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Introduo Teoria conhecimento ordenado, conhecimento sistematizado sobre um determinado assunto.

. Conhecimento, alm do mais, especulativo; ou seja, ordem de saber que se constri sem imediata preocupao com a sua aplicabilidade aos casos concretos. Independente da prtica, portanto. 2. Quando associado ao nome "Direito", para com ele formar a locuo "Teoria do Direito", o substantivo de que estamos a falar tipo articulado de conhecimento que busca isolar o Direito das outra realidades normativas. Explica o Direito como objeto cultural-normativo que se no confunde, verbi gratia, com a moral e a religio. E quando grafado de "Teoria da Constituio", saber especulativo que opera no interior do prprio Direito, para separar o Direito Constitucional de qualquer outro setor ou provncia jurdica; melhor dizendo, para evidenciar em que a Constituio: a) diploma jurdico-positivo diferente dos demais; b) a parte central de um ramo jurdico tambm diferenciado das outras pores que se entroncam na grande rvore do Direito. 3. Este o nosso desafio: pensar a Constituio. No esta ou aquela Constituio em separado, mas enquanto fenmeno jurdico-positivo comum experincia dos povos que exercitaram, com xito, a prpria soberania. 4. O que estamos dizendo no mais que isto: s Constituies em sentido objetivo (conjunto de normas jurdicas) corresponde esta nossa teorizao em sentido subjetivo. Que somente vai buscar no material investigado, todavia, o que se apresentar como partes elementares de um todo orgnico; ou seja, como objetiva comprovao de que tudo um. 5. Ainda guisa de anotaes preliminares a esta nossa monografia, um primeiro lembrete: no h apenas Constituies escritas, e mesmo as escritas nem sempre se enfeixaram (como ainda no se enfeixam) num nico texto normativo. Elas tambm existem em documentos esparsos. E se umas so redigidas e promulgadas por rgos especialmente eleitos pelo povo para esse mister, outras, no entanto, so aprovadas sem a eleio popular daqueles por cujo intelecto e fora fsica elas ingressaram no mundo das positividades jurdicas. 6. Outra pequena lembrana est em que a nossa teorizao no repelente de nenhuma espcie de Constituio conhecida. Contudo, as especificidades ou caractersticas centrais que temos como exclusivas de um diploma constitucional, assim como as citaes e ilustraes de que nos valemos amide, tudo tem por alvo o modelo de Constituio que terminou por se impor no interregno que vai do segundo aps-guerra at os nossos dias: a Constituio escrita, redigida moda de cdigo e

produzida por um corpo de legisladores ungidos na pia batismal do voto popular. 7. Por ltimo, incumbe-nos pontuar que esta nossa Teoria da Constituio comea pelo estudo do Poder Constituinte, que a instncia deliberativa de que ela, Constituio, a obra resultante. O trabalho objetivamente feito. E que essa mesma Teoria passa pela esfera de conhecimentos que tem recebido o nome de "Hermenutica Constitucional"; mas que preferimos, pessoalmente, designar por "Hermenutica da Constituio", como no seu devido tempo explicaremos. Aracaju (SE), 23 de dezembro de 2002 Carlos Ayres Britto

Sumrio
1.1. Deus: a instncia transcendente que tudo pode, menos deixar de tudo poder 1.2. A limitabilidade intrnseca de Deus 1.3. A indistino ontolgica entre Deus e Sua onipotncia 1.4. Deus enquanto norma normarum ou a fonte das fontes 1.5. A incontornvel solido da onipotncia de Deus 1.6. O povo como a transubstanciao do poder imanente que tudo pode 1.7. A soberania popular ou o modo constituinte de ser do povo 1.8. O mundo de Deus e o mundo do Direito 1.1. Deus: a instncia transcendente que tudo pode, menos deixar de tudo poder 1.1.1. O meu filho Marcel tinha cinco anos de idade, quando travou comigo o seguinte dilogo: - Meu pai, verdade que Deus tudo pode? - verdade, sim, meu filho. Deus tudo pode. - E se Deus quiser morrer? - Bem, a voc me obriga a recompor a idia. Deus tudo pode, certo, menos deixar de tudo poder. Logo, Deus tem que permanecer vivo, porque somente assim Ele vai prosseguir sendo Aquele que tudo pode. 1.1.2. Ao dar essa resposta de que Deus no podia morrer, terminei por confirmar uma coisa e afirmar outra. Confirmei a minha crena na existncia de Deus e afirmei a limitabilidade intrnseca desse mesmo Deus de cuja existncia eu estava a dar testemunho. 1.1.3. Com efeito, eu reproduzia para o meu filho: a) minha filosofia prevalecentemente idealista ou espiritualista, moda hegeliana, segundo a qual a natureza ambiental e a sociedade humana so uma revelao, uma manifestao da Idia Incriada; b) essa Idia Incriada o prprio Deus, tido como instncia transcendente que tudo pode, mas com o acrscimo de idia que eu estava a fazer: instncia transcendente que tudo pode, sim, menos deixar de ser essa instncia transcendente que tudo pode.1 1.2. A limitabilidade intrnseca de Deus 1.2.1. Sobre este ltimo aspecto da limitabilidade inerente a um ser que tudo pode (a relativizao possvel da onipotncia), a conversa com meu pequeno filho trouxe-me cabea a utilidade pedaggica de uma comparao entre Deus e o poder que, na Cincia Poltica e na Teoria da Constituio, chamado de Poder Constituinte. Mais exatamente, pressentamos (a partir de agora passaremos a usar o plural majesttico "ns", em vez de pronome pessoal da primeira pessoa "eu") que refletir sobre algumas noes destas mais correntes seria tarefa intelectual que abriria importantes espaos para a mais desembaraada compreenso do poder que est na prpria raiz da Constituio e do Ordenamento Jurdico: o Poder Constituinte. 1.2.2. No que houvesse originalidade no fato em si da comparao (outros estudiosos do Direito, cada qual a seu modo e tempo, j confrontaram o Divino com o Poder Constituinte). No que o acerto das proposies descritivas dos diversos ngulos da formao e manifestao do Poder Constituinte dependesse (nunca dependeu) do acerto das proposies reveladoras da existncia e da natureza de Deus. Os conceitos

acerca do Poder Constituinte gravitam em outra esfera de mentalizao fenomenolgica. Sem embargo, sua referibilidade s idias mais assentes sobre Deus lhes propiciaria uma clareada de horizontes, pois o fato que os estudos e reflexes em torno do Criador so em muito maior quantidade do que os elaborados ao derredor do Poder Constituinte. Estudos e reflexes que, de modo quase invarivel, apanham a figura de Deus por um prisma subjetivado ou enquanto ser que se dota de uma vontade do tipo psicolgico. 1.2.3. Alm dessa disponibilidade muitssimas vezes maior da literatura sobre Deus, o que nessa literatura se tem ajuizado sobre a existncia, a ontologia e as manifestaes do Todo Poderoso de generalizada ou massiva aceitao (quantos homens e mulheres, de fato, se consideram ateus?). Mais at, o que se tem falado sobre Deus permeia pronunciamentos de cientistas do quilate de um EINSTEIN, que chegou a dizer: "Quero conhecer o pensamento de Deus. O resto detalhe..." E no se pode negar a realidade de que a invocao do nome de "Deus", ou "Juiz Supremo do Mundo", ou "Divina Providncia", ou "Ser Supremo" tem sido grafada nos prembulos de Constituies como as dos Estados Unidos da Amrica, da Frana, Alemanha, Argentina, Venezuela, Brasil, etc., etc. Tudo a nos levar a presumir que uma objetiva demonstrao de certa similitude entre os dois termos paradigmticos (Deus e o Poder Constituinte) contribuiria para quebrantar as resistncias doutrinrias mais recentes tese de que h um espao de conformao jurdico-positiva que somente pelo Poder Constituinte passvel de ocupao. Noutros termos, assim como nenhuma instncia geratriz mundana pode assumir o papel de Deus naquilo que diz respeito montagem das linhas mestras do universo e substituio dessas linhas por outras, tambm nenhum rgo ou sujeito simplesmente constitudo pode se travestir de Poder Constituinte naqueles pontos que se pem como a prpria fundao do Ordenamento Jurdico e como alterao das caractersticas centrais desse Ordenamento. 1.2.4. Antevamos at mesmo uma dimenso prtica, uma utilidade mais que propriamente acadmica na confrontao que estvamos a idealizar. que a pretendida clareada de horizontes na compreenso do verdadeiro Poder Constituinte nos habilitaria: a) de uma parte, a mais vivamente fixar os contornos do constitucionalismo atual, que um constitucionalismo fraternal, funcionalmente; b) de outra banda, a melhor rebater os fundamentos daquilo que se vem chamando de neoconstitucionalismo.2 1.2.5. Nesta ltima dimenso do neoconstitucionalismo, j podemos antecipar que os ngulos de estudo que nos parecem mais salientes dizem respeito questo de saber: a) se as normas que tenham por objeto a reforma da Constituio - tanto as que permitem quanto as que probem tal reforma - so normas que podem servir de fundamento para a modificao delas prprias; b) se a emergncia de coletividades supranacionais pode ensejar a formao de um Direito superior Constituio de cada pas-membro de tais coletividades (a Unio Europia, a ALCA e o MERCOSUL, notadamente). 1.2.6. O primeiro juzo que passamos a formular, ento, j a ttulo de execuo do nosso pessoal estudo comparativo entre Deus e o Poder Constituinte, exatamente este: aquele que tudo pode com inicialidade a fonte mesma do seu e de qualquer outro poder. Sua realidade prescinde da noo de causa, por ser a prpria causa de tudo o mais. Logo, em ltima anlise, aquele que tudo pode com inicialidade s existe mesmo para tudo poder com inicialidade. Esta a sua natureza, o seu ncleo duro (expresso muito ao gosto dos publicistas norteamericanos, alemes e portugueses),

aquilo que responde pela sua raison d'tre. 1.2.7. auto-evidente o consectrio dessa afirmao de que existe um ser que tem no tudo poder com inicialidade a sua prpria ratio essendi: o ser que s existe para tudo poder com inicialidade no pode se demitir do seu papel de tudo poder com inicialidade. No faz sentido que a fonte de todo o poder use do seu poder originrio para se fazer secar enquanto fonte mesma. No h como conceber a substncia de um ser a conspirar, sozinha (Deus est sempre sozinho enquanto "substncia"), contra a sua prpria conservao. de SPINOZA a categrica assero de que todo ser, na medida em que pode, se esfora por se conservar ou permanecer tal como . At mesmo um micrbio, uma bactria, um vrus, todos eles reagem o quanto podem ao remdio com que so eventualmente combatidos. 1.2.8. Por comparao, figuremos uma nascente d'gua fluvial e sua prpria corrente, a primeira a determinar segunda que reflua por inteiro ao ponto de partida para nesse ponto de partida se esvair. Impossvel! A nascente de um rio de superfcie (h rios que so subterrneos) existe para vir tona e liberar uma parte de si numa certa direo, continuamente, gerando o fenmeno da corrente. Esta s pode ser um ininterrupto caminhar para adiante da nascente. Noutro dizer, nascente e corrente existem para cumprir a destinao do rio de se encontrar perpetuamente com o mar, ou com outro rio que no mar desemboque. O ser-corrente seguir em frente, distanciar-se do seu nascedouro, como o ser-nascente ficar para trs da corrente, adensando-lhe incessantemente o corpo e assim possibilitando ao rio (do qual fazem parte nascente e corrente) aquele final e interminvel abrao com o mar.3 1.2.9. O que lgico supor o poder que tudo pode a no fazer tudo sozinho. Ele inicia uma obra para outro completar. Deus, no caso, convocou a natureza e os seres humanos, criaturas Dele, para se tornarem co-criadores deste mundo terrqueo. O dnamo do nosso Globo. Jamais, porm, com a possibilidade de tais criaturas, com o tempo, se ombrearem em tudo e por tudo ao seu Criador. O mister que lhes cabe sempre o de coadjuvantes, porque, seno, elas colocaro o Criador sob o risco de se tornar criatura das suas criaturas. Deus a se postar como refm daqueles que, sendo criaturas, de repente podero se transformar em criadores do seu Criador. 1.3. A indistino ontolgica entre Deus e Sua onipotncia 1.3.1. Com um pouco mais de interesse especulativo pelo tema, avanamos no raciocnio para entender que o sujeito ( falta de melhor palavra para a qualificao ontolgica de Deus) cuja natureza a de tudo poder no tem o poder como algo distinto de sua subjetividade. Esse tipo de poder no algo que o sujeito possua, no sentido de se colocar perante esse mesmo sujeito como um predicado ou uma virtude. Nada disso! O poder no distinto do sujeito, por ser o prprio sujeito. Ambos surgem no mesmo instante, como o corpo humano j nasce com todos os seus rgos elementares. Tais rgos so, no seu conjunto, o corpo humano. Circularmente, o corpo humano o conjunto de tais rgos. 1.3.2. Ainda recorrendo imagem do rio, h pouco projetada, ele no apenas a sua nascente, ou a sua corrente, ou a sua foz, assim destacadamente. O rio rio por inteiro, e no aos pedaos. Ele ao mesmo tempo o seu nascedouro, a sua corrente e a sua embocadura. Tudo uma coisa s, que a mente humana fragmenta, ora por incapacidade de compreender o todo, ora por amor exigncia intelectual de classificao ou compartimentao endgena das coisas. 1.3.3. Se assim, o sujeito o poder, o poder o sujeito, e por isso que um no

pode ser destacado do outro, porque, em rigor, no existe o outro. Tudo uma s realidade, como a flor e a sua corola, o mar e as respectivas ondas (como entender enquanto predicado ou virtude aquilo que, se apartado do ser, faz do ser uma outra coisa ou at uma coisa nenhuma?) 1.3.4. Em linguagem aristotlica, o sujeito que tudo pode tem nesse tudo poder a sua causa formal. Entendendo-se por forma aquilo para que serve o ser. Aquilo que o ser, e somente ele, capaz de fazer. A funo especfica, enfim, que o ser desempenha e que o torna nico entre os demais fenmenos.4 1.3.5. D para concluir, ento, que, em rigor, Deus no tem o poder de tudo poder. Mais que isso, Deus o poder de tudo poder. No se trata de uma dualidade fenomnica, mas de uma unidade ontolgica, reitere-se. Por isso que, no maravilhoso livro A SEMENTE DE MOSTARDA, o mstico e filsofo indiano OSHO assim fala da verdadeira sabedoria: "As pessoas caem sempre que esto nos pontos mais altos. Mas esses pontos pertencem ao vale; no so alturas verdadeiras. Se voc tem fama, mais cedo ou mais tarde ser difamado. Se est num trono, mais cedo ou mais tarde ser destronado. Tudo o que alcanar neste mundo lhe ser tomado. Mas, no mundo interior, tudo o que voc alcana para sempre, eterno, no pode ser perdido. A sabedoria no pode regredir - uma vez atingida, torna-se parte de voc. No algo que voc possua torna-se seu prprio ser e voc no pode desconhec-la (CONE editora, p. 230, ano de 1992, negritos parte). 1.3.6. No desarrazoado, pois, que o prprio Direito se encarregue de fundir com o Estado o poder que o Estado tem de legislar, de executar as leis e de julgar segundo essas mesmas leis, chamando-o de "Poder Pblico"; isto , o Poder Pblico enquanto sinnimo de Estado, o Estado enquanto sinnimo de Poder Pblico, de que d sobejas demonstraes o arsenal prescritivo da Constituio brasileira de 1988 (inciso LXIX do art. 5 e inciso I do art. 8, moda de exemplo5). 1.3.7. Sob este visual das coisas, portanto, preciso trabalhar com a idia de que o centro subjetivado do poder que tudo pode tenha no fenmeno da onipotncia mesma a impossibilidade da renncia a tudo poder, porque essa renncia, mais que renncia, consubstanciaria um autoesvaimento. Uma imploso. Um atentado ao prprio "instinto de conservao". Uma absurda passagem de um poder que tudo pode... para um poder que assume o risco de j no poder mais nada. 1.3.8. Convm dizer de outro modo, em louvor clareza do pensamento. O ser que tem na aptido originria para tudo poder o prprio ncleo firme da sua natureza (forma), tal ser no pode decair dessa aptido; porque dessa perda essencial restaria um outro ser. O quebrantamento do poder absoluto arrastaria consigo o prprio sujeito absolutista, que absolutista porque tudo pode e porque tudo pode que absolutista. Retire-se-lhe o poder de tudo poder, negue-se-lhe o instinto de preservao, e o que sobra j outra coisa em qualidade e essa outra coisa em qualidade pode at ser o nada, se passarmos do plano da imanncia (plano do mundo fsico e cultural) para o plano da transcendncia (que o espao dos seres espirituais ou "supra-humanos", para nos expressarmos numa linguagem kelseniana). 1.3.9. Assentado fique o juzo, ento, de que Deus, ou existe, ou no existe. Se Deus existe (pouco importa se existe como sujeito processante, ou como um processo em si mesmo substante), Ele no se pe como a fonte primaz da vida por assim optar pela condio de ser fonte primaz. No tema, no h opo. No h querer. Deus tem que ser a fonte primaz da vida, e, destarte, a causa de todas as leis naturais que regem a vida por Ele criada ou na qual Ele se transfundiu. O deixar de ser fonte primaz

incompatvel com a idia que se possa ter de Deus, ao menos no estdio atual das categorias lgicas com que trabalha a mente humana (e aqui tomamos em linha de conta as contribuies da lgica formal e da dialtica hegeliana, que somente coincide - esta ltima - com a dialtica marxista enquanto mtodo6). 1.4. Deus enquanto norma normarum ou a fonte das fontes 1.4.1. Agora, partindo do fato de que as leis naturais da vida (lei da gravidade, da conservao da energia, da mudana mecnica de estados, da atrao e simultnea disperso dos corpos, da conexo universal dos fenmenos, etc.) so leis que se pem como a causa ou a fonte de muitas outras leis igualmente fsicas, igualmente naturais sabido que tais leis empricas so encadeadamente regidas pelo princpio da causalidade -, imperioso que nos perguntemos sobre a existncia de um ponto de partida que seja comum a todas elas. No h como deixarmos de nos inquirir sobre um tipo de instncia que se ponha ali no prprio comeo de tudo que pertena ao mundo do ser, que um mundo regido pelo citado princpio da causalidade, segundo o qual tudo que acontece por efeito necessrio de uma causa tambm necessria ou que no pode deixar de ser. 1.4.2. Por hiptese, se queremos saber a causa imediata do nascimento de um ser humano, vamos ter que responder que o ser humano proveio do fato inicial da fecundao de um vulo (feminino, claro) por um espermatozide (masculino, bvio). Se prosseguirmos no exerccio das perguntas sobre o fenmeno da concepo humana, teremos que passar pela explicao dos testculos - por serem eles a glndula genital masculina que fabrica o esperma (que, por sua vez, contm o espermatozide), como teremos que passar pela explicao do ovrio - por ser o ovrio a glndula genital feminina que produz vulos. E assim de indagao em indagao que iremos estacionar num ponto absolutamente irredutvel a novas perguntas sobre a parte orgnica do corpo humano. Esse ponto a lei ou o princpio da perpetuao da espcie, embutido, a seu turno, no princpio da continuidade da vida em geral, traduzido na idia de que a vida em geral feita para a gestao e da gestao de infinitas formas (especiais) de vidas. Tanto quanto o flamboyant, v.g., rvore feita para a produo de suas flores e da produo de suas flores. As flores vm e vo, continuamente, e o flamboyant fica. Mais: preciso mesmo que as flores caiam para depois rebrotar, incessantemente, porque somente assim que a rvore pode permanecer viva. 1.4.3. E neste passo vamos ter que reconhecer: para alm da explicao racional, ministrada pela prpria Cincia, s cabe mesmo apelar para uma instncia geradora da prpria lei da continuidade da vida em geral... e a o ser humano tem a necessidade de, seqenciando a intuio de que "nada pode surgir do nada" (PARMNIDES), cair nos braos de Deus. Deus, ou outro nome que se d fonte das fontes ou a lei das leis ou a norma normarum, que a substncia primria de que falava SPINOZA (ou, quem sabe, a no-substncia de que derivam todas as substncias). 1.4.4. Eis a composio vernacular do sistema spinoziano do universo (ETHICA, I, 3), em cujo ponto de partida se encontra o conceito daquela Substncia de que tudo deriva, que no outro seno o conceito de Deus enquanto fonte das fontes ou norma normarum: "O que em si e se concebe por si, isto , aquilo cujo conceito no tem necessidade do conceito de uma outra coisa, do qual deva ser formado. Desta concepo extraem-se outras: se absolutamente independente deve ser infinita; nica em tudo, seno seria limitada por outras e no poderia ser independente;

tambm precisa ser causa sui, caso contrrio dependeria de sua causadora. Ademais, precisa ser autodeterminada, decorrendo suas qualidades e aes de sua prpria natureza (...). Este princpio necessrio, eterno, singular e incausado, este princpio imanente do universo Deus ou Natureza" (p. 14 do prefcio de MRCIO PUGLIERI ao "TRATADO POLTICO", de SPINOZA, cone Editora, 1994). 1.4.5. Terminemos este segmento reflexivo com a ponderao de que no desconhecemos o grande risco intelectual de quem se dispe a falar sobre Deus, sabido e ressabido que a existncia mesma de Deus nem pode ser rigorosamente confirmada nem rigorosamente desconfirmada pela Cincia. Deus, ento, para os intelectuais que O admitem sempre uma hiptese de trabalho. Um postulado. Um conceito que se intui a priori, como prprio de todo postulado. Logo, falar sobre Ele no formular proposies deduzidas da anlise de elementos objetivos que se conectam para formar um todo unitrio, mas saltar imediatamente para uma concluso. Todavia, no foi a partir da intuio da existncia de uma norma fundamental simplesmente pensada, uma norma fundamental hipottica, e, portanto, pressuposta (no efetivamente posta por nenhum rgo jurdico, nenhum costume, nenhuma instncia volitiva imanente, enfim), que HANS KELSEN pde falar de uma Cincia do Direito? Uma ordem sistemtica de conhecimentos que tem naquela hipotetizao normativo-fundamental a sua prpria condio inicial de possibilidade como esfera autnoma e cientfica de saber?7 1.5. A incontornvel solido da onipotncia de Deus 1.5.1. Este novo ttulo formal nos introduz na exposio dos dois modos lgicos de Deus perseverar como o poder que tudo pode. Um desses modos - j foi dito - a impossibilidade do suicdio direto ou instantneo: Deus a bater em retirada, pura e simplesmente. O outro modo a impossibilidade do suicdio em dois tempos: num primeiro tempo, Deus criaria um novo Deus, to onipotente quanto Ele, Deus originrio; num segundo momento, esse novo Deus onipotente destroaria toda a obra do primeiro e assim decretaria a prpria sentena de morte do Deus inicial. 1.5.2. Realmente, com a entrada em cena de um segundo Deus, retornaramos quela j descartada hipotetizao: Deus a sumir do mapa, e, com Ele, o prprio mapa a sumir (em que cho, em que cu, em que mar, em que abismo, se a morte do "originrio" Deus levaria de roldo todo abismo, todo mar, todo cu, todo cho?). Se Deus pudesse criar um segundo Deus, completa imagem e semelhana Dele, primitivo Deus, o que impediria o novo Deus "onipotente" de refundir, ou at mesmo descriar o Primeiro?8 1.5.3. O desdobramento de idia que nos esforamos por transmitir simplesmente este: a onipotncia no s o poder de tudo poder. tambm o poder de no deixar que outro poder tudo possa. , a um s tempo, onipotncia e unipotncia. Poder nico, absolutamente inconvivvel com outro poder de igual ontologia. Deus, na Sua onipotncia, est condenado solido. 1.5.4. prprio do Ser onipotente, portanto: primeiramente, permanecer como a fora que tudo pode; segundamente, existir em absoluta solido. No h como duas ou mais onipotncias ocuparem o mesmo espao, e por isso voltamos a ajuizar que a natureza de Deus est em ser o poder que tudo pode, menos deixar de tudo poder. Nem de forma direta, nem pela convocao de um mulo, um ssia, um clone, enfim. 1.5.5. No seria exatamente assim com o Poder Constituinte? Uma fora instintiva que no comporta sucedneo, uma energia completamente primria e insimilar, uma

solitria potncia do mundo do ser? Um poder que s pode ser concebido in natura, e nunca de forma pasteurizada? a resposta que, paulatinamente, forcejaremos por ministrar, comeando por este captulo e prosseguindo nos subseqentes. 1.6. O povo como a transubstanciao do poder imanente que tudo pode 1.6.1. Atento ao relativismo que prprio das comparaes, animamo-nos a enunciar que boa parte do que dissemos a respeito do carter de Deus, no plano transcendente, aplicvel, j agora no plano imanente, natureza do povo. Queremos dizer: aplicvel natureza de cada povo soberanamente concebido. Se se prefere, o que dissemos acerca da ndole de Deus de ser reproduzido quanto ao carter de cada povo, naquele preciso momento da metamorfose do povo em Estado, porque somente assim estatalmente a se metamorfosear que o povo: a) pode experimentar sua natureza de instncia deliberativa soberana; b) se predispe a protagonizar, de forma autoditada, relaes jurdicas internas; c) fora passagem para o seu ingresso na coletividade internacional de Estados. 1.6.2. Se antes da criao da vida humana sequer era possvel falar da existncia de Deus, especular sobre Ele (quem falaria, quem especularia?), antes da criao do Estado tambm no se pode, juridicamente, falar da existncia de um povo. O povo s povo, em termos jurdicos (no sob o prisma sociolgico, ou histrico, ou tnico, etc.), quando pode dispor normativamente sobre si mesmo. Quando se autoqualifica juridicamente. E isto j significa a emergncia de um Ordenamento Jurdico prprio. Emancipao poltica (soberania) para o povo poder se irrogar tal Ordenamento, que tem no Estado a sua prpria condio de aplicabilidade e expanso.9 1.6.3. Afirmar, assim, que um povo j existe, jurdicamente, dar conta do exerccio vitorioso de uma emancipao poltica. pressupor a soberania em ao. dizer que o povo ps em movimento, exercitou uma soberania, com esta dplice funo: primeiramente, para o povo no mais se submeter ao Direito de outro povo; segundamente, para o povo impor o seu prprio Direito no mbito do territrio de que se apodera, com animus domini; terceiramente, para o povo grangear a adeso, ou pelo menos o respeito, dos demais povos soberanos. E tudo isto somente se consuma pelo fenmeno da estatalizao. 1.6.4. Repisando a idia, pela importncia do assunto: o ser-povo, para uma coletividade humana, incorpora o poder de se autodeterminar jurdicamente. A originria fora de possuir um Direito prprio, exclusivo. Implica emancipao como a forma exteriorizada de uma soberania que , por definio, superior a qualquer outro poder jurdico, no plano territorial-interno, e que no inferior a nenhum outro poder jurdico, no plano territorial-externo. exprimir: o ser-povo significa poder existir sob a forma jurdica de Estado, nico modo prtico-formal de o povo por inteiro se autoconferir um Ordenamento e uma personalidade jurdica. nica maneira objetiva e permanente de o povo atuar como um centro personalizado de imputao jurdica. Enfim, nica via lgica (no h outra) de o povo, garantidamente, se auto-referir como sujeito de relaes-de-Direito, quer no seu prprio territrio, quer na esfera territorial que comum aos demais Estados soberanos (a ordem internacional de Estados). 1.6.5. Sem o fenmeno da estatalizao, destarte, no h como entrever a face jurdica do povo. Mas o ser-Estado, o j existir sob a forma jurdica de Estado, o que objetivamente revela? Revela a efetividade da emancipao ou soberania do povo,

seja para se assumir como a instncia decisria interna mais importante, seja para ombrear-se s demais instncias internacionais de Estados. Numa nova metfora, o Estado a borboleta em que se transformou a crislida de uma sociedade humana aspirante a povo.10 1.6.6. O que verdadeiramente conta, nessa cruzada histrica do povo em busca de si mesmo, cata de sua prpria totalidade como ser jurdico, o resultado. a efetividade interna e externa da personalizao jurdica do povo em um novo Estado. No que a efetividade s exista, no plano interno e externo, a partir do reconhecimento unnime desse novo Estado pelas instituies aplicadoras do Direito, no plano interno, ou, ento, pela sociedade internacional de Estados. Absolutamente! Basta que o nmero dos reconhecedores assegure ao novo Estado a perspectiva, o clima, a tendncia natural de prosseguir obtendo novos reconhecimentos (ainda que tcitos), medida que se vo escasseando as possibilidades de recuperao de terreno do Estado decado ou daquilo que sobrou da antiga ordem estatal. o que poderamos designar por situao de efetividade global do Estado emergente, imagem de que se valeu HANS KELSEN para dizer que o Ordenamento Jurdico no perde a qualidade de Ordenamento pelo fato de uma ou outra de suas normas, embora vlida, deixar de ser concretamente aplicada. O que interessa que, no global, no geral, no plano daquilo que profusamente ocorre, a Ordem Jurdica seja respeitada. Ouamos o maior expoente do positivismo jurdico da recm-passada centria: "Uma ordem jurdica no perde, porm, a sua validade pelo facto de uma norma jurdica singular perder a sua eficcia, isto , pelo facto de ela no ser aplicada em geral ou em casos isolados. Uma ordem jurdica considerada vlida quando as suas normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de facto observadas e aplicadas" (ob. cit., p. 298). 1.6.7. Ainda insistindo na comparao possvel entre Deus e o povo, devemos concluir que o povo tambm no tem, em rigor, o poder imanente de tudo poder. Ele, povo, assim juridicamente designado pelo fato de se organizar em Estado soberano, o prprio poder de tudo poder, em termos jurdicos e no plano territorial interno. D-se, na imagem ideal do povo, a transubstanciao da soberania (do latim super omnia, a traduzir aquilo que est acima de tudo ou acima de todos), assim como na doutrina catlica se d a mudana de estado do po e do vinho para o corpo e o sangue de Jesus Cristo, na Eucaristia (dogma definido no Conclio de Trento). Ou, numa exemplificao propriamente cientfica, a osmose que se processa entre o povo e a soberania algo assim como o encontro de duas partculas de hidrognio com uma de oxignio, a determinar a mudana de natureza desses dois elementos qumicos para a formao de um terceiro: a gua. 1.6.8. Vistas as coisas por este ngulo, fora convir que a soberania outra coisa no , na prtica, seno o prprio modo estatal de ser do povo. como inferir: no justo momento em que a transfigurao estatal se efetiva, j o como resultado emprico da fuso do poder soberano com o povo (o que significa dizer que o povo e a soberania passam a compor uma s unidade fenomnica, pois o povo um com a soberania e a soberania uma com o povo). O povo, impessoalmente encarado, o poder soberano, tanto quanto o poder soberano, subjetiva ou personalizadamente focado, o povo. 1.6.9. Sem o povo, a soberania forma pura, isenta de toda matria, e, portanto, vazia. E sem a soberania, que o povo? Matria humana coletiva ainda juridicamente privada de sua definitiva forma. Um ser jurdico ainda carente de totalidade, a meio caminho da autoconscincia, porque, nele, a soberania permanece numa dimenso apenas virtual. Da a assero de que, sem a incorporao da soberania, o povo no d

a si prprio uma Ordem Jurdica e deixa de se personalizar no Estado. E assim juridicamente incompleto e estatalmente irrealizado que o povo no consegue superar o estgio poltico de simples populao, que o inconcluso estgio de crislida. 1.6.10. Perguntamo-nos: mas o que faz o povo ser assim a fonte e o nervo da soberania? A prpria subjetivao do poder mais alto em que a soberania consiste? que o povo, no seu amlgama com o territrio de que se torna senhor, falando geralmente a mesma lngua e vivenciando uma cultura prpria, constitui o que se convencionou chamar de nao. Algo mais que sociedade humana, mais que populao, muito mais que simples aglomerado de pessoas, por implicar uma verdadeira comunidade (de comum unidade); isto , uma real comunho de vida, no sentido de conscincia coletiva quanto partilha de um mesmo destino histrico, por se encontrarem todos em um mesmo barco. Logo, o mais abrangente e impessoal e permanente enlace humano (que mais do que convivncia hic et nunc), de sorte a plasmar um tipo de realidade social que s pode ser o comeo de tudo, no plano da Poltica e do Direito. 1.7. A soberania popular ou o modo constituinte de ser do povo 1.7.1. O Poder Constituinte 1.7.1.1. neste ponto de inteleco que vem baila a figura do Poder Constituinte. Um poder que em nada discrepa da soberania de que vimos falando, por ser ele essa mesma soberania; ou seja, O Poder Constituinte a soberania que se manifesta de modo inicial ou primrio. Logo, o nome que a soberania toma, quando expressada com inicialidade. 1.7.1.2. Se falamos assim de primariedade expressional da soberania, porque o povo-nao, j imerso no seu Estado, atua em outros momentos que o Direito Positivo costuma etiquetar como expresso de "soberania popular". o caso da Constituio brasileira de 1988, cujo art. 14 faz dos institutos do sufrgio universal, do voto, do plebiscito, do referendo e da iniciativa das leis pelos cidados uma forma de exerccio, justamente, da soberania.11 1.7.1.3. Uma outra razo existe para falarmos de momento inicial da soberania, e aqui j temos em vista a figura do prprio Estado. que ele tambm recebe o qualificativo de soberano, na medida em que pode impor ou ditar um Direito comum a todos, no interior do seu prprio territrio. E no uso dessa aptido para expedir um Direito de abrangncia e acatamento geral, o fato que nele mesmo, Estado, se d a reedio daquela marca registrada que do povo, soberanamente concebido: o poder de procriar um Direito a que ningum escapa (no caso do povo enquanto fonte normativa, esse Direito a prpria Constituio; no do Estado, o Direito ps-Constituio). 1.7.1.4. Reexplica-se. Pe-se no Estado a designao de soberano porque ele, tanto quanto o povo-nao, produz um Direito de mxima e irrecusvel abrangncia pessoal e territorial. Com a diferena de que o povo assim o faz pela altissonante via da Constituio e no uso de uma fora originria ou potncia propriamente dita; ao passo que ele, Estado, s pode faz-lo por normas que so posteriores Constituio e no uso de uma potestade ou competncia derivada (a potncia se dilui em competncias, e no em outra potncia, como bem observam HART e VANOSSI). 1.7.1.5. assim no uso de uma capacidade normante que o povo lhe delega, lhe cede,

lhe empresta, enfim (sempre por conduto da Constituio), que o Estado dita um Direito comum a todos e, pela efetividade desse Direito, passa a abrir os mais favorveis espaos de reconhecimento internacional "sua" (dele, Estado) soberania. 1.7.1.6. de se perguntar, naturalmente: e quando ocorre aquela citada manifestao primria da soberania? Manifestao primria, essa, que estamos a identificar com o Poder Constituinte? No com o Estado? 1.7.1.7. Resposta: a soberania que se manifesta como Poder Constituinte somente ocorre, formal ou oficialmente, no preciso instante da criao jurdica do Estado. Criao que se formaliza, hodiernamente, no corpo de um documento jurdico-positivo cujo nome Constituio (palavra que, no vernculo, significa a maneira particular de ser de cada coisa ou objeto de conhecimento). 1.7.1.8. Quanto justificativa para o nome tcnico "Poder Constituinte", porque ele significa o poder de constituir a Constituio (releve-se a poluio auditiva), que termina sendo o poder de constituir o Estado e o poder de dar incio montagem do Ordenamento Jurdico do povo e do Estado mesmo.12 1.7.1.9. Note-se bem: acabamos de ajuizar que o Poder Constituinte o poder de constituir a Constituio, e no o poder de constituir normas constitucionais. A diferena entre as duas coisas muito importante, porque de qualidade. Se toda Constituio um feixe de normas constitucionais, nem todo feixe de normas Constitucionais uma Constituio. Queremos salientar: o poder de editar a Constituio no incorpora o poder de reform-la, tanto quanto o poder de reform-la no incorpora o poder de edit-la. Quem faz o todo, faz o todo, e no menos. Quem faz a parte, faz a parte, e no mais. 1.7.1.10. Tornando ao mote: se toda Constituio originria um repositrio de normas constitucionais, nem todo repositrio de normas constitucionais uma Constituio originria. Isto porque as emendas Constituio pressupem uma Constituio originria a emendar. Lgico! E tais emendas veiculam normas... constitucionais. Porm, sob um regime normativo que no autoditado por elas, e, sim, pela prpria Constituio emendada. 1.7.2. O Poder Desconstituinte 1.7.2.1. Chamando o feito ordem: O Poder Constituinte, manifestao primria da soberania, faz a Constituio, que, a um s tempo, faz o Estado e inaugura o Ordenamento Jurdico. esse Ordenamento que vai receber do Estado uma ininterrupta complementao (e garantia), de maneira a consubstanciar todo o mundo do Direito: de um canto, o Direito-Constituio, que o Estado originariamente no faz (a parte da Constituio que o Estado faz j a veiculada por emendas); de outro canto, o Direito ps-Constituio, que o Estado faz, ou, ento, reconhece. No h um tertium genus. 1.7.2.2. Dizer que existe um Direito originrio que o Estado no faz tambm dizer que esse Direito o nico a no passar pelo crivo do Estado ou de qualquer outra pessoa jurdica. que, no momento constituinte, a sociedade concebida como se de pessoas coletivas no se formasse. Nem pblicas nem privadas. Apenas as pessoas fsicas que se tornam protagonistas das aes polticas de que resultam o fretro de uma Constituio e o partejamento de outra. 1.7.2.3. aqui mesmo o lugar apropriado para falarmos de um Poder Desconstituinte. Que o poder correlato ao Constituinte ou imbricado com ele. Pois de todo evidente que o poder de constituir um novo Estado implica o poder de

desconstituir o velho. Se possvel promulgar uma nova Constituio, por inteiro, claro que isto se d pela despromulgao daquela at ento vigorante. E tambm por inteiro. 1.7.2.4. De conseguinte, a nao encarna essa potncia de abater o velho e erguer o novo Ordenamento Jurdico. Se se prefere, a nao a nica instncia imanente capaz de partir de um marco zero jurdico para colocar uma Constituio em lugar de outra, por completo, e com essa outra Constituio fazer o qu? Instituir um novo Ordenamento Jurdico e, nele, a subjetivada figura do Estado. 1.7.2.5. Temos, portanto, dois poderes que tudo podem: Deus no cu e o Poder Constituinte na terra (que um poder geminadamente constituinte/desconstituinte). Um, a dar incio criao do mundo em geral (a natureza e os seres humanos do seqncia obra de Deus). Outro, a dar incio criao do mundo jurdico em particular e a prescrever o modo pelo qual esse mundo jurdico vai receber seus necessrios e infinitos complementos. 1.8. O mundo de Deus e o mundo do Direito 1.8.1. Se pelo dedo que se conhece o gigante, podemos dizer que h um modo emprico de Deus se fazer conhecido, que o prprio mundo por Ele criado (seno, quem o conheceria para aqum das esferas da pura espiritualidade ou dos colmos angelicais?). Por igual, h um modo jurdico de o povo se fazer conhecido, que a Constituio por ele criada, incio lgico de todo o Direito Positivo. 1.8.2. Para fundar o universo, Deus faz o que prprio da potncia em que Ele consiste: impe a Si mesmo as prprias condies de "trabalho" (evidente que o vocbulo trabalho usado por analogia com as empreitadas humanas de edificao de algo a partir de um imaginrio ponto zero). Para fundar o Direito, o povo, na mesma pegada, se auto impe as coordenadas de atuao legiferante. assim que se movimenta ou se materializa a potncia, que no precisa mais do que a sua prpria realidade para instaurar as relaes que pretender. 1.8.3. Se olhando para o Universo que reconhecemos a soberania de quem o fez, tambm olhando para a Constituio que reconhecemos a soberania de quem a procriou como norma jurdica primria (a Constituio enquanto modo jurdico de o povo se fazer conhecido como instncia exercente de uma soberania que vai alm do estdio da pura virtualidade). E, neste passo, o que temos o modo soberano de ser de uma coletividade humana, que um modo jurdico inicial ou constituinte de ser. 1.8.4. esse modo constituinte de ser que faz do povo, sob o prisma poltico, a instncia humana primeva por excelncia. Instncia humana primria e mais importante, a produzir o Direito mais importante (que a Constituio), responsvel pela criao da pessoa coletiva ou plural tambm mais importante (o Estado). 1.8.5. Falar, ento, de povo (povo-nao) falar de soberania, de Poder Constituinte/Desconstituinte, de Constituio, de Estado e de Ordenamento Jurdico, assim vinculadamente. So temas que se interpenetram, necessariamente, e pela necessria interpenetrao que se conceituam. Cada realidade a olhar nos olhos da outra para encontrar mais nitidamente refletida a prpria imagem. Como fazemos todos ns diante de um bom espelho de cristal. 1.8.6. A ttulo de remate, apenas trs consideraes: I - a primeira, que se reitere a pacfica noo de que a Constituio no inova o Ordenamento Jurdico, tanto quanto o Estado no funda esse Ordenamento. A Constituio inaugura o Ordenamento. Quem inova o Ordenamento o Direito

ps-Constituio, de elaborao estatal, sobretudo por conduto da lei. A lei que o verdadeiro motor do Direito. O dnamo do Direito, a partir de um dado formal e outro material: formalmente, pelo seu modo comparativamente simplificado de elaborao; materialmente, por se traduzir em singela aplicao dos contedos e valores da Constituio Positiva, sem a menor fora intrnseca de inovar o prprio fundamento da Ordem Jurdica (a Constituio mesma); II - a segunda considerao a de que, ao contrrio do sucedido com o Poder Constituinte, Deus no se serve de ningum para criar o mundo. Da que no obedea a normas regimentais antecipadamente lanadas. Seu agir ou Seu fazer j so, em si mesmos, um fato-norma (nenhum rgo deliberativo, singular ou colegiado, se coloca entre Deus e Sua originria criao). to-somente no mbito do Poder Constituinte que possvel distinguir as duas coisas - regimento e respectiva aplicao -, porque o Poder Constituinte bem pode se manifestar por um rgo plural ou coletivo de deliberao, e, a, no h como deixar esse rgo de atuar segundo pautas procedimentais adrede redigidas. Donde esta didtica passagem do livro "ESTUDOS CONSTITUCIONAIS", da autoria de JOSAPHAT MARINHO, versando a dicotomia "Poder Constituinte e Poder de Reforma Constitucional: "Por ser um poder `fundador', associa-se-lhe, comumente, o qualificativo `originrio'. Acentua-se-lhe, desse modo, o timbre criador ou instituidor. Dotado de propriedade to eminente, o poder constituinte originrio no regulado por direito anterior, ao qual no dado estabelecer raias e vedaes tarefa inovadora. O instrumento convocatrio da assemblia apenas meio que proporciona, pela eleio dos representantes do povo, a atividade do poder constituinte, por natureza independente, no condicionada a amplitude de sua competncia por lei preliminar, oriunda de outro rgo. Quando a corporao parlamentar no opera com liberdade de decidir, por estar cerceada pelo ato de convocao, falta-lhe a dimenso de assemblia constituinte. (...)" (edio da Universidade Federal da Bahia, 1989, p. 162); III - a terceira e ltima considerao esta: h um tipo de soberania que trata da Constituio (pois que a prpria Constituio originria que resulta do exerccio dele), e um outro tipo de soberania de que trata a Constituio (pois inteiramente normado por ela). Somente o primeiro a revelar o fato de que o Poder Constituinte o nico momento poltico-normativo que vai da sociedade ao Estado, e no do Estado sociedade. O nico instante em que o Direito se subtrai completamente ao Estado.

Captulo II - A Lgica Prpria do Poder Constituinte e a do Poder Constitudo

Sumrio
2.1. A natureza poltica do Poder Constituinte 2.2. O carter poltico do Direito posto pelo Poder Constituinte 2.3. O Poder Constituinte como realidade que fica do lado de fora da Constituio 2.4. O povo enquanto sociedade poltica e enquanto sociedade civil 2.5. A sociedade poltica em SIEYS 2.6. O carter democrtico-formal do Direito posto pela sociedade poltica 2.7. O vnculo natural entre a sociedade poltica e a futuridade. 2.8. O inexistente vnculo entre "excesso de rigidez" e "Poder Constituinte Evolutivo" 2.9. O Poder Constituinte como o poder que pode o mais sem poder o menos, e o Poder Constitudo como o poder que pode o menos sem poder o mais 2.1. A natureza poltica do Poder Constituinte 2.1.1. Quando pronunciamos a locuo "Poder Constituinte", sem dvida que estamos a falar de um poder genuinamente poltico. Mais at, estamos a falar de um poder exclusivamente poltico, porque originariamente imbricado em toda a plis, naqueles raros instantes em que a plis se sobrepe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituio quer viver. Ela passa a transitar pelo mundo do ser (no do dever-ser jurdico) e por isso pode assumir-se como o amlgama do povo inteiro com o territrio sobre o qual esse povo inteiro vai constituir o seu particular Estado.1 2.1.2. To penetrado de povo, desde o bero, esse poder constituinte ou poder de constituir o Estado, to necessrio ele para a auto-afirmao histrica do povo, que j no pode ser concebido seno como um poder que parte do povo mesmo. O modo constituinte de ser do povo, no rigor dos termos. 2.1.3. Pois bem, todo povo assim constituintemente dimensionado vai estruturar o seu Estado no bojo de um diploma jurdico-normativo que toma o sintomtico nome de Constituio. Constituio... do Estado, a encarnar o que h de mais poltico no Direito e mais anatmico no Estado. E por que assim? 2.1.4. assim, porque: I - a Constituio a primeira manifestao objetivo-sistemtica daquele poder imanente que tudo pode, que o povo enquanto ser ou realidade constituinte. Donde podermos trocar a palavra "povo" pela expresso "poder constituinte", esse poder que, de to inicial, to incondicionado, to socialmente mais abrangente e to superior aos outros poderes polticos, um poder simultaneamente constituinte e desconstituinte: zera a contabilidade jurdica at ento existente e passa a comear tudo de novo ( feio de um professor que, numa das mos, saca de um apagador para limpar completamente a lousa da sala de aula, e, na outra, porta o giz com que vai escrevendo nos espaos vazios dessa mesma lousa); II - a Constituio, na sua originria redao, no feita pelo Estado. Ela feita para o Estado, mantendo com esse Estado uma essencial relao de unha e carne, a ponto de se poder afirmar que a cada nova Constituio corresponde um novo Estado (juridicamente falando, como sempre enfatiza MICHEL TEMER). E no por outra razo que toda Constituio Positiva toma o nome do Estado que ela pe no mundo das positividades jurdicas (da "Constituio da Repblica Federativa do Brasil", "Constituio da Repblica Popular da China", "Constituio da Espanha",

"Constituio dos Estados Unidos da Amrica", etc.). No o nome de um objetivo setor de relao jurdica ou atividade humana, como sucede, agora sim, com o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo Comercial, o Cdigo Eleitoral, a Consolidao das Leis do Trabalho, etc.2 2.1.5. assim que o Poder Constituinte tem sua merc o Estado em particular e o Direito em geral. A prpria Constituio originria, que a primeira voz do Direito aos ouvidos do povo, gestada por ele e somente por ele, Poder Constituinte. Ele que tem a Constituio na mo, e, por conseqncia, est vontade para plasmar o Estado, com todos os rgos elementares desse Estado e respectivas funes. Como est vontade para fazer da sua nova Constituio o incio lgico de um novo Ordenamento Jurdico (o que sobrevive do antigo Ordenamento deixa de manter elo-causal com a Constituio sepultada e corre a buscar fundamento de validade na nova Carta Poltica). 2.1.6. Toda essa fora que tem o Poder Constituinte para fazer o que bem entender do Direito s possvel, contudo, por ser o Poder Constituinte uma fora ou realidade exclusivamente poltica (sociolgica, na viso de FERDINAND LASSALE), e no jurdica. Pois que, se jurdico fosse o Poder Constituinte, ele j faria parte do Direito e ao Direito teria que se submeter. Assim como Deus, se j pertencesse ao mundo desde sempre, ao mundo teria que render vassalagem, de alguma forma. 2.1.7. Temos por cognoscitivamente decisivo o que estamos a enunciar e por isso que batemos na mesma tecla: o povo, no estratgico momento em que elabora a Constituio, uma instncia exclusivamente poltica de deliberao. Encarna, assim, o puro poder, a unitria potncia, o fato sociolgico bruto (no-juridicamente lapidado), a se manifestar por conduto de normas jurdicas originrias, enfeixadas na Constituio. Esta, por conseguinte, a jorrar daquele puro poder, e no o contrrio. Assim como Deus, no preciso instante em que pronuncia o fiat lux mundano, tem que ser uma instncia exclusivamente ideal ou transcendente, a atestar a primazia da idia sobre a matria, da conscincia sobre a experincia, do esprito sobre o corpo. 2.1.8. Incisivamente, pois: se o Poder Constituinte fosse um poder jurdico, no poderia inaugurar o mundo das coisas jurdicas, pois o Direito mais inicial (que a Constituio Positiva) deixaria de provir dele mesmo. H uma esfera de deciso anterior e superior a toda positividade jurdica, a toda estatalidade oficial, e a essa esfera pr e metajurdica de poder bem assenta o nome de esfera poltica. Exclusivamente poltica, porque enraizada e afinal transfundida na plis. E porque assim, cuida-se de esfera exclusivamente normante, e no simultaneamente normante e normada. 2.1.9. coberto de razo que o positivismo analtico reala a anterioridade do Poder sobre o Direito, porque somente quem detm o poder - nele prprio se transfundindo -, quem faz o Direito. Uma vez institudo, que o Direito disciplina o exerccio do poder. No, porm, o exerccio daquele poder que tudo pode (acrescentamos), mas o desempenho do poder que j se instituiu por virtude do Direito mesmo.3 2.1.10. Poder e Direito so as duas faces de uma s moeda, na figurao de NORBERTO BOBBIO, que assim expe o seu luminoso pensamento: "Creio no incorrer em pecado de presuno se disser que o fato de ter cultivado estudos jurdicos e polticos me permitiu analisar os mil e um complicados problemas da convivncia humana a partir de pontos de vista que se integram. Notei muitas vezes que, pelo menos na Itlia, juristas constitucionalistas e cientistas polticos que se ocupam do mesmo tema, o Estado, muitas vezes se ignoram reciprocamente. O mesmo acontece na relao entre juristas internacionalistas e estudiosos das relaes

internacionais quanto anlise da organizao dos Estados. Os dois pontos de vista so, de um lado, o das regras ou das normas como preferem chamar os juristas, cuja observncia necessria para que a sociedade esteja bem organizada, e, de outro, o dos poderes necessrios para que as regras ou normas sejam impostas e, uma vez impostas, observadas. A filosofia do direito ocupa-se das primeiras; a filosofia poltica, das segundas. Direito e poder so duas faces da mesma moeda. Uma sociedade bem organizada precisa das duas. Nos lugares onde o direito impotente, a sociedade corre o risco de precipitar-se na anarquia; onde o poder no controlado, corre o risco oposto, do despotismo. O modelo ideal do encontro entre direito e poder o Estado democrtico de direito, isto , o Estado no qual, atravs de leis fundamentais, no h poder, do mais alto ao mais baixo, que no esteja submetido a normas, no seja regulado pelo direito, e no qual, ao mesmo tempo, a legitimidade do sistema de normas como um todo derive em ltima instncia do consenso ativo dos cidados" (em DE SENECTUDE - O Tempo da Memria, Editora Campus, 1997, p. 169). 2.1.11. Como visto, BOBBIO abre uma necessria distino entre o fazer e o garantir as normas jurdicas, permitindo-nos deduzir que, se o Estado no detm o monoplio da produo do Direito, , no entanto, a nica instncia dotada do poder oficial de garanti-lo (garantir o cumprimento do Direito, entenda-se). O que levou KARL POPPER a formular este singelo e preciso enunciado: "No existe liberdade que no seja garantida pelo Estado e, ao inverso, s um Estado controlado por cidados livres pode oferecer-lhes alguma dose razovel de segurana" (em THE SOCIETY AND ITS ENEMIES, 5 edio, Revista Londres, 1966, pp. 50/51). 2.1.12. Em ultima ratio, poder e Direito so a primria dicotomia ou os dois mais elementares princpios de organizao da vida social. Vida, que, sob o prisma jurdico, se constitui de relaes verticais e de relaes horizontais. Estas, pressupondo a igualdade de foras entre os respectivos protagonistas, e, aquelas, a superioridade de uma parte sobre a outra. De todo modo, relaes que fazem do Direito o complexo das condies existenciais da sociedade, na propalada conceituao de IHERING. Ou como sentenciava TOBIAS BARRETO: "Perante a conscincia moderna, o Direito o modus vivendi, a pacificao do antagonismo das foras sociais".4 2.2. O carter poltico do Direito posto pelo Poder Constituinte 2.2.1. Complementemos a revelao dessa fotografia do poder e do Direito com a afirmao de que, em se tratando do poder poltico, na Constituio Positiva que os dois fenmenos culturais se do mais firmemente as mos. A Constituio o Direito que nasce daquele mais originrio decisionismo, daquela vontade fundamentante que se contm no poder poltico. Donde a sua visualizao como o primeiro ponto formal de encontro ou como o espao inicial de integrao das duas categorias sociais bsicas (o poder e o Direito). 2.2.2. este panorama de integrao que subjaz ao visual da Constituio como "estatuto jurdico do fenmeno poltico" (CANOTILHO), ou como "estatuto jurdico do Estado" (JORGE MIRANDA). No sendo toa, portanto, o rtulo social e at jurisprudencial-doutrinrio que toda Constituio porta de "Cdigo Poltico" e de "Carta Poltica". 2.2.3. Em verdade, a Constituio Cdigo Poltico, sobretudo pela sua origem e pelo

seu objeto. Pela sua origem, por advir do nico poder que funda o Ordenamento sem nesse Ordenamento mesmo se fundar sequer de modo reflexo (e j vimos que esse poder fundante do Ordenamento eideticamente poltico). Pelo seu objeto, porque esse objeto, sendo essencialmente o Estado, carreia para a Constituio a politicidade que envolve tudo quanto se refira estruturao estatal: o tipo unitrio, ou federal... de Estado; a forma republicana, ou monrquica de governo... do Estado; o sistema parlamentar, ou presidencial de governo... do Estado; o modo independente e harmnico de relacionamento entre os rgos elementares... do Estado; o sistema eleitoral de investidura dos titulares dos rgos legislativo e executivo... do Estado; a representatividade popular dos rgos eminentemente polticos... do Estado; a abertura dos espaos de movimentao da cidadania e de criao dos direitos pblicos subjetivos como limites atuao... do Estado, etc., etc. Nada resta, praticamente, nesse patamar da organizao bsica do Estado que no seja entranhadamente poltico. E quase tudo entranhadamente poltico por dizer respeito a interesses que so de toda a coletividade. Interesses da plis ou da civitas que no Estado se personaliza juridicamente, compondo, de modo formal, o reino do universal ou plurifinalstico; isto , o reino do que h de mais abarcante, impessoal e permanente, que o reino da poltica. 2.2.4. Se bem observarmos, toda Constituio Positiva se estrutura formalmente em partes que, ora diretamente, ora indiretamente, pem o Estado como tema de conformao. Ele, Estado, circula por todos os recnditos da Magna Lei, variando o seu regime jurdico pelo modo (direto, ou de esguelha) como a Constituio mesma dispe sobre esse transitar institucional. Com o que ficamos inteiramente vontade para imaginar a Constituio como a certido de nascimento e a carteira de identidade do Estado. 2.2.5. Quanto designao de "Cdigo", referida Constituio, entendemo-la perfeitamente ajustvel s Constituies de um s texto ou corpo nico de dispositivos. No quelas Constituies que se derramam por atos legislativos esparsos. Nas primeiras - Constituies que se escrevem num corpo nico de dispositivos -, comparecem pelo menos dois dos elementos que se presentificam em toda codificao jurdica: a) a sistematizao formal, traduzida na setorializao de temas afins, agrupados segundo o esquema relacional que vai do gnero espcie; b) o propsito de substituir inteiramente a normatividade ento vigorante sobre a matria, de sorte que toda a prescritividade sobre tal matria se contenha no novo e nico ato legislativo, no momento da confeco desse ato. 2.2.6. J no tocante ao apelido de "Carta Poltica", ele se explica por ser a Constituio uma carta ou estatuto de direitos e garantias fundamentais, tudo, naturalmente, perante o Estado e o Governo ou por interveno deles. O que tambm confere a esse tema dos direitos e garantias fundamentais (neles tambm figurantes a nacionalidade, a soberania popular e a cidadania) uma vvida colorao poltica; pois de toda a sociedade o interesse em que haja uma zona de especial proteo normativo-constitucional a tais situaes jurdicas ativas.5 2.2.7. Nessa trajetria relacional do poltico para o jurdico, ou do Poder Constituinte para a Constituio, o fato que nos parece mais digno de nota reside em que o poltico no se deixa regrar pelo jurdico. No se torna objeto das normas que passa a editar, ao reverso do que se d com o poder j oriundo do Estado, que um poder que se faz arqueiro e alvo das suas prprias setas normativas. 2.2.8. Faamo-nos melhor entender: o poder poltico por excelncia, que o Poder Constituinte, no se deixa mesmo regrar pelo Direito. Isto correto. Mas no significa

estar ele completamente imune a parmetros e at mesmo a freios scio-culturais, no instante em que elabora a Constituio. O paralelo com a obra de Deus no pode ser feito seno com temperamentos ou moderao, pois salta inteligncia que o autor da Lei Maior sabe muito bem que as chances de efetividade da sua obra legislativa depende da estima social interna e do reconhecimento poltico externo que venha a obter (e quanto mais forte a primeira, mais provvel o segundo). E mesmo na expectativa da obteno dessa dplice "boas-vindas" sua obra normativa que o legislador-mor tende a amainar em si os mpetos de abusividade. 2.2.9. Tudo tem limite nas coisas ditas humanas e o Constituinte no escapa contingncia de ter que operar com um olho no padre e outro na missa; quer dizer, tanto compenetrado dos seus incondicionamentos formais e ilimitabilidade material quanto do risco da inefetividade global da sua obra. Meio termo, destarte, entre o desmarcado e o demarcado (o desmarcado, no campo da positividade jurdica; o marcado, no campo scio-cultural). Razo pela qual j dissemos, alhures, que, sobre os limites do Poder Constituinte, comum v-los comentados enquanto expresso do Direito Natural (SIEYS), ou das concepes axiolgicas mais assentadas na trajetria da humanidade (PAUL BASTID). At porque "O poder precisa ser forte, mas sua fortaleza decorrer tanto do mecanismo que o envolva como, sobretudo, do consenso nacional que logre despertar" (J. BLANCO ANDE, em "TEORIA DEL PODER", Madri, Ed. Pirmide, 1977, p. 144). 2.3. O Poder Constituinte como realidade que fica do lado de fora da Constituio 2.3.1. A insubmisso do Poder Constituinte sua prpria obra legislativa 2.3.1.1. Uma nova pergunta de se fazer, com toda pertinncia: e por que o Poder Constituinte no est submisso ao Direito j positivado, nesse Direito embutido o de ndole constitucional originria? 2.3.1.2. Uma primeira resposta: porque o Poder Constituinte est do lado de fora da Constituio. Faz a Constituio, claro, mas sempre do lado externo a ela. No entra no corpo dos dispositivos constitucionais, porque, se entrasse, a, sim, passaria a ser uma realidade to normante quanto normada. Conheceria condicionamentos formais e finitude material, como prprio de toda instituio ou de todo instituto que se torna objeto de norma jurdica. Deduo: o poder que fica do lado de fora da Constituio, no ponto de partida, fica para sempre do lado de fora. Ao reverso, o poder que fica do lado de dentro da Constituio, no ponto de partida, fica para sempre do lado de dentro. 2.3.1.3. Uma segunda e complementar resposta: o Poder Constituinte fica do lado de fora da Constituio porque ele no , nem pode ser, criatura da Constituio. o criador, unicamente. O escultor que faz a escultura, sem a menor chance de se deixar fazer por ela. Seria assim como Deus a ter uma parte de Si mesmo feita pelo mundo que Ele criou, o que est fora de toda cogitao filosfica no-materialista. 2.3.1.4. E agora a terceira e definitiva resposta: o Poder Constituinte o criador da Constituio porque ele, sendo a primeira manifestao da soberania, o prprio povo. a plis por completo, no preciso instante histrico em que a plis d a si prpria a mais radical das conformaes jurdicas: a conformao inicial e superior a todas as outras. Um tipo de conformao que pressupe a intransigente postura do comear tudo de novo, no plano lgico das coisas, que um comear por inteiro. No atacado e de uma s vez (se assim preferir atuar o Poder Constituinte). Logo, a

antessupor a desconsiderao de todo o Direito preexistente, sobretudo o contido na Constituio fundante do antigo Ordenamento.6 2.3.1.5. A nica parte da Constituio Positiva em que o Poder Constituinte pode falar sobre si mesmo, pode se auto-referir, o prembulo de sua obra normativa. Aqui, sim, por se tratar de uma ante-sala ou de um prefcio do corpo de dispositivos da Constituio, o espao possvel para o Poder Constituinte projetar, de fora para dentro da Magna Carta, a diferena entre ele e o Poder Constitudo. o momento, o momento certo, o nico momento logicamente cabvel para o povo dizer que se reuniu em Assemblia Constituinte, assumiu sua natureza constituinte, como condio lgica de elaborao constitucional. Os outros momentos em que o povo legislativamente se rene so momentos em que o povo j se paramenta ou usa a indumentria de um Poder simplesmente Constitudo, porque o objetivo da reunio do povo em Poder Constitudo para a elaborao de um Direito ps-Constituio.7 2.3.1.6. Aquele primeiro momento (momento constituinte) o nico instante que vai da sociedade civil ao Estado, no seguinte sentido: a sociedade civil percebe, sente que tem a fora de romper a sua habitual situao de reverncia ao Direito posto pelo Estado at ento existente, ou por esse Estado garantido. o mesmo que falar: sente, percebe a sociedade civil que ela prpria que pode impor um novo Direito a um novo Estado e assim que passa a se levantar como povo para escrever a epopia de sua auto-afirmao jurdica, numa determinada quadra histrica. Mas claro que estamos a falar de sociedade civil como sociedade civilizadamente regida pelo Direito que o Estado pe, ou garante. Realidade populacional que tem por contraponto o Estado. Da a formao da seguinte dualidade bsica: I - a sociedade civil, composta por agentes e instituies de natureza privada; II - a sociedade estatal, composta por agentes e instituies de natureza pblica (e ao conjunto das aes que as pessoas naturais e os grupos particulares praticam que se aplica o designativo de iniciativa privada ou setor privado, tanto quanto se reserva a expresso iniciativa pblica ou setor pblico para o conjunto das aes que os agentes e as entidades estatais desencadeiam). 2.3.1.7. J o segundo momento (momento constitudo), um dos muitos instantes que vo do Estado sociedade civil, no sentido de o novo Estado poder impor coletividade, renovadamente, o Direito que nasce dos prprios rgos dele, Estado, ou o Direito que, embora no-diretamente nascido dos prprios rgos do novo Estado, seja pelo Estado garantido (caso do Direito Consuetudinrio e daquelas normas jurdicas infraconstitucionais que, anteriores nova Constituio, com a nova Constituio rimam em contedo). 2.3.1.8. Num novo esforo de sntese, diramos: no momento em que a Assemblia ou Conveno Constituinte promulga sua obra legislativa (o Magno Texto), ela morre de parto, sem remisso. Tem o destino trgico (ou glorioso?) do louva-a-deus macho, cuja cabea devorada pela fmea durante o acasalamento. S uma outra Assemblia ou Conveno Constituinte que pode gestar uma outra Constituio. J a Assemblia Constituda, geralmente positivada com o nome de "Parlamento", "Cortes Gerais" ou "Congresso Nacional", pode dar luz quantos rebentos legislativos quiser. Ela existe para operar em regime de permanncia, sem qualquer predeterminao quanto ao nmero de atos legislativo-materiais a produzir. 2.3.2. A Assemblia Nacional Constituinte como rgo de presentao da sociedade

2.3.2.1. A Assemblia Constituinte rgo da sociedade, e no do Estado. nela que a sociedade se "presenta", para usarmos de vocbulo cunhado por PONTES DE MIRANDA, a propsito de outro assunto. E se presenta, por dispensar a representao do Estado. Por prescindir da intercalao do Estado entre ela (sociedade) e os respectivos componentes individuais e grupais. 2.3.2.2. A seu turno, a Assemblia Constituda rgo do Estado, e no propriamente da sociedade. rgo encarregado da representao (no da presentao) da sociedade, porque o Estado de que ela faz parte o ser que personaliza juridicamente todo o corpo social. E por ser a Assemblia Constituda um rgo de representao, conhece condicionamentos e limites que no prevalecem para o rgo de presentao. 2.3.2.3. Esta separao radical entre os dois rgos legiferantes da natureza das coisas, porque os rgos de presentao esto para o corpo social assim como o fgado, o crebro, o corao, figurativamente, esto para o corpo humano. Fgado, crebro, corao, tudo se entronca no mesmo corpo fsico. Desse corpo eles no se distinguem, porque so o corpo mesmo. J os rgos de representao, pertencem, como afirmado, a um outro ser que no o corpo social. E esse outro ser o Estado, pois a representao pressupe duas entidades ou dois corpos distintos: o do representante e o do representado. Afinal, representar tornar prximo... o distante; presente... o ausente; visvel... o invisvel, fato que subjaz a formulaes tericas deste porte: "No h proposio mais evidentemente verdadeira do que esta - todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos da delegao em virtude da qual concedeu essa autoridade, nulo. Conseqentemente, nenhum ato legislativo, infringente da Constituio, pode ser vlido. Neg-lo importaria em afirmar que o delegado superior ao comitente; que o servo pode mais que o senhor; que os representantes do povo tm mais faculdades que o prprio povo; que homens que obram em virtude de poderes conferidos, podem fazer no s o que os poderes outorgados no autorizam, como o que probem" (PEDRO LESSA, referido na pgina que antecede o sumrio do livro "CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE", da muito boa lavra do jurista ZENO VELOSO, Editora CEJUP, 1998). 2.3.3. O Poder Constituinte e sua impossibilidade de auto-regulao constitucional 2.3.3.1. Outra importante discriminao, j tenuemente reportada: as normas editadas pelo rgo ou Poder Constitudo podem, perfeitamente, se referir ao seu editor (o Estado). Mas a obra do Poder Constituinte est logicamente impedida de falar sobre o seu autor. deduzir: o Direito ps-Constituio pode dispor sobre o Poder que sobre ele dispe, desde que nos marcos da Constituio, enquanto a Constituio mesma no pode dispor sobre o Poder que sobre ela dispe (o Poder Constituinte), por nenhum modo. 2.3.3.2. A se trabalhar com a idia da possibilidade de o Poder Constituinte se auto-referir normativamente, ter-se-ia o qu? Uma gerao a querer negar s demais a possibilidade de acordar em si mesmas a fora geratriz da substituio de uma Constituio por outra. Seria atentar contra a prpria natureza do Poder Constituinte, que, tendo a Constituio inteiramente sua merc, no pode ficar merc dessa mesma Constituio. Completa inverso de valores. 2.3.3.3. Essa total inverso de valores acarretaria, de mais a mais, indevida mescla do Poder Constituinte com as pessoas naturais que, em assemblia deliberativa, o

exercitam concretamente. esse colgio de pessoas naturais que no sobrevive, enquanto assemblia constituinte mesma, Constituio Positiva que ele vier a promulgar. Por isso que a Magna Carta pode dispor sobre o destino dele, seja para vedar sua transformao em assemblia constituda, seja para permiti-lo. 2.3.3.4. Sobre o destino do Poder Constituinte, contudo, nada pode ser normado. Esse Poder no se exaure jamais na obra que edita. Sobrevive ao seu prprio labor (mas sempre do lado de fora) e assim que pode gestar quantas Constituies quiser. A qualquer tempo. 2.3.3.5. Caso o Poder Constituinte pudesse entrar na Constituio como criatura dela, teramos o despautrio de um legislador que j no se contenta em prescrever: quero atualmente o que o ser humano mdio quer e provavelmente continuar a querer, para adotar esta outra frmula de priso perptua do pensar dos psteros: e quero tambm que a minha vontade atual seja toda a vontade que esse mesmo ser humano mdio possa vir a ter pelos tempos a fora. 2.3.3.6. Semelhante pretenso de aprisionamento de todo o pensar coletivo do porvir seria um ato de insanidade tal que corresponderia a proibir o ser humano de respirar. Nenhuma eficcia teria esse tipo de normao, pois o Poder Constituinte ser que no comporta transmutao em dever-ser. Tem que permanecer no mundo dos fatos, por albergar ou potencializar ao que "no puede localizarse por el legislador, ni formularse por el filsofo; porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las Constituciones; si aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la atmsfera, hiere la vctima y se extingue" (DONOSO CORTES), para ressurgir Deus sabe quando (completamos). 2.3.3.7. Seria um contra-senso, portanto, que o Poder Constituinte se auto-regulasse no corpo de sua prpria obra legislativa, pois o certo que ele perpassa o tempo inteiro o corpo social, ora de modo efetivo, ora latente. E quando vem a se historicizar ( dizer: quando vem a se efetivar), no pode deixar de ficar do lado de fora da Constituio, exatamente para no recusar a cada gerao o que da natureza de cada gerao: despertar em si, a qualquer instante, em qualquer perodo, a fora constituinte. 2.3.3.8. Em termos qui mais elucidativos: conter a Constituio qualquer dispositivo sobre o exerccio da funo constituinte convocar o prprio coveiro dela mesma. nascer o Magno Texto com sua explcita vocao para o suicdio, pois o tpico de quem exerce a funo constituinte no o poder de destroar a Constituio preexistente? Zerar a contabilidade jurdica? Passar a borracha no Direito velho e com o lpis escrever o Direito novo, tudo na dimenso do atacado normativo? 2.3.3.9. preciso no confundir, jamais, o fenmeno da revogao de uma Constituio por outra com a idia de auto-revogao constitucional. A primeira no tem nada a ver com a segunda, pois a segunda (auto-revogao do Magno Texto) algo inteiramente impensvel na fisiologia do Poder Constituinte, e muito menos na do Poder Constitudo. A Lei Maior no pode ter, est logicamente proibida de ter eficcia autodemolidora, nem mesmo a prazo ou diferidamente, a no ser naquela parte normativa por ela mesma nominada de "disposies transitrias". 2.3.3.10. Caso pudesse embutir na sua Constituio uma clusula de eficcia autodemolidora, a Assemblia Constituinte estaria a cometer o dislate de convocar outra assemblia igualmente constituinte para preencher o vcuo de Constituio e j nada mais impediria que essa outra assemblia convocasse uma terceira, e a terceira fizesse o chamamento de uma quarta, de modo a se perder no infinito um tipo de regrao que privaria o povo de se autoconvocar ou de ser por outra forma convocado

para vivenciar seu momento constituinte. Como se o momento constituinte no fosse uma realidade inexoravelmente situada no mundo do ser. 2.3.3.11. Acresa-se: o Poder Constituinte que viesse a dispor sobre si mesmo, no lastro formal da sua Constituio, estaria semeando no ar. Plantando no vazio, pois no ficaria preso a tal normatividade. Poderia desrespeit-la a qualquer momento, sem nenhum controle por parte de rgo estatal, pois todo novo querer normativo discrepante que ele viesse a externar teria sempre (como tem) a fora de uma nova Constituio. De mais alm, se uma determinada instncia constituinte pudesse entronizar outra no palco das realidades jurdicas, essa outra instncia j no seria rgo de presentao do povo, mas de representao daquele primitivo rgo de sua convocao. Um rgo constituinte a repassar poderes para outro (?), quebrando o vnculo essencial (porque direto) entre o povo e a instncia formal de elaborao do Magno Texto. 2.3.4. O Poder Constituinte e seu campo divisional com o Poder Constitudo 2.3.4.1. Desponta claro, ento, que o campo divisional entre o Poder Constituinte e o prprio Poder Reformador tem que ser precisa e claramente demarcado, para que no se transija com o cientificamente intransigvel: o Poder Constituinte o poder de dispor sobre o todo da Constituio, e no menos; o Poder Reformador (que um poder estatal e, portanto, constitudo) o poder de dispor sobre partes da Constituio, e no mais. 2.3.4.2. Por comparao, averbemos que o mundo cuida de si prprio, uma vez criado, mas no passa a cuidar do Criador. O mundo vela por si, dispe sobre si mesmo, porm sem poder se substituir ao Criador, apagando a assinatura que o originrio Autor deixou em Sua obra. O mundo o Poder Constitudo. O Criador, o Poder Constituinte. Este que dispe originariamente sobre o universo, o orbe, o cosmos, debaixo, contudo, de um nico limite material lgico: o no - poder permitir que o mundo se transforme tanto por conta prpria a ponto de dar a si mesmo um novo comeo. 2.3.4.3. Tudo isto como dizer, numa fala mais aproximativamente jurdica: a Constituio cria o Estado, dotando-o do poder de se completar por conta prpria, sem, contudo, deixar que esse Estado possa trocar de Constituio. Limitao intrnseca insupervel, porque s uma Constituio pode trocar o Estado por outro. No um Estado a trocar a sua Constituio por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigncia da obra que uma dada Assemblia Constituinte vier a promulgar. 2.4. O povo enquanto sociedade poltica e enquanto sociedade civil 2.4.1. Crise de existncia versus existncia de crise 2.4.1.1. Neste novo segmento especulativo, comecemos por retomar a idia de que, no justo momento em que a sociedade consegue dar a si mesma uma nova Constituio, um novo Estado e uma nova Ordem Jurdica, ela, sociedade, j no uma sociedade civil. Ela se transmuda em povo. Era uma populao, convenhamos, e de repente sobe dimenso de povo. Salta do meramente demogrfico e econmico para o poltico e histrico. Assim como a gua em estado lquido muda a sua forma para se transformar em vapor, sob o efeito do aumento de sua temperatura a um determinado

grau. Em estado lquido, a gua s se movimenta por si mesma, descendo. Em estado vaporoso, subindo (prova de que, embora a gua permanea gua - o salto qumico no chega a ocorrer - o seu modo de estar-no-mundo ou de se manifestar num dado momento j no o mesmo). 2.4.1.2. O povo, por seu lado, a perfeita encarnao de uma sociedade que j no pode ser chamada de simplesmente civil, porque, nela, o modo emprico ou atual de ser j diferente do imediatamente anterior. Mais lgico dizer, ento, que o povo a encarnao da sociedade poltica; isto , de uma sociedade que se auto-reconhece como a subjetivao de um poder acima do Direito e do Estado, que s pode ser um poder exclusivamente poltico. Um poder que se aloja nos pramos da suprapositividade jurdica e da supraestatalidade oficial ento vigentes.8 2.4.1.3. Nesse contexto do puro poder poltico, o povo se torna, por excluso: a) uma sociedade temporal e excepcionalmente no-estatal, na medida em que insubmissa ao Estado at ento existente; b) uma sociedade tambm temporal e excepcionalmente no-civil, na medida em que juridicamente incivilizada. 2.4.1.4. Que pretendemos dizer com sociedade no-juridicamente civilizada? Queremos dar conta de uma sociedade que recupera o seu tnus politicamente selvagem (falemos assim) do comear tudo de novo. Do apagar todo o Direito preexistente, do negar as instituies nascidas sombra de um Estado sobre o qual preciso jogar, sem tardana, a ltima p de cal. Isto porque as instituies estatais at quele momento estruturadas entraram em colapso tico, ou funcional, ou poltico, que pode ser tambm um colapso a um s tempo tico, funcional e poltico. Perderam a sua necessria condio de locomotivas sociais. Esclerosaram-se ou esgotaram-se tanto no seu papel institucional de liderana que delas j no se espera seno empurrar cada vez mais a populao para o pior dos abismos, que o vcuo de poder.9 2.4.1.5. Tudo isto se traduz no desenho de uma quadra histrica em que o povo tem a certeza de que o Estado at ento operante (mais certo seria dizer inoperante) j fez do presente um tempo que recende a passado, que tem o aspecto bolorento das coisas caquticas e sem a mnima condio de antecipar o futuro. Por isso que o povo proclama para si mesmo e para o orbe inteiro que nele prprio que se encontra toda a sapincia poltica, guisa do que, certa feita, sentenciou HERMANN HESSE: "A sabedoria poltica, hoje em dia, no se acha onde se encontra o poder poltico. Urge que toda uma corrente de inteligncia e de intuio irrompa das camadas no oficiais, quando se trata de impedir as catstrofes ou de atenuar-lhes os efeitos" (pensamento recolhido do livro PARA LER E PENSAR, Editora Record, 1971, 9 edio, p. 15). 2.4.1.6. fundamental essa compreenso do povo enquanto instncia que se assume como sociedade poltica, porque esse momento de excitao histrica nica um momento nico de excitao histrica pelo mais grave dos motivos: o povo a tomar conscincia de que est engolfado numa existncia de crise. No apenas numa crise de existncia, que algo passageiro e para cujo enfrentamento as instituies oficiais ainda dispem de aptido jurdica e vontade poltica; ou seja, apetite e responsabilidade para continuarem a servio do bem comum. 2.4.1.7. Em momento que tal, momento constituinte, o povo experimenta a sua mais grave hora de fazer destino, para tomarmos de emprstimo um verso do poeta goiano GABRIEL NASCENTES. Hora de fazer uma nova experincia global consigo mesmo, que uma funo indelegvel (ningum mais pode fazer experincia to estrutural com todo o corpo social). E a nova Constituio que desse momento constituinte irrompe, triunfante, o marco jurdico da superao da referida existncia

nacional de crise. O nico remdio capaz de debelar a enfermidade maior do vcuo de poder e que abre para o povo a perspectiva de uma vida de permanente auto-afirmao. Uma espcie de luz no fim do tnel, a reaglutinar energias fsicas, valores morais e ideais cvicos de que todos precisam para tocar um novo projeto global de vida.10 2.4.1.8. Como certa feita escreveu MAQUIAVEL (terceiro livro de Tito Lvio), "Num Estado, como no corpo humano, h certos elementos que se ligam aos outros e cuja presena requer, de quando em quando, um tratamento clnico". necessrio, nessas ocasies (o pensador florentino quem raciocina), que uma interveno recupere o Estado para os princpios sobre os quais o poder pblico est assentado. E se falta essa interveno, o que sucede? O mal ir crescendo a tal ponto que j no poder ser eliminado seno pela eliminao do prprio Estado. a hora de fazer destino voltamos a diz-lo -, que o povo mais decididamente vive pela sua transmutao de sociedade civil em sociedade poltica. 2.4.2. O momento constituinte como estado de plenificao decisria de um povo 2.4.2.1. Essa generalizada compreenso de estado de falncia das instituies como background da atuao constituinte de grande relevo terico, pois contribui decisivamente para separar o joio do trigo. S o Poder Constituinte pode agir no pressuposto do colapso cardaco das instituies. Somente ele pode normar em termos iniciantemente (ou reiniciantemente) globais, que a mais alta expresso do atacado normativo de um povo; pois o de que se trata viver a epopia do comear tudo de novo. Este o seu espao irrepartido de ao jurdica, aquilo que s ele pode fazer. O que nos traz memria esta passagem de velha msica de IVAN LINS, cantor popular do Brasil: " Madalena, o que meu no se divide"). 2.4.2.2. Com este nosso modo pessoal de qualificar o povo como sociedade poltica, durante o momento constituinte por ele experimentado, bem sabemos estar a dissentir de autores da mais forte compleio intelectual, como AUSTIN, GRAMSCI, BOBBIO e MARCELO CAETANO, que sinonimizam Estado e sociedade poltica. Todavia, se o Estado a sociedade poltica, se a sociedade poltica o Estado, que nome dar sociedade humana no preciso instante em que ela funda a prpria sociedade estatal? Em que ela j no aceita permanecer como o cordeiro jurdico em que a sociedade "civil" termina sendo, naquela situao concreta em que os lobos da poltica oficial j serraram todas as grades jurdicas das suas tocas? Ou naquelas situaes em que as foras calamitosas do acaso, foras da natureza ou da Histria (tanto faz), so protuberantemente superiores ao tino e coragem pessoal dos governantes? 2.4.2.3. Debaixo de todas as vnias, pensamos que a sociedade humana que plenifica o seu prprio ser poltico e jurdico, alando-se condio de povo, uma sociedade que se triparte em: a) sociedade poltica, no instante em que manifesta, primariamente, a sua soberania; b) sociedade estatal, quando vista sob o prisma da sua personalizao jurdica ou do poder constitudo; c) sociedade civil, quando "civilizadamente" atuante nos marcos da sociedade estatal que se tornou efetiva por efeito, justamente, da primria manifestao da soberania (cujo nome tcnico "Poder Constituinte"). 2.4.2.4. claro que o modo normal ou habitual de ser do povo sob a forma de sociedade estatal e de sociedade civil. Assim como o vemos na cotidianidade dos nossos dias. Esta a dualidade bsica. Entretanto, de forma episdica ou excepcional

de turbinada inquietao histrica, o povo desperta em si mesmo o poder (sempre adormecido ou latente ou virtual) de desconstituir a velha ordem estatal e de concomitantemente constituir a nova ordem. E nesses instantes de legtima defesa da sua identidade e da sua sobrevivncia, instantes de plenificao decisria do seu prprio ser, que o povo empunha o cetro de soberano e passa a atuar como sociedade exclusivamente poltica. Uma realidade que se define por excluso, visto no ser nem estatal nem civil. 2.4.2.5. Conotativamente, esse instante mximo de feeling ou excitao histrica, ensejador da corporificao de uma sociedade que j no nem estatal nem civil, algo assim como a luz crepuscular, por no ser nem a luz do dia nem a luz da noite. uma luz que ningum sabe de onde vem, porque no tem um ponto visvel de partida solar, ou de partida lunar. Uma luminosidade que parece destituda de qualquer fonte, mas que procede de uma causa, sim. Apenas no temos um nome apropriado para colocar nessa fonte de luz que se no deixa ver pelo olho humano. 2.4.2.6. Ainda por apego a figuraes, imaginemos a processualidade daqueles dois estados lquido e vaporoso da gua e melhor entendermos a dialtica da relao que transcorre entre a sociedade civil e a sociedade poltica. A gua, por efeito do calor da terra, evapora e vai se condensar na atmosfera, formando nuvens. Emps, j por efeito do maior frio das alturas e de outras condies atmosfricas, desce sob a forma de chuva e assim recupera o seu estado lquido. Com alguma similitude, a sociedade civil, por efeito de uma alta, uma altssima temperatura existencial, um transe histrico verdadeiramente inslito, ascende condio de sociedade poltica. Posteriormente, com a serenidade dos nimos ou o resfriamento da temperatura existencial (a nova Constituio que se faz globalmente efetiva que recoloca as coisas em seu ponto de normalidade), retoma o seu estado habitual de sociedade civil. E ela assim permanece, at que uma outra anormal elevao histrica de temperatura determine a sua metamorfose em sociedade poltica. Tudo lembra um aparelho eletrnico auto-reverse, um bumerangue, talvez, com a particularidade de que o estgio de sociedade civil s raramente avana para o estgio de sociedade poltica (nos Estados Unidos da Amrica, tal situao transicional somente se deu no distante ano de 1787, quando da transformao da confederao americana em federao). 2.5. A sociedade poltica em SIEYS 2.5.1. Todas estas coisas que estamos a predicar sociedade poltica aplicvel, em larga medida, realidade humana global a que SIEYS chamava de "nao". O que ele tinha por nao, ns, nestes escritos, temos por sociedade poltica ou povo na sua dimenso constituinte. H muita similitude entre o raciocnio aqui expendido e aquelas idias bsicas do famoso terico e revolucionrio francs, a propsito da diferena qualitativa entre o contingente humano que se faz matriz de um poder constituinte e esse mesmo contingente que se faz o bero de um poder apenas constitudo. 2.5.2. As idias bsicas do Abade, aquelas de que nos servimos para os fins desta nossa monografia, esto lanadas no incendirio panfleto Q'U-EST-CE QUE LE TIERS TAT? (Liber Juris, pp. 113 e seguintes). So idias que, pela sua extrema importncia, passamos a transcrever de modo qui excessivo, mas que pensamos encontrar justificativa no fato de que elas parecem condenadas a cair no esquecimento daqueles juristas hodiernos que, sob a regncia desse maestro ideolgico de nome neoliberalismo, tentam esmaecer as linhas de confrontao entre o Poder Constituinte

e o Poder Constitudo. Vejamo-las: "Em toda nao livre - e toda nao deve ser livre - s h uma forma de acabar com as diferenas que se produzem com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, prpria nao. Se precisamos de Constituio, devemos faz-la. S a nao tem direito de faz-la. "No prprio ao corpo dos delegados mudar os limites do poder que lhe foi confiado. Achamos que esta faculdade seria contraditria consigo mesma. "Assim, o corpo dos representantes, a que est confiado o poder legislativo ou o exerccio da vontade comum, s existe na forma que a nao quis lhe dar. Ele no nada sem suas formas constitutivas; no age, no se dirige e no comanda, a no ser por elas. "A esta necessidade de organizar o corpo do governo, se quisermos que ele exista ou que aja, necessrio acrescentar o interesse que a nao tem em que o poder pblico delegado no possa nunca chegar a ser nocivo a seus comitentes. Da as inmeras precaues polticas que foram introduzidas na Constituio, e que so outras tantas regras essenciais ao governo, sem as quais o exerccio do poder se tornaria ilegal. "Entretanto, de acordo com que critrios, com que interesses se teria dado uma Constituio prpria nao? A nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural. Se quisermos ter uma idia exata da srie das leis positivas que s podem emanar de sua vontade, vemos, em primeira linha, as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulam a organizao e as funes do corpo legislativo; as outras determinam a organizao e as funes dos diferentes corpos ativos. Essas leis so chamadas de fundamentais, no no sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas no podem toc-las. Em cada parte, a Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de sua delegao. neste sentido que as leis constitucionais so leis fundamentais. "O poder s exerce um poder real enquanto constitucional. S legal enquanto fiel s leis que foram impostas. A vontade nacional, ao contrrio, s precisa de sua realidade para ser sempre legal: ela a origem de toda legalidade. "No s a nao no est submetida a uma Constituio, como ela no pode estar, ela no deve estar, o que equivale a dizer que ela no est. "Devemos conceber as naes sobre a terra como indivduos fora do pacto social, ou, como se diz, no estado de natureza. O exerccio de sua vontade livre e independente de todas as formas civis. Como existe somente na ordem natural, sua vontade, para surtir todo o seu efeito, no tem necessidade de levar os caracteres naturais de uma vontade. Qualquer que seja a forma que a nao quiser, basta que ela queira; todas as formas so boas, e sua vontade sempre a lei suprema. "Mas verdade que uma representao extraordinria no se parece em nada com a legislatura ordinria. So poderes diferentes. Esta s pode se mover nas formas e condies que lhe so impostas. A outra no est submetida a nenhuma forma em especial; se rene e delibera como faria a prpria nao se, mesmo composta por um pequeno nmero de indivduos, quisesse dar uma constituio a seu governo. No se trata de distines inteis. Todos os princpios que acabamos de citar so essenciais ordem social; esta no seria completa se encontrasse um s caso para o qual no fosse possvel indicar regras de conduta capazes de resolv-lo". "Um corpo submetido a formas constitutivas s pode decidir alguma coisa segundo a

Constituio. No pode dar-se outra. Deixa de existir a partir do momento em que se move, que fala, atua de forma diferente das que lhe foram impostas. Os Estados gerais, mesmo quando reunidos, so incompetentes para decidir sobre a Constituio. Este direito pertence unicamente nao, independente, no cansamos de repetir, de qualquer forma e qualquer condio". 2.5.3. Parece-nos claro, solarmente claro, que o abade EMMANUEL JOSEPH DE SIEYS falava de nao como at hoje a vivenciam os ingleses: uma coletividade humana intertemporal, uma linha imaginria entre o passado, o presente e o futuro de um povo. Um enlace anmico da ancestralidade, da coetaneidade e da posteridade, que faz da nao (o cacfato "danao" inevitvel) uma realidade eminentemente tradicional. A tradio como o forno ou o cadinho histrico no qual se tempera o ao da nacionalidade. 2.5.4. Pergunte-se a um ingls se a Rainha da Inglaterra goza de legitimidade poltica, e certamente ele responder que sim. A legitimidade que advm desse arraigado sentimento coletivo de nao como algo inda mais denso, inda mais representativo que o conceito de povo. O povo, para eles, uma realidade presente. o aqui e o agora da populao de um Pas. A soma das pessoas vivas. A nao muito mais, porque adiciona ao presente a dimenso do passado e do futuro desse mesmo povo. Assim como se d com os membros de uma famlia tradicional, que mantm os brases dos seus antepassados e tudo fazem para repassar tais insgnias (com tudo de particularmente honroso que elas simbolizam) s geraes porvindouras. 2.5.5. A esse panorama conceptual de nao bem se ajusta, supomos, a festejada proclamao espiritual que RUY BARBOSA fez a respeito de ptria, nestes escritos que reproduzimos de memria: Ptria no um sistema, nem uma seita, nem um monoplio, nem uma forma de governo. Ptria o cu, o solo, o clima, a tradio, a conscincia, o lar. O bero dos filhos e o tmulo dos antepassados. A comunho da lei, da lngua e da liberdade. 2.5.6. Diramos, ento: a distncia que vai da realidade populacional realidade nacional a mesma que vai do conhecimento sabedoria. Cada nova gerao detentora de mais conhecimentos do que as anteriores, porm a sabedoria, a verdadeira sapincia, transgeracional. S nao pertence. 2.6. O carter democrtico-formal do Direito posto pela sociedade poltica 2.6.1. O confronto entre o princpio da racionalidade constitucional e o princpio democrtico 2.6.1.1. E aqui j comeamos a enfrentar a recorrente questo de saber at que ponto existe legitimidade democrtica numa Constituio que submete aos seus termos as geraes futuras. Que no se permite receber, seno com severos limites, modificao pelo Poder Constitudo. o que se tem apelidado de paradoxo da onipotncia, tanto na Teoria da Constituio em geral quanto na Teoria do Poder Constituinte em especial. Paradoxo, que JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO assim expe: "Em teoria da Constituio o paradoxo aqui subjacente o paradoxo da omnipotncia: poder um corpo soberano parlamentar com poder para fazer leis em qualquer momento limitar o seu prprio poder de fazer essas leis? No caso das normas constitucionais o paradoxo evidente: as normas constitucionais irrevisveis assegurariam a omnipotncia dos seus autores sobre as geraes futuras o que ser radicalmente contrrio s regras da democracia. Por outro lado, se as normas no se

encontrarem sujeitas a limites, conclui-se que permitida a sua auto-aplicao. As normas da reviso aplicam-se elas prprias para a sua reviso, se no existirem outras normas a faz-lo. Peter Suber resume, assim, o seu raciocnio (in O Paradoxo da Autoreviso no Direito Constitucional, in Boletim da Faculdade de Direito de Lisboa, Vol. XXXI, 1990, p. 99): se as normas jurdicas que autorizam a mudana podem ser utilizadas para se alterarem a si mesmas, chegamos por esta via a um paradoxo e uma contradio; mas se no so empregues para tal fim (e se no h uma norma superior a autorizar essa alterao) temos ento normas imutveis. Paradoxo e imutabilidade acabam assim por constituir um difcil dilema para os juristas e cidados das democracias ocidentais. Parece que temos de prescindir, ou de um elemento central da racionalidade jurdica ou de um elemento central da teoria democrtica" (pp. 6 e 7 da conferncia OS HOMENS FAZEM AS CONSTITUIES MAS NO SABEM AS CONSTITUIES QUE FAZEM, distribudo pelo autor portugus aos participantes do VII SEMINRIO NACIONAL DE ESTUDOS JURDICOS-SENEJ, realizado em Aracaju, Sergipe, no perodo de 05 a 10 de maio de 1998). 2.6.1.2. Esse "inquietante" paradoxo da onipotncia, traduzido no dilema de se ter que sacrificar, ou um elemento central da racionalidade jurdica (a irreformabilidade das clusulas de reforma da prpria Constituio), ou um elemento central do princpio democrtico (a no-escravizao normativa das futuras geraes) no nos parece inquietante por nenhum modo. Vemo-lo mesmo como um falso problema, pois: I - em se tratando de uma Constituio geneticamente autoritria, ou por qualquer forma imposta por um grupo que toma de assalto o Governo, no ungida, portanto, na pia batismal do voto popular, a questo democrtica diz respeito prpria Constituio, e no sua reforma. Ela, Constituio, que j porta consigo o pecado original da no-participao popular, de maneira a somente ter a chance de ganhar legitimidade pelo seu prolongado exerccio ou duradoura efetividade (legitimidade a posteriori, tcita ou no-expressa, que sempre uma legitimidade precria: legitimidade pela metade, porque somente de contedo, pois no h como convalidar o vcio processual de origem); II - em se tratando, porm, de uma Constituio votada por uma Assemblia ou Conveno Constituinte que se forme por eleio geral ( essa modalidade de colgio deliberativo que tem sido alvo desta nossa teorizao), ela j se impe como documento jurdico de bero democrtico, e, por isso, recobre com o seu halo ou a sua aura castiamente popular as sucessivas geraes de destinatrios normativos. No h espao psicolgico para as novas geraes se sentirem democraticamente acuadas menos ainda castradas -, e a bicentenria Constituio dos Estados Unidos da Amrica bem o comprova: a mais slida nao democrtica do planeta a conviver com a mais antiga das constituies escritas. Onde, pois, "o paradoxo da omnipotncia"?11 2.6.1.3. Com efeito, quando se elege uma Assemblia Constituinte j se sabe que ela presenta a sociedade poltica ou nao, no sentido que o vocbulo "nao" era utilizado por SIEYS e que interpretamos como uma coletividade humana de superior estatura ou eminncia mpar, uma verdadeira comunidade, face da sua dimenso cristalinamente espiritual ou de autoconscincia. Uma comunidade, cuja caracterstica nuclear justamente a intertemporalidade (o esprito atemporal). Queremos dizer: prprio desse tipo de organismo ou ente coletivo a aptido de ultrapassar as barreiras do tempo, de sorte a poder conciliar na sua obra legislativa estrutural (a Constituio) interesses que traduzam reverncia cultura e memria nacional, o atendimento das prementes necessidades da populao viva e ainda por cima a

pavimentao da estrada pela qual transitaro, em presumvel segurana, os psteros. Este o sentido psicossocial, histrico e tambm racionalmente jurdico da eleio de uma Assemblia que s nacional por ser constituinte e s constituinte por ser nacional.12 2.6.1.4. Agora, se desde a sua originria prescritividade, ou no transcurso do tempo, a Constituio vier a padecer do grave defeito de no haver costurado a unidade possvel das ideologias, ou ficar muito abaixo do padro mdio de moralidade e humanismo, cair no descrdito geral e a sociedade civil passar a sentir aquele terrfico pressgio de que est beira do mais fundo abismo da ausncia de poder, da anomia do Ordenamento por inteiro, qual a lio da Histria? A Histria nos diz que a sociedade civil toma por si mesma o comando do processo poltico-jurdico e parte para a formao de uma nova Assemblia Nacional Constituinte. 2.6.1.5. Como tantas vezes dito, a que a sociedade civil se transmuda em sociedade poltica e passa a vivenciar a sua dimenso constituinte, para o efeito prtico de mudar de Constituio. Na sedutora linguagem de SIEYS, a que o povo se transforma em nao e lega posteridade a imorredoura lio de que "a comunidade no se despoja do exerccio de sua vontade. sua propriedade inalienvel. S pode delegar o seu exerccio. (...) Seria ridculo supor a nao ligada pelas formalidades ou pela Constituio a que ela sujeitou seus mandatrios. Se para tornar-se uma nao, a sua vontade tivesse que esperar uma maneira de ser positiva, nunca o teria sido. (...) A nao tudo o que ela pode ser somente pelo que ela ". (...) Primeiramente, uma nao no pode nem alienar, nem se proibir o direito de mudar; e qualquer que seja a sua vontade, ela no pode cercear o direito de mudana assim que o interesse geral o exigir. Em segundo lugar: com quem se teria comprometido esta nao? Eu entendo que ela pode obrigar seus membros, seus mandatrios, e tudo o que lhe pertence; mas ser que ela pode impor deveres a si mesma? Sendo as duas partes a mesma vontade, ela pode sempre desobrigar-se de tal compromisso" (ob. cit., pp. 115, 118 e 119). 2.6.2 Frico entre naes versus sucessividade geracional no interior de uma mesma nao. 2.6.2.1. Onde, pois - reperguntamos -, a ofensa ao princpio democrtico, ao menos no plano formal ou da eleio dos membros da Constituinte? Sendo a nao ou sociedade poltica o modo constituinte de ser do povo, ela tende a permanecer a mesma e nica nao ou sociedade poltica pelos tempos afora, embora com esta inescapvel distino: no momento constituinte, a nao est acordada, atuante, porque presentada; no momento constitudo, ela jaz adormecida, pode tirar a sua sesta, porque representada. Mas o fato que a nao que elaborou a Constituio tendencialmente a mesma que se decide por um outro Cdigo Supremo, pois no dissemos que o trao eidtico da nao era (e ) a intertemporalidade? No h, em princpio, duas naes ou duas sociedades polticas: uma que fez a Constituio e outra que se sente oprimida por essa mesma Constituio. E por isso que as geraes que se sucedem no tempo no vem a Constituio como o smbolo da ditadura da primeira gerao constituinte. Queremos dizer: no existe esse tipo de ditadura, seno como fantasia de politlogos a servio, por vezes, de propsitos pouco edificantes.13 2.6.2.2. Se o que vier a mudar no tempo for apenas a populao, o contingente humano, cada gerao ou simples sociedade civil, enfim, tudo envolucrado por uma s e exclusiva nao, jamais sobrevm o desconforto domocrtico de se ter que

suportar uma Constituio formalmente rgida, se essa Constituio est assentada no sufrgio popular. Se tem a respald-la a mais indiscutvel das legitimidades, que a legitimidade do voto, essncia mesma da Democracia. Uma legitimidade ainda mais densa que a ressada de uma eleio geral comum para a renovao dos quadros polticos de qualquer Estado, pois a eleio dos elaboradores da Constituio , naturalmente, o estrelato do voto, a culminncia da participao popular no processo poltico, a partir deste essencial corte distintivo: numa eleio comum, o povo elege aqueles que vo governar; numa eleio constituinte, o povo elege aqueles que vo governar quem vai governar. Noutro dizer, numa eleio constituinte o povo escolhe aqueles que, pela mediao do Texto Magno, iro governar de modo permanente aqueles que iro governar de modo transitrio. 2.6.2.3. Animamo-nos a dizer: enquanto a nao ou sociedade poltica evoca a idia de permanncia, a populao ou sociedade civil tem na mutabilidade o seu espao de significao ontolgica. Da que o princpio majoritrio que informa as decises colegiadas passe a igualmente se discriminar em maioria permanente e maioria passageira, conforme se trate, respectivamente, de uma assemblia de presentao do corpo nacional ou de uma assemblia de representao do corpo to-somente populacional. O primeiro tipo de maioria a preponderar sobre o segundo, conforme, alis, muito bem doutrina CLMERSON MERLIN CLVE, nestes escritos em que, secundando o importante constitucionalista norte-americano RONALD DWORKIN, propugna por uma atuao mais livre do Poder Judicirio sempre que se trate de atualizar as concepes de que decorrem os conceitos constitucionais: "Neste particular, preciso lembrar de que a Corte Constitucional, mesmo elastecendo a sua tarefa, est ainda defendendo a maioria permanente elaboradora da Constituio, em detrimento da maioria eventual, que circunstancial" (em AS MODERNAS FORMAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, conferncia publicada na coletnea "10 ANOS DE CONSTITUIO", Editora Celso Bastos, p. 43, 1988). 2.6.2.4. Em verdade, para que o referido desconforto democrtico exista preciso que uma outra nao venha a se formar, naturalmente contrria primeira (duas naes ortodoxamente caracterizadas no podem conviver sob o mesmo Estado ou sob a mesma Constituio, sem que a mais recente no aspire sua emancipao poltica). Tal como se deu com o Brasil ante Portugal, de modo a culminar com a revoluo triunfal de 7 de setembro de 1822. Um s Estado personalizava, juridicamente, duas naes que j no podiam conviver no mesmo espao poltico-jurdico, no por deciso da primeira (a nao portuguesa) quanto a esse juzo de inconvivibilidade, mas por eficaz rebelio da segunda (a nao brasileira). 2.6.2.5. Nesse tipo de prefigurao extrema ou hiptese-limite, porm, a segunda nao no quer trocar de Constituio, ou sequer alterar a Constituio vigorante. No assim. O que a segunda nao aspira a uma Constituio estalando de nova. S para si. Exclusivamente sua, porque a primeira Constituio no sentida como coisa prpria, mas alheia. Que permanea a primeira nao com a respectiva Lei Maior - esta a palavra de ordem dos que fazem a nova nao -, contanto que no impea o novo corpo nacional de iniciar a sua prpria experincia constitucional-positiva. 2.6.2.6. Noutro modo de exprimir o mesmo pensamento: a segunda nao passa a deter um Poder Constituinte prprio e com esse Poder Constituinte j no pode deixar de entretecer uma relao de inerncia (ele ela, ela ele, como dantes explicado).

Da que venha a se autoconferir uma Constituio mais que paralela, porque destinada a viger em mbito pessoal e territorial prprio. No compartilhado com outra plis. E claro que o problema do desconforto democrtico no pode medrar no interior de uma nao cuja histria constitucional mal comeou. Ele se coloca no plano das relaes entre os dois corpos nacionais - o dominante e o dominado -, no sentido de que um deles (o dominado) no reconhece como obra de uma sua primeira gerao constituinte a Lei Maior "estrangeira" sob a qual se encontre. 2.6.2.7. Nesse idealizado contexto de frico nacional - fenmeno diferente da simples sucessividade geracional -, claro que tudo que juridicamente provenha da primeira nao seja concebido, pela segunda, como coisa estranha. Como legislao que bem pode permanecer intocada, desde que j no vincule os membros da nova nacionalidade. Por isso que, dizendo respeito a uma outra regio fenomenolgica, no pode ensejar a questo do desconforto democrtico a que se reporta o neoconstitucionalismo. 2.6.2.8. Discurso mais eloqente no pode haver, na matria, do que a "Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica" (datada de 4 de julho de 1776), da qual pinamos os seguintes trechos: "Quando no decurso da histria humana se torna necessrio a um povo romper os laos polticos que o ligaram a outro e assumir entre as potncias da Terra a posio separada e igual a que o habilitam as leis da Natureza e do Deus da Natureza, o respeito devido ao juzo da Humanidade obriga-o a declarar as causas que o impelem para a separao. "(...) Mas, quando uma longa sucesso de abusos e usurpaes, visando invariavelmente ao mesmo fim, revela o desgnio de os submeter ao despotismo absoluto, seu dever livrar-se de tal governo e tomar novas providncias para bem da sua segurana. Foi este o paciente sofrimento destas colnias e agora a necessidade que as constrange a alterar o seu antigo sistema de governo. A histria do atual rei da Gr-Bretanha a histria de repetidas injrias e usurpaes, todas tendo como direto objetivo o estabelecimento de uma tirania absoluta sobre estes Estados. "(...) Por conseqncia, ns, os representantes dos Estados Unidos da Amrica, reunidos em congresso geral, invocando o Supremo Juiz do Universo como testemunha da retido das nossas intenes, solenemente proclamamos e declaramos, em nome e por autoridade do bom povo destas colnias, que estas colnias unidas so, e de direito devem ser, Estados livres e independentes; que elas se desligam de toda a obedincia Coroa Britnica, e que todos os laos polticos entre elas e o Estado da Gr-Bretanha ficam, e devem ficar, completamente dissolvidos (...)". 2.6.2.9. E fora dessa hiptese-extrema da lenta formao de um corpo nacional contra outro? Bem, se uma outra nao no se forma no espao territorial da primeira, aps a elaborao constitucional, deixa de existir o prprio sujeito coletivo que poderia, concretamente, experimentar o desconforto democrtico. dizer: no estando presente o sujeito, como a sensao de desconforto pode estar? 2.6.2.10. Assim como o rio um s rio, da nascente foz, tambm a nao uma s, do momento em que se constitui at o sobrevir da ltima gerao. Por isso mesmo que ela tem sido definida como "uma alma, um princpio espiritual" (RENAN), a se perpetuar na cambincia dos corpos populacionais que se sucedem no tempo. Transgeracional, este o mais alumiado contorno da aura de toda nao enquanto monoltica nao permanecer; ou seja, enquanto se conservar como solitria nao no mbito espacial de validade da sua Constituio e da territorialidade do seu Estado.

2.6.3. O paradoxo - agora sim - das "Constituies" cosmopolitas ou ultranacionais 2.6.3.1. E aqui se encontra o pano de fundo terico para a nossa recusa ao tracejamento de uma "Constituio" ultranacional ou cosmopolita, como pretendem ser os pactos formadores e regentes da Unio Europia (UE), da rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA) e do Mercado do Cone Sul (MERCOSUL). No h nem pode haver Constituio multinacional, se a multinacionalidade se faz acompanhar da pluralidade de Estados soberanos. Multinacionalidade desse tipo e unicidade constitucional so como gua e leo: no se relacionam por osmose. Jamais. 2.6.3.2. Deveras, como no colocar na etiologia da Constituio a metamorfose que resulta da passagem de uma sociedade civil para uma sociedade poltica? Metamorfose, todavia, que se d no seio de uma nica nao aspirante soberania? Como falar de uma Assemblia Constituinte Plurinacional, se em nenhuma das naes "presentadas" foi aberto o processo democrtico do voto popular para a eleio dos membros de tal Assemblia? Como submeter a essa Constituio-de-gabinete as Constituies democrticas de cada nao pactuante? Como aceitar uma Constituio que no plasma nenhum Estado em particular, mas um holding de autoridades "supraestatais" que, alm de no-popularmente eleitas para esse especfico fim, tambm no se relacionam pelos imprescindveis moldes do sistema de freios e contrapesos e ainda por cima no tm a baliz-las um catlogo mnimo de direitos humanos e respectivas garantias? Como explicar a titularidade plural de um poder (o Constituinte) que se define, justamente, pela unicidade do ser de que promana e em cuja ossatura afinal se transfunde? Como, enfim, aceitar que os tratados internacionais que serviro de fundamento de validade para a Constituio de cada Estado signatrio, e no mais o inverso? Isto no significa romper completamente com a idia-fora da prpria constitucionalizao do Direito, traduzida no famoso art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789?14 Que atentado maior pode haver quilo que se traduz na essncia mesma da idia de Constituio como o mais eficaz mecanismo jurdico de conteno do Poder, seja pela forma direta (Separao dos Poderes), seja pela indireta (consagrao dos direitos e garantias fundamentais)? Do princpio de constitucionalidade e, simultaneamente, do princpio democrtico? 2.6.3.3. Ora bem, a acontecer o triunfo do novo e estranho modo de pensar o constitucionalismo, como ficaremos todos? Ficaremos naquela atarantada situao de que falava o pensador, com este conhecido desabafo: "passei a vida inteira procurando certas respostas. Finalmente, quando as encontrei, mudaram as perguntas...". 2.6.3.4. Das duas, uma: ou as supostas Constituies cosmopolitas no preponderam sobre as Constituies Nacionais, e, portanto, Constituies no so, ou, se preponderam, as Constituies Nacionais que deixaro de s-lo. Nesta suposio, desaparecem tambm as naes originrias e respectivos Estados. E passaremos a ter Constituies Positivas sem vnculo operacional com a prpria Democracia, que j no ter nao nem Estado isolado onde possa irromper e frutificar. 2.6.3.5. Por fidelidade, ento, aos elementos conceituais da nao, da Democracia, do Poder Constituinte, da Constituio e do Estado, com os seus lgicos desdobramentos, ajuizemos de uma vez por todas o seguinte: se cada nao permanece com o seu Estado, nenhuma delas abdica de Constituio prpria. Constituio comum a vrios

Estados soberanos uma contradio nos termos, pois a soberania de cada Estado se formaliza numa Constituio no-compartilhada. Exclusiva, portanto, como a prpria soberania. 2.6.3.6. O que preciso entender que instituies multilaterais como a Unio Europia e seus mulos so as velhas e boas confederaes de Estados. Tendo por suporte jurdico-formal os tratados internacionais de sempre. E que vo surgindo por efeito da evoluo poltica de cada corpo nacional que se abre para tais ou quais vantagens comuns, na processualidade da vida. Mas sempre nos termos da Constituio de cada Estado signatrio, que entra e sai do pacto por sua espontnea e soberana vontade. 2.6.3.7. Diante, assim, da considerao de que a teoria das Constituies regionalizadas (ou plurinacionais) tem mesmo a sua motivao factual na globalizao da economia (que a globalizao dos mercados), deixemos gravado em alto relevo o nosso dissenso equivocada identificao que o neoliberalismo vem fazendo entre mundializao cultural e globalizao econmica. So coisas diferentes, a partir destas consideraes que temos como imperativos histricos: I - a cultura manifestao do esprito, exigncia dele, e tende mesmo a traar os contornos do prprio Estado. Por natureza, ela paira acima da organizao estatal, de modo que a sua gradativa mundializao no significa propriamente um risco de perda do seu controle. O risco passa a existir quando o Estado se mete a monitorar a cultura, cerceando-lhe a intrnseca espontaneidade em qualquer das suas formas de exteriorizao (da a Constituio brasileira estatuir, pelo inciso IX do seu art. 5, que " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena"); II - de revs, a economia manifestao do corpo, exigncia dele, seja no plano da sobrevivncia biolgica do ser humano (alimentao, higiene, vesturio), seja no plano do bem-estar social (moradia, transporte, segurana ecolgica, lazer, etc.). No pode ficar acima do Estado, porque o primeiro dever do Estado com o atendimento das necessidades materiais da sua populao, que so justamente as referidas necessidades de sobrevivncia individual e de bem-estar comunitrio. Faz sentido, ento, o receio de que o Estado venha a perder o controle da sua economia (efeito prprio da globalizao), abdicando, ento, do poder-dever de organizar o aparelho produtivo do Pas na direo do mximo possvel de auto-suficincia em bens e servios, usufrudos estes por um nmero cada vez maior de pessoas. Ao contrrio do que afirmava JEFFERSON, o melhor governo no o que menos governa, porm o que mais governa para que um nmero cada vez maior de pessoas deixe de precisar dele, Governo; III - Se os deveres do Estado para com o setor cultural no podem significar jamais um dirigismo, ou uma interveno, o mesmo no se pode dizer quanto ordem econmica. Neste stio, o dever de impor direcionamentos e at de intervir (ora por mecanismos de permanente fiscalizao e sancionamento, ora pela eventual competio empresarial direta e ainda pelo estmulo), tudo absolutamente irrenuncivel. E tudo absolutamente irrenuncivel porque sem a mediao do Estado a economia se torna uma espoliao organizada. No uma espontnea otimizao de riquezas, pois nada mais falacioso que a teoria da mo invisvel, de ADAM SMITH, contundentemente negada pelas iniqidades sociais de todo o sculo XIX e dos primeiros dezessete anos do Sculo XX. E como verdade que um decidido controle estatal interno e globalizao econmica so coisas antitticas, o holocausto s pode recair sobre a globalizao. No sobre o controle estatal interno

da economia de cada povo. 2.7. O vnculo natural entre a sociedade poltica e a futuridade 2.7.1. Insistamos, pois, no fundamento: a nao, tanto quanto o prprio Deus, ou existe, ou no existe. Se ela existe, possui legitimidade poltica e senso histrico de oportunidade para dar forma jurdica ao prprio futuro. At porque, sendo uma nao, consegue atingir um nvel to aceso de autoconscincia a ponto de desembaar toda nvoa que prejudique o lmpido visual da futuridade. Este o seu modo especial e nico de ser, razo da autonomia conceptual de que desfruta. 2.7.2. justamente o visceral compromisso com o porvir que faz a nao tornar a sua obra legislativa um verdadeiro processo. Mais que um simples produto inelstico ou de formas acabadas em todas as suas partes, a Constituio frmula normativa consubstanciadora de princpios que potencializam a abertura das janelas do Direito para o lado onde sopram os ventos da atualizao de suas idias centrais, sem maior necessidade de alterao formal dos seus dispositivos.15 Ou, se necessidade houver, qual a Constituio que no dispe sobre a sua prpria reforma? Reforma, no entanto, que deve assegurar a sobrevida da Constituio, e no o seu dobre de sinos. Modifica-se a Constituio para que ela permanea idntica a si mesma naquela parte central da sua circunferncia axiolgica. Ou, por outra, modifica-se a Constituio apenas quanto aos mecanismos de que seus princpios estruturantes precisam para permanecer eficazes (e no preciso encarecer que toda Constituio tem a cara dos seus princpios estruturantes). 2.7.3. Se acontece, porm, de uma determinada gerao vir a avaliar que j no d para prosseguir sob o imprio do Magno Texto, que fora humana vai impedir que ela convoque uma nova Assemblia Nacional Constituinte? Sabido que a mais nova gerao nacional to nacional quanto a primeira? Logo, nem preciso esperar por uma segunda, ou por uma terceira, ou por uma quarta gerao - quantas sejam - no interior de uma nica nao, para, e s ento, se colocar o problema da revogao constitucional. A mesma gerao que elaborou o Magno Texto, ou a segunda, ou a terceira, etc., tem o poder de revog-lo. Se a nao apenas sai do estado de efetivo poder constituinte para uma quadra de virtual poder constituinte e vice-versa, ela nao o tempo inteiro. E por ser nao o tempo inteiro, pode desertar de sua Constituio a qualquer momento. Onde, pois, o paradoxo da onipotncia (pela terceira vez perguntamos)? Como falar de antidemocraticidade a posteriori da Constituio rgida, se a Constituio rgida, por mais rgida que seja, nunca deixa de estar disponvel para a nao?16 2.7.4. Numa reconduo do pensamento de SIEYS a ROUSSEAU, pensamos que, se a vontade apenas da populao, essa vontade tende a ser no mais que o somatrio mecnico das vontades de todas as pessoas vivas, empenhadas em produzir uma vontade final to-somente grupal ou particular. Cada bloco de vontades a querer preponderar sobre os demais. Corporativamente. Ideologicamente. Interesseiramente. De revs, se a vontade a manifestar mesmo da nao, essa vontade se torna a soma orgnica das vontades de todas as pessoas vivas, muito mais fortemente empenhadas em produzir uma vontade final que seja uma "vontade geral" no sentido rousseauniano. Nenhum bloco de vontades, ento, a querer, de sada, preponderar sobre os demais, porm a desejar com os demais se interpenetrar ou dissolver numa s manifestao. 2.7.5. Para ROUSSEAU, como de generalizada sabncia, da natureza da vontade

geral rimar com o bem comum (por ser mais do que a simples adio das vontades parciais), tanto quanto da natureza da vontade particular a busca dos interesses meramente privados, ou corporativos. Leiamos estas passagens, extradas do livro O CONTRATO SOCIAL, obra j referida um pouco mais atrs, pp. 43 e seguintes: "Com efeito, se no impossvel que uma vontade particular concorde em algum ponto com a vontade geral, impossvel pelo menos que este acordo seja duradouro e constante, porque a vontade particular tende, por sua natureza, s preferncias e a vontade geral igualdade. (...) Pela mesma razo que a soberania inalienvel, indivisvel, porque a vontade ou no geral: a de todo o povo ou a de uma parte dele. No primeiro caso, esta vontade declarada um ato de soberania e faz a lei, no segundo, simplesmente uma vontade particular, um ato de magistratura, ou, quando muito, um decreto (...). Deduz-se do que antecede que a vontade geral sempre reta e tende constantemente utilidade pblica, porm no quer isto dizer que as deliberaes do povo tenham sempre a mesma retido (...) . H s vezes diferena entre a vontade de todos e a vontade geral: esta atende s ao interesse comum, enquanto a outra olha o interesse privado, e no seno uma soma de vontades particulares. Porm, tirando estas mesmas vontades, que se destroem entre si, resta para soma dessas diferenas a vontade geral". 2.7.6. Uma outra comparao nos parece elucidativa. Assim como os artistas fazem a ponte entre o sujeito universal que a humanidade e o sujeito individual que cada ser humano, de maneira a projetar na objetividade da sua obra tudo aquilo que a humanidade j produziu e ainda vai produzir (no muito diferente o juzo que se v em LUKCS, pp. 27/33 da obra "UM GALILEU NO SCULO XX", Boitempo Editorial, comentrios de LEANDRO KONDER, ano de 1996), tambm a nao faz a ponte entre o passado, o presente e o futuro das suas geraes, de maneira a recolher o que h de axiologicamente comum a todas elas para tudo sintetizar num s documento normativo de nome "Constituio". 2.7.7. Essa linguagem sintica ou sinrgica de valores torna-se possvel, na Constituio, pelo metdico uso das normas-princpio. Normas-princpio, essas, que hoje tm na prpria Constituio a precisa indicao dos respectivos contedos e a possibilidade de operacionalizao ao nvel factual. A ensejar a qualificao do Magno Texto como norma-processo.17 2.7.8. este o prevalente idioma jurdico-positivo da nao. Ela no sabe falar de outro modo principal, pois falando por princpios que o seu discurso normativo exorciza os fantasmas da caducidade axiolgica ou de contedo. um discurso que se aproxima da dimenso das coisas universais e eternas, semelhana do que fez JESUS CRISTO com a metodologia comunicacional das parbolas. Parbolas que esto para o evangelho de Cristo, portanto, assim como os princpios esto para essa bblia jurdico-positiva que a Constituio. E cujo efeito prtico a processualidade ou historicidade ou uma certa atemporalidade do que se pretende comunicar. 2.7.9. Enfim, como versejou Fernando Pessoa, "as naes so mistrios. Cada uma todo o mundo a ss". Vale dizer, cada nao , misteriosamente, um mundo todo parte. E Tobias Barreto, magistralmente: "a um povo no lcito repetir ou imitar nem a si mesmo, sob pena de cair no baixo cmico, inerente a todas as caricaturas" (em Estudos de Direito, vol. I, p. 109, edio do governo de Sergipe). 2.8. O inexistente vnculo entre "excesso de rigidez" e "Poder Constituinte Evolutivo" 2.8.1. A inconstitucionalidade da reviso de dupla face

2.8.1.1. Contraditoriamente - permitimo-nos falar - o neoconstitucionalismo passa a acoimar de "poder constituinte evolutivo" a prpria e necessria processualidade das Constituies principiolgicas. Querendo dizer, com o fraseado, que o excesso de rigidez constitucional (quem faz o juzo de excessividade?) tem que pagar um preo, e que tal preo a freqente mutao informal da Constituio; ou seja, a Constituio muda freqentemente de sentido sem que se alterem, formalmente, os seus dispositivos, como inelutvel conseqncia do seu "excesso de rigidez". 2.8.1.2. Qual a soluo que se entremostra na crtica ao "excesso de rigidez" e seu desaguar em mutaes constitucionais do tipo informal? Dar s clusulas ptreas uma interpretao light, cada vez mais soft, para facilitar as emendas e revises constitucionais; quer dizer, a resposta para o excesso de rigidez (suposto excesso) o excesso de desconsiderao pelas clusulas intangveis da Constituio. E se isto no for o suficiente para adaptar a Magna Lei emergncia de novos valores sociais, que se faa das clusulas de reforma constitucional o prprio fundamento para a sua modificabilidade (?). Reviso em dois tempos ou de dupla face, num sentido assim explicado por GOMES CANOTILHO: "A existncia de limites absolutos , porm, contestada por alguns autores, com base na possibilidade de o legislador de reviso poder sempre ultrapassar esses limites mediante a tcnica da dupla reviso. Num primeiro momento, a reviso incidiria sobre as prprias normas de reviso, eliminando ou alterando esses limites; num segundo momento, a reviso far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alteraram as normas de reviso. Desta forma, as disposies consideradas intangveis pela constituio adquiririam um carter mutvel, em virtude da eliminao da clusula de intangibilidade operada pela reviso constitucional (...)" (em DIREITO CONSTITUCIONAL, Almedina, 5 Edio, 1922, 2 Reimpresso, p. 1138). 2.8.1.3. essa tcnica da dupla reviso que nos parece o que h de mais atcnico, luz de uma depurada Teoria da Constituio. Ainda que sob o color de mitigar o efeito "conservador" das clusulas ptreas, o fato que o mecanismo da dupla reviso baralha inteiramente os campos de ldima expresso do Poder Constitudo e do Poder Constituinte, caindo, por isso mesmo, em contradies incontornveis, a comear por esta: se possvel reformar as prprias clusulas constitucionais de reforma, ento a Constituio pode vir a perder at mesmo o seu carter rgido, pela total supresso da norma ou das normas constitucionais instituidoras da rigidez formal! E sem a rigidez formal, como preservar a superioridade hierrquica da Constituio sobre os demais espcimes legislativos? E sem tal superioridade, como prosseguir chamando a Constituio de Carta "Magna", Cdigo "Supremo", Lei "Fundamental", Norma "Normarum" e outras qualificaes que somente se justificam por aquela supremacia no plano hierrquico? Pela no-completa submisso do Magno Texto sanha reformadora do Poder Constitudo? o mesmo que perguntar: como prosseguir chamando de Constituio o que Constituio j deixou de ser, pois sem clusula de rigidez formal a Constituio perde o controle do regime jurdico de suas emendas e, por conseguinte, do seu prprio regime? 2.8.1.4. Se nos transferirmos do campo das clusulas ptreas formais para os domnios das clusulas ptreas materiais, o raciocnio ser o mesmo. Quem pode modificar, suprimir, ou aditar uma clusula ptrea substantiva, pode assim proceder com todas as outras, pois "cesteiro que faz um cesto, faz um cento". E com total ingerncia do Poder Reformador nas clusulas ptreas materiais, a ponto de suprimi-las, onde fica a identidade axiolgica da Constituio? Onde ficam as principais "idias de Direito"

(GEORGES BURDEAU) que serviram de mote faina constituinte?18 2.8.1.5. Diga-se mais: quem pode despetrealizar a Constituio, evidentemente que pode se arrepender e voltar a petrealiz-la. E a se trabalhar com esta hiptese, que singularidade restaria para uma Constituio que se tornou gato e sapato nas mos do Poder Reformador? Sem mais nenhuma norma-de-fronteira que no provenha desse mesmo Poder Reformador"? 2.8.1.6. Que paradoxo! Chama-se pejorativamente de Poder Constituinte Evolutivo a mutao informal da Constituio, mas no se d o mesmo nome a um Poder Reformador que se irroga a fora da mutao formal dessa mesma Carta, mas indo alm dos limites a ele originariamente impostos. Fingindo-se ignorar a grande distncia que separa uma interpretao mais solta da Constituio (porm nela mesma fundamentada) daquele ato legislativo de interveno formal no Texto Magno, a cargo de um Poder contra o qual, justamente, foi estabelecido o pretenso excesso de rigidez. 2.8.1.7. Ora, aquele contra o qual existe a rigidez formal da Constituio est positivamente autorizado a medir o tamanho dessa rigidez? A avaliar o teor de razoabilidade, ou de proporcionalidade da conteno legislativa que lhe imposta? A todas as luzes, no! Esse tipo de juzo exclusivo da nao, e a forma jurdica de a nao avaliar to global quanto radicalmente as coisas a Constituio originria (assim como exclusivo da nao dizer que o Pas, mais que vivenciar uma situao de crise de existncia, j est engolfado numa existncia de crise). Fora disso, ter-se-ia algo assim como o sentenciado criminal a dizer como, onde e por quanto tempo se disporia a cumprir sua pena... Ou, quando menos, o vigiado a determinar o tipo de armamento e o horrio de ronda do seu prprio vigia ( tambm de BURDEAU a lembrana de que, sendo o Poder de Reviso uma criatura da Constituio, passando ele a ab-rogar a Magna Lei estar "destruindo o fundamento de sua competncia"). 2.8.1.8. necessrio ter cuidado com as palavras. Se prprio do Poder Constituinte democrtico produzir constituies avanadas (pode-se dizer o contrrio?), como rotular de ideologicamente conservadora a funo das clusulas ptreas de tais diplomas? Tais clusulas operam, em verdade, como garantia do avano ento obtido. Como penhor de no-retrocesso das conquistas jurdicas a que democraticamente se chegou. At porque possvel refundir uma clusula ptrea para adensar o teor de proteo dos valores nela albergados. No, claro, para seguir inverso roteiro. 2.8.1.9. No fiquemos por aqui. Se se permitir ao Poder Constitudo, no exerccio da funo reformadora, tudo fazer da originria Constituio (dizemos "tudo", pois, como visto, quem flexibiliza aqui, flexibiliza ali, toma gosto no ofcio e j no estaca por conta prpria), como ficaria a idia de limite formal, que uma das mais visveis impresses digitais do Magno Texto? A sua principal funo ou o primeiro dos seus histricos e lgicos diferenciais? Aquilo que o prprio charme, o glamour, o sex-appeal de um Diploma que surgiu, precisamente, para superar a idia de autolimitao jurdica do Estado? Para impor ao Estado (com seu poder reformador e tudo o mais) balizas de trs para frente e de fora para dentro? Exgenas, ento? A significar o nico momento em que o Direito se subtrai ao Estado? Em que o Direito se torna maior do que o prprio ente estatal? 2.8.1.10. As perplexidades se sucedem aos borbotes e o analista de pronto se pergunta: sem mais diques para represar o fluxo normativo do Poder Reformador, como ainda conceituar a Constituio enquanto o mais estvel dos documentos legislativos de uma Ordem Jurdico-Positiva? Como abrir mo das normas

constitucionais de autodefesa autogarantia (papel instrumental das clusulas ptreas), se "no h Constituio sem supremacia e no h supremacia sem sua proteo"?19 2.8.1.11. Ora, se o Constituinte no anuncia que est a produzir uma Constituio garantida, uma Constituio pra valer (e s pra valer na medida em que petrealizada), deixa de revelar estima pela sua obra e no induz o povo, ipso facto, a pratic-la. No inculca no povo uma estima ou um sentimento de Constituio, to necessrio para que ela se torne uma instituio viva. Para que ela se torne a prpria condio da montagem de um Ordenamento que tenha na segurana das relaes humanas o seu valor fundante por excelncia. 2.8.1.12. Certamente precursora desse vnculo necessrio entre a supremacia da Constituio e os mecanismos garantidores de tal supremacia a prpria "MAGNA CHARTA LIBERTATUM", de 15 de junho de 1215, cuja parte final est assim redigida: "(...) Considerando que foi para honra de Deus e bem do reino e para melhor aplanar o dissdio surgido entre ns e os nossos bares que outorgamos todas as coisas acabadas de referir; e querendo torn-las slidas e duradouras, concedemos e aceitamos, para sua garantia, que os bares elejam livremente um conselho de vinte e cinco bares do reino, incumbidos de defender e observar e mandar observar a paz e as liberdades por ns reconhecidas e confirmadas pela presente Carta; e se ns, a nossa justia, os nossos bailios ou algum dos nossos oficiais, em qualquer circunstncia, deixarmos de respeitar essas liberdades em relao a qualquer pessoa ou violarmos alguma destas clusulas de paz e segurana, e da ofensa for dada notcia a quatro bares escolhidos de entre os vinte e cinco para de tais fatos conhecerem, estes apelaro para ns ou, se estivermos ausentes do reino, para a nossa justia, apontando as razes da queixa, e petio ser dada satisfao sem demora; e se por ns ou pela nossa justia, no caso de estarmos fora do reino, a petio no for satisfeita dentro de quarenta dias, a contar do tempo em que foi exposta a ofensa, os mesmos quatro bares apresentaro o pleito aos restantes bares; e os vinte e cinco bares, juntamente com a comunidade de todo o reino (communa totiu terrae), podero embargar-nos e incomodar-nos, apoderando-se dos nossos castelos, terras e propriedades e utilizando quaisquer outros meios ao seu alcance, at ser atendida a sua pretenso, mas sem ofenderem a nossa pessoa e as pessoas da nossa rainha e dos nossos filhos, e, logo que tenha havido reparao, eles obedecer-nos-o como antes. E qualquer pessoa neste reino poder jurar obedecer s ordens dos vinte e cinco bares e juntar-se a eles para nos atacar; e ns damos pblica e plena liberdade a quem quer que seja para assim agir, e no impediremos ningum de fazer idntico juramento". 2.8.2. O uso da idia do "Poder Constituinte Evolutivo" como contradiscurso constitucional 2.8.2.1. L pelo fundo das coisas ou por trs dos bastidores (como soem falar os jornalistas), pensamos que a vlvula argumentativa do "Poder Constituinte Evolutivo" intenta disfarar aquilo que na verdade sucede com a reteorizao do Magno Texto e do Poder Constituinte: uma contra-revoluo dogmtica. Um contradiscurso constituinte. A Teoria do Poder Constituinte foi o que de mais revolucionrio ocorreu no pensamento jurdico de todos os tempos e o fato que ela j no serve aos propsitos socialmente retrocessivos do neoliberalismo. Antes, coloca-se como o mais lgico obstculo ao desmonte do Estado Social que as Leis Maiores do Ocidente erigiram, a partir da Constituio do Mxico de 1917 (imediatamente seguida pela

Constituio Russa de 1918 e pela Constituio Alem de 1919). 2.8.2.2. Uma coisa partir de um Constitucionalismo liberal para um Constitucionalismo social, e, outra, sair de um Constitucionalismo social para voltar ao liberal, se j no se convoca uma nova Assemblia Constituinte e se j no se reteoriza a prpria fora constituinte, para desanc-la. explicar: para sair da democracia liberal para a social democracia, cada povo soberano teve que recorrer a uma nova manifestao formal do seu Poder Constituinte (salvante a nao norte-americana, por efeito de uma Constituio que, por influncia do modelo britnico de Ordenamento Jurdico, lastreia um tipo de Direito mais fortemente judicialista do que legalitrio, na prtica), sem maior contradio no aproveitamento das teorizaes do Iluminismo, de que a doutrina de SIEYS foi uma espcie de arremate jurdico. 2.8.2.3. Recorde-se que o liberalismo triunfou sobre o absolutismo porque limitar o poder poltico era (e ) a prpria condio de defesa da liberdade e da cidadania. A razo e a conscincia humana assim o proclamavam (e proclamam). Porm, era preciso fazer avanar o movimento racional e consciencial do constitucionalismo, levando-o tambm a limitar o poder econmico, pois que, sem essa limitao, numa economia tpica de mercado, no havia (e no h) como impedir os fenmenos corrrelatos da concentrao de renda e da excluso social. repetir: sem a limitao do poder econmico ou a aplicao de medidas saneadoras do mercado, ferido de morte ficaria (como fica) o princpio da igualdade. Justamente ela, a igualdade, que se perfilou ao lado da liberdade e da fraternidade como bandeira de luta da prpria burguesia revolucionria do sculo XVIII. Logo, nada mais natural que seqenciar a faina constitucional de impor limites a toda forma de poder que implicasse dominao poltica e explorao econmica das massas, pois o poder coisa que no se amplia ou no se refora, instrumento que de prepotncias e iniqidades de toda sorte. Matria-prima explosiva, ento, pela sua prpria natureza (para alm da famosssima advertncia de MONTESQUIEU, segundo a qual todo aquele que detm o poder tende a abusar dele, BOBBIO esclarece que prefere a expresso "vulto demonaco do poder" a "alma demonaca do poder", simplesmente porque o poder no tem alma). 2.8.2.4. A luta poltico-jurdica foi sem trguas e o constitucionalismo social veio a significar: a) por um lado, preservao das conquistas liberais dos indivduos e dos cidados contra o Estado; b) por outro, desmanietao desse mesmo Estado frente aos proprietrios dos bens de produo, autctones e alctones, para que ele, mediante lei, assumisse postura intervencionista e dirigente em favor dos trabalhadores em particular e dos consumidores em geral. Ali, inao do Estado como condio de imprio do valor da liberdade e da cidadania. Aqui, ao estatal para a realizao do valor da igualdade. Valores de cujo indissolvel casamento nasce a fraternidade, esse terceiro leit motiv da burguesia ascendente do final do sculo XVIII.20 2.8.2.5. Acrescente-se: longe de significar uma ampliao do poder estatal, a imprescindvel postura intervencionista e dirigente se traduzia em mais um limite real. que, entregue a si mesmo, todo Estado liberal cai nos braos do poder econmico para formar com ele a mais desumana das parcerias (a opresso poltica a atar o seu corpo explorao econmica). Sobremais, sem um mnimo de igualdade nas relaes sociais de base (aquelas que definem o verdadeiro perfil da vida coletiva), as liberdades fundamentais no passam de ornamento grfico na tessitura formal dos dispositivos constitucionais. Uma normao apenas retrica ("simblica", diria MARCELO NEVES). 2.8.2.6. Se verdade que os dois valores bsicos entretecem relaes dialticas, sem

dvida que a primazia para a igualdade (cuja essncia est numa aproximativa distribuio de patrimnio e de renda), pois muito mais plausvel um povo igual vir a desembocar numa sociedade libertria real... do que um povo livre vir a desembocar numa sociedade igualitria de fato. O bolo da riqueza nacional tem uma lgica peculiar que o faz crescer, continuamente, medida que mais compassiva ou solidariamente dividido. E quanto maior o nmero de contingente de pessoas aproximativamente iguais, numa mesma sociedade, maior a cota de liberdade concreta de cada qual desses contingentes. Como observou JOHN KENNETH GALBRAITH reconhecidamente um dos maiores economistas do sculo XX, nada mais restringe a liberdade, no sistema capitalista, do que a falta absoluta de dinheiro. o que se l em alentada conferncia que a Folha de So Paulo transcreveu s pp. 4 e 5 do seu caderno "MAIS", edio de 20 de dezembro de 1998, da qual reproduzimos estas preciosas consideraes: "O sistema de mercado distribui a renda de forma altamente desigual. Hoje est claro que os Estados Unidos exercem uma liderana mundial negativa nesse sentido. Uma organizao sindical forte e eficaz, um salrio mnimo humano, seguridade social e boa assistncia sade so reconhecidamente uma parte da resposta. Concordamos com isso. E tambm um imposto de renda decididamente progressivo. "(...) preciso haver, acima de tudo, uma rede de segurana eficaz - apoio individual e familiar - aos que vivem nos limites inferiores do sistema, ou abaixo deles. Isso humanamente essencial, e tambm necessrio para a liberdade humana. Nada estabelece limites to rgidos liberdade de um cidado quanto a absoluta falta de dinheiro. "(...) No h possibilidade de um compromisso estreito com a nao-Estado. Mas tampouco pode haver um internacionalismo insensato que sacrifique as conquistas sociais do ltimo sculo, e as que ainda so necessrias. O internacionalismo vai avanar; deve, no entanto, faz-lo de mos dadas com a coordenao e a proteo da poltica nacional social e de assistncia". 2.8.2.7. Viagem sem volta, portanto, essa passagem do constitucionalismo liberal para o social. E viagem sem volta, porque a favor da vida (como tudo que decorre do trabalho a quatro mos da conscincia e da razo humanas). E porque a favor da vida, que seu desfazimento no bojo do Estado neoliberal est a se verificar no forum restrito do Poder Reformador, e no no cenculo ampliado do Poder Constituinte. Temerosos os novos tericos da Constituio do debate aberto com a nao. Receosos da cobrana que a sociedade poltica certamente lhes faria quanto a essa esdrxula idia de que, agora, recuar j significa avanar. Desfazer conquistas sociais j representa arejamento das Constituies. Retornar a uma genrica situao de excluso econmica das massas despatrimonializadas e sem renda minimamente decente (este o invarivel dficit social da contabilidade liberal do sculo XIX e do primeiro quartel do sculo XX) j sinaliza o definitivo ingresso "na era da modernidade". Enfim, desobrigar e at proibir o Estado-nao do controle de sua prpria economia, principalmente na rea do capital financeiro-especulativo (o pior vilo do final do sculo XX e do incio deste milnio), j representa para os pases emergentes uma participao igualitria ou descolonializada na economia de mercado dos pases tradicionalmente centrais. 2.8.2.8. O mais curioso ainda que uma parte dos defensores da interpretao light ou abrandada das clusulas ptreas est convencida de que esse tipo de exegese tem o mrito de colocar a prpria Constituio a salvo de uma quartelada, uma aventura armada, um golpe militar ou coisa que o valha. Como se a desnaturao, ou, pior

ainda, a supresso pura e simples de uma clusula ptrea no fosse por si mesma um golpe. Afinal, para a Magna Carta, que diferena faz entre golpeadores assumidos e golpeadores enrustidos, se ela j no sobrevive s aes de nenhuma das duas tipologias de constituicidas (metonmia do vocbulo "constituicdio", que vimos em estudo da lavra de PAULO MODESTO, publicado s pp. 76/78 da Revista de n 5 do Ministrio Pblico da Bahia, ano de 1994)? 2.8.2.9. A questo no nova em nossa prpria elaborao terica, pois sobre ela assim j nos pronunciamos em estudo simultaneamente publicado em Espanha e Portugal, sob o ttulo de "A Reforma Constitucional e sua Intransponvel Limitabilidade": "Se o poder constitudo pudesse a qualquer momento se travestir de poder constituinte, alternando a seu gosto os planos do ser e do dever-ser, ele teria a possibilidade de se assumir como coveiro da Constituio que o fez nascer e a privaria de sentido a prpria e verdadeira funo constituda, que , como bem o disse o constitucionalista argentino REINALDO VANOSSI, a de impedir o surgimento de um poder revolucionrio. Que paradoxo ento se apresentaria aos olhos incrdulos do estudioso dos fenmenos poltico-jurdicos! A Constituio originria criaria um poder cuja funo seria a de reform-la para que ela no perdesse a atualidade e assim atualizada pudesse inibir o surgimento de um poder de fato que a retirasse do mundo dos vivos, e como sairia aparelhado esse poder de reforma? Sairia aparelhado com a energia assassina de poder se assumir, a todo instante, como aquele preciso poder de fato que a Constituio quis evitar... pra no ser morta. Esse paradoxo no deixaria de se configurar, mesmo naquelas hipteses em que a Constituio autorizasse a sua total reforma. que, pela inescapvel distino entre o poder constituinte e o poder constitudo, tal autorizao de reforma global s pode ter de global a possibilidade de opo por uma nova estrutura formal da Constituio, como, por exemplo, a roupagem lingustica, a renumerao de dispositivos, uma nova distribuio de ttulos, captulos e demais tcnicas legislativas de agrupamento lgico-operacional de temas afins. Nunca a opo por contedos, procedimentos e valores que tornassem a Constituio autorizante um zero esquerda, porque, a, o poder constituinte estaria a normar sobre ele mesmo (e no sobre um poder simplesmente constitudo), fora daquele mencionada espao preambular da Constituio (...)." 2.9. O Poder Constituinte como o poder que pode o mais sem poder o menos, e o Poder Constitudo como o poder que pode o menos sem poder o mais 2.9.1. A superao da idia de autolimitao como fundamento da sumisso do Estado a deveres 2.9.1.1. Todo este nosso esforo analtico para dizer, aristotelicamente: "cada coisa em seu lugar". O Poder Constituinte o Poder Constituinte e o Poder Constitudo o Poder Constitudo, mesmo quando este venha a operar sob as vestes de um Poder Reformador. As fronteiras que separam as duas categorias tm que ser fixas. No flutuantes, pois o raciocnio tcnico, na matria, no pode deixar de ser maniquesta. No pode fugir da radicalidade. 2.9.1.2. Deveras, ou o Poder Constituinte impe a si prprio um campo exclusivo de atuao, ou perde a razo-de-ser da sua autonomia conceitual. Por deduo, o que

sucede com a Magna Carta. Ou ela possui a fora de fazer algo sozinha, com absoluta exclusividade, ou decai da condio de documento jurdico supremo. 2.9.1.3. No so meras palavras, mas toda uma lgica elementar que subjaz a essa intransigente distino entre o que constituinte e o que constitudo. E desconsiderar essa lgica estrutural do pensamento poltico e jurdico assim como sobrepor realista afirmao de que contra fatos no h argumentos o alienante juzo de que contra argumentos no h fatos. desaprender a lio da Histria e reexibir um filme cujo tenebroso final j se conhece. 2.9.1.4. O Poder Constituinte e no pode deixar de ser o poder que pode o mais sem poder o menos, pois ele significa a fora de elaborar a Constituio, mas no a aptido para reform-la. E o Poder Constitudo? e sempre ser o poder de fazer o menos sem nunca chegar a fazer o mais, no sentido de que ele detm a competncia para reformar a Constituio, claro, mas no a potncia para trocar essa Constituio por outra. 2.9.1.5. Bater nessa mesma tecla o que h de mais didtico, mais propedutico, mais profiltico nos quadrantes da Cincia Poltica e da Cincia Jurdica, pois dessa diferenciao que decorre todo o prestgio dogmtico e sociolgico da Constituio. O charme, o glamour o sex-appeal da Constituio, de que falamos antes, tudo procede do fato de que somente ela pode impor eficazes limites a quem pode impor eficazes limites populao. E como impor eficazes limites a quem pode impor eficazes limites populao, se a Constituio j no provm de um poder capaz de dar a ltima palavra em matria de limitao mesma? Afinal, se a Constituio fosse obra do Estado, toda limitao a ele imposta no passaria de autolimitao. E o Estado que se autolimita encontra em si mesmo o fundamento lgico de sua autodeslimitao, a qualquer momento.21 2.9.1.6. Qual a conseqncia terica de um Estado que se autodeslimita a qualquer instante? O reconhecimento de que a Constituio desse Estado no filha unignita do Poder Constituinte coisa nenhuma, pois s cabe falar de unigenitariedade jurdica se se est diante de um modelo prescritivo que, nascido e reformvel por um processo peculiar, nico mesmo, tenha por principal funo metodolgica a de manter essa peculiaridade. Contra tudo e contra todos, mormente o Estado. 2.9.1.7. No fosse para o cumprimento desse prioritrio papel de dobrar a cerviz legislativa do Estado, jamais o nome "Constituio" passaria a verbete do vocabulrio jurdico-positivo, a no ser no sentido puramente material de conjunto normativo que se refere "aos rgos superiores e s relaes dos sditos com o poder estatal", conforme se l em PAULO BONAVIDES, citando HANS KELSEN (p. 64 da obra "CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL", Malheiros Editores, 6 edio, 1996). Privando-se, ento, do sentido que mais conta para uma cientfica elaborao do conceito de Constituio, que o sentido formal.22 2.9.1.8. Indisputavelmente, pela sua fora nica de se impor ao Estado que a Magna Carta pode transitar das suas clusulas formais de intangibilidade para as clusulas materiais igualmente irreformveis, sem perder de vista nenhum dos dois aspectos. Petrealidade necessariamente dplice, comeando pelas clusulas formais e terminando pelas materiais. Aquelas, no entanto, posicionando-se como condio e garantia destas ltimas (do que deflui o descarte da astuta reviso constitucional em dois tempos, ainda h pouco mencionada). 2.9.2. O Poder Constituinte e sua fora de mesclar valores jusnaturalistas e valores positivistas

2.9.2.1. Quando dissemos que a Magna Carta significou a maior revoluo jurdica de todos os tempos - e que agora o mundo ocidental passa por uma obscurantista fase contra-revolucionria -, foi em ateno ao maravilhoso fato de que s a Constituio se tornou um definitivo ponto de encontro entre o postulado positivista da Ordem e o axioma jusnaturalista "da Justia que advm da reta razo". E, de fato, se o valor fundante do Direito no est nos valores da Paz, ou da Justia, ou do Bem Comum (devido ao carregado teor de subjetividade desses ideais), porm no valor objetivo da Ordem (que outros chamam de Segurana), perguntamos: Qual o documento jurdico-positivo que melhor espelha a idia de estabilidade em que a Ordem se traduz? O diploma que mais duradouramente lana as regras elementares do "contrato social", de modo a permitir a todos o conhecimento antecipado das conseqncias objetivas das prprias aes, exatamente como da Ordem falava KELSEN? Claro que esse diploma normativo a Constituio! No pode ser outro! 2.9.2.2. De outra parte, se se pe como valor fundamental do Direito o postulado jusnaturalista do justo-racional, do justo ditado pela reta razo, do "justo por si mesmo" (GEORGES BURDEAU, outra vez), ainda a Constituio o documento-smbolo por excelncia. Nenhum outro modelo jurdico-prescritivo serve melhor a essa idia central do justo acima de qualquer suspeita. Do quanto de objetivo pode se conter na Justia como ideal de convivncia humana. E a a frmula operacional simples. A Constituio melhor realiza a idia do justo por si mesmo na medida em que pode dizer: I - que aes o Estado no pode praticar perante os indivduos e os cidados (postulado advindo do pensamento liberal e que, ao lado dos mecanismos realizadores do princpio da Separao dos Poderes, tem por objeto impedir os abusos do poder poltico); II - que aes o Estado tem que praticar perante o poder econmico (postulado oriundo do pensamento social-democrata, para no deixar que o Mercado passe de motor da Histria a mentor dessa mesma Histria). 2.9.2.3. E como j se sabe que os inimigos figadais do justo-racional so esses dois poderes - o poder econmico e o poder poltico -, limitar a ambos j significa fragilizar quem mais fragiliza aquele ideal de Justia. Combater os que mais combatem o justo por si mesmo. 2.9.2.4. Se no possvel dizer, com total objetividade, que aes humanas concretizam ou materializam o ideal do Justo; quais os contedos positivos da Justia; de que aes efetivas depende a convivncia em bases justas, , no entanto, perfeitamente possvel dizer que aes humanas so protuberantemente contrrias ao referido valor. Vale dizer: sabe-se perfeitamente bem que determinados modos de agir so a negao mesma da Justia, o seu oposto ou contravalor, como desenganadamente so a opresso poltica e a explorao econmica. Esta, a reduzir cada vez mais os espaos de incluso popular na riqueza material do Pas; aquela, a tambm sistematicamente encurtar os espaos de influncia da populao nos processos de tomada de deciso e funcionamento do Estado. Ambas de incidncia fatal, acresa-se, quando se permite ao Estado tudo se permitir. 2.9.2.5. Ento, o balizamento em si do Estado, e, por tabela, do poder econmico, o que de mais garantido se pode obter em defesa da Justia. Um modo de se resguardar a Justia pelo direto gradeamento da toca dos lobos. E esse papel axial s pode recair sobre a Constituio, na medida em que se lhe reconhea o lao unignito que a prende ao Poder Constituinte.

2.9.2.6. Est a a demonstrao de que somente a Constituio pode se colocar enquanto ponto de convergncia do que o juspositivismo e o jusnaturalismo tm de mais caracterstico. E assim altaneiramente postada, a Magna Carta se confunde com a prpria funo principal que lhe cabe cumprir; isto , mais do que se tipificar pelo papel de balizar o Estado (a conteno do poder econmico vem por gravidade), a Constituio a sntese possvel, a encarnao mesma, a viva consubstanciao desse balizamento. igual a concluir: mais que at mesmo balizar, a Constituio balizamento. No pode deixar de ser, porque o balizamento a sua natureza, a sua medula, o seu campo divisional operativo. 2.9.2.7. O Cdigo e sua principal funo, conseguintemente, passam a compor uma s realidade. Por isso que, resumindo em si a estratgica funo de limitar o Estado e o poder econmico, a Magna Lei tem nessa limitao a sua prpria causa formal. O tema que mais caracteristicamente recheia o contedo de suas normas. Aquilo que melhor define a sua requintada funcionalidade.23 Assunto a retomar, pela sua essencialidade, j no prximo captulo.

Captulo III - As Especificidades da Constituio

Sumrio
3.1. A Constituio como critrio de classificao de todo o Direito 3.2. A Constituio como critrio de hierarquizao das prprias normas constitucionais 3.3. A Constituio e a fuga de suas normas a exame de validade 3.4. A Constituio e sua retroeficcia de dupla face: em abstrato e em concreto 3.5. A Constituio como a lei das leis 3.6. O fundamento supra-estatal e suprapositivo da Constituio 3.7. A compulso da rigidez formal da Constituio 3.8. A Constituio como atestado de efetiva soberania nacional 3.1. A Constituio como critrio de classificao de todo o Direito 3.1.1. Neste captulo, indicaremos aquelas especificidades da Constituio que, a nosso ver, mais concorrem para demarcar os espaos de radical separao entre ela mesma e os atos de sua reforma. O ponto inicial do novo estudo precisamente a parte em que o captulo anterior foi concludo. O que dissemos ali reafirmamos aqui: a sociedade poltica ou nao a nica a experimentar o Poder Constituinte, nele efetivamente se transfundindo e formalizando-o numa Constituio. Como a Constituio no pode deixar de se por na linha de partida do Direito - filha unignita que do Poder Constituinte -, uma nova ilao de ser feita: a Constituio um divisor jurdico de guas; ou seja, a primeira classificao que se faz sobre o Direito legislado com os olhos postos na Constituio, no sentido de que h um Direito-Constituio e um Direito ps-Constituio. O primeiro, nascido do Poder Constituinte; o segundo, nascido de um Poder Constitudo, discriminado este em Poder Reformador (o que revisa, ou o que emenda a prpria Constituio) e Poder Legislativo usual (o que elabora as leis complementares Constituio, as leis delegadas, as leis ordinrias e demais atos de formao da vontade normativa primria do Estado1). 3.1.2. Com esta afirmativa de que o Direito ps-Constituio sempre a manifestao de um Poder Constitudo, mesmo que tal Direito se expresse por atos de reforma da Magna Carta, negamos o que em outros estudos afirmramos: a existncia de um Poder Constituinte de segunda gerao ou de segundo grau, apelidado por boa parte da doutrina como Poder Constituinte Derivado. 3.1.3. No existe esse Poder Constituinte Derivado, pela considerao elementar de que, se um poder derivado, porque no constituinte (JORGE MIRANDA). Se o poder exercitado por rgo do Estado, ainda que para o fim de reformar a Constituio, porque sua ontologia igualmente estatal. E sendo estatal, o mximo que lhe cabe retocar o Estado, nesse ou naquele aspecto, mas no criar um Estado zero quilmetro. E sem esse poder de plasmar ex-novo e ab novo o Estado (que o correlato poder de desmontar, desconstituir por inteiro o Estado preexistente), ento de poder constituinte j no se trata. 3.1.4. Como tantas vezes dissemos, o verdadeiro e nico Poder Constituinte um poder de construo e ao mesmo tempo de demolio normativa, mas sempre com a virtualidade de operar no atacado, no global, de ponta-a-ponta. Forma de atuar, querendo, por inteiro e de uma s vez. Por isso mesmo que somente ele que irrompe no cenrio poltico para a epopia jurdica do comear tudo de novo, de sorte

a trocar uma Constituio por outra e assim dar totalidade do Ordenamento Jurdico um novo fundamento de validade. No para a funo auxiliar do retoque na Constituio vigente, que j uma funo de atualizar, mas no de substituir o fundamento de validade do Ordenamento por inteiro. 3.1.5. Na sua funo de atuar debaixo da Constituio, o Poder Constitudo tambm ambivalente, mas em um outro sentido. Ora atua como produtor de normas gerais no-constitucionais (porque no destinadas a mexer na Constituio), ora atua como produtor de normas gerais constitucionais (porque destinadas a reformar a prpria Constituio). Mas sempre na condio de um Poder Constitudo, porque estatal e positivamente exercitado.2 3.1.6. Se o verdadeiro e nico Poder Constituinte um Poder que pode o mais (elaborar a Constituio), mas sem poder o menos (reformar a sua prpria obra legislativa), o Poder Constitudo um Poder que pode o menos (modificar a obra do Poder Constituinte), mas sem poder o mais (trocar uma Constituio por outra), como realado no captulo precedente. Tudo a espelhar: quem edita a Constituio est impedido de reform-la, e quem reforma a Constituio est impedido de edit-la, pois aquele que s existe para fazer o todo no pode fazer a parte e aquele que s existe para fazer a parte no pode fazer o todo (evidncia palmar). Mais enfaticamente: se o Poder Constituinte o poder de constituir a Constituio no apenas normas constitucionais -, o Poder Reformador o poder de constituir to-somente normas constitucionais. No a Constituio. 3.1.7. do nosso pensar que, no fundo, categorizar como Poder Constituinte Derivado o poder de reforma da Constituio cair numa iluso de tica: ver o Poder Constituinte Originrio (o vocbulo "originrio" at dispensvel, porque pleonstico ou redundante) como o poder de elaborar normas constitucionais. No . O que esse Poder elabora a Constituio (reiteremos o juzo, pela sua fundamentalidade). No-simplesmente normas constitucionais, porque normas constitucionais o Estado tambm produz, no uso do seu poder reformador. 3.1.8. Se toda norma contida em dispositivo da Constituio originria norma constitucional, nem toda norma constitucional norma contida em dispositivo da Constituio originria. Mais at: se toda Constituio um repositrio de normas constitucionais, nem todo repositrio de normas constitucionais uma Constituio (basta que lembremos as normas transitrias que se veiculam por emenda, ou por reviso, que so normas destinadas a vigorar de forma paralela ao Magno Texto, e no dentro dele). Donde a nossa afirmao de que o Direito legislado principia pelo Direito-Constituio e prossegue com o Direito ps-Constituio. A Constituio (e no suas emendas ou revises) a se postar como inafastvel critrio de classificao de todo o Direito.3 3.1.9. Quando os jurisperitos bifurcam o Direito legislado em pblico e privado, incorrem no erro (venia concessa) de tomar a parte pelo todo. O que se divide em pblico e privado o Direito ps-Constituio, que j e um Direito elaborado pelo legislador constitudo: Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito Civil, Direito Comercial e demais "provncias" ou setores cientificamente autonomizados do Direito. S que essa parte do fenmeno jurdico-positivo, antes de comportar segmentao interna em provncias ou setores - e da em ramos pblicos e privados do Direito -, j se pe como contraponto do Direito-Constituio. o segmento no-constitucional-originrio do Direito. Uma parte, apenas, da grande rvore jurdica, e no toda a rvore. 3.1.10. Se o critrio de classificao dos ramos jurdicos em pblicos e privados a

ntida vertente que eles ostentam para compor relaes, ora de tratamento paritrio dos interesses das partes (Direito Privado), ora de tratamento favorecido daquela parte que simboliza os imediatos interesses da sociedade (Direito Pblico), no h como dizer a que bloco pertence o Direito Constitucional. que ele tanto contm segmentos normativos de favorecimento das pessoas privadas perante aquele que simboliza os imediatos interesses da sociedade (e essa contraparte a pessoa jurdica do Estado, lato sensu) quanto o inverso. O que nos estimula a formular a proposio de que o Direito Constitucional ramo jurdico, sim, porm nem rigorosamente pblico nem privado. 3.1.11. Adicione-se a esta particularidade (a de ser o Direito Constitucional infenso s categorias do pblico ou do privado) mais uma nota especfica: a Constituio documento normativo to singular que no se confunde nem mesmo com o somatrio mecnico de suas normas. Ela mais que o resultado do ajuntamento linear das suas partes, a ponto de mais adiante demonstrarmos que, seja qual for o ato de reforma constitucional, a Constituio deve permanecer inteira em sua quintessncia. Mudam-se algumas de suas partes para que o todo prossiga idntico a si mesmo. 3.1.12. Ante a Constituio, mais do que perante qualquer outro diploma jurdico, preciso tocar nas suas normas com a delicadeza de quem lida com peas de cristal. Ela consubstancia um tipo to articulado de unidade que faz lembrar a composio e o sentido de um poema. Se este se constitui de palavras, tais palavras somente conservam ntegro o seu papel de servir a uma obra de arte se permanecerem no contexto da poesia e no exato lugar em que se encontrem. Permut-las, substitu-las, destac-las do conjunto, seccion-las, enfim, quase sempre repetir o fenmeno que decorre de se colocar, hipoteticamente, um pouco de qualquer das ondas do mar em um balde: a onda removida perde instantaneamente a qualidade de onda, que uma coisa viva ou em movimento, e passa condio de simples gua salobra, que uma coisa morta ou sem mobilidade prpria. No caso da poesia, o que era a riqueza de um poema fica rebaixado pobreza de simples vocbulos, como tantos outros. Enfim, o poema o somatrio de suas palavras, lgico, porm diz mais que o somatrio de suas palavras, pois nele ainda contam os intervalos, as entrelinhas, a teia invisvel que vai de uma vocbulo a outro e de uma expresso a outra, na exata disposio de cada verso e de cada estrofe na ossatura do conjunto. E tudo isto quer dizer que o poema, como a Constituio, fala pelas palavras nele grafadas e ainda fala por palavras que nele no foram grafadas. O verbal a conviver com o no-verbal, a servio da mesma causa, cumprindo o no-verbal o papel do silncio-eloqente; ou seja, o silncio que j no traduz a inteno do nada-dizer, mas que se faz silncio mesmo para poder melhor dizer. 3.2. A Constituio como critrio de hierarquizao das prprias normas constitucionais 3.2.1. Centremos agora as nossas atenes investigativas na distino entre a Carta Magna e o Direito Constitucional como um todo, porque o Direito Constitucional como um todo tem na Constituio o seu necessrio ponto de partida, verdade, mas no o de chegada. Ele ainda engloba as normas de reforma constitucional e o fato que essas normas no tm a mesma hierarquia da Constituio. Tanto no tm que se assujeitam a exame de validade perante, justamente, a Constituio. 3.2.2. Conforme dissemos em nota de rodap, no se recusa aos atos de reforma constitucional a fora de se incorporar ao documento reformado, desde que veiculem

normas permanentes. Mas se trata de uma incorporao normativa sempre a ttulo precrio, porque sindicvel a todo instante quanto sua validade. Eles no podem se autoexcluir do controle de constitucionalidade e isto j comprova que o seu modo de entrar no santurio da Constituio sempre condicionado, e, por conseqncia, menos altivo. 3.2.3. Esse condicionamento ou essa precariedade de insero no Magno Texto no significa, bvio, que somente depois de passar pelo crivo jurisdicional de validade que todo ato de reforma constitucional ganha o status de norma de primeiro escalo jurdico. Se tal ocorresse, as emendas e revises constitucionais se privariam daquilo que nem s leis comuns e aos demais atos oficiais do Poder Pblico recusado: a presuno de juridicidade. O que vem a significar ingresso menos altivo dos atos de reforma da Constituio no prprio documento reformado que esse ingresso pode ser confiscado; ou seja, sem a necessidade de nova manifestao formal do Poder Reformador, a norma que penetrou na Constituio pode sofrer cassao de eficcia. Ora de forma definitiva (pela via do controle concentrado), ora para um determinado caso (pelo trilho do controle difuso). 3.2.4. Seja qual for a hiptese de desaplicao ou de desconsiderao operacional do ato de reforma, o certo que existe uma diferena qualitativa - nunca demais enfatizar - entre as normas constitucionais originrias e aquelas que se lhe seguirem temporalmente. Coisa que no existe em nenhum outro ramo autonomizado do Direito. 3.2.5. Nos outros ramos jurdicos, os cdigos por acaso existentes, se constituem a parte central de tais ramos, no gozam, todavia, de superioridade hierrquica frente s leis extravagantes (assim designadas por vagarem a latere do cdigo). Leis extravagantes, que, nascidas posteriormente ao cdigo, no tm o seu regime jurdico ditado pelo cdigo mesmo. incorreto falar-se de qualquer dos cdigos infraconstitucionais como lei das leis de sua prpria reforma, ou complementao. Do que decorre a impropriedade tcnica de se buscar nos cdigos infraconstitucionais o fundamento de validade das regras legislativas que se lhes sobrevierem. 3.2.6. Fora do Direito Constitucional, assim, tudo se encarta de modo igualitrio numa nica provncia jurdica. Por isso que no cabe falar, verbi gratia, de Direito Penal e Cdigo Penal, ou de Direito Mercantil e Cdigo Mercantil, ou de Direito Processual e Cdigo Processual, porque esse tratamento nominal diferenciado no tem a menor relevncia interpretativa. As eventuais antinomias normativas se resolvem pelos conhecidos critrios da posterioridade (a lei mais nova prepondera sobre a mais velha), ou, ento, da especialidade material (a lei especial revoga a lei tematicamente geral, mas no o contrrio), falta de hierarquia entre os respectivos comandos legais. 3.2.7. No esse o modelo de compreenso da dualidade temtica Direito Constitucional/Constituio. Aqui, procedente a diferenciao nominal, porque essa diferenciao repercute no campo hermenutico. E repercute, pela cristalina razo de que as eventuais antinomias entre a Constituio e as normas constitucionais que lhe sejam posteriores j no se resolvem por aqueles dois critrios da posterioridade do espcime normativo, ou da especialidade de assunto. O critrio dirimente um s, e ele de ordem hierrquica: ou as normas de reforma da Constituio guardam aquela conformidade processual e material que lhes assinalou a prpria Constituio, (pense-se na intocabilidade das chamadas "clusulas ptreas", verbi gratia) ou se expem declarao judicial de invalidade. 3.2.8. Por conseguinte, mais que segmento central do Direito Constitucional, a Constituio a parte superior desse ramo jurdico. Mantm com ele o mesmo tipo

hierarquizado de relao que entretece com o prprio Ordenamento como um todo. uma das suas mais importantes especificidades, que, todavia, no tem merecido da doutrina o devido realce.4 3.2.9. Ao cabo e em sntese, nenhum ramo ordinrio do Direito comporta o que o Direito Constitucional incorpora: a dicotomia entre as suas prprias normas, pelo critrio da hierarquia. O que no significa dizer que exista diversidade hierquica no interior da prpria Constituio originria. Aqui, todas as normas so paritariamente constitucionais, como um pouco mais frente comentaremos. 3.3. A Constituio e a fuga de suas normas a exame de validade 3.3.1. Ora, se a Constituio no deixa que suas normas se nivelem s normas constitucionais que se lhe seguirem no tempo, porque tem a fora originria de dispor sobre o regime jurdico destas ltimas. E s pode t-lo, na medida em que ela, Constituio, seja completamente insubmissa a exame de validade jurdica. 3.3.2. Com efeito, sendo a validade uma espcie de ticket ou bilhete que uma norma inferior recebe da que lhe seja imediatamente superior para ingresso na regio das positividades jurdicas, como exigi-la para a Constituio Positiva, se a Constituio Positiva j aparece como norma superior a todas as outras? Postada, solitariamente, no mais alto patamar do esquema de supra-infra-ordenao em que o Direito consiste? 3.3.3. Por outro aspecto, sendo a validade uma qualificao internormativa, dado que operante de uma norma para a outra, preciso que a norma qualificante seja, no apenas superior, como anterior norma qualificada. E isto j inviabiliza qualquer tentativa de se impor Constituio o exame de validade, pelo fato evidente de que a Constituio desconhece norma positiva que lhe seja anterior, no plano lgico. Se ela o incio lgico de toda positividade jurdica (KELSEN, MERKL, VERDROSS), no h como fazer o cotejo internormativo em que se exprime o juzo de validade. 3.3.4. mesmo por surgir no mundo cultural como o ponto mais alto da pirmide jurdica, sem a companhia de qualquer outra norma, que a Constituio d origem ao conceito de validade como atestado de filiao de uma norma ao Ordenamento Jurdico.5 Sem ela, Constituio, o Ordenamento j no seria piramidal ou ortodoxamente hierarquizado, e a toda noo de validade seria praticamente v. Bastaria que a norma existisse, fosse produzida por uma autoridade do Sistema Normativo, para ao Sistema pertencer para sempre. 3.3.5. No fim das contas, ento, no a Constituio que deita razes no exame de validade, mas o exame de validade que deita razes na Constituio. 3.3.6. Afirmar, assim, que a Lei das Leis totalmente imune a exame de validade aclara a precedente afirmativa de que ela no inova o Ordenamento Jurdico, no entra em um anterior Ordenamento Jurdico, pois como inovar uma coisa ou entrar em algo que s passa a existir, logicamente, por virtude da Constituio mesma? 3.3.7. No que a Magna Carta vigore apenas ao lado do Ordenamento. Paralela a ele. A Constituio faz parte do Ordenamento, sim, porm como algo situado do ngulo de cima, e no simplesmente do ngulo de dentro. A cpula do Ordenamento que se objetiva na Constituio e esse estar por cima o modo especialssimo pelo qual se d a interpenetrao das duas realidades: a da Constituio e a do Ordenamento. 3.3.8. Por outra perspectiva, se o modo de a Constituio fazer parte do Ordenamento no se d por virtude de nenhuma outra norma (o Ordenamento que principia com a Constituio, e no a Constituio com o Ordenamento), o modo de ela mesma sair desse Ordenamento igual quele pelo qual entrou: a suprapositividade, que o

reino da sempre originria manifestao do Poder Constituinte. Donde a compreenso de que todo ato de convocao ou de instalao de um rgo de deliberao constituinte s pode implicar rompimento constitucional no plano do dever-ser jurdico ("ruptura ou descontinuidade", no preciso falar de CANOTILHO). No necessariamente no plano do ser, que tanto comporta uma passagem traumtica ou violenta de uma Constituio para outra quanto uma substituio consensual ou negociada. 3.3.9. Como derradeira ilao do fato de a Lei Maior eximir-se por completo de exame de validade, aduzimos que essa proposio est imbricada com outra: a aptido que tem a Constituio originria para no conhecer tabus materiais. Ela pode conformar toda e qualquer matria, isentando-se, conseguintemente, de compromisso com a preservao de norma jurdica anterior, e, em alguns casos, com os efeitos concretos dessa ou daquela regra antecedente. E precisamente por ter a Constituio a fora de incidir, querendo, at mesmo sobre relaes jurdicas em concreto, precisamente por isso que se fala no haver direito adquirido contra ela.6 3.4. A Constituio e sua retroeficcia de dupla face: em abstrato e em concreto 3.4.1. A retroeficcia da Constituio, em abstrato 3.4.1.1. Sem dvida, a Constituio originria se caracteriza pela fora de romper compromisso com as normas jurdicas anteriores a ela. Ningum melhor do que o Chefe da Escola de Viena para falar sobre a instantnea perda de eficcia de toda norma que, gestada antes da Constituio, com a Constituio passe a entrar em rota de coliso no plano material. 3.4.1.2. A questo que se pe no essa, pois a Constituio Positiva, sendo norma geral ou lei em sentido material, no haveria mesmo de tolerar outras normas gerais com ela conflitantes em contedo (a no ser nos termos e condies em que o dissesse, explicitamente, em dispositivo logicamente passageiro ou transitrio). Desde que tudo se aloje num plano igualmente abstrato, indiscutvel a prevalncia automtica do regramento de estirpe constitucional. 3.4.1.3. A abstratividade, assim, o habitat ou espao natural de existncia da Carta Magna, pois ela chega para ocupar espaos que so prprios de todas as leis em sentido material. A subsuno que se passa a fazer no seio do Ordenamento, aps a nova Constituio, logicamente do tipo norma a norma. Da lei infraconstitucional para a Lei Fundamental. Do que deflui o primeiro sentido da retroeficcia da Constituio: ela no aceita, em suas disposies permanentes, que normas igualmente abstratas continuem a gerar efeitos, no interior do mesmo Ordenamento, se tais normas apresentarem contedo discrepante daquele que timbra a nova regrao constitucional. 3.4.1.4. Pelo ngulo reverso, as antigas normas gerais que entrarem em sintonia material com a nova Carta so instantaneamente carimbadas como normas sobreviventes. Com uma exceo, todavia. Cuidando-se de velhas normas gerais de natureza constitucional, sejam as regras iniciais da antiga Lei Maior, sejam as oriundas de reforma a essa Constituio precedente, nada sobrevive ao novo Texto Magno. O princpio da recepo seletivo por mais um ttulo, pois somente alcana aquelas normas gerais anteriores que, alm de se revelarem acordes com a nova Lei Fundamental em contedo, no tenham sido geradas nem pelo Poder Constituinte nem

pelo Poder Reformador. 3.4.1.5. Tudo muda de perspectiva, porm, quando o terico se desloca do campo das precedentes normas gerais para o stio das normas de efeitos concretos. Aqui, o terico tem que se perguntar at que ponto um novo Cdigo Supremo possui aptido para desfazer efeitos que normas jurdicas anteriores j produziram exausto, ou ento para estancar efeitos que tais normas ainda estejam a produzir entre partes nominalmente identificveis. O plano retroeficacial j no o mesmo, pois o fato que, agora, a Constituio no mais est no seu habitat. Ela no chega para atuar enquanto norma de efeitos concretos, para com outras normas de efeitos concretos se encontrar, ora em regime de harmonia conteudstica, ora em situao de desarmonia. A no ser que o diga por forma inequvoca, no gozo de sua condio mpar de norma que provm de um poder que tudo pode. 3.4.1.6. justamente para ressalvar a sua excepcional vontade objetiva de retroagir sobre essa ou aquela relao jurdica em concreto que toda Constituio Positiva se faz acompanhar de uma parte transitria de dispositivos (de parelha com a necessidade de indicar os casos, ou o perodo, em que a sua parte permanente deixa de incidir). falar: sempre que a nova Carta Poltica se deseja topicamente aplicvel a relaes j factualizadas por virtude de normas antecedentes, ela mesma reconhece que se trata de aplicabilidade inslita, pois expressamente passa a dizer que relaes jurdicas so essas. Ao contrrio, pois, da sua postura no mbito do confronto entre normas gerais (as da Constituio e as do Direito no-constitucional precedente), sobre o qual nada preciso dizer. O silncio da nova Carta j opera como cassao de eficcia das velhas normas gerais cujo contedo com os dela prpria se tensionar. 3.4.2. A retroeficcia da Constituio, em concreto 3.4.2.1. Realmente, nem por se traduzir na fora de zerar a contabilidade jurdica a nova Carta h de ser interpretada como automaticamente inconvivvel com toda e qualquer relao jurdica nascida e at resolvida sombra do velho Ordenamento, sempre que tais relaes concretas se friccionarem com os novos comandos constitucionais. No! A retroeficcia constitucional no chega a tanto, pois, se tal ocorresse, o novo Diploma Fundamental passaria a se caracterizar pela intransigente negao daquilo que uma das impresses digitais de todo Magno Texto: operar como a parte mais estvel do Ordenamento Jurdico. Aquele pedao do Direito que mais prestigia o princpio da segurana jurdica, invariavelmente erigido condio de megaprincpio, de permeio com a prpria vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade (postulados liberais que marcam para sempre a trajetria das Constituies escritas). 3.4.2.2. Ela, Constituio, para retroincidir sobre situaes j consolidadas no universo jurdico-particular das pessoas tem que faz-lo por explicitude, ou, no mnimo, por forma a revelar sua clarssima inteno retro-operante. E assim tem que faz-lo, porque tais situaes jurdicas so constitutivas do direito adquirido, ou do ato jurdico perfeito, ou da coisa julgada, institutos em que mais fortemente reluz o protoprincpio da segurana jurdica, uma das histricas razes-de-ser das Constituies escritas. Da a freqente positivao de todos eles como tpicas figuras de Direito Constitucional. 3.4.2.3. No Brasil, mesmo, a norma constitucional que versa a matria (inciso XXXVI do art. 5, segundo a qual "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico

perfeito e a coisa julgada") faz parte do captulo atinente aos direitos e garantias individuais e coletivos . Direitos e garantias que vo compor uma paliada defensiva dos particulares contra o Estado, principalmente, e que ainda so clausulados como tema insuscetvel de nova conformao de menor carga protetiva do indivduo, at mesmo por via de emenda constitucional (inciso 4 do 4 do art. 60).7 3.4.2.4. Ora, no desfrute dessa altaneira posio intra-sistmica, natural que as trs estelares figuras do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada exijam um tipo de interpretao que se traduza no seguinte: a garantia em que elas se constituem na nova Ordem h-de ser uma confirmao daquela igualmente reconhecida pelo velho Ordenamento. Salvo se regra transitria da nova Constituio lhes cassar por modo expresso a respectiva eficcia, ou se a parte permanente da mesma Carta agasalhar normao que prime pela hostilidade continuao tipolgica de qualquer delas. At porque - reconheamos - uma generalizada exumao de relaes jurdicas em concreto faria do novo Cdigo Poltico um diploma normativo to confessadamente odioso que tocaria os debruns da insanidade. Do terrorismo normativo. Colocaria a sociedade em polvorosa ou de pernas para cima, o que terminaria por retirar da Constituio a prpria possibilidade lgica (eficcia) e social (efetividade) de incidncia, pois o febricitante revolver de sepulturas jurdicas teria que alcanar relaes cujos autores seguramente j no estariam neste mundo de "aqum-tmulo" (MRIO DE ANDRADE, o poeta). Principalmente se considerarmos o tempo mdio de vida de uma Constituio - que expressivo - e a freqente imemorialidade de certas relaes jurdicas em concreto (qual o marco temporal da retroao da nova Carta? A ltima Constituio? A penltima? A primeira delas?). 3.4.2.5. Em sede de relaes concretas, portanto, a estabilidade que a nova Constituio imprime quelas que se produzirem a partir dela mesma, Constituio, de se presumir como operante para as que se produziram antes da nova ordem constitucional. O silncio da nova Carta cumpre um papel de preservao do que j gozava de concretitividade, tanto quanto cumpre um papel de no-preservao dos modelos jurdicos apenas existentes no plano da abstratividade, se tais modelos se revelarem desafinados, em contedo, com a nova regrao constitucional. Dupla e dspare funo do silncio normativo-constitucional. 3.4.2.6. Reiteremos o juzo, pela sua estratgica importncia. Para sonegar eficcia s normas gerais anteriores e de contedo discrepante, a nova Constituio nada precisa dizer. Como nada precisa dizer para manter ntegras as relaes em concreto que vier a encontrar (desde que tais relaes contenham o timbre da definitividade), ainda que dela desbordantes. Reversamente, para manter por algum tempo, ou em dadas circunstncias, uma norma geral anterior de contedo discrepante, a Constituio precisa diz-lo. Como precisa dizer que relaes em concreto (j carimbadas pela velha Ordem como situaes ativas de carter permanente) passaro a sofrer desfazimento ou paralisia eficacial. Tudo se resume em saber distinguir entre o que existia enquanto modelo jurdico em abstrato e enquanto modelo jurdico em concreto, ao tempo da promulgao do Magno Texto. 3.4.2.7. A Constituio Brasileira de 1988 um bom retrato falado do que estamos a proposicionar, na medida em que: I - para estancar a eficcia das normas gerais anteriores com ela discrepantes, nada precisou dizer. Como nada precisou dizer para preservar a operatividade daquelas no-discrepantes; II - para ressalvar a eficcia temporria de norma geral com ela (Constituio) em

estado de frico material, sacou de preceitos desta espcie: a) "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a (...)"; b) "Art. 27. (...). 7. At que se instalem os Tribunais Regionais Federais, o Tribunal Federal de Recursos exercer a competncia a eles atribuda em todo o territrio nacional (...)"; III - para rever o passado das pessoas que j encontrou na posio de partcipes de relaes consubstanciadoras de direito adquirido, ato jurdico perfeito, ou coisa julgada, no deixou de se fazer explcita no seu corpo transitrio de dispositivos. Assim que, ilustrativamente: a) atacou o direito adquirido, por conduto do artigo 17, ao rezar que "Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo";8 b) imiscuiu-se no contedo de decises judiciais com trnsito em julgado, ao prescrever, no art. 33, que "Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1 de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio"; c) voltou a mexer no teor da coisa julgada, de par com atos jurdicos perfeitos, ao estatuir, no art. 47, que "Na liquidao dos dbitos, inclusive suas renegociaes e composies, ainda que ajuizados, decorrentes de quaisquer emprstimos concedidos por bancos e por instituies financeiras, no existir correo monetria desde que o emprstimo tenha sido concedido: (...)". 3.4.2.8. Percebemos, de conseguinte, que deve ser recebida em termos ou sob a prudente clusula do modus in rebus a assero de que "no h direito adquirido contra a Constituio". 3.4.3. A retroeficcia apenas em abstrato das emendas Constituio 3.4.3.1. Tratando-se, contudo, de confrontar situaes em concreto com os atos de reforma constitucional, at o modus in rebus ("para cada coisa existe a sua medida prpria") deixa de ser admitido, porque, agora, o equacionamento jurdico da questo muda acentuadamente de foco. Em Estados como o Brasil, emenda no a matriz normativa do direito adquirido, nem do ato jurdico perfeito, nem da coisa julgada, para poder se autoexcluir, ou no, de incidncia perante as trs emblemticas figuras. 3.4.3.2. Quando o confronto a fazer entre as normas gerais das emendas e as normas gerais de vinco infraconstitucional, claro que a primazia das emendas, desde que o Poder Judicirio no as declare invlidas. Todavia, quando o cotejo se d entre a normatividade das emendas e as multirreferidas situaes jurdicas em concreto (que so relaes j permanentemente ornadas de subjetividade), o olho do analista deve se deter no originrio modo pelo qual a Lei Maior disps sobre a matria, pois somente ela, Constituio originria, que tem o condo de se colocar para dentro ou para fora da faixa da retroincidncia. 3.4.3.3. O mencionado inciso XXXVI do art. 5 da Constituio de 1988 no nos

deixa em desamparo argumentativo. Ele consagra um tipo de garantia contra a funo legiferante do Estado, agindo este assim no exerccio da funo legislativa usual como da funo reformadora. 3.4.3.4. Expliquemos. O dispositivo em tela consigna "uma garantia" (PAULO MODESTO), mas no veicula, por si mesmo, nenhum direito adquirido, nem ato jurdico perfeito, ou coisa julgada. O que ele proclama a garantia de que o direito que se adquirir por virtude imediata da lei (direito adquirido, propriamente), ou por reconhecimento de um ato jurdico que se aperfeioou nos seus elementos formadores (ato jurdico perfeito), ou ainda de uma deciso judicial em estado de irreformabilidade (coisa julgada), esse direito assim qualificadamente adquirido ser um direito completamente a salvo de prejuzo por lei posterior.9 3.4.3.5. A norma do inciso XXXVI do art. 5, sobre ser de eficcia completa e aplicabilidade imediata ou no-di ferida, implica dois raciocnios jurdicos: I - o primeiro, de que ela uma clusula ptrea em si mesma, dado que faz parte da relao dos direitos e garantias individuais. Logo, no admite revogao, ou sequer derrogao amesquinhadora, nem mesmo por emenda constitucional. Regra em si mesma ou objetivamente protegida contra a funo legiferante do Estado;10 II - o segundo raciocnio traduz-se em que os direitos adquiridos, os atos jurdicos perfeitos e as coisas julgadas que vierem a ocorrer, a factualizar-se no processo de aplicao/criao do Direito Objetivo, gozaro igualmente de petrealidade, porm num sentido tpico ou pontual, porque restritamente subjetivo. 3.4.3.6. Note-se bem. Agora, o que fica a salvo de retroatividade da lei no o dispositivo sob cuja preceituao nasceu o direito apelidado de adquirido, ou foi expedido o ato jurdico perfeito, ou prolatada a res judicata. No! O que fica imune retroatividade danosa da nova lei so determinados efeitos da velha regra legal. Sejam os efeitos deflagrados imediata e exclusivamente pela norma em abstrato (direito adquirido), sejam aqueles que precisaram de confirmao pela via do ato jurdico dito perfeito, ou da deciso judicial que se transformou em coisa julgada. 3.4.3.7. A distino essencial esta: a norma geral, enquanto "pedao de vida humana objetivada" (RECASNS SICHES), pode ir embora do Ordenamento (por revogao), ou ter a sua carga protetiva quebrantada (por derrogao), mas no exatamente isto o que sucede com todos os seus efeitos. Aqueles efeitos que j se exteriorizaram sob a forma de direito adquirido, ou de ato jurdico perfeito, ou de coisa julgada, j no podem sofrer desfazimento, paralisia, ou quebrantamento. Continuam, ntegros, a repercutir no restrito universo de certos atores, pois j passaram de efeitos objetivos a subjetivos, e, mais que isso, permanentes e identificveis pelos nomes patronmicos ou nomes pessoais dos seus beneficirios.11 3.4.3.8. O que fica intocvel, portanto, aquela dimenso da norma geral que passou, em carter definitivo, de pedao de vida humana objetivada a pedao de vida humana subjetivada. O que se protege, ento, j no a norma geral, mas determinados titulares do direito por ela ensejado. Tudo em homenagem ao basilar princpio da segurana jurdica, pois, se j no se proclama, com toda nfase, a existncia desse princpio, o corolrio ser aquele de que falava DOSTOIVSKI a respeito do prprio Deus: "Se Deus no existe, ento tudo permitido". E tudo permitido (acrescentamos), porque j no faz sentido vedar para os crentes coisa alguma, pois, sem Deus, eles perdem o referencial da suprema bondade, da suprema beleza, da suprema verdade e da suprema justia; rolando, quem sabe, no despenhadeiro da barbrie ou da guerra de todos contra todos.

3.4.4. O fenmeno da ultra-atividade, na matria 3.4.4.1. Em todas as trs situaes em concreto, o que se tem o fenmeno da "ultra-atividade" relativa da norma geral de que elas derivaram, porque, para essa norma geral, um novo marco temporal se estabelece: ela j no deflagra os efeitos inditos que estava apta a deflagrar no universo particular de novos atores jurdicos, mas conserva, ou seqencia (conforme o caso), os efeitos que j deflagrou ou ainda est a deflagrar na vida de determinados agentes. 3.4.4.2. Essa ultra-atividade ou ultra-operatividade apenas tpica ou pontual (por isso que relativa), na medida em que adstrita subjetividade de atores em concreto, nominalmente identificveis. compreender: onde continua a operar a velha regra geral ou abstrata, a nova no pode incidir. Ou, por inverso de pensamento: onde tem que deixar de incidir a nova regra geral ou abstrata, continua operando a velha regra. Logo, so normas gerais que se interpenetram no tempo, mas sem a possibilidade de se entrecruzar no espao de movimentao daqueles sujeitos de relaes que se tornaram ativas por virtude do direito adquirido, ou do ato jurdico perfeito, ou da res judicata. 3.4.4.3. Uma coisa a lembrar: certas situaes jurdicas ativas so incompatveis com a figura do direito adquirido porque tm a particularidade de nascer mais condicionadas pelos interesses da sociedade do que condicionando tais interesses. Razo pela qual os seus titulares nunca deixam de ser eventuais titulares. Titulares sempre em estado de precariedade. Por exemplo, o proprietrio de um bem de produo jamais pode se eximir de normas legais quanto a certos modos de pr o seu bem a render e quanto fiscalizao do Poder Pblico sobre esses modos econmicos de exerccio de direito. Diga-se o mesmo do uso de um automvel em via pblica. Ou quanto deteno de certas competncias administrativas perante o administrado. Ou no que tange localizao de um estabelecimento mercantil, ou industrial, se se modificam as leis de zoneamento do respectivo Municpio. Ou ao fato de servidores pblicos se encontrarem sob determinado regime de trabalho.12 Enfim, as prefiguraes espocam e trazem nossa mente outras situaes que tambm parecem no se compadecer com a figura do direito adquirido. Queremos nos reportar a certas restries diretamente constitucionais quele tipo de liberdade contratual que no se orna de contedo econmico ou mercantil, como, por exemplo, a que vigia entre ns a respeito do divrcio. Isto no significava que as pessoas civilmente casadas tivessem o direito adquirido a permanecer privadas da possibilidade de se divorciarem (no h direito adquirido privao ou inibio do prprio fazer ou do agir). Significava, apenas, que a liberdade de contrair novas npcias estava constitucionalmente cerceada. O que vigorava era uma restrio, uma exceo liberdade nbil das pessoas, passvel, no entanto, de remoo por emenda constitucional, a qualquer tempo (como veio a suceder, em nosso Pas, com a emenda n 9/77 Carta de 1967). Sem que nenhum dos membros da sociedade conjugal que se desfez pela via do desquite pudesse contrapor retroincidncia da emenda a tese do direito adquirido, pois que de direito adquirido no se tratava (no existia o direito subjetivo de no se divorciar - renove-se o juzo -, mas a ausncia do direito subjetivo de se divorciar, o que bem diferente). 3.4.4.4. Outra coisa a lembrar que o direito subjetivo que se eleva ao patamar do direito adquirido (o adquirido um plus em relao ao direito subjetivo) pode at no se encontrar em fase de exerccio. Nem por isso deixa de ser direito adquirido, pois o exerccio pode ficar pendente de pressupostos, a saber:

I - a prpria vontade do titular do direito, que, podendo efetivamente se entronizar no gozo do que seu, prefere a inao; II - o aguardo do lapso temporal, ou do preenchimento de certa condio, prefixados pela prpria norma geral. Mas prefixados, no como requisitos de obteno do direito (matria de outra norma), e, sim, como requisitos do respectivo exerccio; ou seja, preciso distinguir entre a norma geral que indica os pressupostos de obteno do direito... e a norma igualmente geral que dispe sobre a implementao de termo ou de condio para a emprica fruio daquele mesmo direito que a primeira norma elementarizou. Dois momentos inconfundveis de normatividade abstrata, como se d, por hiptese, com as frias anuais de um trabalhador: so adquiridas a cada ano de trabalho, porm gozadas at o final do ano subseqente, por convenincia do respectivo empregador. Ou como sucede com o direito aposentadoria voluntria, que, uma vez obtido, somente ser exercitado quando da expressa manifestao do respectivo titular (por isso que tal modalidade de aposentao chamada de voluntria). 3.4.5. A incluso das emendas Constituio no conceito genrico de "lei" 3.4.5.1. Retornando a lidar com o bloco dos trs institutos, aduzimos que no tem relevncia o fato de a legenda constitucional somente incluir a lei (no a emenda) como norma proibida de retroagir para prejudic-los ("a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada"). J enfrentamos academicamente a questo, em parceria com VALMIR PONTES FILHO ("DIREITO ADQUIRIDO CONTRA AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS", estudo publicado no bojo da coletnea DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL, vol. II, Malheiros Editores, ano de 1997, pp. 151/161), e os fundamentos ento lanados parecem-nos resistir a contraditas. Ampliamo-los at, nesta oportunidade, convencidos que estamos de que a Lex Legum encerra, na matria, o seguinte esquema de interpretao: I - tudo que a lei est habilitada a fazer fica inteiramente merc das emendas constitucionais, sem que a Magna Carta necessite, portanto, de diz-lo s expressas; II - daqui no se deduz, entretanto, que tudo aquilo que a lei no esteja habilitada a fazer fica tambm interditado s emendas. Nada disso! As emendas constitucionais podem tudo que a lei pode e vo alm: podem tudo que a lei no pode, salvante recair sobre matrias clausuladas de petrealidade pela Constituio. 3.4.5.2. Pronto! esse racional esquema de exegese da Constituio que explica o fato de ela prpria, Constituio, jamais dizer sobre que matrias podem recair as emendas. No h necessidade da indicao desse vnculo entre determinadas matrias e a conformao normativa por via de emenda, porque a emenda pode tudo que a Magna Carta reserva para as leis (pouca importa se leis ordinrias, ou complementares, ou delegadas, etc.). 3.4.5.3. Em tema de suas prprias emendas, quando o Cdigo Poltico substitui o silncio pela fala expressa para dizer o que elas no podem. Elas no podem incidir sobre as matrias clausuladas como ptreas ou intangveis ou irreformveis, como, por exemplo, "a forma federativa de Estado", "o voto direto, secreto, universal e peridico", "a separao dos Poderes" e "os direitos e garantias individuais" (de cuja relao a garantia dos direitos adquiridos faz parte, quer referentemente aos direitos concedidos por regra constitucional, quer os deferidos por outra modalidade de lei em sentido material). 3.4.5.4. Melhor tcnica legislativa, impossvel! Se a Constituio de 1988 fala a toda

hora das leis, seja para lhes franquear certos contedos, seja para interdit-los, porque j prescreveu, nas entrelinhas, que pedir o adjutrio delas reqestar a edio das emendas. E interditar as leis no interditar as emendas, salvante, insista-se, naquelas matrias que desfrutam de intangibilidade perante a ao legislativo-conformadora do Estado (que so matrias apropriadamente chamadas de ptreas). 3.4.5.5. De outra parte, nenhum mal existe em reqestar a todo instante a lei porque a banalizao da lei em nada trivializa a Constituio, que permanece formalmente a mesma. De revs, a banalizao das emendas (que fatalmente ocorreria pela tcnica de se dizer tudo que a elas competisse, tintim por tintim) acarretaria a banalizao do prprio Texto Magno, que j no seria formalmente o mesmo a cada emenda produzida. A Constituio no pode prestigiar tanto as suas emendas a ponto de dar a sua vida por elas. 3.4.5.6. O raciocnio ser retomado no captulo entrante, mas aqui mesmo nos permitimos retomar o que dissemos em co-autoria com VALMIR PONTES FILHO (ob. cit.): se a referncia constitucional apenas lei, em tema de direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, fosse um abre-te szamo para a edio das emendas, cairamos todos numa contradio grotesca. que a nossa Constituio tambm s mencionou a lei, no a emenda, enquanto veculo de imposio de deveres de contedo positivo, ou negativo ("ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei"). E a falta de meno s emendas significaria a imprestabilidade delas para obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa? A toda evidncia, no! Diga-se o mesmo da norma constitucional que probe a lei de excluir da apreciao do Poder Judicirio "leso ou ameaa a direito" (art. 5, inciso XXXV), que, nem por silenciar quanto s emendas, est liberando qualquer delas para interditar o acesso de toda pessoa privada s instncias judicantes, na matria.13 3.4.5.7. So estas premissas que nos permitem compreender que se constitui em crime de responsabilidade o ato do Presidente da Repblica do Brasil que implicar descumprimento de qualquer emenda constitucional, embora a nossa Magna Carta no fale do descumprimento das emendas como fato-tipo do citado delito. Fala da lei e das decises judiciais (inciso VII do art. 85), que, uma vez descumpridas, ainda ensejam a interveno da Unio nos Estados e dos Estados nos Municpios (inciso VI do art. 34 e parte final do inciso IV do art. 35). E o raciocnio o mesmo: descumprida que seja qualquer emenda constitucional, quer no tocante regra permanente que ela venha a embutir na Magna Carta, quer no tocante regra simplesmente transitria que venha a aportar, as conseqncias sero iguais s do descumprimento de lei ou de deciso judicial. O mutismo da Lex Legum quanto s emendas de nenhuma importncia hermenutica. 3.4.5.8. Remarque-se ainda que a regra-matriz do direito adquirido, em nossa Constituio, a mesma do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (inciso XXXI do art. 5). Da que aceitar a retroao de emenda para desrespeitar o direito adquirido passe a significar a possibilidade de retroao tambm para o desrespeito s duas outras situaes jurdicas ativas. E nessa hiptese, a aterradora pergunta que se faz mesmo esta: de que vale o megaprincpio da segurana jurdica, se do seu contedo j no fazem parte o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada?14 3.4.5.9. Que se entenda, pois, que a referncia lei, no captulo "DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS", sempre que a Magna Carta impuser proibio ou simples limitao faina legislativa do Estado, uma referncia ao Direito-lei. Por isso que alcana todos os espcimes legislativos de que trata o art. 59,

as emendas no meio (inciso de n I). 3.5. A Constituio como a lei das leis 3.5.1. O exclusivo regime autoditado da Constituio 3.5.1.1. Esta nova disquisio tem que ser a continuidade de uma idia j vertida para o papel, que simplesmente esta: somente a Constituio tem a propriedade de ditar o seu prprio regime jurdico. Se os demais atos da ordem legislativa pudessem ditar o seu prprio regime jurdico, o Sistema de Direito Positivo j no teria uma nica norma-comeo. Privar-se-ia da sua caracterstica central de Ordem Jurdica de "supra-infra-ordenao" (KELSEN, sempre ele) ortodoxa ou unitria, pois nenhuma norma seria hierarquicamente superior a outra na dplice dimenso formal e material. Seria superior apenas pelo critrio temporal ou cronolgico (a lei mais nova a preponderar sobre a lei mais velha no tempo), ou pelo critrio da especialidade, que de ordem material. E sem outra hierarquia internormativa que no fosse a da lei mais recente, ou a da natureza das relaes normadas, o Ordenamento j no seria uno quanto ao modus faciendi dos elementos do seu repertrio, pois os espcimes normativos sucessivamente editados no teriam que se reconduzir unidade formal do primeiro deles: a Constituio Positiva.15 3.5.1.2. Essa particularidade que tem a Constituio de operar, formal e materialmente, como lei das leis , no fundo, a mais importante das limitaes impostas ao Estado, pois as leis de que a Constituio a lei suprema so as leis emanadas do Estado, ou por ele recepcionadas. Logo, o reconhecimento da existncia de uma lei que nasce para governar as outras leis, perpetuamente, a prpria base lgica da elaborao do conceito formal de Constituio. O nico cientificamente prestante. , enfim, a garantia de que as outras irrestritas limitaes impostas ao Poder Pblico, pela Constituio originria, tm que permanecer como irrestritas limitaes; isto , no podem pelo Poder Pblico mesmo ser legislativamente supressas, ou sequer atenuadas. 3.5.1.3. Reconheamos, ento, que o Magno Texto s realmente magno por cumprir esse papel de dizer o que seja, ou o que no seja, uma norma de aplicao dele prprio. O que pertence, ou o que no pertence, ao Ordenamento Jurdico por ele inaugurado. Quais sejam, ou no sejam, os atos de jurdica manifestao das trs funes bsicas do Estado por ele institudas: a funo legislativa, a funo executiva e a funo jurisdicional. Pois somente assim que uma Constituio tem a fora de ditar o seu prprio regime jurdico. Tem a condio material objetiva de se autoqualificar ou se autonominar como Constituio.16 3.5.1.4. Ao contrrio, sinta-se que no exclusivo da Constituio o mister de conferir direitos, atribuir competncias, estruturar rgos, impor deveres, prescrever finalidades e outros espaos de ocupao normativa. Mesmo em se tratando de imputar deveres ao Estado e conceder direitos contra o Estado, ainda assim no se cuida de matria privativamente constitucional. Tudo isto fica ao dispor de muitos outros atos que a prpria Constituio menciona como veculos de normas jurdicas gerais. No por a que a discriminao entre ela, Constituio, e os demais espcimes jurdico-positivos pode ocorrer. 3.5.2. A Constituio e seu exclusivo papel de fundar e monitorar o Ordenamento Jurdico

3.5.2.1. O campo divisional da Constituio perante as outras normas do Direito reside unicamente nisto: s a Constituio que pode fundar o Ordenamento Jurdico e permanecer o tempo inteiro como referencial de todas as outras normas positivas que se integram nesse mesmo Ordenamento. Esta a sua natureza, a sua causa formal, a metodologia de trabalho que a torna primus inter pares. Subtraia-se da Constituio a exclusividade desse mister de fundar o Ordenamento e manter sob o seu controle o modus faciendi e o contedo dos outros modelos normativos... e o que sucede? Uma mudana tal de qualidade a ponto de se poder proclamar que de Constituio j no se cuida.17 3.5.2.2. Se prprio da Constituio aplicar limites formais e materiais ao Estado, quer os limites positivos, quer os negativos, ou seja, tanto alusivamente s condutas comissivas quanto as de absentesmo, como tornar essa imposio concretamente eficaz, se se deixa ao prprio sujeito limitado a possibilidade de tudo mudar pela via legislativa? Um mnimo de irreformabilidade h de conter a Constituio perante o Estado, na exata medida em que isto signifique preservao daqueles traos que do a ela uma identidade fisionmica; isto , traos ou valores para cuja proclamao terica e persecuo emprica a prpria Constituio foi elaborada. 3.5.2.3. De fato, o ortodoxo papel de norma-comeo do Ordenamento s faz sentido se a Constituio permanecer dando as cartas no interior desse Ordenamento. Para tanto, ela tem que prescrever o regime das outras normas jurdicas, sem que tais normas possam, por conta prpria, alterar esse regime. 3.5.2.4. Sem demasia na comparao das coisas, devemos insistir no enunciado de que a Constituio Positiva no Constituio Positiva por se fundar num Ordenamento Jurdico. O Ordenamento Jurdico que Ordenamento Jurdico por se fundar numa Constituio Positiva. Logo, no tanto pelo conhecimento do Ordenamento que se conhece a Constituio, mas pelo conhecimento da Constituio que se conhece o Ordenamento. 3.5.2.5. O mtodo especfico da Cincia Jurdica para conhecer o seu objeto deixa de significar, assim, um reclamo de contnua referncia ao Ordenamento, para implicar uma exigncia de ininterrupta referncia quela parte do Ordenamento que se chama Constituio. A parte a preponderar sobre o todo, por ser a Constituio a parte que explica e at justifica o prprio todo (visto que o todo do Ordenamento est a servio, no de si mesmo, porm da Constituio em que se inicia e para a qual se destina, em ltima anlise). 3.5.2.6. No que a Lei Maior venha a prescindir do Ordenamento, pois fato que ela no depende somente da sua prpria realidade para cumprir todos os seus desgnios. No! Ela tambm precisa do Ordenamento, porque, sem ele, ela no teria o que dirigir. No teria as outras leis e demais normas positivas sobre o que imperar. No teria, enfim, como se desdobrar em comandos necessariamente instrumentais dos seus comandos bsicos. 3.5.2.7. A Constituio tambm carente do Ordenamento Jurdico, ento, porque pelas normas gerais e individuais do Ordenamento que ela, Constituio, tem assegurada a sua contnua aplicao; isto , tem uma boa parte dos seus desideratos cumprida. E mesmo para o cumprimento dessa parte dos seus desgnios que ela d incio, com o seu prprio nascimento, vida do Ordenamento.18 3.5.3. A Constituio enquanto fonte, bssola e m

3.5.3.1. Esse trplice mister de se colocar perante o Ordenamento como fonte, bssola e m , concomitantemente, a Constituio bem desempenha nos termos em que JESUS dirigiu aos seus discpulos esta vibrante mensagem: "Eu sou a Luz que est sobre todos, eu sou o Todo, e o Todo vem de mim, e o Todo retorna a mim. Corte um pedao de madeira e eu estarei l; levante uma pedra e me encontrar l" (em A SEMENTE DE MOSTARDA, vol. II, p. 82). 3.5.3.2. Mesmo quando se trate de revises ou emendas Constituio, o inarredvel princpio est em que so irreformveis as normas da Constituio Positiva sobre a prpria reforma dessa Constituio Positiva (de parelha com outros aspectos de intangibilidade mais para a frente comentados). a maior de todas as nfases do discurso de SIEYS, segundo o qual o rgo delegado no pode, por sua conta, alterar os limites da prpria delegao (ob. cit., pp. 115/116). Essa alterao de limites corresponderia - a comparao nossa - absurda possibilidade de um advogado alterar para mais, sozinho, a cota de poderes da procurao que lhe fora outorgada pelo seu cliente. 3.5.3.3. Mudando-se as palavras para melhor transmitir o mesmo pensamento: o Direito ps-Constituio um Direito sempre enlaado Constituio mesma, para reverenci-la. A Constituio cria o Ordenamento, mas no o libera para crescer inteiramente solta. Mantm o Ordenamento sob tutela, como se o Ordenamento fosse uma pessoa incapaz de sair da menoridade. Ainda que o Direito ps-Constituio promane de emenda ou reviso constitucional, esse Direito no pode atribuir a si mesmo aquilo que a prpria ratio essendi formal da Constituio: o existir como a norma normarum, a lex legum, "o cntico dos cnticos", na linguagem religiosa do Antigo Testamento. 3.5.3.4. Podemos at mesmo dizer que, para se manter como permanente referencial do Ordenamento, a Constituio tem que travar uma briga particular com suas emendas ou revises. Uma queda de brao com o Poder Reformador, pelo risco maior de ela vir a ser abalroada por ele. Assim como j no interior da Constituio a briga particular entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Este ltimo a ameaar de invaso a rea de competncia daquele, tanto quanto o Poder Reformador tenta descambar, historicamente, para a zona de conformao normativa que apangio do Poder Constituinte. 3.5.3.5. Naquilo que a prpria causa formal ou a ratio essendi metodolgica da Constituio, portanto, os demais espcimes normativos tm que ficar para sempre submissos aos termos em que o Poder Constituinte veio a se formalizar. E nesse rigoroso esquema de supra-infra-ordenao que a Constituio pode fazer do Ordenamento, no uma pluralidade de cosmos (oriundos de numerosas e incontrolveis normas-comeo), mas um nico, um s, um unitrio cosmos. 3.5.3.6. perseverando no controle de todos os demais espcimes jurdico-positivos, reenviando-os a si mesma, que a Constituio impede que cada um desses atos seja um fragmento vocal com pretenso totalidade. Uma folha cujo talo se partiu e ainda assim pretenda sobreviver de sua prpria seiva (?). Queremos dizer: o que d pleno sentido a uma norma jurdica no apenas o seu discurso prescritivo, a sua mensagem imperativa em si. A norma ps-Constituio no fala sozinha. Ela conversa (graas

Constituio) com o todo do Ordenamento e dessa confabulao com o todo que se extrai a sua definitiva mensagem. Como tambm desse dilogo com o Ordenamento que a norma isolada se depura de toda incoerncia, de toda obscuridade, e ainda tem a chance de ver preenchidas as suas eventuais lacunas. 3.5.3.7. Estamos no epicentro de uma distino qualitativa que a explicao de tudo o mais, no mbito da fenomenologia do Direito: a origem mais depuradamente legtima da Constituio, no plano poltico, e sua fora mais irrefragavelmente vinculante, no plano jurdico, porque elaborada sob fundamentao lgica distinta daquela que prevalece para os demais modelos normativos. Que fundamentao esta? 3.6. O fundamento supra-estatal e suprapositivo da Constituio 3.6.1. Com efeito, o embasamento lgico da Constituio diferente da fundamentao terica dos demais espcimes jurdico-positivos que, com ela, formam o Ordenamento de um povo soberano. Estes outros modelos de prescritividade jurdica exprimem uma relao do Estado com o Direito que o Estado mesmo cria. Relao derivada ou secundria do Estado com o seu Direito. Direito que o Estado procria, ora para colocar a si mesmo em situao jurdica ativa (perdoe-se a cacofonia "cativa"), ora para ficar em situao jurdica passiva, ora para estabelecer relaes jurdicas entre os particulares, exclusivamente (postando-se ele do lado de fora de tais relaes, por conseqncia). 3.6.2. Em qualquer das trs situaes jurdicas, o Estado gira em torno do seu prprio querer. Ou ele se auto-expande no plano das competncias a que se atribui (tendo sempre por calo a Constituio, todavia), ou ele se autocontrai no plano dos direitos subjetivos que ope a si mesmo (ultrapassando, via de regra, a cota dos direitos subjetivos alheios consagrados pela Magna Carta), ou ele nem se auto-expande nem se autocontrai, porque fica de fora da relao que passa a estabelecer entre pessoas outras. Seja como for, tudo transcorre nos meandros da psicologia ou do psiquismo estatal, se que possvel falar de psicologia ou de psiquismo estatal quando se queira referir a um tipo de Direito que o Estado produz para alm da autoaplicabilidade das normas que j esto lanadas no prprio lastro formal da Constituio. 3.6.3. Nesse preciso espao da relao Estado/Direito, o Estado vem antes do Direito. O fundamento da submisso do Estado a direitos subjetivos oponveis a ele mesmo, por exemplo, no outro seno uma autolimitao. Autolimitao estatal, essa, que sempre mantm os governados em situao de relativa insegurana jurdica, pois quem se autolimita... bem pode se autodeslimitar (j o dissemos). Da a necessidade de o pensamento jurdico formular e implantar, com o tempo, a teoria do Estado de Direito; ou seja, o princpio de que o Estado obrigado a respeitar o Direito por ele prprio ditado. Se o Estado pode desfazer o Direito, revogando-o, no pode, todavia, desfazer do Direito, enquanto aquela revogao no sobrevm.19 3.6.4. Ora bem, a relao que se passa entre a Constituio e o Estado exprime um outro vnculo operacional, porque transcorrente entre um Direito que o Estado no cria e o Estado mesmo. O Direito a preceder o Estado, logicamente, porque sem nenhum compromisso com a preservao do tipo de Estado at ento existente. 3.6.5. Cogita-se, agora, de uma relao que j no est na base da Teoria do Estado de Direito, mas na base do Constitucionalismo. Este a significar, objetivamente, a imposio de um limite no mais endgeno, mas exgeno ao Estado, no sentido de

que h um tipo de Direito: a) que o Estado no cria nem pode deixar de reconhecer como Direito; b) que tem uma parte dele imune ao cinzel legislativo do Estado, que a parte comumente chamada de ptrea ou intangvel; c) que a outra parte, no-ptrea, somente por um processo especialssimo que pode ser objeto de retomada legislativa pelo Estado. 3.6.6. essa nova idia de superao da teoria da autolimitao jurdica do Estado que vai possibilibitar a formao do juzo de que a primeira das clusulas ptreas s pode ser de natureza formal, por residir no prprio esquema de reforma da Constituio; ou seja, o modo pelo qual a Lei Maior dispe sobre a sua prpria reforma insuscetvel de reformulao, ainda que tal insuscetibilidade no conste de dispositivo constitucional expresso. 3.7. A compulso da rigidez formal da Constituio 3.7.1. Muito bem! Se o fundamento lgico da Constituio a suprapositividade, a suplantar, assim, o fundamento da autolimitao legiferante do Estado, a ilao a que se chega esta: o Poder Constituinte incorpora no-propriamente a opo de atribuir sua obra legislativa um carter rgido, hirto, firme, estvel ou outro nome que se atribua ao fato de a Constituio conservar a memria de sua origem exclusivamente poltica ou suprapositiva; mais que isto, o Poder Constituinte incorpora a compulso do permanente registro dessa memria. a limitabilidade gentica de que antes falamos, tornando o Poder Constituinte, no particular, no um singelo poder, mas o poder-dever de no deixar que sua Constituio venha a cair, por inteiro, na vala comum dos espcimes normativos que tm por fonte um rgo deliberativo j de Direito institudo. 3.7.2. A compulso da rigidez , assim, o primeiro ttulo de nobreza da Constituio. E por compulso da rigidez s se pode entender um modo de normar sobre a reforma constitucional que permanea originrio e original. Originrio, porque sua fonte suprapositiva continua a mesma, sem nenhuma mistura com outra nascente do fenmeno jurdico. Original, porque diferente do modo pelo qual os demais diplomas jurdicos ficam pela Constituio autorizados a receber reprocessamento ou reformulao ou recondicionamento. 3.7.3. J em termos funcionais, o carter rgido que a Lei Suprema necessariamente ostenta no outra coisa seno a consagrao de um regime jurdico mais cercado de solenidades ou dificuldades para a sua reformulao, pois o cerne da rigidez est em que o Magno Texto no quer para o seu reprocessamento aquele jeito monocrdio e comparativamente simplificado de se trabalhar com a a lei infraconstitucional. 3.7.4. Se as leis subconstitucionais nascem, modificam-se e morrem pela mesma e montona forma (o modo de produzir a lei o mesmo que se observa para a respectiva alterao, ou revogao), isto no o que sucede com a Norma Normarum. Ela, Constituio, nasce por um modo comparativamente nico e tambm se altera por uma forma que lhe exclusiva, no-coincidente, ainda por cima, com aquele seu prprio modo de nascer. E mesmo no tocante revogao pura e simples do Cdigo Poltico (substituio de uma Constituio por outra), ainda assim a originalidade permanece, porque tal revogao j no se d por meios jurdicos ou no plano do dever-ser normativo. Acontece margem de toda juridicidade, eis que processada ao nvel das ocorrncias fticas ou exclusivamente polticas. A se alojar, portanto, no mundo do ser. 3.7.5. Falar de rigidez constitucional, em derradeiro exame, invocar uma noo

oposta de flexibilidade, pois uma Constituio dita flexvel aquela que pode ser reformada pelo mesmo processo institudo para a produo e modificao de uma lei subconstitucional. o caso da Constituio da Inglaterra, cuja total flexibilidade decorre da considerao de no ser ela uma Constituio em sentido rigorosamente formal. 3.7.6. A rigidez formal a marca registrada das Constituies que inauguram o Ordenamento Jurdico de intransigente supra-infra-ordenao e que mantm esse Ordenamento sob controle de qualidade. Tal rigidez nasce com a Constituio Positiva, assegura a supremacia internormativa do Magno Texto e s desaparece com o desaparecimento dele. Mas comporta graduao, no sentido de que pode ser, ora uma rigidez mais ortodoxa, ora menos ortodoxa; ou seja, uma Constituio Positiva mais ou menos firme, estvel, hirta, rgida, a depender do grau de originalidade que imponha ao seu processo de reforma.20 3.7.7. Essas dificuldades reformacionais de que tanto falamos dizem respeito, como de primrio saber, a fatores de ordem processual, circunstancial e temporal. De ordem processual, no sentido de reclamar a proposta de reforma constitucional um quorum maior de votao parlamentar, combinadamente, o mais das vezes, com certos requisitos de iniciativa. J os fatores de ordem temporal e circunstancial, eles comparecem para traduzir a idia de que, durante algum tempo, ou debaixo de certos episdios, nenhum ato reformista da Constituio pode ser apresentado, ou discutido (tambm se diz um requisito de tempo a exigncia de intervalo entre uma e outra rodada de discusso e votao legislativa de matria constitucional; isto , o reclamo de interstcio entre reunies legislativas de debate e votao final de matria constitutiva de reforma da Lex Legum). 3.7.8. No se conclua, entretanto, que, uma vez respeitadas as exigncias constitucionais de ordem formal, temporal e circunstancial, venha o Poder Reformador a ficar liberado para submeter a si toda e qualquer relao social. No assim, porque as Constituies consagradoras do esquema de intransigente supra-infra-ordenao acrescem limitaes materiais quelas de cunho formal, temporal, ou circunstancial. Da o discriminar-se, tais Constituies, em duas inconfundveis pores: uma, eterna, e por conseqncia imutvel; outra, no-eterna, porm estvel. 3.7.9. A parte da Constituio que eterna fica imune ao processo reformista. Ela ptrea, como se diz aqui no Brasil. A parte que no eterna fica exposta aos atos legislativos de reforma. Mas, ainda assim, uma parte da Constituio que se garante com clusula de estabilidade ou estado de firmeza se confrontada com as matrias constantes de leis outras. 3.7.10. o caso de se perguntar: e por que a Lex Maxima assim especialmente cuidadosa, particularmente zelosa com suas prprias matrias, a ponto de petrealizar umas e estabilizar outras? A resposta intuitiva. Assim como o Rei Midas tornava ouro tudo em que tocava, a Constituio torna especialmente relevante toda matria sobre que recai. O fato em si da constitucionalizao de um dado campo relacional-humano j se traduz numa fuga ao lugar-comum da regulao jurdica. Da que a respectiva desconstitucionalizao, ou reconstitucionalizao, tambm opere pela fuga do lugar comum das revogaes ou derrogaes de Direito. Por isso que, se a matria clausulada como ptrea, sua defenestrao do Magno Texto somente se d por uma nova manifestao constituinte; caso contrrio, ou seja, cuidando-se de matria desprovida de petrealidade, a perda do status de tema constitucional, ou mesmo seu recondicionamento (reconstitucionalizao, portanto), pode acontecer ao

nvel do Poder de Reforma. Ainda assim, debaixo de um processo particularmente solene. E mesmo a concreta aplicabilidade desse processo especialssimo de dispor sobre matria constitucional que vai alar o Poder Constitudo dimenso de um Poder Reformador. No de um Poder Legislativo comum. 3.7.11. Rigidez formal e Poder Reformador, assim, constituem mais uma necessria parelha temtica - dentre tantas que a Teoria da Constituio implica -, pois o poder de reforma da Magna Carta outra coisa no seno atuar sob a regncia das normas constitucionais originrias que formam, justamente, o esquema da rigidez. 3.7.12. Em suma, petrealidade e rigidez constitucional do-se as mos para possibilitar Constituio o ganho de duas outras notas de especificidade, que neste captulo mesmo poderiam ser assim epigrafadas: a) "A Constituio como garantia de tudo e de si mesma"; b) "O definitivo enlace entre a Constituio Federal de 1988 e a Democracia". Contudo, por opo metodolgica estritamente pessoal, resolvemos discorrer sobre os dois temas (embora sem reservar para eles nenhuma epgrafe em particular) no mbito do estudo que reservamos para os captulos de ns IV e V desta monografia. 3.8. A Constituio como atestado de efetiva soberania nacional 3.8.1. O trao final de especificidade da Constituio, que nos parece til aos fins a que nos propomos, est em que toda Lei Maior que se faz globalmente efetiva opera como atestado formal de soberania nacional. O mais formal e o mais solene dos atestados de que um determinado povo experimentou, com xito, o seu modo constituinte de ser. 3.8.2. Esta uma afirmativa que temos como categrica; ou seja, a Constituio tambm pode ser vista enquanto modo pelo qual um certo povo proclama, de si para si, que atingiu o pinculo de sua identificao jurdica. Ou de sua plenitude poltica. Isto por ser a Constituio a frmula jurdico-positiva que possibilita ao povo dar a si prprio uma nova Ordem Jurdica e ainda se fazer internacionalmente conhecido como instncia coletiva que desfruta de uma soberania mais que virtual, porque j tentada e consumada. 3.8.3. Nessa medida, a Constituio tida pelo povo como galardo ou insgnia maior de sua prpria independncia (dele, povo) e passa a gozar de estima geral como inalienvel patrimnio jurdico; principalmente se nascida nos arejados cmodos de uma Casa Constituinte que teve por alicerce a vontade eleitoral dos cidados. 3.8.4. Assim estimada pelo povo como coisa inalienvel dele, a Constituio termina valendo por si mesma, em certa medida, independentemente do seu contedo (tanto quanto o Direito em geral de alguma forma vale por si prprio, independentemente do seu contedo, na medida em que instituidor de uma ordem, conforme conhecido postulado positivista). E j no tem como arredar p de sua altaneira posio de documento confirmador de uma soberania que tambm inalienvel, por definio. 3.8.5. Por esse prisma positivista de anlise que, no plano territorial-interno, a Constituio mais e mais monitora a elaborao das suas prprias emendas, para que nenhuma delas lhe usurpe o trono de rainha das normas jurdicas. E no plano territorial-externo, vela para que nenhum documento com pretenso a "Carta Plurinacional" ou "Constituio Regional" venha a lhe servir de fundamento de validade. 3.8.6. Repetindo o discurso, a Constituio, nico documento jurdico a atestar a

soberania de um povo, como a soberania mesma: projeo do poder, fora e dentro do territrio que o povo conquista com animus domini. Logo, internamente, assume-se como a Lei das Leis, notadamente face das suas emendas (a Constituio a cumprir o papel de no deixar que suas emendas cumpram o papel de atestar a soberania do povo); externamente, no reconhece outro Poder ou outro Organismo de que venha a fazer parte seno nos termos por ela mesma previstos. 3.8.7. O fecho do pensamento, por ilao, este: no se vai cair no romantismo ou na ingenuidade de supor que as "Constituies Regionais" deixem de ditar as condies de participao de cada Estado-membro no tipo de confederao (pois de confederao que se cuida, realmente) por elas estruturado. Mas o estabelecimento de tais condies vale apenas como imposio factual ou realidade do mundo do ser, at que se d a sua recepo pela Magna Lei de cada povo. Porque a, sim, os ditames de uma "Constituio" da espcie plurinacional ou cosmopolita ingressam no mundo do dever-ser; no por merecimento prprio, insista-se, mas pelas boas-vindas que eventualmente lhes d a Constituio de cada Estado confederado.21

Captulo IV - A Hermenutica da Constituio

Sumrio
4.1. A inadequao do termo "Interpretao Constitucional" 4.2. A Teoria da Interpretao do Direito em geral como antecedente da Interpretao da Constituio 4.3. A imperiosa substituio do nome "Interpretao da Constituio" por "Hermenutica da Constituio" 4.4. As especificidades da Constituio como a razo de ser de uma Hermenutica diferenciada 4.5. O modo insimilar de nascer da Constituio como primeira causa de diferenciao hermenutica 4.6. O modo insimilar de viver da Constituio como segunda e definitiva causa de diferenciao hermenutica 4.7. O Direito Positivo como sistema ou ordenamento, por virtude da Constituio 4.8. A Constituio como sistema ou ordenamento por virtude prpria 4.9. A dualidade princpios/regras como base da nova Hermenutica da Constituio 4.10. A peculiar estrutura conceitual dos princpios constitucionais 4.1. A inadequao do termo "Interpretao Constitucional" 4.1.1. O tema da interpretao da Constituio exige de nossa parte uma prvia demarcao de contedo. Ele no significa a formulao de uma teoria que encerre ou contenha diretrizes para a concreta interpretao de toda e qualquer norma constitucional positiva. E no significa, porque a positividade constitucional um gnero abarcante das normas que aparecem para o mundo do Direito por via da Constituio originria e mais aquelas que aparecem para o mundo jurdico por via dos atos de reforma da Constituio mesma. 4.1.2. Queremos dizer, com esta separao entre normas da Constituio e normas de reforma da Constituio, que somente as primeiras que se tornam objeto de uma centrada teoria da interpretao, a merecer o rtulo provisrio de "Interpretao da Constituio". No as segundas, porque destitudas de peculiaridades que as excluam, por inteiro, do mbito de uma genrica teoria da interpretao; isto , Teoria da Interpretao do Direito em geral. Este o fiat lux da questo. 4.1.3. Os atos de reforma da Constituio (quantas vezes o dissemos?), se em normas constitucionais se traduzem, deixam, no entanto, de se apresentar Cincia do Direito como produzidos por um poder de fato ou supra-estatal ou suprapositivo, que a natureza do verdadeiro Poder Constituinte. E no sendo produzidos por um poder assim virginalmente ftico, so atos normativos que no tm a menor ensancha de livremente dispor sobre o seu regime jurdico. Seja quanto sua forma de elaborao, seja quanto ao seu contedo e respectivo grau de eficcia. 4.1.4. Qual a conseqncia terica dessa impossibilidade de os atos de reforma da Constituio ditarem o seu prprio regime jurdico? A conseqncia da no-definitiva autoqualificao nem da definitiva auto-hierarquizao como norma de Direito. O que j significa dizer que, vistos sob o prisma do seu processo de elaborao e quanto disciplina da matria sobre que versam (com a respectiva dimenso eficacial), tais atos s podem ser interpretados como veculos formais de normas dominadas, e no de normas dominantes. ainda dizer: surpreendidos no seu regrado processo de elaborao jurdica, tanto quanto no seu regrado poder de

conformar relaes intersubjetivas materiais, os atos de reforma da Constituio no se enquadram num esquema de interpretao em tudo e por tudo igual ao da prpria Constituio, pois Constituio em tudo e por tudo eles no so. O seu real paradigma, no particular, o dos demais espcimes de Direito infraconstitucional, todos eles encartados num processo legislativo que nasce com o originrio Texto Magno. 4.1.5. O regime jurdico dos atos de reforma da Constituio um molde que a prpria Constituio prepara. E como todo molde, toda frma, todo figurino, antecede aquilo a que se destina moldar, formar, recortar. O objeto ou a coisa a moldar sempre um conseqente, um a posteriori, enquanto o molde s pode ser concebido como um antecedente, um a priori. H um s molde, espera de que, por ele, mltiplos objetos sejam moldados. Do que se deduz que nenhum dos objetos a sair do molde possa dar a si mesmo o prprio molde. Repetindo: o objeto a sair do molde no pode plasmar o molde de que vai sair. 4.1.6. A Constituio inicial, esta, sim, que no tem molde ou frma a preced-la, por que sua qualificao como norma jurdica uma necessria e definitiva autoqualificao. E sua fora impositiva frente s outras normas , por igual, uma necessria e definitiva auto-hierarquizao. Nasce de dentro da Constituio para fora e se impe a todo o Ordenamento. 4.1.7. No mbito da Constituio originria, assim, todo molde algo que nasce com ela. Algo que se faz por ela mesma, e no para ela. Ao reverso do que sucede com os atos de sua prpria reforma, que, no se pondo na linha de partida do Direito (mas sempre a meio caminho dele), s podem ter a sua qualificao e a sua hieraquizao como norma jurdica por virtude de algo anterior a eles. uma qualificao e uma hieraquizao que vm de trs para frente, ou de fora para dentro, sem possibilidade de reverso. 4.1.8. Estas noes, que nos parecem necessrias para um claro entendimento da relao primria entre a Constituio e os atos de reforma constitucional, no tm sua importncia reduzida pelo fato de as mesma pessoas que formam uma Assemblia Nacional Constituinte poderem se transformar, num seguinte e imediato instante, em membros de um Poder simplesmente institudo, como o caso do Parlamento ou Poder Legislativo. que a Assemblia Constituinte pode se auto-rebaixar para Assemblia Constituda, to logo promulgada a Constituio (exatamente como se deu com a Lei Maior brasileira de 1988). Mas a Assemblia Constituda jamais pode se autopromover para Assemblia Constituinte. Aquele auto-rebaixamento uma viagem sem retorno, pois o rgo que se auto-rebaixa desaparece para sempre dos quadrantes do Direito. Somente fica o rgo rebaixado.1 4.1.9. Sob o ttulo de "Interpretao da Constituio", portanto, o que nos caberia formular seriam os cnones presidentes da interpretao de todo e qualquer dispositivo constitucional, sim, desde que figurante da originria redao de um Magno Texto. O todo da Constituio inicial e respectivas partes, to-somente. 4.2. A Teoria da Interpretao do Direito em geral como antecedente da Interpretao da Constituio 4.2.1. A Interpretao da Constituio como tema de estudo nos empurra, necessariamente, para o mbito mais dilargado da Teoria da Interpretao (ou Hermenutica Jurdica em geral), pelo fato evidente de que esta se formou h mais tempo como ordem autnoma de conhecimentos.

4.2.2. A comparao temporal entre as duas modalidades de teoria a mesma que pode ser feita entre as idades do Direito como um todo e do Direito Constitucional em particular, sabido que este ltimo somente ganhou suas definitivas caractersticas a partir das Constituies que se promulgaram nas trs ltimas dcadas do sculo XVIII. 4.2.3. No estamos a dizer nada diferente do que isto: se o Direito como um todo antecede Constituio, natural que a Teoria do Direito anteceda Teoria da Constituio. Da para o campo hermenutico a deduo instantnea: a Teoria da Interpretao lato sensu nasce bem antes do que a Teoria da Interpretao da Constituio stricto sensu. Por isso que a Interpretao da Constituio tem sido focada como subseo da Hermenutica Jurdica em geral.2 4.2.4. Diga-se mais: como o centro do Direito em geral era o Direito Privado, tambm natural seria que as coisas acontecessem como de fato aconteceram: os mais vivos contornos da Teoria da Interpretao foram esboados luz de um pensamento jurdico marcantemente privatista. o que ressalta WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, em estudo que principia pela correta assero de que "Praticar a interpretao constitucional diferente de interpretar a Constituio de acordo com os cnones tradicionais da hermenutica jurdica" (primeiras linhas do texto que serviu de roteiro a conferncia pronunciada em Aracaju, durante seminrio que, de 05 a 10 de maio de 1998, os estudantes de Direito da Universidade Federal de Sergipe realizaram em homenagem ao primeiro decnio da Constituio da Repblica Federativa do Brasil). 4.2.5. Ainda um tanto de se dizer na matria, pelo fato de que mais e mais os doutrinadores insistem na diferenciao entre hermenutica e interpretao, reservando segunda o papel seqencial de aplicar cognio dessa ou daquela norma de Direito Positivo os enunciados da primeira. 4.2.6. Faamo-nos entender com mais clareza. Por essa diferenciao entre a hermenutica e a interpretao jurdica, a hermenutica encerra um conjunto de noes preparatrias da interpretao. Esta a significar a busca da revelao da mensagem aportada por uma particular norma de Direito, enquanto aquela a significar a busca de noes transpositivas, porquanto aplicveis a toda e qualquer norma-objeto de interpretao. 4.2.7. Mas no somente com a Interpretao Jurdica que a Hermenutica mantm um necessrio vnculo operacional. Ela, Hermenutica, tambm se enlaa operacionalmente Teoria do Direito, porque, no fundo, parte dessa Teoria: aquela parte que tem especial serventia para a interpretao jurdica em concreto. como dizer: a Hermenutica o captulo da Teoria do Direito que vai centradamente orientar o processo de compreenso dessa ou daquela norma jurdico-positiva. E a esse emprico processo de compreenso que se ape o rtulo de Interpretao Jurdica. 4.2.8. Assim que noes de validade, eficacidade e efetividade, hierarquia internormativa, dualidade norma/Ordenamento, lacunas da lei e modos de sua colmatao, antinomias normativas e critrios de sua eliminao, por exemplo (que so categorias mentais elaboradas ao nvel da Teoria Geral do Direito), passam a constituir princpios hermenuticos a aplicar no emprico processo da interpretao de uma determinada norma de Direito Positivo. 4.3. A imperiosa substituio do nome "Interpretao da Constituio" por "Hermenutica da Constituio"

4.3.1. Sendo assim, o que vimos designando at agora de "Interpretao da Constituio" tem que mudar de nome. Passa para "Hermenutica da Constituio". E nesse campo especfico da Hermenutica da Constituio, a ilao da dicotomia acima pontuada intuitiva: ela, Hermenutica da Constituio, exprime aquela poro da Teoria da Constituio que vai propiciar o facilitado entendimento de toda e qualquer norma em particular de Direito Constitucional originrio. Poro que termina por formar pr-compreenses ou pr-interpretaes de que se vale o aplicador da Lei Maior (que o intrprete em concreto) para o trabalho final de apreenso do significado de uma determinada norma de elaborao genuinamente constituinte. Com o respectivo grau de eficcia. 4.3.2. Por esse ngulo de visada, a Hermenutica da Constituio faz-se de ponte entre a Teoria da Constituio como um todo e a interpretao de cada norma dessa ou daquela Constituio Positiva originria em separado. Logo, a Hermenutica antecede o isolamento da norma-objeto (norma j positivada nessa ou naquela Constituio inicial) e por isso mesmo passa a valer para todo e qualquer dispositivo jurdico ou texto normativo-constitucional-originrio em apartado. A Interpretao, bem ao contrrio, somente vale para uma dada norma-objeto, inserida no contexto de uma particular Constituio originria. Donde a concluso de que a operao mental do intrprete segue este necessrio roteiro: comea pelas pr-compreenses que a Hermenutica recolhe da Teoria da Constituio e desemboca na compreenso final (interpretao) de uma norma-objeto.3 4.3.3. Num esforo de refinamento explicativo, pensamos que tudo se aclara no bojo do seguinte sumrio: I - a Teoria da Constituio tem por objeto elementarizar a Constituio como fenmeno jurdico, destacando-a de qualquer outro diploma normativo ou ramo autonomizado do Direito. Com o qu se diferencia da Teoria do Direito ou "Teoria Geral do Direito" (como tambm se diz, habitualmente); II - J a Hermenutica da Constituio, esta de menor abrangncia no seu campo material de estudo, porque tem por objeto revelar da Teoria da Constituio apenas aqueles enunciados que sirvam para o concreto labor da compreenso de toda e qualquer norma constitucional-positiva originria. No somente para esta ou aquela especfica norma constitucional-positiva originria, porque, a, o que se tem j o campo de incidncia da Interpretao propriamente dita. O objeto da interpretao constitucional, portanto; III - na medida em que existe para aproveitar da Teoria da Constituio apenas aqueles enunciados de especial prstimo para o labor da interpretao de todo e qualquer dispositivo constitucional originrio (indistintamente, portanto), a Hermenutica da Constituio passa a se diferenar da Hermenutica em geral, visto que a Hermenutica em geral serve de instrumento para a interpretao de toda e qualquer norma de Direito, e no para toda e qualquer norma da Constituio originria, somente. 4.3.4. Mas esta nossa explicao ainda incompleta. Incompleta, porque importa colocar em realce que a Hermenutica Jurdica em geral ocupa um espao de teorizao de obrigatrio trnsito pela Hermenutica da Constituio. o indescartvel espao dos chamados mtodos de interpretao jurdica, a saber: o literal, o lgico, o finalstico, o histrico e o sistemtico, de que falaremos a breve trecho. 4.4. As especificidades da Constituio como a razo de ser de uma Hermenutica

diferenciada 4.4.1. Ora, se estamos assim a nos comprometer com o acerto da proposio de que existe uma especificidade hermenutico-constitucional, claro que essa peculiaridade exegtica s pode advir do fato de ser a Constituio uma realidade normativa que se marca por traos ontolgicos prprios, como explicado no captulo anterior. por se peculiarizar perante o Direito em geral (e como!) que a Magna Lei justifica e exige para si uma metdica hermenutica tambm peculiarizada. 4.4.2. No uma diferena qualquer. J demonstramos que ela muito mais do que a diversidade de campos materiais de incidncia normativa (campo civil, penal, processual, trabalhista, comercial, etc.), sobre a qual os chamados "Ramos do Direito" erguem a sua autonomia entitativa. Aquilo que singulariza as normas da Constituio originria no contexto dos demais atos consubstanciadores de normas jurdicas mesmo de qualidade. de tal monta essa diferenciao entre os dois setores - o da Constituio e o setor do Direito posterior a ela - que fora, justamente, o pensamento jurdico a elaborar uma dogmtica exegtica superadora da tradicional. como dizer: com o surgimento da Constituio (e estamos a falar da Constituio do tipo rgido, por evidente), os vetores da comum hermenutica do Direito j no tinham como dar conta do recado e por isso que a doutrina passou a envidar os seus melhores esforos na fixao de novos paradigmas exegticos ou recursos de uma argumentao propriamente constitucional. 4.4.3. No h demasia na afirmao. A Constituio revolucionou mesmo o pensamento jurdico. Tanto e tanto, a ponto de podermos separar - como estamos separando desde o incio desta nossa monografia - as normas da Constituio das normas de reforma constitucional. Ainda mais, a ponto de podermos dizer que a Constituio consegue ser diferente at mesmo da mecnica soma das suas prprias normas. Ela nem se confunde com o Ordenamento Jurdico, nem com as normas de sua prpria reforma, nem, por fim, com a soma linear das normas que formam o seu prprio corpo de dispositivos. 4.4.4. Quase tudo na Constituio onticamente singular, a exigir metdicos instrumentos de anlise tambm singulares. No a partir de tcnicas gerais de compreenso do Direito que se vai conhecer aquela parte do Direito que mais explica o prprio Direito (que , precisamente, a Constituio). Parte sem a qual o Direito no poderia ser visualizado como um todo fechado em si mesmo, ou, pelo menos, como realidade tendente a esse fechamento autonmico.4 4.4.5. As linhas que se seguem reforaro os traos da Constituio como a parte do Direito que mais explica o prprio Direito, porm, numa perspectiva nova: a demonstrao cabal de que preciso um toque de especificidade interpretativa para um diploma (o Magno Texto) que nasce e vive por um modo absolutamente insimilar. Se o papel da Teoria do Direito apartar o Direito das outras realidades normativas (sobretudo a religio, a etiqueta e a moral); se o papel da Teoria da Constituio apartar a Constituio dos demais diplomas jurdicos (ou o Direito Constituio do Direito ps-Constituio), qual o primeiro papel da Hermenutica especificamente constitucional? Dar seqncia ao papel diferenciador da Teoria da Constituio, afunilando ou direcionando as proposies dessa Teoria para a tarefa interpretativa de cada norma constitucional originria em particular. Logo, o papel de mostrar em qu a exegese de uma norma figurante da Constituio originria difere da exegese de uma norma no-figurante de tal Constituio. Com o qu a Hermenutica da Constituio est para a Teoria da Constituio assim como a Interpretao

Constitucional est para ela, Hermenutica da Constituio. Uma seqenciando a outra ou tendo a outra como referencial, dentro de um esquema de particularizao progressiva de conceitos. 4.5. O modo insimilar de nascer da Constituio como primeira causa de diferenciao hermenutica 4.5.1. No fluxo desta nossa caminhada cognoscitiva, faamos a mais lgica das perguntas: qual a primeira especificidade da Constituio a repercutir no campo de uma mtodica hermenutica diferenciada? Respondemos: tudo o que justifica a dualidade de vetores ou diretrizes hermenuticas principia pela insimilaridade do nascer da Constituio como realidade jurdico-positiva. 4.5.2. Com efeito, a partir do modo pelo qual a Constituio partejada que se percebe ser ela, Constituio, aquela poro do Direito que mais se diferencia de todas as outras. Se se prefere, ela aquele pedao do Direito que menos identidade mantm com os demais. E tudo comea mesmo com a percepo de que s o Magno Texto (no tenhamos receio de incorrer em repetio de juzo) nasce de uma fonte exclusivamente poltica, factual, no-jurdica de deliberao. Uma fonte ou instncia de poder que faz parte do mundo do ser, e no do mundo das normas. Um centro decisrio exclusivamente normante, e no simultaneamente normante e normado, como se d, agora sim, com os demais atos expressionais do Direito.5 4.5.3. Muito bem. Mas em qu o modo especialssimo de nascer da Constituio implica mudana de vetor hermenutico? No seguinte: quando se est diante de qualquer outra realidade normativa, qualquer outro ser ou modelo prescritivo de conduta que se apresente com as vestes de uma regra jurdica, faz-se o uso de dois tipos necessariamente sucessivos de interpretao: um, para se avaliar a procedncia, ou no, do carter jurdico do ser investigado; outro, para se conhecer o contedo significante e o grau de eficcia do ser j aprovado pelo primeiro controle de qualidade jurdica. inferir: somente depois de passar por um exame de validade que o espcime normativo sai dessa primeira via de interpretao para a segunda, que j propriamente conteudstico-eficacial. 4.5.4. No assim com a Constituio originria. Perante as respectivas normas, a primeira via de interpretao descabida. A Constituio no vlida nem invlida, porm globalmente efetiva ou no. Ela se "valida" pela efetividade, o que significa percorrer o itinerrio inverso dos outros modelos jurdicos: estes somente podem obter o atributo da efetividade depois de obtido o atributo da validade. 4.5.5. para isso que serve a distino entre a Hermenutica e a Interpretao da Constituio (entre outras serventias). A Hermenutica, naquilo que ela tem de apropriao dos conceitos que formam a Teoria da Constituio, exige que se faa exame de validade no momento do emprico processo de interpretao de toda norma que venha a se positivar aps a Constituio mesma. O exame comparativo entre o diploma jurdico objeto de interpretao e a Lei Maior, para ver at que ponto se d a compatiblidade formal e material do primeiro segunda. 4.5.6. muito simples o que intentamos dizer. A interpretao de uma particular norma jurdica no se esgota na revelao da semntica ou significado lgico-idiomtico por ela portado, com o respectivo grau de eficcia. No! Esse modo de interpretar aplicvel somente a uma dada norma da Constituio originria. Fora da Constituio originria, preciso ainda ver se o documento jurdico de que faz parte a norma-objeto foi (ou no foi) produzido sem mcula processual e tambm

se a prpria norma-objeto estava autorizada a se dotar do contedo e da eficcia com que positivamente nasceu. Mesmo que se trate de norma engastada em ato formal de emenda Lei Maior. 4.5.7. Por mais que nos deparemos com a cerrada oposio de autores densamente qualificados, convicto estamos de que, perante qualquer diploma jurdico (inclusive o das emendas ou revises constitucionais), o exame de validade formal e material intransigente: incide sobre todas as normas ali contidas. Nenhuma fica de fora. J diante da Constituio, a radicalidade operacional inversa: nenhuma norma constitucional originria, absolutamente nenhuma, submetida a exame de validade. Todas ficam de fora. 4.5.8. Nesse plano de radical exame de validade, ento, a Lei Maior passa inteiramente ao largo do processo exegtico ou da emprica interpretao normativa. E a causa eficiente da excluso de tal exame prvio o modo peculiar de nascer da Constituio. No h outra (da a distino entre uma soberania que trata da Constituio, elaborando-a, e uma soberania de que trata a Constituio j elaborada). E j dissemos que o modo de a Constituio Positiva fazer parte do Ordenamento Jurdico absolutamente nico, porque: primeiro, no a Constituio que principia com o Ordenamento, mas o Ordenamento que principia com a Constituio; segundo, a maneira de a Constituio fazer parte do Ordenamento se postando no topo desse Ordenamento, e no apenas dentro dele; terceiro, a forma pela qual a Constituio deixa o Ordenamento ou dele sai (finando-se com ele, pondere-se) a mesma pela qual entrou: a suprapositividade.6 4.5.9. Em suma, assim como JESUS, para as religies crists, o filho unignito de Deus (pois que gerado diretamente pelo Criador), a Constituio o nico documento normativo que provm do Poder Constituinte por forma direta. dizer: sem a intercalao de nenhuma outra instncia produtora de norma jurdica. 4.6. O modo insimilar de viver da Constituio como segunda e definitiva causa de diferenciao hermenutica 4.6.1. Ocorre que esse modo nico de nascer da Constituio apenas faz sentido se se fizer acompanhar de um modo nico de viver. E outra vez por comparao com a figura mpar de JESUS, diramos que a Constituio tambm vive por um modo insimilar. Ela prossegue pela vida afora do Direito - a partir da rigidez formal a que necessariamente se impe - com a mesma originalidade que marcou a trajetria existencial do filho unignito de Deus no meio do homens. Da porque opera como um divisor de guas na esfera jurdico-positiva, tal qual JESUS CRISTO operou como um divisor de guas na esfera mais dilatada de toda a humanidade ocidental (antes e depois dele). 4.6.2. aqui mesmo que devemos fazer a outra decisiva pergunta: e em qu o modo nico de viver da Constituio repercute no campo da tpica hermenutica? Ah! Por vrios aspectos! 4.6.3. Principiemos por lembrar que a dogmtica hermenutica, genericamente considerada (plano das consideraes lgico-jurdicas, e no jurdico-positivas), incorpora os seguintes e englobados mtodos de inteleco normativa: I - o mtodo filolgico ou literal, que opera pela revelao do significado comum ou dicionarizado das palavras e expresses em que se vaza o discurso jurdico-positivo. Logo, meio direto ou simplificado de se viabilizar o conhecimento da mensagem aportada por aquele discurso (mensagem, que outra coisa no seno o qu da norma

positiva ou o objeto da relao positivamente instituda, com o seu especfico tamanho eficacial). O papel do intrprete, ento, ler nas prprias linhas do dispositivo, decifrar o meramente verbal da comunicao normativa, para saber em que essa comunicao consiste, semantica e eficacialmente. Afinal, existe mesmo e no pode deixar de existir um vnculo funcional entre as palavras e o Direito-lei. E o papel da interpretao literal (toda interpretao comea por esse mtodo) saber que palavras cumprem no discurso jurdico-positivo um mister meramente vernacular (palavras-meio) e que palavras, ao reverso, cumprem nesse discurso um mister propriamente relacional ou intersubjetivo. Estas ltimas so palavras-fim, por constituir a norma-em-si; quer dizer, palavras que encerram o ncleo mesmo da norma de Direito Positivo, revelando-se, ento, como o prprio instituto jurdico ou a figura de Direito que se procura conhecer;7 II - o mtodo lgico, voltado para a reciclagem ou o policiamento do mtodo filolgico, pois implica a revelao do significado tcnico ou propriamente jurdico das palavras de que se venha a compor o dispositivo interpretado e ainda passa por uma obrigatria leitura das entrelinhas ou do no-verbal desse mesmo dispositivo. Implica uma releitura, ento, seja para substituir o sentido meramente coloquial dos signos lingusticos por um sentido propriamente jurdico ou da prpria tcnica do Direito (e a o dicionrio a que se recorre j o vocabulrio jurdico, e no o dicionrio idiomtico em geral), seja para dimensionar com preciso o potencial de eficcia da norma interpretada (tarefa em que avulta a considerao do no-verbal ou das entrelinhas do dispositivo interpretado, principalmente para o efeito do uso correto da interpretao dita extensiva, ou, reversamente, da interpretao dita restritiva). De todo modo, sua utilidade a mesma do mtodo literal: buscar a revelao do qu da norma, que a mensagem-em-si em que ela se traduz; III - o mtodo teleolgico ou finalstico, empregado para a captao do objetivo ou dos objetivos da norma interpretada (domnio do para qu normativo, bifurcado num para qu de ordem prtica ou imediata e num para qu de ordem axiolgica ou mediata);8 IV - o mtodo histrico, descambando para o histrico-evolutivo, quando for o caso, cuja prestimosidade est em conhecer a origem ou etiologia da norma, a sua forma causal. Logo, mtodo voltado para o resgate do porqu da jurisdicizao da matria, implicando o conhecimento do pomo factual de discrdia que gerou a necessidade da normatizao jurdica;9 V - o mtodo sistemtico ou contextual, que tem por funo eidtica procurar o sentido peninsular da norma jurdica; isto , o significado que a norma assume, no enquanto ilha, porm enquanto pennsula ou parte que se atrela ao corpo de dispositivos do diploma em que se engasta. Por comparao com o mtodo lgico, agora o que importa ler nas linhas e entrelinhas, no desse ou daquele dispositivo em particular, mas de toda a lei ou de todo o cdigo de que faa parte o dispositivo interpretado. E se essa lei ou esse Cdigo for de Direito Infraconstitucional, ainda preciso considerar as linhas e entrelinhas da prpria Constituio Positiva. O que significa, portanto: o mtodo sistemtico de interpretao jurdica o nico a possibilitar um visual de conjunto, uma vista panormica do material investigado, que a conseqncia lgica do interpretar articulado (cada dispositivo em combinao com os demais, para que a unio de cada parte ao todo traga para o Direito a qualidade do todo, e no somente a qualidade de cada parte mesma). Mas a sua utilidade especfica permanece igual serventia dos mtodos literal e lgico de interpretao: conhecer e descrever o qu de cada norma-objeto.10

4.6.4. Para logo, v-se que no no crculo dos quatro mtodos iniciais que toma corpo a especificidade interpretativa que estamos a reivindicar para a Constituio. no ltimo deles, pois, quando aplicado ao Direito posterior Constituio, o mtodo sistemtico mais abrangente: alm de apanhar a norma investigada no contexto da lei, ou do cdigo, ou da emenda, etc., de que ela faa parte, busca inseri-la no todo da Constituio. uma sistematicidade de dupla face, uma interna, e, outra, externa. Comea pelo diploma jurdico a que pertence a norma e vai em frente: sangra as barragens desse diploma para cotejar a norma com a prpria Constituio. Afinal, a Teoria da Constituio (mais que a Teoria do Direito em geral) que proclama, a sabenas: todo juzo de validade jurdica s alcana a dimenso de um juzo de validade absoluta (e no apenas relativa) depois que a norma-objeto se mostra compatvel com a prpria Constituio Positiva. Assim que no basta a um decreto, por hiptese, se adequar lei por ele aplicada. preciso ainda que ele mantenha com a Constituio um vnculo de perfeita sintonia formal e material, pois em tema de exame de validade jurdica a meta a fonte; ou seja, a derradeira das metas a primeira das fontes, e essa fonte primeira (fonte das fontes) a Constituio positiva. 4.6.5. Que sucede, porm, quando essa mesma tcnica da contextualidade aplicada Constituio? Fica absolutamente confinada, encerrada no corpo normativo da Constituio mesma. No tem que sair dos muros ou dos lindes que demarcam a normatividade constitucional originria. E isto se d pelo fato de ser a Constituio, quando formalmente rgida, uma pea jurdico-positiva que se orienta por critrios de auto-referncia ou de auto-explicao quanto ao seu prprio significado e tamanho da sua eficcia. A Constituio prescinde do Direito posterior a ela para se fazer entendida quanto ao significado dos seus institutos e instituies, ainda quando a eficcia de suas normas reclame acrscimo de prescritividade por uma legislao de menor hierarquia, ou admita constrio de efeitos pela mesma via da legiferao de segundo escalo (normas de eficcia completvel e normas de eficcia restringvel, respectivamente, segundo a classificao que pessoalmente adotamos em parceria com CELSO RIBEIRO BASTOS, ao longo da monografia INTERPRETAO E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (Editora Saraiva, 1982). 4.6.6. Longe de querer servir lei e aos demais espcimes de Direito Legislado, a Constituio quer servir a si mesma. E para servir a si mesma que ela dispe sobre a elaborao de todo o Direito posterior a ela. Por conseguinte, os institutos e as instituies de selo constitucional devem ter a sua conceituao elaborada a partir de elementos encontradios na prpria Constituio. No o contrrio, porque, seno, a Constituio passaria a servir ao Direito-lei, e no o Direito-lei a servir Constituio; reduzindo, o mais das vezes, o mpeto ou a "essncia transformadora" da Magna Carta, para nos valermos de expresso corretamente adotada por JOS AFONSO DA SILVA para a nossa Constituio de 1988. 4.6.7. Consideremos agora o seguinte: mesmo quando o mtodo sistemtico aplicado ao Direito ps-Constituio, ele passa a ganhar uma qualidade, uma natureza, uma tonalidade nova. O seu concreto uso muda de perspectiva, porque a Constituio, em verdade, recicla todo o Direito Positivo e da toda a Teoria Jurdica. E por que assim acontece? 4.7. O Direito Positivo como sistema ou ordenamento por virtude da Constituio 4.7.1. A Constituio enquanto base normativa permanente de todo o Processo

Legislativo 4.7.1.1. Bem, a Constituio recicla todo o Direito Positivo e da a prpria Cincia Jurdica, pela considerao de que ela, desde que formalmente rgida, documento normativo que exibe duas notas distintivas: primeiramente, ela um sistema normativo em si; depois, ela a prpria condio lgica da montagem de um Direito Positivo de "supra-infra-ordenao", formando com ele um segundo e complementar sistema. 4.7.1.2. Pois bem, a Constituio formalmente rgida , por efeito mesmo de sua rigidez formal, o conjunto normativo de hierarquia mxima, no confronto com as demais regras de Direito Positivo (inclusive os atos oficiais de reforma constitucional). Para se manter assim hierarquicamente superior, claro que ela tem que dispor sobre a edio das outras normas jurdicas gerais. Tem que ser a fonte das fontes normativas ou a lei das leis, o tempo todo. Manter sob o seu mais prximo controle todos os atos de elaborao normativo-primria, que so atos de imediata aplicao dela prpria, Constituio. sintetizar: a Constituio, e somente ela, que pode dizer como se deseja primariamente aplicada, o que faz pela enumerao dos atos normativos que se integram no processo legislativo. 4.7.1.3. Vamos repetir o juzo, com diferentes palavras. A Constituio, para se autoproclamar como lei das leis ou norma normarum, s pode faz-lo na medida em que se irrogue a fora de ditar o regime jurdico de todo o Direito legislado (Direito-lei) que a ela se seguir. Com exclusividade. E isto se d pela instituio de um "processo legislativo" que recubra os atos jurdicos de imediata aplicao dela prpria. Atos jurdicos, esses, que so produzidos por uma forma preestabelecida quanto indicao dos respectivos editores (rgos ou fontes legiferantes) e quanto ao encadeado itinerrio de formao da vontade legislativa de tais editores. Mais: a Constituio cria mecanismos de autodefesa quanto fiel observncia daquele processo e tambm quanto ao contedo mesmo e dimenso eficacial dos atos legislativos que a ela se seguirem, de sorte a impedir que tais atos se tornem ovelhas desgarradas, tanto do ponto de vista formal ou processual quanto do ponto de vista material ou de contedo e ainda eficacial. 4.7.1.4. Esse ltimo reclamo de compatibilidade material e eficacial demanda, no entanto, discriminao. Cuidando-se de emenda ou reviso Magna Carta, ele fica acentuadamente suavizado: as emendas e revises s no podem inovar em tema de clusulas ptreas materiais, porque nessas clusulas que o Texto Supremo se personaliza ou tem a sua identidade substancial (a Constituio tem os traos fisionmicos das suas clusulas ptreas). J em se tratando de outras modalidades de normas de aplicao primria da Constituio, a o dever da compatibilidade vertical absoluto: alcana tanto as clusulas ptreas quanto as destitudas dessa qualificao (desde que se entenda por dever de compatibilidade vertical a no-contradio entre os comandos da legislao infraconstitucional e aqueles insertos na Constituio). 4.7.1.5. Ora bem, a instituio de um processo legislativo-constitucional (que formalmente ptreo por definio) e mais o reclamo de compatibilidade material e de eficcia j so suficientes para que a Constituio, ao nascer, tambm d luz um Direito que se caracterize por somente absorver aquelas normas que tenham em outras normas imediatamente superiores a devida confirmao (fundamento de validade). exprimir: cada norma de imediata aplicao da Constituio tem que homenagear a prpria Constituio, formal, material e eficacialmente (com a referida suavizao conteudstico-eficacial em tema de emenda ou reviso); e cada norma que se seguir

quelas de aplicao imediata da Constituio tem que ajustar o seu contedo e eficcia a tais normas de aplicao imediata da Constituio e ainda Constituio mesma. Versos de rima dobrada, nesta ltima suposio, porque referidos a duas normas superiores: uma, imediata, que a norma geral de aplicao da Constituio; outra, mediata, que a Constituio em si. Donde os conceitos de validade relativa e validade absoluta de norma jurdica.11 4.7.1.6. Est aqui a razo pela qual HANS KELSEN fala desse tipo de Direito Positivo como "ordem normativa de supra-infra-ordenao"; ou seja, um Direito Positivo to hierarquizado nos elementos que formam o seu repertrio, a ponto de formar com a Constituio um todo sistmico. Um "Ordenamento". Um conjunto ordenado, enfim, e no uma pluralidade contraditria e fragmentria de comandos (parodiando HERDOTO, que falou do Egito como um presente do Nilo, diramos que o Ordenamento de supra-infra-ordenao ortodoxa um presente da Constituio rgida). 4.7.1.7. Temos, por conseguinte, o segundo dos sistemas a que nos referimos: o sistema do Direito-com-a-Constituio, pois a Constituio forma com as regras infra e ps-constitucionais um s Direito Positivo. Tudo por efeito de uma hierarquia internormativa que deita razes na rigidez formal que s a Constituio pode e deve (poder-dever) se autoconferir. por ser formalmente rgida, em ltima anlise, que a Constituio hierarquicamente superior s demais normas jurdicas, formal e materialmente. E por ser assim hierarquicamente superior, tanto formal quanto materialmente, que a Constituio faz do Direito Positivo um todo encadeado de fontes normativas e respectivos comandos. Uma unidade formal e material de estatuies, a pressupor interdependncia de autoridades normativas e ausncia de antinomias de comandos; quer dizer, cada fonte a jorrar de outra fonte e cada norma jurdica a buscar fundamento de validade material em outra norma jurdica, at o remonte final Constituio.12 4.7.1.8. A ttulo de parntese, averbamos que os atos de reforma da Constituio, alm de impedidos de tocar no originrio esquema da rigidez formal, no podem instituir por conta prpria esse tipo de esquema para uma Constituio que se deslembre de institu-lo. O regime jurdico da rigidez sempre originrio e definitivo. Se institudo pela Constituio, torna-se automaticamente ptreo. Se no institudo, nunca mais o ser (a no ser, claro, por nova manifestao constituinte). 4.7.2. O carter superlativamente estvel da Constituio e suas conseqncias hermenuticas 4.7.2.1. Parntese fechado, pensamos que a oportunidade das melhores para tambm lembrar que outro efeito lgico da rigidez formal a Constituio Positiva a se assumir como o documento normativo que mais persevera na sua originria formulao. Se a Constituio apenas se permite inovar por um processo mais cerimonioso que o das outras normas gerais, ela j est a se categorizar como o segmento do Direito mais infenso a reforma. E como uma parte da Constituio ainda absolutamente imune a supresso ou a medida que tenda a tal supresso, patenteada fica a proposio de que ela, Constituio rgida, aquele elemento de estabilidade sem o qual perderia sentido o reenvio de toda fonte e de todo comando jurdico-positivo positividade do primeiro deles. 4.7.2.2. O fato em si da rigidez formal j revela o compromisso que a Lei Maior assume com o movimento incessantemente pendular do Direito, da perdurabilidade

para a mutabilidade e vice-versa; ou seja, o Direito Positivo tem na Constituio mesma o seu necessrio ponto de frenao ou estado firme, passando a ter na lei o seu elemento de acelerao ou estado mvel de comandos. Momento vocacionado para a mudana, aqui; momento vocacionado para a permanncia dentica, ali. Um e outro momento, contudo, a se exigirem ininterruptamente, pois se o momento constitucional que autoriza o momento legal, o momento legal sempre se reconduz, por exame de validade, quele originrio momento constitucional. 4.7.2.3. O caso das emendas Constituio um caso parte (como temos ressalvado), pois, ao contrrio da lei, elas no existem para renovar o Direito em geral, mas para atualizar a Constituio em particular. Sua funcionalidade um olhar para trs, um refundir a prpria norma-comeo de todo o Ordenamento, ao passo que a funcionalidade da lei um olhar para a frente, um dar-se por satisfeito com a Constituio preexistente, porque s leis suficiente a Constituio tal como posta. Seja a Constituio antes de qualquer reforma, seja a Constituio depois de reformada. Por isso que, em rigor tcnico, do nosso juzo que os atos de reforma da Constituio no podem manter com a lei um vnculo operacional direto, mas apenas com a Constituio. Esta que, reformada ou no reformada, entretece com a lei um necessrio convvio. 4.7.2.4. Na vertente deste nosso jeito pessoal de colocar os atos de reforma da Constituio no seu devido lugar, inferimos que no existe uma direta hierarquia entre emenda constitucional e lei, pois as emendas constitucionais no se pem como o imediato fundamento de validade das leis (entendidas as leis como normas gerais de aplicao primria da Constituio, tanto quanto as emendas o so). Fundamento imediato de validade das leis sempre a Constituio, at porque as emendas no podem refundir o originrio esquema constitucional de indicao das normas gerais que se integram no processo legislativo (clusula tcita de intangibilidade). E sendo assim, o papel da lei no o de aplicar u'a emenda Constituio, mas aplicar a Constituio emendada, o que sutilmente diverso. 4.7.2.5. Quanto mais analisamos a relao que a Lei das Leis mantm com as suas prprias emendas, ou revises, mais nos convencemos de que se trata de um dilogo em separado, em reservado, no mbito mais restrito do prprio Direito Constitucional, que um Direito bifurcado em normas da Constituio originria e normas advindas do Poder Reformador. Sem o menor propsito objetivo de colocar tais atos de reforma como ocupantes de grau hierrquico intermedirio entre a Constituio e as demais normas gerais de sua aplicao (dela, Constituio). E neste passo que ressoam aos nossos ouvidos os mesmos argumentos que MICHEL TEMER esgrima para evidenciar o sem-sentido da tese que propugna pela existncia de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria, litteris: "Hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei hierarquicamente inferior Constituio porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Alis, podemos falar nesse instrumento chamado lei, porque a Constituio o cria. Tanto isto verdade que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar que uma lei inconstitucional est dizendo: `aquilo que todos pensaram que era lei, lei no era', dado que lei instrumento criado pelo Texto Constitucional. Pois bem, se hierarquia assim se conceitua preciso indagar: lei ordinria, por acaso encontra seu fundamento de validade, seu engate lgico, sua razo de ser, sua fonte geradora na lei complementar? Absolutamente no! (em ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Malheiros Editores, 8 edio,

1991). 4.7.2.6. Todas estas consideraes atestam que o mtodo sistemtico de interpretao jurdica recebe decisiva influncia da Constituio, pois ele revela um tipo de unidade de sentido que no se obtm sem o reenvio do Direito ps-Constituio Constituio mesma. Da havermos dito cuidar-se de um mtodo que extravasa os diques do diploma a que pertence a norma interpretada para submeter a mesma norma ao crivo dos comandos genuinamente constitucionais. Crivo, que tanto recai sobre quem faz a norma quanto sobre a norma feita (processo e contedo normativos). 4.7.2.7. Se no houvesse a Constituio do tipo rgido, por certo que o mtodo sistemtico de exegese das normas jurdicas em geral restaria funcionalmente empobrecido, pois no poderia ir adiante dos dois conhecidos critrios temporal e material de resoluo de antinomias jurdicas, a saber: "a lei posterior derroga a anterior" (lex posterior derogat priori) e "a lei geral posterior no derroga a especial anterior" (lex generalis non derogat legi priori speciali). 4.7.2.8. O Direito que s admitisse os dois referidos critrios da intertemporalidade e da especialidade material como tcnicas de resoluo de antinomias normativas seria um Direito, sim, porm diferente da espcie piramidal ou deslinear de Direito que se constri a partir de uma Constituio rgida (norma-comeo que no admite outras assim postadas no interior do mesmo Ordenamento). 4.7.2.9. Numa frase, o Direito que s conhecesse os critrios da intertemporalidade e da especialidade material como tcnicas de resoluo de antinomias entre normas no deixaria de constituir um sistema, pois onde houver critrio de eliminao de antinomias normativas haver unidade de sentido conteudstico. E com o resgate da unidade de sentido conteudstico dos elementos que formam o repertrio do Direito, o que se tem j um sistema de comandos. Mas um sistema de comandos de outra natureza, pois inteiramente calado em tantas normas-comeo quantas forem as leis que, no tempo, superarem as outras pela aplicao dos dois multicitados critrios. 4.7.2.10. Com essa modalidade no-formalmente hierarquizada de sistema jurdico (o Direito visto de um ngulo no-referido a uma Constituio rgida), o que se tem uma unidade do tipo: a) cclico, na acepo de que, a cada nova regra-comeo no interior do Ordenamento, um novo ciclo absoluto de normas referentes e normas referidas se constitui; b) circular, no sentido de que as sucesssivas normas-comeo passam a girar, no em torno da Constituio, mas delas prprias. 4.7.2.11. Coloquemos os pontos nos "is" deste subtema, relembrando que algumas das primeiras Constituies escritas eram to-somente semi-rgidas, pois se contentavam em retirar do Poder Legislativo usual a disciplina das matrias versantes sobre a Separao dos Poderes e acerca dos direitos e garantias individuais. Com o tempo, entretanto, o pensamento jurdico universal se abriu para a compreenso de que a constitucionalizao de toda e qualquer matria j significava um juzo poltico de qualidade superior de tais assuntos, a ponto de exclu-los, automaticamente, do Poder Legislativo habitual ou cotidiano. Era o trao complementar da rigidez material genrica, a pouco e pouco reforado com a tcnica da expressa indicao de temas super-rgidos, porque verdadeiramente ptreos; ou seja, porque subtrados faina legislativa do prprio Poder Reformador. Com o que as Leis Supremas de cada Estado soberano adicionaram sua identidade formal (implcita ou por definio) uma identidade material explcita. Aquilo que faz uma Constituio Positiva ser diferente da que lhe antecedeu e tambm distinta da Constituio de qualquer outro povo. O campo divisional, enfim, do legislar constituinte e do legislar constitudo, ainda que este venha a se elevar dimenso de um agir reformador da Magna Carta.

4.8. A Constituio como sistema ou ordenamento por virtude prpria 4.8.1. Voltando a trabalhar com o modelo cabalmente hierarquizado de unidade jurdica, todo ele cimentado na rigidez formal e conseqente superioridade da Constituio, o que nos cumpre aduzir patente: a Constituio no faria do Direito em geral um conjunto, um todo congruente de prescries, se, antes, um todo congruente de prescries ela no fosse. No por ser o Direito um sistema que a Constituio em sistema se transfunde. por ser a Constituio um sistema que o Direito em sistema se transfunde. Como diria CONFCIO, redivivo, "no pode haver fronde em ordem com razes em desordem". 4.8.2. Noutro modo de dizer coisa igual, o Direito no , sozinho, uma unidade sistmica do tipo formal e materialmente hierarquizado. Para s-lo, tem que se acoplar Constituio. Mas a Constituio consegue ser, sozinha (tanto antes quanto depois dos atos de sua reforma), uma unidade sistmica. Sem embarao do fato de vir a constituir uma segunda e necessria unidade, j agora ao lado do Direito infraconstitucional. 4.8.3. Duas caracterizadas unidades jurdico-positivas ento se formam: a primeira unidade, materializada na Constituio (antes e depois de cada ato reformador, insista-se no juzo, pois a relao ou engate lgico de tais atos se d no mbito especfico da Constituio, e no propriamente do Direito em geral); a segunda unidade, materializada na Constituio com o Direito em geral, dele excludos, naturalmente, os atos de reforma constitucional (dado que voltados para a composio daquela primeira unidade sistmica). 4.8.4. Como a precedncia operacional sempre da Constituio, o mtodo sistemtico ou contextual de exegese muda de perspectiva quando tenha por objeto uma norma originariamente constitucional. Fora da Constituio, j o vimos, ele se orienta por critrios cabalmente hierrquicos. Dentro da Constituio, entretanto, o hermeneuta j no pode se servir desse tipo de critrio, pois as normas constitucionais originrias no se relacionam por graus hierrquicos. Todas elas tm o mesmo carter impositivo e a mesma hierarquia, no sentido de que uma no retira da outra o seu fundamento de validade. 4.8.5. A hierarquia um dos modos de relacionamento entre normas jurdicas (estrutura), sim, mas que somente se manifesta da Constituio rgida para fora. Da Constituio rgida para dentro, o modo de relacionamento internormativo obedece a um outro vetor, a uma outra diretriz. 4.9. A dualidade princpios/regras como base da nova Hermenutica da Constituio 4.9.1. Os princpios como normas interreferentes 4.9.1.1. Realmente, o parmetro de interao das normas constitucionais originrias consigo mesmas reside na dualidade temtica princpios/regras ou princpios/preceitos (regras comuns so preceitos, e no princpios). Vale dizer: as normas que veiculam princpios desfrutam de maior envergadura sistmica. Elas enlaam a si outras normas e passam a cumprir um papel de m e de norte, a um s tempo, no interior da prpria Constituio. Logo, os seus comandos so interpontuais. No apenas pontuais, como se d, agora sim, com as normas veiculadoras de simples preceitos.

4.9.1.2. que as normas principiais consubstanciam ou tipificam valores (Democracia, Repblica, Separao dos Poderes, Pluralismo Poltico, Cidadania, Dignidade da Pessoa Humana,...), que so fins em si mesmos. E os valores so quase sempre dialogantes ou interreferentes; quer dizer, os valores interagem fortemente e ainda so exigentes de um estado-de-coisas ora mais ora menos concreto para a sua realizao. Nesse estado-de-coisas que vo pousar as normas-preceito, que so normas de acentuado recheio ftico e no-referidas, ou fracamente referidas a outras normas-preceito; isto , diferentemente do que sucede com as normas-princpio, uma norma preceitual no leva a outra da mesma natureza, e quando o faz numa dimenso muito modesta, como sucede, verbi gratia, com um direito subjetivo perante outro (no assim, entretanto, com as garantias constitucionais, que so direitos subjetivos instrumentais de direitos subjetivos materiais). A relao entre as duas categorias (princpios e preceitos) de continente para contedo, que termina sendo uma relao entre a fumaa dos preceitos e o fogo dos princpios , no sentido de que "onde h fumaa, h fogo". 4.9.1.3. Advirta-se, porm, que o dilogo interprincipial no infirma o significado prprio ou autonomizado de cada princpio dialogante. Ele apenas quer traduzir que, de par com o valor que lhe adensa a individualidade enquanto norma, cada princpio concorre para a significao de outro, ou de outros. Quer por efeito de complementao, quer por efeito de contraposio. Verbi gratia, o princpio da impessoalidade (significando o dever que tem o Administrador Pblico de aplicar a lei sem incorrer em promoo ou marketing pessoal) logicamente dedutvel do princpio republicano (de res publica). J o princpio da "propriedade privada", bvio que ele se define por oposio ao princpio da "funo social da propriedade". 4.9.1.4. Ora bem, se o princpio constitucional daqueles que tem sua inter-referncia marcada por complementao, um deles ser o principal e, o outro, secundrio. Ter-se-, ento, a dicotomia princpio/subprincpio (como se d entre o mesmo princpio republicano e o princpio da moralidade administrativa). Ao contrrio, se o princpio daqueles que se definem por oposio a outro, ambos tm a mesma dignidade sistmica e por isso nenhum deles pode ser considerado um subprincpio do outro (e a primeira contraposio que nos ocorre a do princpio da liberdade de informao frente intimidade e vida privada das pessoas naturais).13 4.9.2. Ordenamento de vinco axiolgico versus Ordenamento de vinco hierrquico 4.9.2.1. Tudo isto assentado, conclua-se que ao influxo de critrios axiolgicos ou valorativos que a interpretao sistemtica v a realidade de cada norma da Constituio. E assim enxergando, mantm a unidade material dessa mesma Constituio. raciocinar: os valores que se contm nos princpios atraem para o seu prprio servio, para a sua prpria causa, os atos e fatos pontuais que se verbalizam em cada preceito (por exemplo, o veto presidencial a projeto de lei, que faz parte do esquema em que se viabiliza o princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes). Com o que se tem, no interior da Constituio rgida, um Ordenamento de vinco axiolgico; no exterior da Constituio rgida, um Ordenamento de trao hierrquico.14 4.9.2.2. Recolocando de forma ainda mais precisa a idia, diramos: as normas principiolgicas no consubstanciam meios ou providncias (estado-pontual-de-coisas), propriamente, para o alcance de valores. Elas so esses

valores mesmos. A traduo formal deles (Federao, Desenvolvimento, Soberania Popular, Moralidade Administrativa, Legalidade, etc.). Da por que tm a particularidade de irradiar o seu contedo exclusivamente axiolgico para outras normas gerais, sejam as que vimos chamando de preceituais, sejam mesmo aquelas veiculadoras de princpios menores ou subprincpios. Em qualquer das duas suposies, so as normas-princpio que fazem da Constituio uma densa rede axiolgica de vasos comunicantes. Diferentemente das normas-preceito, que no tm ou quase sempre no tm a pretenso de enlaar a si outras normas. como dizer: as normas-princpio conectam outras normas e assim formam um conjunto que vai possibilitar a prpria formulao de um pensamento dogmtico ou cientfico sobre esse conjunto. Logo, so elas que tornam o Direito uma casa arrumada, fincando uma base de coerncia material que o apriori lgico da formulao de um pensamento dogmtico. 4.9.2.3. subindo dos valores menores para os valores maiores da Lei das Leis, sucessivamente, que o intrprete vai revelando o carter sistmico ou orgnico dela prpria, do tipo material ou conteudstico. E l, bem no topo da pirmide axiolgica (no-hierrquica) da Constituio, o exegeta vai encontrar o valor dos valores, o valor-sntese, o valor-continente por excelncia, aquela superidia central de Direito, em suma, que est para os demais valores como um dado ponto inicial e fixo no espao est para a alavanca de ARCHIMEDES. 4.9.2.4. Nesse valor constitucional de estatura suprema o jurista espanhol PABLO LUCAS VERDU ape o rtulo de "frmula poltica", assim referido nestes comentrios de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, retomando as clssicas lies de KONRAD HESSE sobre a tpica hermenutico-constitucional: "O primeiro e principal princpio o da unidade da Constituio, o qual determina que se observe a interdependncia das diversas normas da ordem constitucional, de modo a que formem um sistema integrado, onde cada norma encontra sua justificativa nos valores mais gerais, expressos em outras normas, e assim sucessivamente, at chegarmos ao mais alto desses valores, expresso na deciso fundamental do constituinte, naquilo que PABLO LUCAS VERDU chama de frmula poltica. Para o eminente catedrtico da Universidade de Madri, `frmula poltica de uma Constituio a expresso ideolgica que organiza a convivncia poltica em uma estrutura social'" (texto remissionado, p. 2).15 4.9.2.5. Dentro da Constituio, portanto, cada norma vai buscar a sua justificativa axiolgica e a sua raison d'tre operacional em outra norma, no de hierarquia superior, porm de mais dilargado raio de alcance material (pela sua maior densidade valorativa). E assim de preceito para princpio e de princpio menor para princpio maior, a Constituio auto-irroga-se a virtude da unidade sistmica. Uma unidade material ou de substncia, exclusivamente, em contraposio unidade concomitantemente formal e material do Direito ps-Constituio. 4.9.2.6. claro que no apenas a Constituio encerra princpios, e, por eles, tem a possibilidade de conferir a todas s suas normas um sentido de ordem ou estrutura. Mas inegvel que toda a principiologia fundamentante de uma Ordem Jurdica se inicia com a Constituio e da que se esparrama pelos demais setores do Direito. Como inegvel tambm que sem a dualidade princpios/preceitos no h como conceber a natureza mesma da Constituio enquanto rgido modelo de Direito Positivo. uma dualidade que pode estar no outros diplomas jurdicos, mas que somente da Constituio (por ser conatural a ela, insista-se no fundamento). 4.9.2.7. Com efeito, as normas-princpio, alm de atribuir unidade axiolgica ou

material Constituio rgida, concorrem para impedir que a prpria rigidez venha a significar impermeabilidade conceitual dos valores de bero constitucional; isto , venha a rigidez a fazer das normas constitucionais conceitos jurdicos estratificantes, obrigando a que toda mutao da Constituio apenas se d ao nvel das emendas e revises. 4.10. A peculiar estrutura conceitual dos princpios constitucionais 4.10.1. que certos princpios (dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, moralidade, eficincia...) se traduzem numa materialidade ou estrutura conceitual que em parte atual e em parte prospectiva. A parte atual de pronto formada com os dados-de-compreenso que afloram da prpria tecnicalidade constitucional, sem necessidade de o intrprete recorrer a elementos de compreenso que se situem no plano do sistema social genrico (sistema poltico, econmico, militar, moral, religioso, familiar, etc.). A parte futura aquela que vai buscar o seu conceito no modo como o povo passa a sentir e praticar o discurso normativo-constitucional ao longo do tempo. Logo, uma parte vocacionada para a mutabilidade, enquanto a outra, para a imutabilidade. 4.10.2. O que estamos a enfatizar que determinados princpios tm uma parte de si como janelas abertas para o porvir, dotando a Constituio de plasticidade para se adaptar evoluo do modo social de conceber e experimentar a vida. Eles fazem da Constituio um documento processual por excelncia e que o processo? Um seguir adiante, um caminhar para frente, como da natureza da vida mesma. 4.10.3. Com efeito, os princpios de que falamos (cidadania, dignidade da pessoa humana, valorizao do trabalho, pluralismo poltico, desenvolvimento nacional...) ostentam um ncleo e uma periferia em sua prpria circunferncia dentica. Naquele ncleo, a imutabilidade. Na periferia, a possibilidade de mudana. Desde que tal mudana tenha o significado de aumentar a perspectiva de funcionalidade do ncleo mesmo. Com o que os princpios axiais da Constituio operam, ambivalentemente, como fator de estabilidade e de atualizao constitucional. 4.10.4. H como que uma dialeticidade no prprio interior de certos princpios, no mbito de sua prpria circunferncia semntica, fazendo com que a Lei das Leis ganhe essa possibilidade de se ajustar mais facilmente irrupo de fatos novos ou a novas valoraes de fatos velhos. A tenso entre permanecer inclume e experimentar alteraes ocorre no imo, no recndito de cada princpio mesmo e o atrito se resolve por uma soluo endgena de compromisso que leva a Constituio a mudar para permanecer idntica a si mesma (na medida em que a mutabilidade na periferia do princpio se faz para robustecer, ou assegurar, a operatividade da parte nuclear desse princpio mesmo). 4.10.5. Por este modo de ver o fenmeno da principiologia constitucional, inclumos at mesmo a Democracia como possuidora do referido ncleo que impermevel a mudanas e de uma periferia permevel. O ncleo impermevel aquele que situa a Democracia no rigor lgico da famosa definio lincolniana, segundo a qual "Democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo" (e que foi consagrada pela Carta de Outubro, a teor do pargrafo nico do art. 1, combinadamente com todos os incisos do mesmo art. 1 e mais o artigo 3). Democracia, portanto, como deslocamento espacial ou topogrfico do povo, que sai da platia e passa a ocupar o palco de todas as decises governamentais que lhe digam respeito. J a periferia do conceito, essa a parte que passa a legitimar todo tipo de alterao constitucional

formal que venha a se traduzir em descentralizao ou desconcentrao da autoridade poltica e em ampliao dos espaos de participao popular na escolha dos governantes e no exerccio, controle e fiscalizao do Governo. Diga-se o mesmo da Democracia material ou de substncia, a assimilar toda mudana que signifique proliferao dos ncleos sociais de participao na riqueza nacional e at no saber que se produz nas escolas oficiais, aqui inseridas as universidades (para repetirmos antigo e sempre atual conceito da Democracia como diviso do poder, da riqueza e do saber). 4.10.6. Todos esses princpios, ento, promovem a abertura das janelas da Constituio para o mundo circundante. Noutra linguagem, os princpios so os elementos que mais contribuem para dotar o sistema constitucional de uma espontnea flexibilidade ou jogo de cintura (permitimo-nos o prosasmo da expresso), de sorte a colocar a Constituio em dia com os fatos sociais. Atenuando, assim, a necessidade de alterao formal das normas constitucionais e contornando as dificuldades processuais que so prprias da reforma de tais normas. 4.10.7. Ainda estamos bem longe de explorar o potencial terico dessa dualidade bsica princpios/regras, que, de to metodologicamente importante, se tornou a nova base da Hermenutica da Constituio. Por isso mesmo que preferimos dar conta da matria no captulo que vem de imediato, com o nome de "A DUPLA CENTRALIDADE DA CONSTIUIO E DOS SEUS PRINCPIOS".

Captulo V - A Dupla Centralidade da Constituio e dos seus Princpios

Sumrio
5.1. Ontologia e funes dos princpios constitucionais 5.2. A ascenso dos princpios como supernormas de Direito 5.3. A identificao de todo o Texto Magno com o seu princpio maior 5.4. A Democracia como o valor constitucional por excelncia 5.5. O ser da Constituio e seus valores mais prximos 5.6. As conseqncias lgicas da Constituio enquanto suma de princpios 5.7. A eficcia mxima da Constituio como principal diretriz hermenutica 5.8. A necessria interpretao restritiva das normas constitucionais sobre o Poder Reformador 5.1. Ontologia e funes dos princpios constitucionais 5.1.1. Do quanto discorremos no captulo precedente sobre a dicotomia bsica princpios/preceitos, pensamos avultar a ontologia dos princpios constitucionais materiais como normas: I - axiolgicas ou consubstanciadoras de valores; II - inter-referentes, seja por contraposio, seja por complementao; III - autoconceituveis (no sentido de que seus contedos ou elementos de definio j constam da prpria Constituio; IV - auto-aplicveis, exatamente porque prescindentes da lei quanto s suas expresses ou manifestaes conteudsticas. V - onivalentes, pela clara razo de que operam de ponta a ponta do Ordenamento, e no apenas no interior de um determinado ramo jurdico. 5.1.2. J no plano das funes, eles, princpios constitucionais materiais: a) conferem unidade material Lex Maxima, que uma funo unificadora, portanto; b) estabilizam e ao mesmo tempo atualizam a Constituio, dotando-a, nesta segunda variante, de um carter eminentemente dinmico ou processual. 5.1.3. E nesses dois planos da ontologia e da funcionalidade que as normas-princpio so dotadas de mais elevada estatura sistmica. Servindo mesmo como perene critrio de interpretao de princpios menores (subprincpios) e, com mais razo, de regras ou preceitos. 5.1.4. Graas natureza e funcionalidade dos princpios materiais da Constituio, dessarte, que se pode afirmar que norma jurdica uma categoria maior que regra. E que o Direito maior do que a lei, se considerarmos pelo menos o princpio constitucional de que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (legado imperecvel do constitucionalismo liberal). A significar, inquestionavelmente, que a ausncia da lei no implica ausncia do Direito, pois a conduta humana no-legislativamente imposta, ou no proibida, j antecipadamente qualificada como juridicamente permitida. 5.1.5. Quanto aos princpios constitucionais de natureza formal, cumpridores de uma funo instrumental, pensamos que eles so basicamente dois: a) o princpio da rigidez formal; b) o princpio da supremacia da Constituio. Mas a doutrina norteamericana, seguida de perto pela doutrina alem, no deixa de embutir nesse rol dos princpios constitucionais instrumentais a interpretao conforme a Constituio e a presuno de constitucionalidade das leis.

5.2. A ascenso dos princpios como supernormas de Direito 5.2.1. Assim como o Direito "no filho do cu" (TOBIAS BARRETO), mas um produto da Histria, os princpios jurdicos no surgiram de uma noite para o dia. Eles foram evoluindo com o prprio tamanho das Constituies e a forma jurisprudencial-doutrinria de interpret-las. 5.2.2. Deveras, o modo legislativo de escrever as primeiras Constituies ocidentais era muito parcimonioso. Princpios expressos havia - notadamente os materiais -, porm a excessiva economia de dispositivos e at dos vocbulos em que tais dispositivos se vazavam impedia a indicao dos contedos de cada norma principiolgica. igual a dizer: os dispositivos constitucionais no se desdobravam em subprincpios, ou mesmo em regras comuns suficientes. E sem se conhecer o contedo ou os contedos de cada princpio constitucional, possvel no era a conceituao de cada qual deles; ou seja, era impossvel conceituar cada princpio constitucional a partir de elementos encontradios na prpria Constituio. Tinha-se que recorrer ao Direito infraconstitucional. 5.2.3. Ora, por falta de indicao conteudstica, os princpios eram tidos, no plano da eficcia, como subnormas. O que levava subeficcia da prpria Constituio, naquilo mesmo em que a Constituio mais devia reluzir: a sua principiologia. 5.2.4. Veja-se que as primeiras Constituies escritas, em matria de direitos subjetivos oponveis ao Estado, somente continham direitos individuais. Ainda assim, elas declaravam tais direitos, mas no os garantiam. Passaram a garanti-los, com o tempo, mas no se dispunha a dar conta dos direitos sociais (inveno do constitucionalismo do Mxico, da Rssia e da Alemanha, j nos anos de 1917, 1918 e 1919, respectivamente). E s depois da Declarao Universal dos Direitos do Homem (Organizao das Naes Unidas) que as Leis Fundamentais de cada povo soberano foram ganhando uma funcionalidade fraternal (pelo decidido combate aos preconceitos sociais e pela afirmao do Desenvolvimento, do meio ambiente e do urbanismo como Direitos Fundamentais), que j uma funo verdadeiramente transformadora ou emancipatria. 5.2.5. Essa fenomenologia das Constituies esqulidas no embaraou a evoluo do mais importante pas da Common Law (os EUA), graas atuao normativamente integradora e at inovadora da Suprema Corte de Justia americana. E do labor de jurisconsultos do porte de um MARSHALL e, mais recentemente, RONALD DWORKIN (cuja distino entre regras e princpios jurdicos o que existe de mais recorrente nos dias atuais). Contudo, no bloco dos pases constitutivos da Civil Law, foi preciso que a evoluo comeasse com a robustez disposional e vernacular de cada princpio constitucional, mormente os fundamentais ou estruturantes do Estado e do Governo. E foi justamente essa vontade coletiva de embutir nas Constituies regras e subprincpios densificadores de princpios materiais de superior envergadura (axiologica e funcionalmente) que as Magnas Cartas passaram tambm a normatizar assuntos que at ento eram prprios de outros ramos jurdico-positivos.1 5.2.6. A nova prxis ou fenomenologia constitucional-positiva que foi tomando corpo, destarte, foi a da supereficcia das normas-princpio, ao lado da crescente constitucionalizao do Direito infraconstitucional. Tudo resultando na supereficcia da prpria Constituio. 5.2.7. Toda essa mudana de paradigmas no mago das Constituies filiadas ao sistema romano-germnico do Direito muito deve, acrescente-se, a autores do porte de um KONRAD HESSE ("A Fora Normativa da Constituio", 1991) e de um

ROBERT ALEXY ("Teoria de los Derechos Fundamentales", 1977), ambos da Alemanha, que mais e mais insistiram na metodologia hermenutica de reconhecer Constituio o mximo de aplicabilidade por si mesma. Sendo que ALEXY foi quem retomou os fundamentos de RONALD DWORKIN para evidenciar as diferenas qualitativas entre normas veiculadoras de princpios e regras portadoras de simples preceitos.2 5.2.8. Em sntese, estava criado o clima constitucional propiciador da dicotomia bsica princpios/regras (ou princpios/preceitos) e o fato que, sua dignidade formal a Constituio adicionou uma dignidade material. E assim recamada de princpios que so valores dignificantes de todo o Direito, que ela passou a ocupar a centralidade do Ordenamento Jurdico, tanto quantos os princpios passaram a ocupar a centralidade da Constituio. Estrada de mo dupla, pois o fato que o reconhecimento da fora normativa dos princpios coincide com o reconhecimento da fora normativa da Constituio, num crescendo que chega superfora de ambas as categorias. 5.2.9. Por um desses fenmenos desconcertantes que timbram a trajetria humana, se as Constituies padeciam de subeficcia pelo seu carter principiolgico, foi justamente pelo seu carter principiolgico em novas bases que elas passaram a se dotar de supereficcia normativa. E se aos princpios era recusado o status de verdadeiras normas, agora eles se elevam ao patamar de supernormas de Direito Positivo. 5.3. A identificao de todo o Texto Magno com o seu princpio maior 5.3.1. Aceita que seja a dicotomia princpios/preceitos como da essncia das atuais Constituies do tipo formalmente rgido, um novo salto de racionalidade j pode ser intentado: aquela caracterstica do movimento ascensional-endgeno de fatos para valores e de valores de menor porte material para valores de maior envergadura igualmente material (tema do captulo anterior) termina por fazer da Constituio algo plenamente identificado com o seu princpio de maior abrangncia. 5.3.2. que o valor-dos-valores, o valor-sntese da Constituio, a "frmula poltica" de VERDU outra coisa no , para ns, seno o prprio ser da Constituio. Aquilo que a Constituio , acima de tudo. A sua quintessncia. Isto porque o auto-impulso axiolgico da Magna Lei de um patamar inferior para um patamar superior no de se perder no infindvel. Esse movimento ascensional-interno tem um compromisso racional com um dado ponto de chegada, que o valor para alm do qual no pode haver outro seno j totalmente situado no mundo das coisas metajurdicas. 5.3.3. Esse valor-teto, que dentro da Constituio no conhece outro que se lhe iguale em importncia funcional-sistmica, precisamente aquele cuja existncia a principal justificativa material de quase todos os demais valores. O valor-continente por excelncia, ou o gene do qual decorrem os mais vivos traos fisionmicos dos demais valores constitucionais. 5.3.4. Por ser o valor constitucional primrio (gene), esse princpio dos princpios mantm com a Constituio, mais que uma relao de pertinncia, uma relao de inerncia: ele ela mesma, ela mesma ele. O que j significa dizer: caso extirpado da Constituio, ele, valor-sntese, inelutavelmente deflagraria sobre a quase totalidade dos demais valores uma mudana qualitativa de tal ordem que chegaria s raias de um mortal efeito domin. 5.3.5. de convenincia didtica a repetio: caso extirpado do Magno Texto o valor

que a prpria sntese da imensa maioria dos demais, praticamente nada restaria, em essncia, desse mesmo Texto. Da mesma Constituio j no se cuidaria, em rigor, pois, sendo o princpio dos princpios o prprio ser da Constituio, a sua extirpao implicaria o absurdo de apartar a Constituio de si mesma. como dizer: faltando Constituio o seu prprio ser, tudo o mais vai lhe faltar, pois a Constituio deixa de fazer parte das coisas presentes. Incorpora-se ao passado, que o mundo das evanescentes lembranas do que j existiu, do que j se despediu da vida. 5.3.6. Mas que valor-continente esse? Que nome dar a um princpio que se coloca, sobranceiro, frente de toda a principiologia constitucional? Vejamo-lo, de imediato. 5.4. A Democracia como o valor constitucional por excelncia 5.4.1. do nosso pensar que o ser das Constituies ocidentais, ao menos daquelas nascidas do ventre de uma Assemblia Nacional Constituinte, esteja na Democracia. Tanto na Democracia formal quanto na material; isto , assim no Estado Democrtico de Direito como no Estado de Direito Democrtico, de cujo casamento por amor resulta o ansiado Estado de Justia. Ou o carter holstico de tais Constituies. 5.4.2. Por que no repetir? Se o princpio por excelncia o que mais repassa a sua materialidade para os outros, o que mais se faz presente na ontologia dos demais princpios, esse megaprincpio o da Democracia. Por isso que ele transluz em cada um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (incisos de I a V do art. 1 da Carta de 1988) e em toda clusula ptrea explcita da nossa atual experincia constitucional (incisos de I a IV do 4 do art. 60 da mesma "Constituio-cidad"). Alm de justificar em todo o art. 3 do mesmo Diploma Fundamental. 5.4.3. exigncia da verdade o dizer-se que nos pases do Ocidente no se conhece um s colegiado constituinte de livre investidura eleitoral - ungido, portanto, na pia batismal do mais lmpido voto popular - que no fizesse da Democracia a alma da Constituio por ele promulgada. E Democracia, no inequvoco sentido de troca de lugar ou mudana topogrfica do povo, que da platia passa para o palco das decises que a ele digam respeito; ou seja, o povo a sair da passiva posio de espectador para a ativa posio de ator poltico, a comear pela mais importante das decises coletivas, que "a deciso poltica fundamental" (locuo de que se valia CARL SCHMITT para falar do ato de vontade gerador da Constituio e, concomitantemente, da Constituio em sentido material). 5.4.4. Democracia, pois, o nome que assenta para o fenmeno da subida do povo ao podium das decises coletivas de carter imperativo, a simbolizar que ele mesmo quem escreve a sua histria de vida poltico-jurdica e assim toma as rdeas do seu prprio destino. Deixa de ser resignado objeto de formal produo normativa de minorias (retratadas, no curso da histria humana, pela casta dos mais valentes, ou dos mais velhos, ou dos mais hbeis em curas mdicas ou pregaes religiosas, ou dos mais "cultos", ou dos mais "nobres", ou dos mais patrimonializados, mas sempre u'a minoria) para fazer prosperar o que se tornou smbolo de status civilizatrio: o princpio majoritrio, expresso na idia de que a maioria do corpo eleitoral de um Pas quem faz o Direito comum a todos, seja por forma direta ou participativa, seja por forma indireta ou representativa.3 5.4.5. Ora, quem tem a fora de subir ao podium das decises coletivas de carter imperativo, a comear pela feitura da prpria Constituio, reserva para si o poder de selecionar eleitoralmente os governantes, e, com o tempo, nunca deixa de dividir com eles algumas funes de governo e ainda passa a controlar o modo pelo qual tais

governantes se desincumbem do mandato ou do papel institucional que lhes confiado. E a j se pode falar de Democracia, nos marcos da Constituio, como o regime pelo qual o povo passa a eleger seus governantes, a partilhar com eles o exerccio do poder de criar o Direito e a acompanhar, criticamente, o modo de execuo desse mesmo Direito. a chamada Democracia Formal ou Estado Democrtico de Direito, que, com o transcorrer dos anos, mais e mais serve de condio para que o Direito se caracterize tambm por uma vertente popular, de sorte a desenhar nos horizonte da Histria o altaneiro perfil da Democracia Substancial ou "Estado de Direito Democrtico" (a Constituio portuguesa de 1976 bem o diz, nominalmente). Passagem ideal de uma situao de democracia do Estado (no interior dele) para uma situao ainda mais abrangente de democracia na intimidade de todo o corpo social.4 5.4.6. Chegando-se a este patamar de inteleco, no difcil perceber que a Democracia o nico valor que perpassa os poros todos da axiologia constitucional (valor subjacente a tudo o mais), no sentido de que: a) enquanto processo ou via de formao e deliberao de norma jurdico-primria (Democracia Formal), compreende e legitima a produo em si de todas as leis em sentido material, sejam quais forem os contedos dessa leis; b) enquanto fim ou objetivo de toda norma jurdico-primria mesma (Democracia Substancial), incorpora a positivao de valores que se marquem por uma densa vertente popular (tanto no campo institucional como na rea das franquias individuais e dos direitos sociais). 5.4.7. Assim incorporando uma dimenso processual (modo pelo qual o povo participa, ora direta, ora indiretamente, da produo e execuo do Direito) e uma colorao material (compromisso das normas jurdicas gerais com a defesa e promoo dos indivduos e daqueles que s podem ser concebidos como parcelas do todo social), a Democracia ganha a suprema virtude de legitimar por todos os ngulos o Poder. O mrito de domar o poder e assim torn-lo serviente do Direito. Com o que passa a regime poltico de irrespondvel superioridade sobre qualquer outro j experimentado (como a licitao e o concurso pblico, a democracia no est isenta de defeitos, porm nenhum povo conseguiu vivenciar algo melhor). 5.4.8. certo que o teor de autenticidade democrtica varia de cada experincia constitucional-positiva para outra, em um ritmo ora mais lento, ora mais rpido, de manifestao da prpria conscincia humana. Mas o fato que nenhuma Constituio ocidental, popularmente votada, deixa de dizer que est a reverenciar, acima de tudo, a Democracia. Com o requinte de muitas vezes clausular como ptreos aqueles valores mais prximos do centro - falemos assim - da circunferncia democrtica. 5.4.9. Que fique assentado, portanto, ser a Democracia um fluxo ou movimento ascendente do Poder (visto que parte de baixo para cima e no de cima para baixo), com a virtualidade de atuar ao mesmo tempo: a) nas bases do corpo social e das prprias instituies pblicas e privadas, para valoriz-las; b) nas cpulas do poder estatal e at mesmo das instituies privadas, para limit-las perante as respectivas bases. 5.4.10. Que o fechamento deste tpico seja a afirmao de que a teoria constitucional j dispe de todos os elementos lgicos para reconhecer at mesmo uma trplice - e no apenas dplice - centralidade: a Democracia est no centro dos princpios constitucionais, tanto quanto os princpios constitucionais esto no centro da Constituio e a Constituio est no centro do Sistema Jurdico. 5.5. O ser da Constituio e seus valores mais prximos

5.5.1. Esses valores mais prximos do ncleo da circunferncia democrtica tm nas atuais Constituies de Portugal e do Brasil uma indicao mais precisa. Escolhendo a do Brasil como paradigma, vamos encontr-los expressamente citados nos incisos de I a V do art. 1, com os nomes de "soberania", "cidadania", "dignidade da pessoa humana", "valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" e "pluralismo poltico". Tambm assim no 4 do art. 60, sob as denominaes de "forma federativa de Estado", "voto direto, secreto, universal e peridico", "separao dos Poderes" e "direitos e garantias individuais", como anteriormente falado. 5.5.2. Se estamos a qualificar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil como elementos conceituais da Democracia, ao lado das clusulas ptreas materiais expressas, pela imperiosa razo de que tais fundamentos so os pressupostos mesmos ou o a priori lgico da construo e balizamento de todo o Estado brasileiro. Aquilo que se pe como justificativa prvia e explicao final da arquitetura estatal que substituiu o modelo autoritrio da eufemisticamente chamada "Revoluo de 1964". Logo, estamos a lidar com "fundamentos" que outra coisa no so que princpios antecedentes a tudo mais que signifique nova montagem e funcionamento do Estado brasileiro em termos republicanos e federativos. Em linguagem figurada, os fundamentos da nossa Repblica Federativa so os cromossomos nos quais se contm os prprios genes ou suportes materiais da hereditariedade estatal brasileira. 5.5.3. Esses valores mais prximos do centro da Democracia, concebemo-los como os principais contedos ou as principais manifestaes dela mesma. E sendo assim, eles passam a gozar de uma posio intra-sistmica do mais alto relevo, pois toda interpretao normativa que os confirmar ser uma "interpretao conforme a Constituio". Vale dizer, uma interpretao conforme o ser da Constituio, especifica ou topicamente revelado nos valores que tais.5 5.5.4. Entre duas interpretaes possveis de uma norma constitucional, portanto, deve-se prestigiar aquela que melhor assegure a eficcia do princpio que mais proximamente esteja do ser da Constituio (e tal ser a Democracia, como tantas vezes dito). preciso intuir com essa fora de gravidade do ser da Constituio, porque ele uma porta aberta para a compreenso de cada parte da Lei das Leis e de todo o conjunto normativo-constitucional. Se o visual interligado das partes projeta a imagem do todo, o visual do todo inda mais aclara a viso de cada parte. Ilustremos com a prpria Lei Maior de 1988: I - se tomarmos por referncia a Federao como forma de Estado, perceberemos que ela tem a sua mais funda justificao no fato de a Democracia incorporar um ingrediente de diviso espacial do poder poltico, na acepo de que o povo nacional tem o poder de se decompor em unidades territoriais que se caracterizem pela personalizao jurdica, autonomia governamental recproca e indissolvel atrelamento a uma terceira pessoa estatal abarcante de todas elas; II - se o pensamento se volta para a instituio do princpio da Separao dos Poderes, a deduo flui no mesmo passo: a democracia postula mesmo a distribuio do poder poltico por um vetor complementar, no territorial, mas orgnico; ou seja, preciso ratear o poder poltico entre os rgos estruturais de uma mesma pessoa poltico-estatal em bases to independentes quanto harmoniosas, pois o contrrio seco autoritarismo ou ditadura do Poder preponderante (sempre o Poder Executivo), como advertiam LOCKE e MONTESQUIEU; III - se se intenta colocar no cerne da reflexo jurdica a figura mais abrangente da

Repblica, de novo a justificativa para a positivao da matria se encorpa, se adensa, e at se plenifica pela idia de uma partilha direta do poder poltico entre governantes e governados, no sentido de que so os governados que detm a propriedade da coisa pblica ou a titularidade dos interesses gerais. E por det-la, somente eles podem escolher, eleitoralmente, quem os represente no papel de definir o que seja melhor para todos e como operacionalizar tal deciso (logo abaixo da Constituio, entenda-se). E que tais representantes s podem permanecer como representantes do povo por um determinado perodo e debaixo de uma responsabilidade poltico-jurdica de carter pessoal; IV - se o eixo do pensamento especulativo j se volta para o rol dos direitos e garantias individuais, vai-se notar que o lao entre eles e a Democracia igualmente umbilical, pois a proclamao de tais direitos e garantias o reconhecimento formal de que todo ser humano no somente parte de algo, mas algo parte. No apenas parte de um todo, mas um todo parte. Sendo assim, constituindo-se mesmo numa totalidade em si, cada indivduo por natureza diferente dos demais e no que toca experimentao de sua natureza em certas reas de atividade - pensamento, religio, trabalho, locomoo, preferncia sexual, associao, etc. -, todo ser humano deve passar ao largo de controle estatal (no de conteno do poder estatal que primeiro vive a Democracia?). Passar ao largo de controle estatal como condio de respeito a uma dignidade que no tem outro fato gerador que no a humanidade mesma que mora em cada indivduo. Da o vnculo funcional entre a dignidade da pessoa humana e os chamados direitos e garantias individuais. Da tambm o necessrio vnculo entre os direitos e garantias individuais e a Democracia, pois Democracia, a par de outros contedos, no pode deixar de se traduzir em respeito do todo (seja o Estado, seja at mesmo o conjunto da sociedade) quelas inatas diferenas de cada indivduo. Donde se falar de convivncia com os contrrios ou respeito s minorias. Noutra forma de expor as coisas, no reconhecimento de cada indivduo como um microcosmo que se intui com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1 da Constituio brasileira de 1988, repita-se) e um dos mais palpveis contedos da Democracia. E contedo to palpvel que nos parece verdadeiro afirmar o seguinte: o prprio entendimento do que seja dignidade da pessoa humana depende de um ar de liberdade pessoal e de pluralismo tico-ideolgico-religioso que somente se respira em atmosfera democrtica;6 IV - enfim, a toada no muda se o alvo desse tipo de anlise terica se deslocar para "os valores sociais do trabalho", tambm expressamente arrolados como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e, conjuminadamente, da Ordem Econmica e da Ordem Social de que trata a Carta de Outubro. Se no h Democracia sem a devida observncia dos direitos e garantias individuais (veculos formais do princpio da dignidade da pessoa humana, ao lado dos direitos sociais habitao, transporte, sade, educao, etc.), no h concreta vivncia dos direitos e garantias individuais sem o desfrute de franquias trabalhistas que possibilitem ao trabalhador e respectiva famlia um auto-sustento econmico. Foi o ponto de compreenso a que finalmente chegou o nosso constitucionalismo, pois, realmente, de que serve o direito individual de inviolabidade domiciliar, por hiptese, se o indivduo no ganha sequer o suficiente para alugar uma residncia? E o direito igualmente individual do sigilo da correspondncia epistolar, ou da comunicao telegrfica, se a pessoa vive "debaixo da ponte" e a ponte no se presta como endereo oficial de ningum? As prefiguraes pululam em nossa mente e nos lembramos de que at

mesmo o direito individual da liberdade de locomoo perde toda substncia se, por falta de uma casa para morar, a pessoa for obrigada a zanzar por a feito barata tonta. Sabido que a compulso do perambular j no se coaduna com a idia de liberdade. Pois assim por via indireta que os direitos sociais de ndole trabalhista, albergados pela Constituio, passam a compor um dos contedos do regime democrtico.7 5.5.5. Um parntese: qual a razo de a Lei Maior de 1988, de fora a parte os princpios da forma federativa de Estado e da Separao dos Poderes, apenas falar do voto popular e dos direitos e garantias individuais como clusulas ptreas materiais expressas? Como temas insuscetveis de se tornar objeto de emenda tendente sua abolio? 5.5.6. Primeira resposta: em rigor, o voto popular no precisaria de expressa meno como clusula ptrea, pelo fato de ele j estar contido no primeiro dos fundamentos explcitos da nossa Repblica Federativa (esse fundamento explcito "a soberania"). Todavia, o que a nossa Lei Maior quis deixar acima de qualquer dvida no foi a irrevogabilidade do voto popular. O que ela quis elucidar que no basta manter inclume de emenda constitucional a abolio do voto popular. O voto popular que a Lex Legum de 1988 teve em mira acautelar de danos foi o voto popular "direto" e mais que isso: tambm o voto popular "secreto", o voto popular "universal" e o voto popular "peridico". Logo, o sentido protetivo da Constituio foi de alargar os aspectos do voto popular que ficariam sob o guarda-chuva do 4 do art. 60. 5.5.7. Segunda resposta: tambm em rigor, os direitos e garantias individuais dispensariam expressa dico como clusula ptrea material, porquanto j embutidos na locuo "dignidade da pessoa humana". Contudo, o vnculo operacional direto entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos e garantias individuais ficou prejudicado em sua clareza redacional, pelo fato de a Constituio no conter nenhum captulo ou segmento normativo com o nome "Dos Direitos e Garantias Individuais". Tais direitos e garantias foram regrados de mistura ou mescladamente com deveres e tambm com a realidade das pessoas coletivas, de modo a compor o captulo que tem por designao vernacular "DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS" (CAPTULO I DO TTULO II, este ltimo sob a denominao "DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS"). 5.5.8. Pois bem, o Constituinte de 1988 no quis petrealizar os deveres individuais e coletivos nem os direitos e garantias de natureza coletiva. Somente se comprometeu com os direitos e garantias genuinamente individuais (em razo do mais direto vnculo entre estes e o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, renove-se o juzo). Cuidou, ento, de proceder a um enxugamento ou depurao temtica e por isso que deixou de fora da tutela petrealizadora tudo que no portasse consigo a logomarca de direito ou garantia individual (mas somente nos marcos do captulo versante sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, entenda-se). Com o que seguiu metodologia oposta do voto popular; isto , se no campo do voto popular houve alargamento protetivo material, no campo dos direitos e deveres individuais e coletivos houve estreitamento. 5.5.9. Fechamos o parntese para tornar a falar de Democracia. Mas para tornar a falar de Democracia, a fim de lembrar que em nenhum momento nos comprometemos com o juzo de que a sua idia completa j anteceda jurisdicizao dos institutos e das instituies que nela teoricamente se contm. possvel e at provvel que a plena compreenso da Democracia no seja um a priori lgico. Seja algo que supere a prpria razo, sem, contudo, brigar com a razo. possvel e at provvel (insistamos nas duas palavras) que a Democracia passe primeiro pela conscincia antes de chegar

razo. E que a vontade assim imediatamente derivada da conscincia somente busque a razo como uma forma de justificativa para o que j se decidiu no plano, justamente, da a-racionalidade (que o plano da conscincia ou do esprito, dentre outras vias de conhecimento que, nos seres humanos, so neutras razo8). 5.5.10. Inclinamo-nos, assim, para ver a Democracia enquanto matria disponvel para um tipo de conformao normativa que tem um componente consciencial ainda maior do que o propriamente racional. A conscincia a ver as coisas primeiro do que a razo, ou a proceder margem da pura lgica, para, figurativamente, melhor sentir na pulsao do presente as batidas do corao do futuro. 5.5.11. Seja como for, o que pretendemos dizer que valores vo sendo positivados pelas Constituies como contedos ou manifestaes plrimas da Democracia, sem que a noo perfeita e acabada de Democracia esteja no ponto de partida do puro pensamento lgico-jurdico. 5.5.12. Fale-se o que se quiser falar de mau da Democracia, mas no se lhe pode recusar a virtude de qualificar, de uma s penada, o Poder e o Direito. Quando ela est presente na formao, no exerccio e no controle do Poder, quem tem a ganhar com isso o Direito, que passa a ter no Poder um mecanismo de reverncia: o Poder a servio do Direito, que a nica forma pela qual ele (Poder) se legitima. E quando se d o contrrio? Quando a Democracia no tem o ensejo de se fazer presente naqueles decisivos instantes da formao, exerccio e controle do Poder? Ora, quem tem a ganhar com isso o Poder mesmo, que faz do Direito um instrumento de mera formalizao de sua truculncia. Para desqualificao axiolgica de ambos. 5.5.13. Por derradeiro, ousamos verbalizar uma idia certamente vocacionada para a formao de controvrsias no plano cientfico. A idia esta: assim como a conscincia deve servir de luzeiro razo, quando da insero de determinados valores no Ordenamento, ela, conscincia, deve estar presente no instante da interpretao de tais valores, subsidiando ou at mesmo policiando o intelecto. Somente assim que a norma se d a conhecer por completo, como que sinalizando para o exegeta a aplicao da conhecida mxima de LACORDAIRE (que outros atribuem a PASCAL): "Cincia sem conscincia runa da alma". Ou, por outra, se h um componente consciencial em certas normas de Direito Positivo, essa parte elementar do discurso normativo s se deixa conhecer pela via igualmente consciencial do intrprete, que uma via necessariamente recicladora do intelecto. E inaugural do ps-positivismo, que somente comea com a dicotomia bsica dos princpios e regras. 5.6. As conseqncias lgicas da Constituio enquanto suma de princpios 5.6.1. Tudo fica muito mais claro, em termos metodolgicos ou funcionais (no finalsticos), quando se parte mesmo da rigidez formal como a pedra angular do Magno Texto. a rigidez, como visto, a tcnica primaz que torna a Constituio a lei das leis, a norma de hierarquia suprema no todo do Direito Positivo. Hierarquia suprema, a seu turno, que j passa a responder pela unidade orgnica e movimento pendular desse Direito Positivo, sintomaticamente chamado de "Ordenamento". 5.6.2. No seu interior, porm, j sabemos que a Constituio obtm sua unidade sistmica por conduto das normas-princpio, aladas dignidade operativa de primus inter pares. E quais os corolrios dessa posio de liderana internormativa? Desse papel eminente dos princpios no interior da Constituio? 5.6.3. Bem, neste ponto fulcral dos princpios genuinamente constitucionais, um

mundo de conseqncias tericas toma corpo e comeamos por frisar que so eles que fazem da Constituio um prevalente sistema de positivaes axiolgicas. Positivaes axiolgicas ou filosficas ou valorativas, cuja resultante ganhar a Constituio aquela compostura dinmica, histrica, processual, que prpria da sociedade humana. 5.6.3. Em diferentes palavras, os valores, pela sua intrnseca materialidade prospectiva, tornam a Constituio um processo. Um vir-a-ser permanente, um devir, pelo seu facilitado ajustamento ao corpo sempre cambiante da realidade social. 5.6.5. Posto ainda de outra forma: sendo a Constituio o mais principiolgico dos documentos jurdicos, ela mais processual por si mesma do que o Ordenamento que nela se embasa. E sendo mais processual por si mesma, ela no precisa tanto de reforma quanto o Ordenamento precisa. Sua genrica estabilidade no significa estratificao, destarte, porm um ritmo de mutabilidade diferente do ritmo das leis em geral. Um ritmop preponderantemente endgeno, em oposio ao ritmo de cada lei menor em particular, que um ritmo prevalecentemente exgeno; quer dizer, ditado por outra lei e mais outra e mais outra, sem que o Ordenamento Jurdico experimente a sensao de tontura que sobreviria a uma Constituio demasiadamente refundida no seu aspecto formal. 5.6.6. Todo o nosso esforo comunicativo, ento, para evidenciar que a Lei das Leis se deseja fluir mais por conta prpria do que por interveno dos seus atos de reforma. Ela se prefere dinamizada pela processualidade dos seus princpios estruturantes e isto o que rebate ou compensa a rigidez formal e material a que se impe, inevitavelmente. concluir: tudo muda no Direito, s que em diferentes ritmos. Como exigir que o Direito axiolgico por excelncia, que a Constituio, tenha a agilidade do Direito factual por excelncia, que o Direito subsconstitucional? 5.6.7. Ajunte-se que essa caracterstica central da processualidade ou historicidade das Constituies principiolgicas s pode ocorrer por efeito de normas consubstanciadoras de concepes filosficas ou mundividncias (tanto no campo tico-humanista quanto no ideolgico ou poltico), a que se agregam impessoais programas de governo. Estes ltimos a fazer da Constituio o mais estrutural dos projetos nacionais de vida. 5.6.8. por isso que os Diplomas Fundamentais contemporneos contm cada vez mais as chamadas normas programticas, destinadas a parametrar os empricos programas de governo, a concreta poltica social e econmica do Estado ("polticas pblicas", no jargo miditico e na Cincia da Administrao), independentemente da ideologia professada pela faco partidria que se encontrar no Poder. Por elas, normas programticas, as grandes linhas de ao governamental j ficam previamente esboadas, guisa de metas oficiais a alcanar, cabendo legislao ordinria, quase que to-somente, a escolha dos respectivos meios. Ou a colocao de nfase nesse ou naquele meio j imposto pela prpria Constituio. 5.6.9. Uma outra nota de especificidade dos princpios constitucionais est no fato, j assinalado, de que uma parte deles se define por contraposio. Da que passem a encarnar valores em estado de frico potencial ou latente, como, verbi gratia, o princpio da propriedade privada e o da funo social da propriedade-bem-de-produo; o princpio do pluralismo poltico e o da fidelidade partidria; o princpio da valorizao do trabalho e o da livre iniciativa; o da independncia dos Poderes e o da supremacia da lei; o da imunidade parlamentar e o da responsabilidade funcional (to caracterstico da Repblica); o da integrao do Pas aos mercados externos comuns e o da soberania nacional. E porque so desse

jeito, suscitam um manejo bem mais cuidadoso dos mtodos de hermenutica jurdica no que toca seleo daquele princpio que, numa situao em concreto, deva preponderar sobre o outro. 5.6.10. para desanuviar, justamente, essa rea de emprico tensionamento entre as normas-princpio da Constituio que PAULO BONAVIDES pugna pelo emprego do que a teoria constitucional vem chamando de "princpio da proporcionalidade", que um princpio conciliador por excelncia. Mas que, ao nosso ver, no faz parte das categorias metajurdicas. Ao contrrio, temo-lo como princpio constitucional inexpresso, do tipo instrumental. Um princpio que a decorrncia lgica do tensionamento daqueles princpios materiais que se definem por contraposio. Servindo, ento, para que o juiz dos casos concretos sopese os fatos e opte por aquele princpio material que mais prximo estiver do valor dos valores, que a Democracia (como tantas vezes dito). Ou que menos lesione os princpios correlatos queles em concreto estado de frico.9 5.6.11. Todo este modo especial de ser das normas constitucionais principiolgicas repercute (e como!) nos enunciados hermenuticos. Por isso que, ao lado de outras peculiaridades da Constituio, tais normas pedem e at mesmo exigem uma correlata especificidade de inteleco ao nvel do que vimos chamando de cnones hermenuticos diferenciados. 5.7. A eficcia mxima da Constituio como principal diretriz hermenutica 5.7.1. Em termos tcnicos, porm, qual o principal enunciado que a Hermenutica recomenda ao processo da interpretao em concreto de uma norma constitucional originria? Pensamos que seja, como postura inicial, reconhecer norma isolada o mximo de eficcia que a sua formulao lingustica, a sua logicidade, a sua histria e a sua teleologia permitirem, pois, sendo toda norma constitucional uma norma jurdica, existe, em ltima anlise, para cumprir uma funo tcnica de controle social. 5.7.2. A Constituio norma em sentido material, tem fora normativa prpria (CONRAD HESSE) e deve ser interpretada de acordo com a sua mais alta hierarquia; ou seja, lei maior deve corresponder u'a maior eficcia. Exceto se a prpria norma constitucional, inequivocamente, pedir o adjutrio de regra intercalar para a plenificao dos seus efeitos. Noutros termos, no pice do dilema entre reconhecer a pleno-operncia de uma norma constitucional e sua dependncia de regrao de menor estirpe, a opo do exegeta s pode ser pela operncia plena da regra maior. 5.7.3. Nessa recomendao de imprimir s normas constitucionais originrias o mximo de eficcia que os mtodos acima indicados permitirem, a hermenutica busca impedir que os espaos de normatividade constitucional sejam indevidamente ocupados pela legislao inferior. Isto por que da natureza da Constituio passar adiante a conformao jurdica da matria que deixar de regular por conta prpria. 5.7.4. Este um ponto central da Teoria da Constituio, que no tem sido objeto de realce doutrinrio. Se a Constituio decide normatizar uma dada matria, essa matria s pode decair do status de norma constitucional se outra norma constitucional (emenda, reviso) assim o disser. Mas se a Constituio deixa do lado de fora um dado campo fenomnico, esse campo j se define, por excluso, como normatizvel por lei. 5.7.5. por isso que o intrprete, ao medir a extenso do qu de uma norma

constitucional, deve estar ciente dos efeitos irradiantes dessa interpretao para o Direito que no se veicula por emenda ou por reviso constitucional. que esse Direito subconstitucional apanha as sobras do que a Lei maior no quis, ou no pde reservar para si mesma com exclusividade. 5.7.6. Deveras, a exegese que diminua a esfera de alcance de uma norma Constitucional passa a abrir espaos para uma ocupao normativa de menor escalo. A contrario sensu, a que amplia aquela esfera de incidncia direta de uma norma constitucional passa a fechar espaos para uma ocupao normativa de menor escalo e assim fortalece a Constituio mesma. Defende a Lei Fundamental, pelo correlato fechamento - ou simples reduo que seja - das reas de conformao legislativa ps-Constituio. 5.7.7. Sinta-se que o prejuzo que se causa Constituio com uma interpretao indevidamente restritiva maior do que o sofrido, exemplificativamente, por uma lei comum tambm indevidamente interpretada de modo amesquinhado. que, no bojo da relao entre a Lei Maior e a lei menor (acabamos de dizer), o que se sonegar primeira passa a pertencer segunda. E no isto o que sucede na relao entre a lei comum e o decreto executivo, por exemplo, naqueles Ordenamentos que no admitem o chamado regulamento autnomo (como o caso do Brasil, data venia de respeitveis opinies em contrrio). Da que recusar lei o que lei pertence no signifique presentear o Poder Executivo com uma competncia legiferante residual. A matria fica no aguardo de uma futura normao por via legal, enquanto persistir o entendimento da lacuna total, ou parcial, da lei interpretada. 5.7.8. Estas consideraes apontam para a adoo de um critrio seguro de resoluo de eventual dvida interpretativa quanto a maior ou menor compleio eficacial de uma norma genuinamente constitucional. A dvida, em linha de princpio, de ser resolvida em favor da interpretao eficacial de maior porte. No se pode fazer cortesia com o chapu da Constituio (outra vez no resistimos tentao do prosasmo), porque isto seria transformar a lei maior em lei menor e a lei menor em lei maior. O que se traduz em disparatada inverso de valores. 5.7.9. Agora, se o confronto se der, no entre a Constituio e a lei, mas entre duas normas igualmente constitucionais, uma delas funcionalmente mais distante do ser da Constituio, e, a outra, mais prxima de tal ser, o impasse de se resolver em proveito da mais prxima. Por hiptese, se uma exegese, para fortalecer dada competncia da Unio, tiver que enfraquecer competncia dos Estados-membros, a dubiedade interpretativa se extingue pela opo que implicar o prestgio das unidades regionais em que os Estados-membros consistem. E se o confronto se der entre competncias dos Estados-membros e respectivos Municpios, o sacrifcio a ser imposto competncia dos Estados-membros, pois tudo que favorecer idia de descentralizao de autoridade serve melhor Democracia, que a quintessncia mesma da Constituio. 5.7.10. Nessa mesma direo, imaginemos uma fundada hesitao exegtica entre ampliar ou restringir a eficcia de uma norma constitucional que outorgue direito individual oponvel ao Estado. Qual a preferncia do intrprete? A preferncia pelo fortalecimento eficacial da norma, sabido que os direitos e garantias individuais cumprem o papel tcnico e at mesmo histrico de afirmar o princpio da dignidade da pessoa humana e assim conter o Poder em certos limites. E a Democracia poltica vive de tcnicas restritivas do Poder, ora diretamente, ora de esguelha, e no de mecanismos ampliadores das competncias governamentais para alm dos estritos limites da necessidade do exerccio delas.10

5.7.11. De outra parte, se fizermos o cotejo entre uma norma da Constituio originria sobre o exerccio do Poder Reformador e outra norma advinda desse concreto exerccio (norma advinda de u'a emenda constitucional, portanto), como enxotar uma eventual dvida na aferio do tamanho eficacial da primeira ante a segunda? Ou da segunda perante a primeira? 5.8. A necessria interpretao restritiva das normas constitucionais sobre o Poder Reformador 5.8.1. Aqui, ainda com mais forte razo h de prevalecer o prestgio eficacidade da norma constitucional de bero. que os atos reformadores da Constituio tm, contra ela (Constituio), um potencial lgico de agressividade que as leis no tm. Eles, e somente eles, existem para mexer na Constituio. Veiculam normas constitucionais, e, nessa medida, nascem com o propsito de dissentir daquela parte da Constituio a que visam reformar. 5.8.2. Ora bem, podendo mexer no corpo de dispositivos da Constituio, as emendas e revises alteram aquela poro do Ordenamento que se caracteriza, precisamente, pela estabilidade: a Constituio. Nenhuma outra norma jurdica ostenta em cores to vivas o carter de estabilidade que a Constituio rgida imprime ao Ordenamento. Donde o corolrio de se encarar com extremos de cautela toda medida de acrscimo, supresso, ou alterabilidade das normas constitucionais originrias. 5.8.3. Se as emendas e revises esto autorizadas a aportar consigo normas constitucionais - e no simplesmente legais -, no pressuposto do esgotamento dessa ou daquela norma-princpio da Constituio, ou de todas elas, para colocar a Magna Carta pari passu com o ritmo veloz da sociedade. E isto j significa o bvio: somente quando cessa o papel da interpretao que se inicia o da integrao constitucional por atos formais de emenda, ou reviso. 5.8.4. da natureza das coisas, conseqncia lgica da rigidez constitucional que os atos de reforma da Constituio Positiva sejam recebidos com desconfiana. Uma desconfiana que j est na prpria Constituio, que disciplina com rigor incomum o processo de sua prpria reforma, ao menos no plano das emendas (j que, no Brasil ao reverso de Portugal -, a reviso foi admitida sob pautas processuais menos dificultosas11). 5.8.5. Mais at do que dificultar o processo de sua prpria reforma, qual a Constituio rgida que no busca resolver, sponte sua, as situaes emergenciais do Pas (e aqui nos lembramos, no caso brasileiro, das normas que dispem sobre interveno federal, "impeachment", medidas provisrias, Estado de Defesa e Estado de Stio)? Tudo, evidentemente, para que no haja necessidade do apelo extremo aos atos oficiais de reforma do seu prprio estoque de normas. 5.8.6. Se a Magna Carta mais dcil ou mais branda na regulao do processo de elaborao das outras normas gerais que no as emendas constitucionais, exatamente porque: a) so normas que, no podendo tocar em nenhum dispositivo da Constituio, j nascem com o indescartvel compromisso de dar submissa prossecuo aos comandos formais e materiais dela mesma, Constituio; b) so elas, regras editadas pelo Poder Legislativo comum, que daro Constituio aquela primria aplicao que outra coisa no seno a paulatina e ininterrupta dinamizao de todo o Ordenamento. 5.8.7. Em linguagem diferenciada, mas com unvoco sentido: as leis existem para aplicar diuturna e reverentemente a Constituio, e, por essa aplicao diuturna

reverente, vitalizar o Direito em geral. Sempre numa linha de inovao material que deve preservar (por isso que elas no implicam o exerccio do Poder Reformador) a inteireza dos comandos todos da Constituio e at de suas eventuais reformas, desde que estas no portem consigo a mcula da inconstitucionalidade formal, ou material. A inovao que se autoriza quanto a um Direito que vige do lado de fora da Magna Carta e nela no pode entrar por nenhum modo. 5.8.8. Cogitando-se, porm, de reforma constitucional, os respectivos atos j nascem com o explcito compromisso de inovar, no simplesmente o Direito, mas o prprio fundamento de validade desse Direito, que a Constituio Positiva. Natural, ento, que os riscos de atentado Magna Lei sejam maiores, a exigir quanto a elas (emendas e revises) um tipo mais severo ou menos extensivo de exegese. Um tipo mais severo ou menos extensivo de exegese, claro, sempre que houver dvida fundada quanto possibilidade de mcula Constituio, justamente quando do emprico uso do Poder Reformador. 5.8.9. No temos o menor acanhamento intelectual em afirmar que os atos de reforma da Magna Carta, notadamente as emendas, constituem uma exceo quela nota de estabilidade que indissocivel de toda Constituio rgida. Por isso mesmo que a Lei Maior brasileira no diz o que as emendas podem fazer, mas, sim, o que no podem.12 5.8.10. Por semelhante prisma analtico, as clusulas ptreas, longe de constituir uma exceo ao poder de reforma constitucional, so, em verdade, aquela parte da Constituio que nem mesmo admite a exceo do poder de reforma. Elas que devem gozar do benefcio da dvida interpretativa, pois no racional que se postule a exegese restritiva das matrias que mais confirmam o carter estabilizador da Magna Carta e ainda por cima revelam, por maior proximidade com o protovalor da Democracia, a prpria alma da Constituio. 5.8.11. A este respeito, de se afastar o receio de que o prestgio exegtico das clusulas ptreas - nos casos de dvida fundada, lgico -, venha a significar banalizao das mesmas (tudo, ou quase tudo, passaria a ser encarado como clusula ptrea). que a postura interpretativa contrria de muito maior gravidade sistmica, pois redunda no mais intolervel tipo de banalizao: a banalizao da prpria Lei Fundamental do Pas, que fica muito mais vulnervel a agresses por via de emendas. A alternativa radical: ou o hermeneuta prestigia as clusulas ptreas e assim reduz a possibilidade de produo das emendas, ou prestigia as emendas e assim fragiliza a integridade das clusulas ptreas. A primeira opo a que temos por acertada, at porque melhor nos habilita a afastar o temor da banalizao, a saber: uma coisa a indicao das matrias constitutivas de clusulas ptreas, de par com as normas constitucionais que do o contedo mnimo de cada qual dessas clusulas de intangibilidade, pois a estamos diante dos princpios que mais estabilizam a Constituio e concomitantemente mais se aproximam do centro da circunferncia democrtica; outra coisa, porm, so os preceitos constitucionais que esto a servio das clusulas ptreas, que tm a ver com elas, sim, mas sem a fora de elementariz-las. Regras perifricas, ento, da prpria circunferncia de cada clusula ptrea, e, com mais razo, da circunferncia democrtica. Por isso que tais preceitos jazem disposio do Poder Reformador, desde que o resultado desse labor reformista seja o fotalecimento ou a rebustez da parte axiolgica situada no centro da circunferncia em causa (conforme anteriormente explicado). 5.8.12. Ainda sem nenhum constrangimento acadmico, externamos o nosso pensar de que as emendas constitucionais, a teor de Constituies como a brasileira, so

normas gerais to-somente suportveis. Nunca desejveis, como desejveis so (irrespondivelmente, supomos) as leis complementares e as de carter ordinrio. 5.8.13. Uma comparao prosaica parece-nos vir a calhar. Pensemos em nossas peridicas visitas ao dentista, desde a infncia, e com facilidade perceberemos que as emendas seguem a lgica da extrao, da prtese e da obturao dentrias, conforme sejam emendas supressivas, emendas aditivas e emendas modificativas, respectivamente. Todas elas a significar um corretivo - para no dizer uma reprimenda - no modo pelo qual a Constituio cuidou dos prprios dentes. Mais tecnicamente falando, seja qual for a modalidade de emenda, tudo se traduz numa reconsiderao de rumos da Magna Lei, quer pelo fato de sua excessividade normativa, quer pela ocorrncia de lacuna regratria, quer, enfim, por insuficincia de comando (males que se debelam, respectivamente, pelas emendas do tipo supressivo, aditivo e modificativo). 5.8.14. Pois bem, nenhum ser humano vai ao dentista por prazer, mas por avaliar que seu quadro clnico j no pode prosseguir sob cuidados prprios. Ainda assim, quem no se questiona sobre o risco ou o perigo de estar a mexer naquilo que, em verdade, j estava bem cuidado? A dispensar, portanto, a sempre temida interveno odontolgica? 5.8.15. Assim com as emendas. O recurso a elas sempre uma ultima ratio, por significar um atestado formal de que a Constituio, tal como posta, j no cumpre a contento o seu histrico papel. J no passvel de atualizao pela via da interpretao doutrinria e jurisprudencial, ou por qualquer outra forma do que se tem chamando de "mutaes constitucionais". Alguma coisa na Lei Maior pecou por excesso, ou por omisso, ou por inadequao, e o papel das emendas sempre de um corretivo. 5.8.16. Tudo isto evidencia que o perigo de atentado Constituio sempre iminente, pela indescartvel considerao de que, na prtica, as linhas que separam o Poder Constituinte do Poder Reformador so muito menos ntidas do que as linhas demarcadoras da atuao do mesmo Poder Constituinte e do Poder Legislativo comum. E porque so linhas muito menos ntidas ou muito mais tnues, as possibilidades de invaso pelo Poder Reformador so bem maiores. Tudo a justificar, ento, a rdea curta que estamos a reclamar como postura tcnico-interpretativa das normas constitucionais originrias que se disponibilizam para a edio de emendas Constituio. Aqui, neste stio do mais delicado trato hermenutico, a postura da eficcia mxima da Constituio como principal diretriz hermenutica opera pelo estreitamento (quando no pelo total fechamento) de espaos ao labor reformista do impropriamente chamado "Poder Constituinte Derivado". 5.8.17. Enfim, esse colocar a Constituio no centro do Ordenamento Jurdico tambm um colocar essa mesma Constituio no centro do sistema social como um todo, mesmo que se reconhea o carter fortemente economista e tcnico-poltico das sociedades ps-modernas. dizer: muito mais que um simples esquema de procedimentos e organizaes, a Constituio permanece como centro de apoio de uma abstrata alavanca de Arquimedes para a mais objetivamente justa transformao de toda sociedade humano-estatal. O que significa ajuizar que ela, Constituio Positiva, no tem por que abdicar da sua fundamentalidade ao mesmo tempo jurdica e social genrica, em razo da natureza dirigente que lhe conatural.

Captulo VI - A Constituio Fraternal

Sumrio
6.1. A processualidade heraclitiana da Constituio 6.2. A perene atualidade da faina interpretativa da Constituio 6.3. O contraponto parmenidiano de antiprocessualidade 6.4. A imutvel substncia da Constituio 6.5. O mtodo dialtico de interpretao constitucional 6.6. O advento do Constitucionalismo fraternal 6.1. A processualidade heraclitiana da Constituio 6.1.1. Esta derradeira parte do nosso estudo no um catlogo de concluses extradas dos captulos anteriores. um pequeno conjunto de idias que no pudemos encaixar em nenhum desses captulos precedentes. Um pequeno conjunto - o menor deles, por sinal - que esperamos venha a funcionar como aquele necessrio ponto de arremate de uma obra que, embora intelectualmente modesta, se pretende portadora de unidade material. 6.1.2. Feita a ponderao, comeamos por retomar o pensamento de TOBIAS BARRETO, naquela parte em que o jurisconsulto brasileiro e sergipano ajuizou: "O Direito no um filho do cu". Vale dizer, o Direito no um regalo dos deuses. um produto da experincia humana e, nessa condio, um objeto cultural. 6.1.3. Como todo objeto cultural, o Direito tem uma histria pra contar. Uma histria que apresenta a sua linha de evoluo e por isso que, na seara mesma do Constitucionalismo, os dois primeiros e mais importantes momentos foram a Constituio liberal e a social. Uma, protetiva e simultaneamente promocional do ser humano perante o Estado e o Governo (direitos "civis" e direitos polticos). A outra, operando de modo a favorecer uma mais justa integrao de todos os homens no conjunto da sociedade (direitos sociais genricos), de parelha com a valorizao dos assalariados diante do patronato (direitos econmicos ou trabalhistas).1 6.1.4. O que se pretende dizer com a lembrana dessas coisas que o Direito faz parte da vida e a vida tem um reconhecido carter de dinamicidade. De processualidade, naquela acepo heraclitiana de que "nenhum homem entra duas vezes nas guas de um mesmo rio". Assim com o Direito, com as Constituies e com tudo o mais que existe de natural e de social, pois, segundo HERCLITO (540/480 a.c.), s a mudana que no muda. S o impermanente que permanente. 6.1.5. O ser das coisas o movimento, dizia o expoente da escola jnica, e a Teoria Dialtica do tipo hegeliano veio a afirmar que esse movimento decorre de uma fora motriz ou energia que liberada pelo tensionamento entre os pares de opostos (dicotomias) de que formada a existncia. 6.1.6. No de se estranhar, por conseguinte, que toda a histria do Direito Constitucional seja permeada de fases. Tudo comeando, embrionariamente, com a Magna Charta Libertatum de 1215, inaugural do que depois veio a se chamar de Estado de Direito. Este, por seu turno, a figurar como o primeiro elo dessa corrente de que vieram a fazer parte, sucessivamente, o Estado Democrtico de Direito (liberal por excelncia), o Estado de Direito Democrtico (eminentemente social) e agora o Estado de Justia ou Estado holstico (assim nos permitimos cunhar, face crescente densificao dos princpios constitucionais e da prpria constitucionalizao de temas antes reservados legislao comum ou de segundo escalo). Que um

Estado de funcionalidade fraternal. 6.1.7. por aqui mesmo que se d o engate lgico entre a natureza processual da Constituio e a ontologia dos princpios de que ela, em toda parte, cada vez mais se compe. que, segundo vimos no captulo de n V, h uma permanente frico no prprio interior ou na prpria circunferncia de cada princpio constitucional, formada por um centro e uma periferia (como toda circunferncia). E dessa dicotomia ou dualidade bsica que se desprende a energia que pe cada princpio em estado de mutabilidade. Levando, de roldo, mutabilidade informal de toda a Constituio. processualidade endgena do seu discurso jurdico-positivo, pela necessria identidade entre ela e os seus princpios fundamentais. 6.1.8. Esse processo endgeno que da natureza da Constituio no se traduz, portanto, numa experincia de uma s vez. Idntico ao processo da vida, ele se traduz numa jornada que, significando um seguir adiante ou um andar para a frente, termina sendo um andar para cima. Para o alto. Uma viagem qualificada, porque em espiral axiolgica. 6.2. A perene atualidade da faina interpretativa da Constituio 6.2.1. Mas no s. Os princpios constitucionais materiais se vazam numa estrutura de linguagem que formada, obviamente, de palavras. Palavras que se enlaam na trama de um discurso entremeante do verbal e do no-verbal, do explcito e do implcito, e que exige essa operao mental-consciencial a que chamamos interpretao (conforme discorremos no captulo de n V). 6.2.2. Ora, em tema de interpretao jurdica do Direito legislado, e mais especificamente em tema de princpios constitucionais (pense-se nos princpios do Desenvolvimento, da Justia, da Eficincia Administrativa, da Cidadania, da Inviolabilidade da Vida Privada, da Valorizao do Trabalho, da Moralidade e seus contedos de decoro, lealdade, boa-f, reputao ilibada...) e logo vai-se perceber que a interpretao jurdica fortemente marcada pelo sentido que as palavras tenham no prprio momento do seu fazimento (dela, interpretao). impulso como que mecnico do intrprete desvendar os signos lingusticos a partir do significado que as palavras ostentem no instante mesmo da respectiva interpretao. Se se prefere, assim como o dispositivo jurdico contemporneo de quem o redigiu, o entendimento desse dispositivo contemporneo de quem o interpreta. 6.2.3. Assim que as coisas se passam, porque o Direito feito para a vida e a vida sempre atual. A interpretao faz parte do circuito da existncia e tende a ser, por conseqncia, perenemente atual. Mormente em tema de princpios, em cuja esfera semntica de compreenso interage, dialeticamente, a dualidade centro/periferia. 6.2.4. mais uma forte razo para que a Constituio principiolgica (e chega a ser redundante falar de Constituio principiolgica) se atualize por si mesma. Persevere no seu poder de facilitada adaptao dinamicidade da vida. E somente depois que cessa ou que se malogra a tentativa de se colocar a Magna Lei em dia com os acontecimentos e o repensar das coisas, pela via da interpretao (renove-se a idia), somente depois dessa empreitada que se deve cogitar da mutao formal dos seus dispositivos (dela, Constituio). 6.3. O contraponto parmenidiano de antiprocessualidade 6.3.1. Acontece que, linhas atrs, tambm dissemos o seguinte: o movimento da

Constituio pendular, naquele sentido ambivalente de compromisso tanto com a mutabilidade quanto com a imutabilidade. A Constituio muda por si mesma, sim, e ao mesmo tempo no muda. Dialeticamente, evolui com o movimento da parte perifrica da circunferncia de cada qual dos seus princpios, tanto quanto se mantm estvel com a imutabilidade da parte nuclear. Da por que falamos que o ritmo de mutao formal da Constituio deve ser mais lento do que o reclamado pelo restante do Ordenamento. Devido a que o ritmo de mutabilidade informal (ou endgeno) do restante do Ordenamento menor do que o ritmo que prprio da Constituio. Pois o restante do Ordenamento muito mais caracterizado pelo seu conjunto de regras do que pelo seu conjunto de princpios. O oposto da Constituio. 6.3.2. E tnhamos que ajuizar assim, porque, afinal, a Constituio emblematicamente estvel. Conota a idia primaz de estabilidade, quer pelo fato de ser o fundamento de validade de todo o Ordenamento, quer pela materialidade organizacional de suas normas face do Estado e do Governo. E no falamos ser o Direito Constitucional o mais poltico dos ramos jurdicos? E a Constituio o mais anatmico dos diplomas de Direito legislado? 6.3.3. Pois bem, essa dimenso emblematicamente estvel da Constituio tem a ver, j no com HERCLITO, mas com PARMNIDES. Este filsofo e poeta igualmente grego (540/450 a.c.), que falava do universo como algo eterno, uno, contnuo e imvel. No em estado de permanente mutao. E porque pensava assim, proclamou que "nada de novo existe sob o sol". Tudo permanece idntico a si mesmo, dizia ele, pois a substncia dos seres no muda. 6.3.4. A partir desse contraponto parmenidiano, teramos que buscar na Constituio como um todo (mais do que em cada princpio constitucional em particular) um substrato infenso mudana. Uma ineliminvel substncia. 6.4. A imutvel substncia da Constituio 6.4.1. Pois bem, esse indescartvel substrato s poderia residir em dois aspectos: a) primeiro, na funo constitucional originria de montar o aparelho de Estado, com os respectivos rgos de governo; b) segundo, o sentido histrico-filosfico de servir a Constituio como o nico mecanismo jurdico de eficaz conteno aos excessos do poder poltico e, seqenciadamente, do poder econmico e do poder social como um todo (visto que o todo social desiguala materialmente e discrimina moralmente as pessoas e ainda sistematicamente conspurca o equilbrio ambiental e a sadia ordenao dos espaos urbanos). 6.4.2. Teramos, assim, uma Constituio universalmente idntica a si prpria. Mas com os demais aspectos permeveis incessante mudana das coisas, sob o influxo das peculiaridades scio-culturais de cada povo e de cada poca. 6.4.3. Esses demais aspectos ocorreriam no mago de cada princpio constitucional originrio, segundo aquele movimento pendular de mutabilidade na periferia e de imutabilidade no centro da esfera semntica de cada qual deles. E argumentativamente concluiramos que toda Constituio Positiva tanto heraclitiana quanto parmenidiana ( falta de melhor palavra). No uma coisa ou outra. Mas uma coisa e outra ao mesmo tempo. Dialeticamente. 6.4.4. Chamando o feito ordem, a Constituio muda por si mesma, sim, e no muda. Coloca-se no ponto de conciliao ou de unidade orgnica entre as duas teorias, pois a virtude est sempre no meio (medius in virtus), como professavam os prprios helenos.

6.5. O mtodo dialtico de interpretao constitucional 6.5.1. Essa dialeticidade que termina sendo uma fuga dos extremos ou a conciliao possvel entre eles, o que tambm sucede com o prprio labor interpretativo de cada dispositivo jurdico. Esteja ele, ou no esteja, na Constituio originria. 6.5.2. Explicamo-nos. H duas correntes jurdicas em permanente oposio quanto ao papel do intrprete do Direito. Uma, proclamando que a interpretao deve ser rigorosamente objetiva, pois o que interessa no o querer subjetivo do intrprete, mas a vontade objetiva da norma (engastada em um determinado dispositivo). Outra, bem ao contrrio, afirmando que a vontade ou o querer subjetivo do intrprete (condicionamentos psquicos e scio-culturais) ineliminvel do processo interpretativo. Do que resulta ser a norma jurdica o resultado da sua interpretao. No um a priori, portanto, mas um a posteriori. 6.5.3. A soluo parece estar no meio. A norma a desentranhar dos signos lingusticos (dispositivos) tanto um a priori quanto um a posteriori. Implica uma descoberta e uma construo, tudo ao mesmo tempo. Nem exclusiva objetividade de um querer legislado que se impe ao exegeta, nem exclusiva subjetividade de um exegeta que se impe ao querer legislado. 6.5.4. Se o intrprete faz do seu exclusivo pensar a vontade objetiva da norma, transmuta-se em legislador. Personagem completamente autnomo no circuito da produo/aplicao do Direito. Se, ao revs, ele se anula totalmente perante o dispositivo interpretado, fechando todos os espaos de manifestao mental/consciencial do seu prprio ser individual e ao mesmo tempo social, ele se torna um personagem completamente autmato no referido circuito. 6.5.5. Essa metodologia da conciliao implica a busca de um equilbrio sempre instvel, certo, mas assim mesmo que se processa o mistrio da existncia terrena. E tanto mais recomendvel quanto se esteja diante de um princpio, sabido que essa categoria de norma jurdica traduz-se em relato que muito mais um mandado de otimizao do que um mandado de definio (ALEXY). Se a lgica usual de cada regra jurdica " a do tudo ou nada", a lgica usual de cada princpio a da ponderao ou do sopesamento das circunstncias presidentes de sua concreta aplicabilidade. A lgica "do mais ou menos" ou do "vamos ver", que a lgica do concretamente possvel. 6.6. O advento do Constitucionalismo Fraternal 6.6.1. Agora j podemos enfrentar o tema da progressiva formao do Estado Fraternal. Que veio para transcender o Estado Social, mas sem o negar. Tanto quanto o Estado Social veio para superar o Estado Liberal, mas tambm sem eliminar as respectivas conquistas (como prprio de toda superao ou transcendncia). 6.6.2. Efetivamente, se considerarmos a evoluo histrica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando, nos dias presentes, etapa fraternal da sua existncia. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituies incorporam s franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimenso da Fraternidade; isto , a dimenso das aes estatais afirmativas, que so atividades assecuratrias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes fsicos e as mulheres (para alm, portanto, da mera proibio de preconceitos). De par com isso, o

constitucionalismo fraternal alcana a dimenso da luta pela afirmao do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da Democracia e at de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interao humana uma verdadeira comunidade; isto , uma comunho de vida, pela conscincia de que, estando todos em um mesmo barco, no tm como escapar da mesma sorte ou destino histrico.2 6.6.3. Se a vida em sociedade uma vida plural, pois o fato que ningum cpia fiel de ningum, ento que esse pluralismo do mais largo espectro seja plenamente aceito. Mais at que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e proclamado como valor absoluto. E nisso que se exprime o ncleo de uma sociedade fraterna, pois uma das maiores violncias que se pode cometer contra os seres humanos negar suas individualizadas preferncias estticas, ideolgicas, profissionais, religiosas, partidrias, geogrficas, sexuais, culinrias, etc., etc. Assim como no se pode recusar a ningum o direito de experimentar o Desenvolvimento enquanto situao de compatibilidade entre a riqueza do Pas e a riqueza do povo. Auto-sustentadamente ou sem temerria dependncia externa. 6.6.4. No plano do Direito Constitucional, as coisas se processaram numa seqncia lgica. Se j no era possvel um estado genrico de liberdade sem uma aproximativa igualdade entre os homens, tambm no era possvel o alcance de uma vida coletiva em bases fraternais sem o gozo daquela mesma situao de igualdade social (ao menos aproximativamente), pela simples razo de que no pode haver fraternidade seno entre os iguais. 6.6.5. Deveras, a compassiva ou aproximativa igualdade social a condio material objetiva para o desfrute de uma liberdade real. Tanto quanto esse mesmo tipo de igualdade social a condio material objetiva para o desfrute de uma fraternidade como caracterstica central de qualquer povo (uma vez que, sem igualdade aproximativa, o que se tem no plano da boa vontade dos mais favorecidos para com os menos favorecidos scio-culturalmente no passa de caridade, favor, compaixo, condescendncia, a resvalar freqentemente para o campo da humilhao dos hipossuficientes). 6.6.6. Aonde queremos chegar? Na compreenso de que a ideologia da igualdade social a mais estratgica das ideologias, por ser a igualdade social a necessria ponte entre a Liberdade e a Fraternidade. Sendo esta o ponto mega ou o pinculo da evoluo poltico-jurdica, tanto quanto o Amor o ponto mais alto da evoluo espiritual. 6.6.7. Nesse novo e otimizado patamar da fraternidade como caracterstica do Constitucionalismo contemporneo, o que se tem j a democratizao no interior da sociedade mesma. E no s nos escaninhos do Estado e do Governo. Uma dignificao de todos perante a vida, mais do que diante do Direito, simplesmente. 6.6.8. No por coincidncia, a Fraternidade o ponto de unidade a que se chega pela conciliao possvel entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovao de que, tambm nos domnios do Direito e da Poltica, a virtude est sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreenso, todavia, de que no se chega unidade sem antes passar pelas dualidades. Este o fascnio, o mistrio, o milagre da vida. 6.6.9. por aqui mesmo que se d a penetrao do holismo no Direito, entendido o holismo como decidida opo existencial pela integrao ou abrangncia gradativa de tudo. E tinha de ser pelas portas mais largas da Constituio, visto ser ela - e somente ela - potencialmente onitemtica. Seletivamente onifinalista. O que j significa uma

confirmao do seu papel dirigente e da sua inamovvel posio de centralidade. Ela, Constituio, a permanecer como a fundamentalidade de todo o sistema jurdico interno e at mesmo do sistema social genrico (o militar, o econmico, o financeiro, o familiar, o tcnico, etc.). A fundamentalidade das fundamentalidades, pois as prprias fontes do Direito Internacional tm de receber as boas-vindas da Constituio para, e s ento, metamorfosear-se em normas de Direito Interno desse ou daquele Estado soberano. Enfim, louvado seja Deus! Esse Deus que, "para os crentes, est no princpio de todas as coisas, enquanto que, para os cientistas, est no fim de toda reflexo", consoante a mxima oracular do fsico alemo Max Planck (1858/1947).

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