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COURS DE DROIT PUBLIC ECONOMIQUE COMMUNAUTAIRE INTRODUCTION

1) Dfinition du droit public conomique communautaire (DPEC)

Reprenons les 4 mots composant lintitul du cours.

Le Droit est un ensemble de rgles juridiques obligatoires, dont le respect est normalement sanctionn par un juge.

Le mot Public se distingue de Priv parce quil vise des activits exerces par des personnes publiques, autrement dit des services publics .

Le mot Economique vise des activits conomiques , au sens de marchandes voire rentables.

Mais, est-ce que les activits publiques peuvent-elles tre qualifies de rentables ?

Le groupe de mots Public et Economique fait rfrence finalement linterventionnisme conomique de lEtat et la doctrine conomique y affrente, le colbertisme.

Linterventionnisme conomique a t vritablement inaugur, en tant que politique publique tatique par Louis XIV, puis au XIXe sicle par lre Meji, et enfin, au XXe sicle par le New Deal de Roosevelt, pour ne prendre que quelques exemples marquants.

Aujourdhui, avec la crise conomique internationale de 2008-2009, les Etats interviennent massivement dans leur conomie nationale pour soutenir les banques, par exemple, en difficult.

Enfin, le mot Communautaire voque les institutions europennes, lUnion europenne et le droit communautaire.

En rsum, le DPEC cest lensemble des rgles juridiques, produites par les institutions europennes, pour encadrer et limiter les interventions dans le secteur conomique des personnes publiques des Etats-membres de lUnion europenne.

Il convient de prciser deux mots dans cette dfinition :

- les personnes publiques sont, dans chaque Etat-membre, lEtat, les collectivits locales et les tablissements publics ;
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les interventions ci-dessus vises peuvent tre indirectes (telles que les aides financires verses par les personnes publiques aux acteurs privs et mme les conomies quelles les aident raliser en mettant gratuitement leur disposition, par exemple, un quipement public) ou directes (comme lors de la cration par une personne publique dune

activit conomique en tant que service public et par suite de sa prise en charge, totale ou partielle, par l mme personne en termes de gestion).

Le cours portera essentiellement sur les interventions publiques directes dans le secteur conomique, particulirement sur louverture la concurrence des services publics de rseau.

Mais, pour mieux cerner notre matire, il convient avant daller plus loin de dfinir plus prcisment la notion de service public .

2) La notion de service public

A mesure que la civilisation se dveloppe, le nombre des activits susceptibles de servir de support des services publics augmente et le nombre des services publics saccrot par l mme : cette vision prospective de Duguit a t pleinement confirme par lvolution. En dpit des freins juridiques, rsultant notamment du principe de la libert du commerce et de lindustrie, les services publics se sont multiplis tel point quils en sont venus occuper une position structurelle et structurante dans de nombreuses socits travers le Monde. Cest ainsi que de grands systmes de gestion publics, constitus en rseaux, sont devenus les vritables artres du corps social.

Ainsi, le service public, pour ne pas dire les services publics, est une composante tant de la socit civile que, et surtout, du tissu conomique. En effet, les premires cits-Etats msopotamiennes ont prouv, plusieurs sicles avant Jsus-Christ, le besoin de mettre en place ce que lon appelle aujourdhui des services publics (pour lenlvement des ordures mnagres, afin de rendre la justice, ou tout simplement, en vue de maintenir lordre dans la Cit). De fait, toute vie en socit gnre des besoins collectifs, pas toujours pris en charge par les particuliers, par manque de rentabilit, de moyens ou dintrt tout simplement ; pourtant certains de ses besoins peuvent tre vitaux pour une telle vie, et ce, particulirement, pour assurer lordre et la stabilit dans nimporte quel Etat.

Il convient de ne pas avoir une vision exclusivement technique ou juridique du service public dans la mesure o la place de ce dernier dans une socit donne est avant tout fonction dun projet de socit, dun choix politique. Lexemple amricain lillustre bien, particulirement au moment de la situation catastrophique de la Louisiane suite au passage du cyclone Katrina, en 2005. En effet, () le passage de Katrina met cruellement en lumire un pan peu reluisant de la ralit amricaine. Au pays de la libre entreprise, il ne fait pas bon tre noir, pauvre ou malade .
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La Vie, 08 septembre 2005, p. 40.

Rduire la place du service public dans une socit particulire un moment donn, cest un choix politique avant dtre un choix technique et juridique, mais cest aussi un choix sociologique au regard de la place du lien sociale, de la solidarit dans une telle socit. Toutefois, attention ne jetons pas bb avec leau du bain , le service public souffre non pas dexister, et encore moins dtre moins utile, mais dtre le plus souvent mal organis et mal gr. La crise actuelle du service public est moins celle de sa raison dtre que de son management, de sa gestion.

Les prcisions sur le concept de service public tant poses, revenons la mise en valeur de notre matire, le DPEC.

3) Les intrts du DPEC

Le DPEC prsente deux catgories dintrts.

Les intrts peuvent tre, tout dabord, historique et pratique. Un service public est une mission dintrt gnral, cela signifie quelle permet la satisfaction des besoins fondamentaux dune socit donne un moment donn. Mais, est-ce que les activits conomiques sont-elles des services publics ?

Normalement non, pourtant le droit administratif a cr une notion de service public caractre industriel et commercial , associant les contraires que sont le service public et les activits industrielles et commerciales . Sont ainsi qualifis les secteurs de lnergie (gaz et lectricit), de la poste, des tlcommunications, du transport ferroviaire, et dans une moindre mesure, parce que leur gestion est le plus souvent local, la gestion de lassainissement et la distribution de leau, les transports collectifs locaux voire lclairage public, la gestion des dchets, etc Ces services ont un objet conomique et sont distribus partir dun rseau ; cest pourquoi, ils sont appels services publics de rseau .

Les intrts du DPEC sont, ensuite, thorique et politique. Le choix de la qualification dactivits en services publics est avant tout politique et dmocratique. Ainsi, la logique communautaire des services publics tait lorigine proche de celle des Etats-Unis dAmrique 2 ; mais, aujourdhui, elle est plus souple et plus sensible lobjectif de solidarit et de cohrence sociale, qui est au cur de la logique de service public. Le 1 de larticle 3 du trait sur lUnion europenne du 13 dcembre 2007 lexprime de la manire suivante : LUnion a pour but de promouvoir la paix, ses valeurs et le bien tre de ses peuples . Il convient aussi de lire le 3 du mme article.

Remarquons que les EUA sont officiellement libraux certes, mais que tous les hros de sries TV amricaines sont des agents publics (sries policires (Ports disparus, Alerte Malibu), hospitalires (Urgences)) et que le protectionnisme conomique est une politique dEtat !

4) Lannonce de plan A la lumire des remarques prcdentes, nous dvelopperons deux parties pour illustrer le DPEC. Ces deux parties sont : - la notion communautaire de service public et les rgles communautaires de drglementation des services publics ; - un exemple de service public drglement : le march civil arien.

PARTIE I LE SERVICE PUBLIC A LHEURE COMMUNAUTAIRE

La conception du service public, prcdemment voque, se doit dvoluer dans une socit qui, laube du XXIe sicle, retrouve sur le plan conomique le chemin du libralisme. Ainsi, dans le cadre de la mondialisation de lconomie lchelon donc international, et dans celui de la privatisation du secteur public sur le plan interne, le champ de laction administrative doit revenir des limites raisonnables. Par suite, le symbole de cette action, cest--dire le service public, voit obligatoirement son domaine dintervention mais aussi et surtout sa dfinition remis en cause. Il est donc, au vu des ncessits conomiques et juridiques actuelles, tant internationales quinternes, oblig de sadapter. Cest pourquoi, aprs avoir voqu rapidement lvolution du service public en droit interne (Chapitre I), sera surtout examine linfluence quexerce sur lui la construction communautaire (Chapitre II).

CHAPITRE I LA CONCEPTION DU SERVICE PUBLIC A LEPREUVE DU DROIT INTERNE

Lvolution, que le droit interne fait subir au service public, est multiple. Tout dabord, elle fait de lusager un client : un usagient. Cela fait du service public une donne conomique, un lment de lconomie de march ; et ce, alors mme que, pendant longtemps, nombreux ont t les auteurs (dont de nombreux conomistes) qui pensaient que le service public tait hors march . Par suite, le service public commence tre valu la lumire de son efficacit voire de son efficience ; il va de mme, et de plus en plus, tre valu. Loin dtre un esprit chagrin, il convient de souligner que les usagers ont, en effet, moins lesprit civique et sont moins respectueux de la chose publique ; par suite, ils se comportent de plus en plus comme des clients et attendent dtre traits comme tels, tort ou raison ; pourtant, tout dpend des services publics et des circonstances ! Ensuite, lusager devient usagien (contraction entre usager et citoyen ). Il souhaite tre cout et entendu dans la gestion des services publics voire des politiques publiques, au titre de la dmocratie participative. Enfin, le passage dun tat doffre dficitaire un tat doffre excdentaire a galement t un facteur de changement. Ce contexte nouveau explique que les services publics sont dsormais davantage tourns vers la satisfaction du client.

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Cette volution est aussi due une aspiration croissante de la part des usagers ce que les organisations publiques prennent mieux en compte leur demande individuelle. En ce sens, la relation entre eux est aujourdhui dordre plus strictement commercial. Le service public noffre donc plus alors exactement une prestation mais un service-produit beaucoup plus individualis. Selon cette logique, il est galement ncessaire pour certains services publics dutiliser les techniques de marketing moderne et notamment la publicit. En retour, cela induit certainement deffacer, au moins en partie, la porte de lintrt gnral. Ceci est surtout vrai dans les services publics industriels et commerciaux qui, par nature, avaient dj tendance se comporter comme des entreprises prives. De manire plus tonnante, cette volution touche aussi certains services publics administratifs. Ainsi, les usagers de lEducation nationale peuvent-ils parfois se comporter comme de simples consommateurs qui, sils sont mcontents de la prestation fournie (examen non obtenu ou cours mal profess), portent rclamation. Lusager ne veut plus, il est vrai, tre trait comme un sujet passif. En ce sens, il revendique de nouveaux principes ou droits. Ainsi, sur un plan strictement interne, la conception du service public volue, dune part, en fonction de sa place dans la logique conomique de march, et dautre part, au gr de la demande quantitative et qualitative des usagers-clients . Toutefois, cest malgr tout, principalement, cause de, ou, grce , la construction communautaire que la conception du service public volue le plus.

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CHAPITRE II LA CONCEPTION DU SERVICE PUBLIC A LEPREUVE DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Les divergences entre les conceptions interne et communautaire, relatives aux services publics, tiennent au fait quelles procdent de dfinitions diffrentes du service public. En effet, les diffrents Etats europens ont une apprhension souvent divergente de la notion de service public, dcoulant le plus souvent de leur histoire tatico-administrative. De surcrot, la construction communautaire garde une position neutre vis-vis de lidologie lie au service public dans la mesure o elle ne prend en considration que ses effets sur le march. Cette approche sexplique tout fait par le souci de neutralit contenu dans la dmarche de lintgration et lemploi extrmement rare de la terminologie de service public en droit communautaire. Cette neutralit ne se confond toutefois pas avec un rejet de lintrt gnral, et ce, dautant plus que ce dernier concept ne saurait tre totalement assimil celui de service public. Certes, les techniques utilises par le droit communautaire ont eu pour seul but de dmanteler les positions acquises par les services publics : cest dailleurs le propre de la politique communautaire de drglementation des services publics. Il convient toutefois de souligner avec force, ds maintenant, que le droit communautaire driv ne sest attaqu qu certains services publics, dans le

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cadre dune telle politique, et plus particulirement aux entreprises publiques monopolistiques, et ce, non pas parce quelles assurent un service public, mais du fait de leur structure. En effet, la politique communautaire de drglementation ne sapplique pas, en principe, aux fonctions rgaliennes de lEtat, ni aux activits non conomiques de ce dernier ou de toute autre personne publique de droit interne. Par suite, elle ne concerne normalement que les services publics de rseau , cest dire que sont essentiellement viss par elle les grands services publics nationaux organiss en rseau, tels que la poste et les tlcommunications, les transports terrestres, maritimes ou ariens, lnergie, et enfin, la radio et la tlvision. Toutefois, cette politique, et surtout sa mise en uvre, ont permis dengager le dbat sur la place du service public dans la construction communautaire. En effet, les instances de dcision de la Communaut europenne ont pris conscience que la construction communautaire ne pouvait plus voluer en fonction des seules exigences de la concurrence mais devait galement rpondre des objectifs de cohsion sociale. Finalement, la charge porte contre les services publics de rseaux par les instances communautaires a eu un effet boomerang sur la faon dont ces mmes instances apprhendaient la place du service public dans la socit europenne en devenir. Cest pourquoi, aujourdhui, des signes forts de la part des institutions communautaires dmontrent leur attachement, tant textuel que jurisprudentiel, non aux services publics marchands (au sens de rentable ) mais plutt aux services publics non marchands.

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Etudions donc successivement les trois points ci-dessus voqus que sont : les diffrentes conceptions du service public en Europe (Section I), la politique communautaire de drgulation (Section II) et enfin, la prise en compte par le droit communautaire de la ncessit de certains services publics (Section III). Section I : Les diffrentes conceptions du service public en Europe Lorientation du droit communautaire depuis 1957 jusqu une date rcente a conduit sinterroger sur la compatibilit de lorganisation de nos services publics avec les principes communautaires. En fait, les dbuts de la construction europenne ont t marqus par une certaine indiffrence lgard des services publics. Ceux-ci ne sont effectivement pas mentionns dans les traits institutifs, hormis une rfrence ponctuelle dans le Trait de Rome propos de la politique des transports. Le but des promoteurs de la construction communautaire nest effectivement lorigine que dtablir un march commun. Les activits de service public exerces sous lgide des Etats membres ntaient donc pas les premires concernes. Toute rfrence majeure aux services publics tait dautant plus exclue en raison de la diversit, voire de linexistence, des conceptions du service public dans les autres Etats membres de la Communaut europenne.

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La France est ainsi le seul Etat membre o le concept de service public a autant de rsonances. Dans dautres Etats comme la Belgique, lEspagne, la Grce, lltalie ou le Portugal qui sont des pays de tradition de droit romain et, au demeurant, ont subi linfluence culturelle de la France, la notion de service public existe sans doute mais elle est loin davoir la mme porte quen France. Dans les autres Etats-membres, lide de service public est certainement admise mais elle ne produit aucun effet juridique particulier. A ce titre, par exemple au Royaume-Uni, il existe bien des public utilities pour dsigner des activits dintrt gnral mais la dmarche britannique en ce domaine est empreinte dun certain pragmatisme. En effet, chaque service est encadr par une loi spcifique. De plus, dun point de vue juridique, le systme de Common Law en vigueur dans cet Etat na pas rendu ncessaire lexistence dune notion unificatrice propre aux activits de ladministration comme en France, et par l mme, de la dtermination de la comptence juridictionnelle administrative. De mme, en RFA, une diffrence essentielle tient au fait que les activits dintrt gnral sont, compte tenu de la structure fdrale de cet Etat, le plus souvent assures au niveau local, particulirement par des lnder. On sapprte mme en Allemagne, avant lt 2008, a privatis la socit nationale de chemins de fer, la Deutshbahn. En outre, le critre qui a justifi lintervention des pouvoirs publics anglais ou allemands rsulte ici, non de lexistence ou labsence de besoins de

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service public, mais dune distinction entre activits marchandes et non marchandes des personnes publiques. En dfinitive, ces Etats seront naturellement ceux qui offriront un terrain plus favorable que la France aux nouvelles formes de rgulation. Quant aux nouveaux Etats de lUnion europenne, les Etats de lEst de lEurope, ils sont par ncessit conomique et pour sopposer au pass (et donc au tout public des anciens rgimes communistes) favorables louverture la concurrence des monopoles publics. Pourtant, un changement de perspective dans lattitude des autorits communautaires lendroit des services publics est intervenu partir de lActe unique de 1986. Lobjectif de ce texte est en effet dinstaurer en Europe un march intgr et tendu aux services. Il est alors devenu de plus en plus vident que le droit communautaire devait se dvelopper en fonction des ides de libre concurrence et de primaut du march. Ce dernier bnficie dune prsomption favorable pour rguler les rapports sociaux. Les avantages attendus sont procurs aux consommateurs en termes de productivit, de qualit de service et dinnovation.

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Dans ces conditions, les services publics, du moins ceux du secteur marchand, et surtout parmi ces derniers ceux qui sont placs en position de monopole (comme cela est la tendance en France), ont t perus comme un frein au libre change, sauf dmontrer ponctuellement une efficacit suprieure celle du march. En effet, la ralisation dun march ouvert et concurrentiel suppose que soit prserve lgalit des chances entre tous les oprateurs conomiques. Ceci rend donc suspect tout octroi dune position dominante ou des actions dEtats cherchant favoriser leurs entreprises publiques. Enfin, lorganisation dun march unique implique une harmonisation de toutes les lgislations nationales rgulant les marchs, donc mme de celles relatives aux services publics de rseau. A cet gard, le maintien des situations acquises par les services publics de rseau en France paraissait donc insoutenable. Cest pourquoi, malgr un engagement global fort en faveur de la construction europenne, la France manifesta de srieuses rserves propos de la politique souhaite par certaines instances communautaires, en particulier par la Commission, sur la question des services publics. Il est vrai toutefois que la finalit dune entreprise prive privilgie par le droit communautaire est fondamentalement diffrente de celle dun service public dfendue par le droit franais.

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En effet, une entreprise prive a comme vis--vis un client ou un consommateur qui nest servi que parce quil a de largent. Au contraire, dans la tradition franaise, lintrt des administrs ne se confond pas ncessairement avec celui des consommateurs. En ce sens, le service public a t conu pour sadresser des usagers qui nont dautre qualit que celle dtre des tres humains. Compte tenu de cette philosophie diffrente, seul le service public est rput capable de satisfaire au mieux toute tche dintrt gnral, moins pour linitiative prive de prouver au cas par cas le contraire. Le malentendu entre ces deux approches a t dautant plus grand que, pour certains dfenseurs du service public, lEurope oublie peut tre que la concurrence est un moyen et non une fin en soi. Dans le mme temps, pour les artisans de la construction communautaire, le service public est parfois peru simplement comme le paravent de comportements nationalistes, protectionnistes et corporatistes et de la gabegie financire. Ds lors, la construction communautaire sest principalement axe, en vue de la constitution dun grand march intrieur europen, drglementer les rgimes juridiques, parfois trs protecteurs voire monopolistiques, des services publics de rseau.

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Section II : La drgulation des services publics de rseau voulue par les institutions communautaires Il a dj t soulign quun objectif majeur de la politique communautaire tait de favoriser la concurrence. Un des moyens prn cet effet par les autorits comptentes est louverture au march des services organiss en rseaux. Chacun des Etats-membres a t ainsi amen procder une drgulation, au moins partielle, des monopoles ventuellement occups par des services publics. Malgr certaines rsistances, la France na pas chapp ce mouvement. Nanmoins, la drgulation engage ne signifie pas pour autant une ouverture anarchique des rseaux. En effet, les autorits communautaires ont ici fix un certain nombre de rgles guides en particulier par le principe de transparence. Ainsi, aprs avoir voqu la drgulation des services publics de rseau (1), seront tudies les rgles communautaires de transparence imposes dans le cadre dune telle drgulation (2). 1 : La drgulation des services publics Une drgulation au moins partielle des monopoles des services publics a t amorce au cours des annes 1980, mais a surtout t ralise dans les annes 1990.

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Cette drgulation sest effectue sous lgide de la Commission europenne et du Conseil europen et au moyen de textes de droit communautaire driv. Toutefois, le processus suivi ainsi que le calendrier des rformes ont t diffrents selon les secteurs afin de tenir compte de la spcificit de chacun deux. 1) Le premier secteur faire lobjet dune politique de libralisation a t, partir de 1987, le secteur arien. Celui-ci sest ouvert au march selon plusieurs tapes dont la dernire sest acheve au 1er avril 1997. Depuis cette date, toutes les lignes sont ouvertes sans restriction toutes les compagnies des Etats membres de lUnion europenne. Le ciel europen est un ciel ouvert la concurrence ! Les rapprochements entre compagnies ariennes se sont jusqu prsent effectus que sous forme dalliances commerciales. Trois dentre elles reprsentent dailleurs actuellement plus de 50% du trafic mondial. Ce sont Star Alliance cre en 1997 (Lufthansa, United Airlines, ), Oneworld cre en 1998 (British Airways, American Airlines, ) et Skyteam cre en 2000 (Air France, Aero Mexico, Korean Airlines, Czech Airlines et Alitalia). Troisime en terme de taille, cette dernire alliance reprsente 12% du trafic mondial. Air France, malgr cette alliance, recherchait depuis longtemps une synergie capitalistique au sein de lUnion europenne et KLM aussi, leurs atouts respectifs les rendent, qui plus est, trs complmentaires .
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Courson (de) (C.), Modification de la loi relative aux entreprises de transport arien et notamment Air France, Rapport, AN, n1552, avril 2004, p. 7-8.

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Le nouveau groupe Air France - KLM deviendra la premire compagnie europenne et mondiale, avec un chiffre daffaires cumul de prs de 20 milliards deuros, 540 avions et 106 000 agents (226 destinations). Concrtement, ce groupe sera constitu de lactuelle socit cote Air France et dtiendra deux compagnies ariennes : KLM et Air France ; cette dernire rcuprera les actifs et le personnel de lactuelle socit Air France. LEtat franais dtient encore 17,9% du nouvel ensemble. Au 31 mars 2007, Air-France-KLM a ralis un chiffre daffaires de 23,07 milliards deuros, un bnfice net de 891 millions et comptait 102 000 salaris. Cette libralisation du march arien saccompagne de celle de la gestion des quipements aroportuaires si lon en juge par la loi n2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aroports, transformant ltablissement public Aroports de Paris , en socit anonyme (art. 1). 2) Le domaine des tlcommunications est ensuite, avec le secteur arien, celui dans lequel la libralisation a t la plus pousse. Celle-ci a t entame sur la base dun livre vert de la Commission de juin 1987 et dune rsolution du Conseil de juin 1988. Cette ouverture a t concrtise par une directive 90/388/CE du 28 juin 1990 .
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Ont dans un premier temps t ouverts la concurrence, notamment, la commercialisation de matriel terminal de tlcommunications, lamnagement de rseaux privs, ou encore, la tlphonie mobile. Cette libralisation sest poursuivie sous lempire dune directive 96/19/CE du 13 mars 1996 .
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JOCE L, 24 juillet 1990, n24, p. 10-16. JOCE L, 22 mars 1996, n74, p. 13-24.

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Un paquet de directives sont intervenues le 07 mars 2002 : il accentue

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louverture la concurrence tout en prservant une part assez importante et incompressible au service universel. En effet, ce texte le dfinit comme la mise disposition dun bloc de services, et ce, certaines conditions. Ce bloc est constitu par laccs au rseau tlphonique public permettant des appels tant locaux, nationaux quinternationaux, mais aussi des contacts par tlcopie ou par internet, par la fourniture dannuaire du service tlphonique public et de services de renseignements tlphoniques, par la fournitures de tlphones publics payants, par laccs gratuit un numro dappel durgence et par la mise en place dinstallations spciales pour clients handicaps ou ayant des besoins sociaux particuliers. La directive prcise que ce bloc de services doit tre fourni tous les utilisateurs sur le territoire, indpendamment de leur position gographique, un niveau de qualit spcifi et, compte tenu des circonstances nationales particulires, un prix abordable . Le service universel ici dfini impose donc des prestations de base dans des conditions galitaires particulirement sur le plan gographique (assurant ainsi un large et gal accs au rseau), qualitatif (validant lide une certaine qualit du service public) et sur le plan tarifaire (visant ainsi viter le renforcement de lexclusion sociale des plus dmunis). 3) Les services postaux ont galement connu une volution assez rapide dans le sens de la libralisation. Sur le fondement dun livre vert de la Commission de juin 1992 et dune rsolution du Conseil de fvrier 1994, cette libralisation a concern des activits dites valeur ajoute de type messageries et transports express.
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2002/19/CE accs ; 2002/20/CE autorisation ; 2002/21/CE cadre ; 2002/22/CE service universel : JOCE L, 24 avril 2002, n108.

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Elle a t opre par la directive 97/67/CE du 15 dcembre 1997 concernant des rgles communes pour le dveloppement du march intrieur des services postaux de la Communaut et lamlioration de la qualit du service et poursuivie par la directive 2002/39/CE du 10 juin 2002 concernant la poursuite de louverture la concurrence des services postaux. Depuis 2006, le service universel se borne exclusivement aux envois infrieurs 50 grammes ou plus de deux fois le tarif de base. Mais, mme ce march est ouvert la concurrence dans certains Etats-membres tels que la Finlande, la Sude, le Royaume-Uni, les Pays-Bas et lAllemagne. Mais la directive 2008/6/CE du 20 fvrier 2008 a parachev cette libralisation postale en prvoyant louverture complte la concurrence du march postale pour le 31 dcembre 2010, sauf pour la Grce, le Luxembourg (pour des raisons exceptionnelles lies linfrastructure ou la gographie) et les nouveaux Etats-membres de lUnion europenne (except lEstonie, la Bulgarie et la Slovnie). Pour ces derniers Etats, louverture la concurrence se ralisera deux ans plus tard. Cette directive, tout en prvoyant la fin du domaine rserv postal, raffirme le service universel et limportance de sa dfense et de sa qualit. De plus, il permet aux Etats de conditionner laccs leur march postal au respect des conditions de travail et des rgimes de scurit sociale, des relations entre partenaires sociaux et des conventions collectives. De mme, les Etats pourront imposer aux prestataires le respect de conditions lies la confidentialit de la correspondance, la scurit du rseau en ce qui concerne le transport des matires dangereuses (), et le cas chant, la protection de donnes, la protection de lenvironnement et la programmation rgionale . Les solutions retenues pour les autres secteurs sont encore en devenir.

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4) Pour ce qui concerne, tout dabord, le chemin de fer, la directive 91/440 CE du 29 juillet 1991 permet un accs de certains tiers aux rseaux dans des conditions assez restrictives. Dune part, il est reconnu aux entreprises ferroviaires des Etats membres un droit de transit sur les rails des autres Etats mais sans pouvoir y prendre des voyageurs ou des marchandises et moyennant une redevance (paye au demeurant RFF). Dautre part, toute entreprise assurant des transports de marchandises dits combins, cest--dire par conteneurs ou par remorques routes-rails, a accs aux divers rseaux de la Communaut. Mais ces dispositions sont difficiles mettre en place en France et surtout faire accepter du fait, principalement, des rsistances des milieux cheminots, qui craignent que la dmonopolisation entrane une remise en cause de leur statut. Toutefois, il est permis de penser que la situation actuelle de libralisation trs limite dans ce secteur nest que provisoire. Les chemins de fer en Europe doivent en effet faire face une chute de leur frquentation. Afin denrayer celle-ci, il est dans les projets de la Commission dtendre par dautres directives laccs des tiers aux rseaux, aussi bien pour le fret que pour le transport de voyageurs, en supprimant, pour une compagnie de nationalit trangre celle du rseau, linterdiction de prendre des voyageurs. De plus, conformment la directive prcite du 29 juillet 1991 a t mise en place dans les rseaux des Etats-membres, une sparation de la gestion des infrastructures et de lactivit de transport. Or, il parat dans la logique de ce systme dintroduire terme une vritable concurrence, comme en tmoigne linstitution dun systme analogue dans dautres secteurs, tels les tlcommunications, ouverts la concurrence.

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Cest ce que le Livre blanc de la Commission doctobre 1996 prconise. Il sera bientt possible de voir, comme cest dj le cas au Royaume-Uni, diverses compagnies de transport de voyageurs exploiter des lignes du rseau national. Mais quel prix si lon en juge par lchec de cette exprience britannique sur le plan scuritaire. En effet, de nouvelles directives n2001/12, 13 et 14 du 15 mars 2001, constituant le premier paquet ferroviaire ont commenc a tre transposes en droit franais (la date-limite de leur transposition avait dailleurs t fixe au 15 mars 2003). Elles ont t compltes par les directives davril 2004 (2e paquet de directives communautaires) et de septembre 2007 (3e paquet de directives communautaires). Depuis le 1er janvier 2007, le fret ferroviaire a t ouvert la concurrence. Depuis le 15 mars 2008, les entreprises ferroviaires peuvent accder la totalit du rseau ferr europen et plus seulement au Rseau Transeuropen de Fret Ferroviaire (RTEFF), ouvert en 2003. A partir de 2010, le transport international de voyageurs doit tre ouvert la concurrence. 5) Pour ce qui concerne ensuite ltablissement dun march intrieur de lnergie, les ngociations auront t longues et difficiles. En effet, sagissant plus particulirement de llectricit, une position commune a t adopte au sein du Conseil du 25 juillet 1996 aprs prs de 10 ans de discussions. Par suite, le march lectrique communautaire a t ouvert sous lempire de la directive 96/92/CE du 19 dcembre 1996 concernant des rgles communes pour le march intrieur de llectricit. Le compromis obtenu combine le systme de laccs des tiers au rseau (ATR) dfendu initialement par la Commission avec celui de lacheteur unique souhait par la France.

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Ce systme mixte consiste ouvrir la concurrence le march de llectricit pour des consommateurs professionnels de taille significative et qualifis de consommateurs ligibles . Une question importante rgler par une loi interne est de dfinir plus prcisment la catgorie de ces clients ligibles. Cependant, EDF reste un intermdiaire unique sur le rseau quelle exploite pour acheminer llectricit produite par ses concurrents vers ces consommateurs. Mais, se pose, dans le cadre de la libralisation du march lectrique un double problme : - dune part, celui de pannes de rseau lies linterdpendance des rseaux europens (telle que celle du 04 novembre 2006 qui a priv 5 millions de foyers franaise dlectricit ),
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- et dautre part, lvolution la hausse de la facture lectrique (ainsi, les entreprises (clients ligibles) qui ont choisi, depuis le 1er janvier 2004, le march libre ont vu leur facture augmentait de 48% (chiffre dcembre 2006) !) 6) Encourags par laccord obtenu sur llectricit, les Etats membres et la Commission ont dcid de relancer les discussions autour de ltablissement dun march intrieur du gaz. Un des objectifs recherchs est de rapprocher le prix du gaz naturel la consommation de sa valeur sur le march. Or, lheure actuelle, ce prix serait de 40 % 50 % suprieur en Europe par rapport aux Etats-Unis. Toutefois, les premiers dbats ont fait apparatre une ligne de partage entre les Etats producteurs, le Royaume-Uni et les Pays-Bas, et les autres Etats acheteurs.
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Ce qui rappelle la panne gnralise qua connue la Californie en 2001 suite la vente par cet Etat fdr de la totalit de son rseau des compagnies prives, qui ne lavaient ni modernis, ni entretenu.

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De plus, les positions sont variables entre ceux comme la France ou la RFA qui ont un rseau de distribution dvelopp et ceux comme lEspagne, la Finlande, la Grce, le Portugal et la Sude chez qui lusage du gaz ne sest pas gnralis. Louverture la concurrence du secteur de llectricit pourrait ici servir de modle. Un point dachoppement des discussions concerne les contrats comprenant des clauses dites take or pay . Ce sont des contrats par lesquels les Etats importateurs sengagent acheter, sur une priode de long terme, en gnral 20 ou 30 ans, auprs dEtats comme lAlgrie ou la Russie, des quantits dfinies de gaz aux conditions de prix fixes par ces clauses mme si les cours ont baiss. Ces contrats sont signs dans un but de scurit dapprovisionnement. Les Etats signataires, dont la France, craignent que louverture la concurrence mette en pril financier les compagnies nationales importatrices de gaz ds linstant o un autre intervenant viendrait proposer aux industriels franais, du gaz un prix plus bas. Cest pourquoi, ces Etats demandent des amnagements pour louverture la concurrence de ce secteur. Pourtant, ce march a t aussi drglement sous lempire de la directive 98/30/CE du 22 juin 1998 concernant des rgles communes pour le march intrieur du gaz. Toutefois, dune manire plus gnrale, on doit constater que les dmantlements des monopoles dj oprs nont pas abouti un affaiblissement des gestionnaires des services publics correspondants. Ceux-ci continuent effectivement bnficier de positions dominantes compte tenu de leur antriorit sur le march et limage positive qui sattache au service public.

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Par ailleurs, cette drgulation a d tre accompagne par une rergulation des marchs ouverts la concurrence cest--dire par une redfinition dans la transparence des nouvelles rgles conomiques sous lempire desquelles doivent dsormais tre excutes les activits de rseau. 2 : Les rgles communautaires de transparence en matire de drgulation La dmonopolisation des activits dintrt gnral dans lespace conomique europen ne signifie pas pour autant une ouverture la concurrence sauvage et incontrle. La Commission a en effet dfini un certain nombre de lignes de conduite saines orientes autour du principe de transparence. Il convient au pralable dindiquer que, dans le cadre du fonctionnement, dun service public, on distingue trois types de fonctions : - la fonction de gestion : elle consiste dans lentretien voire le dveloppement du rseau, fondement de lexploitation du service public ; - la fonction dexploitation : elle consiste mettre en uvre le service public partir de, et grce au, rseau ; - la fonction de rgulation : elle consiste contrler, surveiller les acteurs concurrents sur le nouveau march constitu par le service public de rseau ouvert la concurrence. A la lumire de la dfinition de ces trois fonctions, a t affirme la ncessit dune dissociation des fonctions de rgulation avec celles, dune part, de gestion (A) et dautre part, dexploitation (B).

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A) La dissociation des fonctions de rgulation et de gestion Il convient au pralable pour mieux comprendre lintrt de cette dissociation de prciser que les fonctions de rgulation relvent de lEtat, et les fonctions de gestion des rseaux relvent des oprateurs exploitants. La rgulation consiste fixer les rgles du jeu, ou plus exactement, les conditions dexploitation des services publics, alors que la gestion sentend ici comme la prise en charge, lentretien des rseaux de distribution. Par suite, la rgle de dissociation de ces deux fonctions a t pose afin de garantir lgalit des chances entre les diffrents oprateurs conomiques. En dautres termes, elle rpond lide selon laquelle les pouvoirs publics ne peuvent tre joueurs et arbitres . Faute de cette dissociation, seraient donc crs les risques dun abus de position dominante. De plus, elle est charge en particulier de prciser les rgles affrentes lexploitation et la gestion technique des rseaux, de dlivrer les licences aux exploitants, de vrifier le respect de leurs obligations et darbitrer en cas de contentieux. Ce transfert de comptences tendues de lEtat vers lART a pu tre critiqu au motif quil donne la primaut aux experts, au dtriment des organes politiques investis de la lgitimit dmocratique.

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Il est pourtant probable que ce type dinstitution soit appel se dvelopper. En ce sens, la loi du 13 fvrier 1997 relative aux activits de chemin de fer a cr un nouvel organe baptis Rseau ferr de France (RFF) dot de comptences de surveillance et de police du rseau. La sparation organique apparat nanmoins comme beaucoup plus artificielle que celle mise en place dans le secteur des tlcommunications en raison des liens maintenus entre RFF et la SNCF. De mme, ce dernier organisme exerce en principe la matrise douvrage des quipements nouveaux tout en pouvant la dlguer la SNCF. Par ailleurs, la loi entretient une confusion des fonctions doprateur et de rgulateur au profit de la SNCF. Et ce, parce que celle-ci dtermine en effet les conditions daccs au rseau en attribuant les sillons ouverts aux oprateurs ferroviaires. En fait, un des principaux intrts de cette loi est dordre comptable. Elle permet en effet de transfrer lnorme dette de la SNCF, estime en 1996 peu prs 20 milliards deuros, sur les comptes de RFF. Cette dette, en 2004, dun montant de 40 milliards deuros. Cet organisme se rmunre son tour partir des pages verss par la SNCF, ou ventuellement dautres oprateurs, au titre des droits dexploitation.

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Paralllement la dissociation des fonctions de rgulateur et doprateur, le droit communautaire prne ensuite, sans linterdire directement, la sparation des activits de gestion de linfrastructure des activits dexploitation. B) La dissociation des fonctions de rgulation et dexploitation des rseaux Au pralable, il convient de relever que lexploitation vise exclusivement lutilisation des rseaux. Il existe effectivement un risque que loprateur, dtenteur du monopole de la gestion de linfrastructure, abuse de sa position dominante sil assure galement la fourniture de biens ou de services partir du rseau. Cest pourquoi, est exige comme contrainte minimale la sparation comptable entre les activits en monopole et les activits en concurrence. A cet gard, une sparation comptable entre la gestion de linfrastructure du rseau de chemin de fer et lutilisation des trains est-elle obligatoire depuis 1991 et a t ralise en France par un dcret du 9 mai 1995. Enfin, le droit communautaire semble imposer une distanciation des entreprises gestionnaires de service public par rapport aux pouvoirs publics. La directive du 29 juillet 1991 relative aux activits ferroviaires exige ainsi de la part des Etats la garantie de lautonomie administrative et financire des entreprises ferroviaires.

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Ceci implique au moins que lentreprise ferroviaire soit dote dun statut indpendant. Cette directive ajoute que lexploitation de ce service public doit rpondre aux principes qui sappliquent aux socits commerciales. Cela a donc pour consquence dexclure le systme de la rgie. Lensemble de ces rgles dduit de la logique mme du droit communautaire a en outre t prolong par dautres affrentes la qualit de service public de certaines entreprises publiques. Toutefois, cette volution du service public franais , dans le cadre de la construction communautaire, ne doit nullement omettre que les services publics ainsi concerns sont avant tout des SPIC. Ceci ne signifie nullement que la construction communautaire ignore la notion de service public ; et ce, dautant plus que, depuis les annes 1990, les institutions communautaires se sont aperues de limportance des services publics, particulirement dans le domaine social. En effet, il leur apparat assez difficile denvisager lrection dune socit europenne de plus en plus complte en difiant seulement un march intrieur. Ainsi ont-elles ralis quun tel projet socital ncessitait un minimum de cohsion, pour ne pas dire de ciment, sociale. Ds lors, la conception de service public trouve, certes de faon renouvele et re-dlimite, un rle dans le cadre de la construction

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communautaire ; ce que dailleurs la jurisprudence communautaire a entrin ds le dbut des annes 90. En somme, le droit communautaire a ralis au gr de son volution que certains services publics savrent indispensables pour une vie harmonieuse dans une socit mme librale.

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Section III : La prise en compte par le droit communautaire de la ncessit de certains services publics Il convient, tout dabord, de souligner que le droit communautaire distingue deux types dactivits dintrt gnral : celles qui sont non conomiques et donc chappent aux rgles communautaires de la concurrence et celles qui le sont et qui sont donc soumises cette dernire. Le droit communautaire exprime ainsi une conception peut tre plus rigoureuse, bien que plus conomique , du concept de service public . Cest ainsi que dans larrt Poucet et Pistre, rendu par la Cour de justice des communauts europennes, le 17 fvrier 1993 , la Haute juridiction
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communautaire a estim que les organismes de scurit sociale, parce quils concourent la gestion du service public de la scurit sociale, qui nest pas une activit conomique , expriment une fonction exclusivement sociale. Elle a ainsi relev que ce service est fond sur le principe de solidarit nationale et dpourvu de tout but lucratif ; et ce, dautant plus que les prestations verses sont des prestations lgales et indpendantes du montant des cotisations . Dans le cadre de la construction communautaire, de telles activits sont qualifies de services dintrt gnral (SIG) et se distinguent alors des services dintrt conomique gnral (SIEG) parce quils poursuivent des objectifs non concurrentiels.

Aff. jointes C-159/91 et C 160-91, Rec. I-637 (points p. 18 et 19). Voir aussi : CJCE 14 dcembre 1995, Banchero, aff. C-387/93 ; Rec. I-4663 (point 49) ; CJCE 26 mars 1996, Garcia, aff. C-283-94, Rec. I-1673 ; CJCE 18 mars 1997, Diego Cali et Figli Srl, aff. C-343/95, Rec. I1547 (point 23) ; CJCE 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio et C. Sas et Inail, aff. C-218/00 (points 36 et 45), Europe mars 2002 n109 (note L. Idot) ; CJCE 19 fvrier 2002, Wouters, aff. C-309-99, Europe mai 2002 p. 5 (points 69 et 71).

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Les SIG sont un garant de la cohsion sociale voire territoriale. Ils doivent tre accessibles et disponibles tous, cest--dire universels, abordables, un prix payables par tous, fournis de manire continue et de bonne qualit. Les SIG sont, en fait, les anciens services universels. Il incombe aux Etats de savoir ce quils classent au titre des SIG et de la manire de les organiser et de les financer. Les autorits nationales, rgionales et locales sont les mieux places pour connatre les besoins des administrs. Les activits publiques, qualifies de SIG, chappent alors au droit communautaire de la concurrence. Un sminaire sur ce sujet sest dailleurs tenu le 07 janvier 2009 au Comit des rgions de lUnion europenne afin de dbattre sur le futur des services publics dans lUnion 9. Ainsi, sont qualifiables de SIG les services sociaux lis lenfance et la famille ou des services ducatifs et culturels, par exemple. Cest la raison pour laquelle ces services sont exclus du champ dapplication de la directive Bolkenstein .
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Ce sont mme, en droit communautaire, des SSIG (services sociaux dintrt gnral). De mme, et concernant une demande en rparation de socits dlevage de poissons, dont une partie importante de leurs levages a t dtruite du fait de leur contamination, et ce, en application dune directive communautaire (de police sanitaire), lesdites socits ont argu sur le terrain de latteinte leur droit fondamental de proprit. Mais, leur recours a t rejet au motif que la directive communautaire constitue une intervention mesure et tolrable au
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Voir sur lvolution de cette question : http://ec.europa.eu/servifces_general_interest/index_fr.htm . AJDA 06 mars 2006, n9, p. 460 (obs. E. Royer). Voir aussi : AJDA 08 mai 2006, n17, p. 902 (obs. C. Biget).

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regard de lobjectif dintrt (sanitaire) gnral poursuivi. En effet, () ds lors que lexistence de la maladie est confirme, les mesures incrimines ont pour but dliminer, dans les meilleurs dlais, tout risque de propagation ou de survie de lagent pathogne . Cette espce illustre, sil en tait besoin, que la
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construction communautaire nest nullement ignorante de la logique de service public ! Il semble donc la lecture de ces arrts que le juge communautaire associe fortement le caractre non-marchand de lactivit, renforc par sa non-lucrativit , au caractre public de lactivit, la reconnaissance dun vrai service public . Ce qui sous-entend que la qualification dnie de service public, et par l mme, celle dactivit prive est associe au caractre tant marchand que rentable de cette dernire. Cest dailleurs, dans le mme sens, que se sont prononces lunisson les juridictions tant judiciaires quadministratives .
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Il importe aussi de souligner, comme lillustre la loi n2004-105 du 03 fvrier 2004 portant cration de lAgence nationale pour la garantie des droits des mineurs et diverses dispositions relatives aux mines , que la
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gestion des droits sociaux est une activit qualifie de service public administratif, dans la mesure o cette agence est qualifie dEPA et cette activit est sa mission dintrt gnral en vertu de larticler 1er de la loi.
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Mehdi (R.), Note sous CJCE 10 juillet 2003, Booker Aquaculture Ltd, Hydro Seafood GSP Ltd et The Scottish Ministers, JDI, 2004, n2, p. 551.
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Cass. Crim. 17 mars 1992, Dellong et Tramier, Bull. Crim. p. 298 (n114) ; Cass. Com. 6 avril 1993, Leduc, D. Soc. 1994 p. 694.
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CE 30 mars 2001, Fdration nationale de la mutualit franaise, req. n216.974 ; 16 mai 2001, Syndicat rgional de dfense du droit des agriculteurs et M. Molline, req. n221.767 et 222.315.
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JORF 04-02-2004, n29, p. 2424.

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Il convient, ensuite, de souligner qu ct des activits dintrt gnral non conomique, le droit communautaire apprhende des activits dintrt gnral qui sont pourtant des activits exclusivement conomiques. Ce sont le service universel et le service dintrt conomique gnral . Pour comprendre comment le droit communautaire les a apprhend et comment il les traite juridiquement aujourdhui, il importe dexaminer le travail dinterprtation de la Cour de justice et de la Commission autour de lancien article 90 du trait instituant la Communaut europenne (aujourdhui larticle 86) (1), pour ensuite, exposer, la faon dont la Commission les traite travers llaboration du droit communautaire driv (2). 1 : Lvolution jurisprudentielle en vue dune reconnaissance des services publics La lecture de larticle 86-2 du Trait de Rome relatif aux drogations aux rgles de la concurrence, dont pouvaient bnficier les services dintrt conomique gnral, tait conditionne par une interprtation stricte, alors mme que cette disposition justifie la situation spcifique (soit leur nonsoumission, totale (monopole) ou partielle, aux rgles de la concurrence) des entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral (), dans les limites o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie . Cependant, partir de deux arrts dsormais trs connus du 19 mai 1993, Corbeau
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et du 27 avril 1994, Commune dAlmelo , la Cour de justice a

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Aff. C-320-91, Rec. I-2533. Aff. C-393-92, Rec. I-1477, CJEG 1994 p. 623.

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assoupli les conditions dapplication de ces dispositions et a ainsi donn une ralit jurisprudentielle la notion de service universel, et plus particulirement, celle de SIEG. Dans la premire affaire rendue propos de la rgie des postes belges, la Cour a jug que des limitations la concurrence au profit de ce service taient possibles, y compris pour des activits spcifiques, rentables et dissociables de sa mission dintrt gnral. Cette drogation est admise dans la mesure o lobligation pour la poste belge dexercer des activits non rentables implique une compensation avec des activits rentables. En effet, la Cour relve que ce service (universel) doit assurer la collecte, le transport et la distribution du courrier, au profit de tous les usagers, sur lensemble du territoire de lEtat membre concern, des tarifs uniformes et des conditions de qualit similaires sans gard aux conditions particulires et au degr de rentabilit conomique de chaque opration individuelle. Dans ces conditions, si des entrepreneurs privs pouvaient faire concurrence des services publics postaux dans les secteurs de leur choix, comme le service du courrier acclr considr en gnral comme rentable, cela prsenterait le risque que les services de base, jugs moins rentables, soient dlaisss.
Voir galement : CJCE 19 mars 1991, France c. Commission, aff. C-202/88, Rec. I-1223 ; CJCE 10 dcembre 1991, Merci Convenzionale Porto di Genova, Rec. I-5889 ; CJCE 15 mars 1994, Banco de Credito Industrial, Rec. I-877 ; CJCE 05 octobre 1995, Centro Servizi Spediporto, aff. C-96/94, Rec. I-2883 ; CJCE 17 juillet 1997, GT Link c. DSB, Rec. I-4449 ; CJCE 23 octobre 1997, Commission c. France, aff. C 159/94, Rec. I5815 ; CJCE 23 octobre 1997, Frann, aff. C 189/95, Rec. I-5909 ; CJCE 18 juin 1998, Corsica ferries, aff. C266/96, Rec. I-3949 ; CJCE 1er octobre 1998, Austrotrasporti Librandi, aff. C-39/97, Rec. I-5965 ; CJCE 10 novembre 1998, BFI Holding, aff. C-360-86, Rec. I-6821 ; CJCE 25 octobre 2001, Ambulanz Glckner, aff. C475/99, Rec. I-8089 ; CJCE 06 dcembre 2001, Commission c. France (Fonds de service universel Tlcommunications), Rec. I-9767.

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Ces oprateurs privs seraient donc avantags compte tenu du fait quils ne sont pas astreints supporter les pertes ralises dans les secteurs non rentables. La thorie de lquilibre conomique, mise en uvre par la Cour, suppose ainsi de permettre aux services dintrt conomique gnral, si cela est indispensable leur quilibre financier, de procder une prquation tarifaire entre secteurs dactivit. Toutefois, la condition de la mise en cause de lquilibre financier du service de base est en lespce apprcie strictement. Mais, ce raisonnement a t prolong dans laffaire Commune dAlmelo concernant la distribution dlectricit aux Pays-Bas. La Cour justifie ici une clause dachat exclusif (a priori contraire aux rgles de la concurrence) dont bnficie une entreprise par les contraintes dintrt gnral auxquelles cette dernire est assujettie. Ces contraintes tiennent au fait que cette entreprise doit assurer la fourniture ininterrompue dnergie lectrique sur lintgralit du territoire concd, tous les consommateurs, distributeurs locaux ou utilisateurs finals, des tarifs uniformes et des conditions qui ne peuvent varier que selon des critres objectifs applicables tous les clients . Cest la dfinition dun service universel. La Cour note galement que cette entreprise doit supporter des rglementations particulires en matire de protection de lenvironnement.

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Compte tenu de ces conditions conomiques spcifiques, des restrictions la concurrence sont donc possibles pour permettre lentreprise investie dune mission dintrt gnral dexercer celle-ci. En somme, ces jurisprudences Corbeau et Commune dAlmelo redonnent une vritable porte lexception de larticle 86-2 du Trait de Rome nonce en faveur des services dintrt conomique gnral. Elles prsentent en outre lintrt de dfinir ces services par les conditions de continuit, dgalit de traitement et de desserte intgrale du territoire concern. Il est au demeurant remarquable que ces critres soient relativement voisins de ceux que connat le droit franais. Par ailleurs, cette volution jurisprudentielle doit tre relie avec les constructions conceptuelles de la Commission. 2 : Lvolution textuelle et terminologique de la Commission dans les textes de droit communautaire driv En effet, la Commission, dans le cadre de sa rconciliation avec la notion de service public, utilise ses lieu et place deux notions diffrentes que sont celle de services universels , dune part et dautre part, celle de services dintrt conomique gnral .
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Les entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles du prsent trait, notamment aux rgles de concurrence, dans les limites o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie () .

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La premire est dorigine amricaine ; cette expression est apparue pour la premire fois en 1987 dans le Livre vert de la Commission sur les tlcommunications mais simplement titre dobjectifs. Elle a t adopte nouveau par cette mme instance en 1992 dans son Livre vert relatif aux services postaux mais cette fois de manire autonome. Elle a galement t reprise par le Conseil en 1994 propos des tlcommunications. Enfin, en droit interne franais, elle figure expressment dans les articles L 35 et L 35-1 du Code des postes et tlcommunications tel que modifi par la loi du 26 juillet 1996. Dailleurs, la loi n2001-1335 du 28 dcembre 2001, instituant le Mdiateur du service universel postal, confirme, comme la dnomination de cette nouvelle autorit administrative indpendante lillustre, lenracinement de cette terminologie en ce domaine dactivits administratives. Pour lheure, le vocable service universel na pas t utilis pour dautres secteurs. Le service universel recouvre des activits qui ne sont spcifiques que par rapport leurs conditions contraignantes dexercice. En effet, en tant que telles, ces activits ne sont pas spciales, elles ne le sont quau regard des obligations qui les rgissent. Par suite, on peut se demander si le service universel est caractris par lobjet de lactivit quil vise ou par son rgime juridique contraignant. Les textes de droit communautaire driv prfrent en effet se rfrer la terminologie dobligations de service public telles que la scurit

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dapprovisionnement ou la protection de lenvironnement pour le secteur de lnergie et lamnagement du territoire pour les transports. Ces obligations dintrt gnral peuvent aussi simposer aux activits prives. Toutefois, la terminologie dobligations de service public sintresse plus au rgime juridique alors quen principe, le service public est avant tout une notion. Ds lors, sur le plan des notions, il y a avant tout celle de service universel quil faut retenir. Le concept de service universel est dcrit dans les textes prcits comme un service de base offert tous, dans lensemble de la Communaut, des conditions tarifaires abordables et avec un niveau de qualit standard . Les critres du service universel sont les suivants : galit, continuit, adaptation et universalit. De plus, il doit tre exerc en fonction de lignes de conduite saines que sont la transparence de la gestion et de la tarification ainsi que le contrle par des instances distinctes des exploitants. En dautres termes, le service universel sapplique certaines prestations de base, comme la tlphonie vocable ou lacheminement des lettres, pour lesquelles lorganisme prestataire est assujetti certaines obligations de prix, de qualit et de couverture du territoire.

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Le service universel nest pas tant une activit, cest surtout un statut contraignant dexercice dune activit. Cette dernire nest qualifie de service universel qu partir du moment o elle est soumise des rgles rigoureuses dexercice, parce quelle est non rentable et particulirement utile voire indispensable une vie sociale harmonieuse. En contre-partie de ces obligations, cet organisme peut tre protg contre la concurrence par linstitution de secteurs rservs . A ce titre les obligations du service universel intressant le service de tlphonie vocale entre points fixes ont motiv le maintien jusquau 1er janvier 1998 du monopole. Les charges rsultant de ces obligations sont alors finances par des transferts internes, par exemple entre communications nationales et internationales ou rurales et urbaines. Le concept de service universel a t parfois critiqu, notamment par le Conseil dEtat dans son rapport pour 1994, comme tant trop restrictif. Pour cette Haute juridiction, ce serait un service public minimal plac dans un environnement concurrentiel et sans doute peu mme de remplir le rle dinstrument de cohsion sociale et de lutte contre lexclusion attendu du service public dans la conception franaise. La notion de service universel prsente effectivement le risque dcarter des progrs technologiques ceux qui nont accs qu ce type de service.

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En ce sens, elle risque davoir pour consquence de crer des services plusieurs vitesses : un service public sans doute accessible tous mais rduit aux prestations de base et dautres services fournissant des prestations plus labores mais accessibles ceux qui sont disposs en payer le prix. Ces derniers sont qualifis par la Commission de services valeur ajoute ou services dintrt conomique gnral . Ce sont donc des activits dintrt gnral supposes rentables. Alors que le service universel est un service dintrt gnral indispensable, le service dintrt conomique gnral est un service, certes dintrt gnral, mais un peu superftatoire. Toutefois, la rflexion communautaire doit nous amener nous demander si le service public de qualit est un service public indispensable ? Pourquoi estce que le service public devrait toujours viser des prestations dexcellence, particulirement en priode de crise conomique ? Ny-a-t-il pas des services publics indispensables et des services publics sinon inutiles du moins de confort ? Nest-il alors pas normal de laisser les premiers gratuits le plus longtemps possible et de faire payer leur plus juste cot les seconds voire un prix modr ? Ils correspondent par exemple des services de messagerie express ou de tlphonie mobile. Ces services valeur ajoute relvent du secteur concurrentiel, moins quils soient considrs comme indispensables au financement du service universel ; ce dernier tant en quelque sorte un noyau incompressible du service public.

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Il est alors possible pour les Etats membres de dfinir des missions dintrt gnral au-del des obligations du service universel pour peu que les moyens employs restent conformes au droit communautaire. En dfinitive, il existerait donc deux cercles de services publics organiss par le droit communautaire. Le premier est celui des services universels dfinis par des obligations, rduits des prestations de base mais bnficiant dune prsomption de conformit au droit de la concurrence. Le second cercle est celui des services dintrt conomique gnral qui couvrent une sphre plus tendue mais charge pour eux, et afin de conserver leurs spcificit de service public, de dmontrer que les atteintes la concurrence sont ncessaires et proportionnes. Il convient, in fine, de ne pas omettre que la drgulation, commenait dans les annes 1970, dans le secteur arien, et poursuivi depuis, et dont les SIEG et le SU sont en quelque sorte les rsultantes, ont permis depuis lors, dans les secteurs dactivits touchs, de faire baisser les tarifs (Cf. lvolution des cots des communications tlphoniques, par exemple), dlargir loffre et par l mme damliorer la satisfaction des besoins des consommateurs, et surtout, de permettre un dveloppement des marchs drguls. Tout ceci mrite dtre mdit en priode de crise conomique CONCLUSION Dans une socit en crise, dans un Etat en plein questionnement sur la redfinition de son rle, dans un contexte dinternationalisation, il semble

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vident que la notion de service public, marque indlbile du champ daction de ladministration mme tatique, soit touche par de tels bouleversements. Seules les annes venir, et plus particulirement le nouveau sicle, pourront dire si cette volution lui sera ou non fatale. Toutefois, sans tre prophte, il est possible daffirmer, surtout au vu des dernires volutions de lattitude de la Commission et de la CJCE, que le service public survivra mais coup sr diffremment. Et ce, mme dans le domaine dit des SPIC . En effet, les privatisations des entreprises grant de telles activits ont connu de tels dboires ltranger quil convient de rflchir srieusement la libralisation un peu trop rapide de ces activits. Cest ainsi que les services dlectricit ont connu en 2001 et 2002 des srieuses difficults aux Etats-Unis dAmrique plongeant mme la Californie dans le noir ! Les causes de tels problmes sont toujours les mmes : la recherche du profit maximum au dtriment dun minimum dobligations dintrt gnral, et surtout au prjudice des investissements et de lentretien du rseau, souvent aggrav par des fraudes comptables et financires considrables (le cas dEnron est cet gard symptomatique). Les mmes causes entranant les mmes effets, ajouts la crise des subprimes : le Monde connat depuis fin 2008 une nouvelle crise financire et bancaire considrable.

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En fait, il est vident que lconomie est en train dtre saccage par une financiarisation draisonnable et incontrle, et que le secteur de la finance doit tre repris en main 18. Par suite, lEtat doit rinvestir trs souvent ces secteurs et la charge pour le contribuable est alors trs lourde ; ainsi le Royaume-Uni rinvestit, malgr lui, dans le rail britannique. Les mmes causes entranant (hlas souvent !) les mmes effets, mais ici avec des effets pouvant tre dramatiques parce que mortels : la drgulation du march arien doit elle aussi tre surveille et encadre. En effet, et comme le prouvent avec force illustrations et documents MM. Nenin et Marnet-Cornus , la scurit est le secteur le plus nglig par certaines
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compagnies ariennes en mal de bnfices. Il faut donc savoir re-rguler, mais de faon intelligente, parce qu une rgulation excessive peut entraver lactivit conomique ( . Par suite,) la disponibilit du crdit stimule non seulement la productivit mais aussi la flexibilit et linnovation 20. Afin de mieux appuyer notre propos, intressons-nous prsent un exemple concret douverture communautaire la concurrence, travers lexpos du statut du march arien civil.

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Soros (G.), La vrit sur la crise financire, Public affairs (filiale de Perseus Books Group), traduit par les ditions Denol, 2008, p. 189-190.
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La liste noire du transport arien, ditions Priv, 2006. Soros (G.), op. cit., p. 190.

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