INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PBLICO MESTRADO ACADMICO EM DIREITO

DENISE SOARES VARGAS

MUTAO CONSTITUCIONAL VIA DECISES ADITIVAS. LIMITES E LEGITIMIDADE

BRASLIA 2012

DENISE SOARES VARGAS

MUTAO CONSTITUCIONAL VIA DECISES ADITIVAS. LIMITES E LEGITIMIDADE

Dissertao submetida ao Instituto Brasiliense de Direito Pblico como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional. Orientador: Professor Doutor Ney de Barros Bello Filho.

BRASLIA/DF 2012

DENISE SOARES VARGAS

MUTAO CONSTITUCIONAL VIA DECISES ADITIVAS. LIMITES E LEGITIMIDADE

Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, na rea de Direito Constitucional.

Data de defesa: 24 de abril de 2012. Resultado: Aprovada, unanimidade, com indicao de publicao.

BANCA EXAMINADORA: Presidente: Professor Doutor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoi UCB. Membro: Professor Doutor Ney de Barros Bello Filho IDP. Membro: Professor Doutor Luiz Moreira Gomes Jnior IDP. Coordenador do curso: Professor Doutor Paulo Gustavo Gonet Branco.

Dedico este trabalho a todos aqueles que contriburam ou contribuem para o meu permanente aperfeioamento profissional, em especial aos meus pais, amigos, mestres e alunos.

Agradecimento

Aos Professores do IDP, em especial, Paulo Gustavo Gonet Branco, Inocncio Mrtires Coelho, Ivo Gico, Jlia Ximenes e Mnica Sifuentes.

O povo criador do Direito no foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes um criador de frmulas ordenadas no bojo da sociedade civil mesma, medida que os fatos iam ditando e a necessidade ia exigido solues normativas. Miguel Reale

A aprovao da presente dissertao no implica o endosso do Professor Orientador, da Banca Examinadora e do Instituto Brasiliense de Direito Pblico ideologia nela exposta.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a mudana da constituio sem que se empreenda uma reviso formal em seu texto. Trata-se da mutao constitucional. Tendo em conta o papel atribudo ao Poder Judicirio de ser o intrprete da Constituio, ser objeto de anlise a mutao constitucional por ele empreendida no processo de concretizao da norma. O escopo constatar a ocorrncia da mutao por intermdio do uso de decises manipulativas no mbito da jurisdio constitucional, e, em especial, pelas sentenas aditivas. Para assegurar a fora normativa da Constituio, dentro de um arranjo institucional, no jogo democrtico, buscar-se- fixao de limites dessa atuao judicial para se assegurar o sentimento constitucional e a legitimidade de sua atuao no atual Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chave: Direito Constitucional; mutao constitucional; interpretao e concretizao da norma; decises manipulativas; legitimidade; limites.

ABSTRACT

This work analyzes the changes in the Constitution, but without undertaking a formal review of its text. This is the phenomenon of the informal change of the Constitution. Bearing in mind the role attributed to the Judicial Power, as the interpreter of the Constitution, the object of analysis will be the constitutional mutation undertaken by it through the use of manipulative decisions in the scope of constitutional jurisdiction, and in particular, by the additive sentences. To guarantee the regulatory force of the Constitution, within an institutional arrangement, in the democratic game, there is a need to establish the limits of this legal action, in order to ensure the constitutional meaning and the legitimacy of its action in the present Democratic State of Law.

Keywords: Constitutional law; informal change of the Constitution; judicial interpretation; additive sentences; legitimacy; limits.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................................ 11 1 O FORMALISMO E A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL .............................................................. 14 1.1 Introduo ................................................................................................................... 14

1.2 Constituio formal e constituio material .................................................................. 14 2 MUTAO CONSTITUCIONAL............................................................................................... 25 2.1 Conceito de mutao constitucional .............................................................................. 25 2.2 Terminologia .................................................................................................................... 28 2.3 Mutao constitucional como uma espcie de mutao normativa ................................. 29 2.4 A viso de mutao constitucional em Paul Laband, George Jellinek e Herman Heller .. 33 2.5 A mutao constitucional na viso da doutrina brasileira ................................................. 37 3 A INTERPRETAO JUDICIAL COMO FATOR DE MUTAO CONSTITUCIONAL ........... 40 3.1 A interpretao como concretizao da norma ................................................................ 40 3.2 Erro e mutao constitucional ........................................................................................... 51 3.3 Mutao constitucional, interpretao evolutiva e interpretao construtiva ................... 58 3.4 O problema da mutao constitucional e os limites da jurisdio constitucional ............. 60 3.5 Concepo clssica de separao dos poderes .............................................................. 71 3.6 Mutao constitucional da separao dos poderes na CF de 1988 ................................. 79 4 AS SENTENAS MANIPULATIVAS COMO VECULO DE MUTAO CONSTITUCIONAL 81 4.1 Introduo ......................................................................................................................... 81 4.2 As sentenas manipulativas ou intermdias no direito portugus .................................... 83 4.3 O uso de sentena aditiva no Supremo Tribunal Federal como veculo de mutao constitucional .......................................................................................................................... 89 4.4 A legitimidade da mutao constitucional no mbito da jurisdio constitucional ........... 92 CONCLUSO .............................................................................................................................. 95 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................................ 97

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INTRODUO

Na atualidade, no Brasil, inclusive luz da analise de doutrinadores estrangeiros, se discute o papel reservado ao Poder Judicirio na interpretao e aplicao da Constituio1. A ele tem sido atribuda a etiqueta de um rgo protagonista e ativista, o que demanda o estudo da legitimidade e limitao dos poderes judiciais na concretizao da constituio. O intento da presente pesquisa investigar a modificao da Constituio por processos informais, mormente, por via de interpretao judicial, no obstante a rigidez constitucional que, ordinariamente, exige um procedimento formal e complexo para a sua alterao. Trata-se da mudana informal denominada de mutao constitucional que originariamente foi objeto de estudo da doutrina alem. Para compreenso do tema, optou-se por delimitar o trabalho usando-se da doutrina germnica em cotejo com trs obras brasileiras 2 sobre o assunto, e a aplicao do fenmeno em tela na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a presente dissertao investigar a mutao constitucional, via interpretao judicial, questionando os seus limites e a sua legitimidade. Ser analisada a ocorrncia da mutao constitucional via sentenas manipulativas. Para isso, alm do manejo do referencial doutrinrio portugus e italiano acerca dessas decises, sero empreendidas incurses na Teoria da Norma Jurdica de Friedrich Mller, para quem a norma jurdica no decorre do texto legal ou da disposio normativa, mas do ato de concretizao, que ultrapassa a interpretao jurdica, mas que realizada
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Canotilho, em entrevista concedida ao Conjur, alertou que o Judicirio brasileiro tem adotado um papel protagonista na interpretao e aplicao da Constituio, papel esse que no lhe deferido no quadro da separao dos poderes. Disponvel em: www.conjur.com.br/2011-out23/entrevista-gomes-canotilho-constitucionalista-portugues. Acesso em: 21 dez. 2011. 2 Mutao Constitucional de Uadi Lammgo Bulos; Processos Informais de Mudana da Constituio de Anna Cndida da Cunha Ferraz e Mutao Constitucional A Constituio viva de 1988 de Nadja Machado Botelho.

12 pelos operadores do direito, inclusive pelo Poder Judicirio que concorre para a criao da norma no seu ato de concretizao. Partir-se- da adoo de um mtodo racionalista que enxerga a Constituio como um sistema jurdico aberto coordenao entre o real e ftico, em que a norma jurdica no outra seno a norma interpretada e concretizada, dentro de um programa normativo, em que o processo de interpretao-concretizao das normas constitucionais est aberto

facticidade condicionada e condicionante limitada. Pode parecer, a princpio, que o tema no dotado de qualquer novidade. Todavia, muito recorrente, mesmo nas ctedras, haver uma certa ojeriza competncia concretizadora do Poder Judicirio para empreender a compatibilizao do ser e do dever-ser, mediante mutao constitucional. A presente pesquisa visa a empreender a localizao da temtica luz de uma ideia de que a mutao pode ocorrer por sentenas manipulativas de forma legtima mesmo diante da atual moldura do check and balances e do Estado Democrtico de Direito. No primeiro captulo, analisar-se- a viso clssica de Constituio como um documento formal e rgido em contraposio s constituies materiais e dcteis. O segundo captulo ser reservado para a questo das mudanas informais da Constituio, mediante a mutao constitucional, usando-se da doutrina nacional e alem, abordando o seu conceito, terminologia e aceitao na doutrina brasileira. O terceiro captulo ser reservado para a sustentao de que a interpretao judicial um veculo de mutao constitucional. Para tanto, farse- um estudo sobre a estrutura da norma luz da doutrina de Friedrich Mller, sustentando, parcialmente, a sua viso para defender a ideia de que a Constituio uma norma que no preexistente no texto emanado do Poder Constituinte, mas a norma jurdica concretizada dentro de um programa normativo. A interpretao ser vista como um fator limitado e necessrio para a norma concretizada. Nesse ponto, tambm sero abordadas as concepes acerca da atividade criativa do judicirio, no processo hermenutico, luz da

13 leitura de separao de poderes, distinguindo-se erro de interpretao, mutao, interpretao evolutiva e interpretao construtiva. No quarto captulo, recorrer-se- ideia de que as sentenas manipulativas dos direitos portugus e italiano j se encontram em aplicao no Supremo Tribunal Federal brasileiro e so um veculo de mutao constitucional legtima, desde que estejam dentro do programa normativo e do mbito da norma. A presente pesquisa fundamenta-se na doutrina alem acerca da mutao constitucional, com base nas obras de Paul Laband, Georg Jellinek, Herman Heller e Konrad Hesse, sem olvidar a ocorrncia da mutao em outros ordenamentos jurdicos onde tambm suscitam questionamentos doutrinrios valorosos, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica. No que tange s decises manipulativas, sero utilizadas como marco terico as doutrinas italiana e portuguesa. Com isso, tentar-se- sustentar, guisa da concluso, que a mutao constitucional, por interpretao judicial, ocorre por meio das sentenas manipulativas, dentro de um esquema legtimo da atual roupagem do princpio da separao dos poderes, se obedecidos alguns limites. Metodologicamente, fez-se o uso de referencial bibliogrfico e de precedentes do Supremo Tribunal Federal brasileiro.

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1 O FORMALISMO E A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

1.1 Introduo

O ordenamento jurdico tem em seu fundamento a norma normarum, a lei das leis, a Constituio que confere validade a todas as outras leis3. No obstante a relevncia de se entender o contedo e o conceito de constituio, o fato que esse desiderato talvez incorra em uma tarefa herclea, pois no h consenso nem opinio dominante sobre o objeto ou contedo da Constituio, o que nos permite afirmar que qualquer conceito que se d sobre essa lei fundamental apenas uma viso parcial4. H, todavia conceitos de constituio que, embora no contem com o apoio majoritrio dos publicistas, recorrente nos estudos

constitucionais e pressupostos para o desenvolvimento da presente pesquisa. Dois deles se referem constituio formal e material, que muitos tratam como classificao quanto ao aspecto substantivo ou formal.

1.2 Constituio formal e constituio material

Um dos fundamentos para a existncia de uma ordem jurdica firmada em textos legais o da segurana. A ideia de uma norma jurdica resultante de um documento legal acarreta a pretensa segurana e a preciso contidas nas amarras das palavras5.
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 221. 4 Nesse sentido, o Professor Inocncio Mrtires Coelho, inspirado nas lies de Konrad Hesse, alerta que: em termos de conceito e peculiaridade da Constituio a teoria do direito constitucional ainda est engatinhando, sem ter chegado sequer a uma opinio dominante. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 49. 5 Para Garcia Pelayo,o direito escrito oferece a maior soma de garantias e racionalidade frente a irracionalidade do costume, permite a adoo de uma ordem objetiva e permanente em face da mobilidade e transitoriedade de situaes objetivas e proporciona, justamente por ser direito

15 A preciso e segurana na compreenso do real significado e alcance da norma so preocupaes da legislao positivada6. Por tal razo o legislador, com sua atividade legiferante, j fora alado categoria de o senhor entre os Poderes clssicos do Estado, pois a ele, no quadro da separao dos poderes, fora atribuda a tarefa consistente na elaborao de atos genricos, abstratos capazes de criar, modificar ou extinguir molduras para as relaes jurdicas consentidas pelo povo7. Assim, a opo de positivao de leis oriundas do trabalho legislativo tem, como alguns de seus escopos, a segurana jurdica e a legitimidade democrtica, j que a lei escrita , ordinariamente, fruto de representantes do povo. A quase totalidade dos Estados contemporneos, seguindo essa fundamentao, adota o modelo de constituio do tipo escrita como produto legislativo8 at porque as constituies costumeiras coincidem historicamente, em larga parte, com a presena de regimes absolutistas. 9 Assim, o documento fundante do Estado surge como produto escrito do poder constituinte. Hodiernamente, afirmao comum que uma Constituio o marco zero da ordem jurdica estatal. Como documento fundante e inaugural de um Estado, deve servir como base de todo o seu ordenamento jurdico interno.
escrito, segurana aos governados contra a arbitrariedade dos governantes. Apud, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.87.
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Em geral, a crena na superioridade da lei escrita est fundamentada na ideia de superioridade da lei escrita sobre o costume; a imagem de que a constituio simbolicamente renova o contrato social, com suas solenidades e o sentimento de que no h melhor instrumento de educao poltica do que o texto, conforme doutrina de Esmein e Pelayo citado por Bascuan e Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.86. 7 Para Kant, o Estado representa um pacto no qual os direitos individuais so tutelados por todo o povo que o titular da soberania. A lei originria da vontade geral manifestada por representantes populares reunidos no parlamento. Assim, o parlamento, que representa o povo, tem competncia legiferante soberana. a lei manifestao soberana do parlamento, que representa a soberania popular. Nesse sentido: REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, pp. 228-229. 8 Segundo notcia Bonavides, at os fins do sculo XVIII preponderavam as Constituies costumeiras, sendo raras as leis constitucionais escritas. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, p. 84. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.84.

16 Toda atividade legiferante deve buscar a compatibilizao de suas normas com a norma suprema10. Assim, em face da proeminncia da Constituio e de sua funo de base ou fundamento da ordem jurdica, ela deve ser dotada de uma certa estabilidade, pois a sua modificao aleatria, diuturna e sem sistematizao, geraria instabilidade poltico-jurdica e abalaria o sentimento constitucional11. Eis, por conseguinte, os motivos que fizeram surgir a ideia de rigidez constitucional, em que se exige um procedimento dotado de certa complexidade para que se proceda reformas no texto da Carta Poltica, visando alcanar essa estabilidade, protegendo assuntos mais fundamentais dos inconstantes e circunstanciais desgnios legislativos. Portanto, aps a elaborao da Constituio rgida, dotada de supremacia formal, como produto de um poder constituinte originrio, sua modificao demanda um procedimento formal e complexo fruto de outro poder constituinte denominado de derivado reformador, dotado de limitaes expressas e implcitas12. Destarte, modificar a constituio tarefa que deve estar adstrita limites para se assegurar valores de segurana jurdica e certeza, bem como para prestigiar a sua supremacia em face das demais leis13. No caso brasileiro, a rigidez retirada das disposies contidas no art. 60 da Constituio Federal que estabelece um rol limitado de legitimados ativos oferta de proposta de emendas constitucionais, bem como um procedimento que exige qurum qualificado para a aprovao dessas propostas, num sistema de deliberao bicameral simtrico. A origem da ideia de rigidez e supremacia constitucional, embora possa encontrar razes remotas na distino entre nmoi e psefsmata,
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 221-225. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria dela Constitucion. 2 ed. , Barcelona: Ariel, 1979, p. 208. 12 Normalmente os juristas da Constituio escrita, abraados ao formalismo do texto que toda a lei, mas no todo o direito , conhecem nela apenas um daqueles poderes constituintes, a saber, o poder explcito de reforma constitucional, tambm conhecido sob a denominao j referida de poder constituinte derivado ou poder constituinte constitudo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 186. 13 PEDRA, Adriano SantAna. A Constituio Viva. Poder Constituinte Permanente e Clusulas Ptreas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 129.

17 do Direito ateniense14, , de forma mais sistematizada, fruto do liberalismo, com a luta pela limitao do poder e pela criao terica de poderes constituintes e constitudos. A poltica no seno a luta pelo poder15 e a histria do Direito pode ser lida como o lento, difcil e controvertido trabalho de limitao do poder, por uma progressiva substituio do governo dos homens pelo governo das leis que o governo da razo, como escrevia Aristteles16. Dois dos maiores captulos da Histria na limitao do poder, e que fundamentaram a ideia de formalismo constitucional, ocorreram com a criao do Estado norte-americano, mediante a criao da Constituio dos Estados Unidos, em 1787, e com a implantao do Estado Moderno, ps Revoluo francesa, com a ideia de poderes constituinte e constitudo que culminou com a Constituio da Frana de 1791. So esses dois captulos que substituem o Absolutismo em que a ordem social embasava-se nas ideias de desigualdade e privilgios por uma Codificao, com o reconhecimento do princpio da legalidade aperfeioado com a ideia das constituies rgidas que submetem o legislador lei constitucional, de forma que nas atuais democracias constitucionais no mais existem poderes absolutos, soberanos, pois todos esto submetidos lei, formal e materialmente. Eis, portanto, a natureza do Direito moderno e do Estado de Direito que exigem tcnicas de limitao do poder: princpio da legalidade, separao de poderes e submisso lei, principalmente lei fundamental rgida17. Infere-se, que o Estado da modernidade o Estado constitucional em que o poder no o de pessoas, mas de leis. Dessa forma, no so as personalidades que governam, mas o ordenamento social e poltico
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CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 49. 15 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2 ed. Barcelona: Ariel, 1979, p. 23. 16 FERRAJOLI, Luigi. Jueces y Poltica. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, v. VII, n. 4, p. 63-79, janeiro de 1999. Disponvel em: http://hdl.handle.net/10016/1333. Acesso em: 12 set. 2011. 17 FERRAJOLI, Luigi. Jueces y Poltica. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, v. VII, n. 4, p. 63-79, janeiro de 1999. Disponvel em: http://hdl.handle.net/10016/1333. Acesso em: 12 set. 2011.

18 legal cuja energia est contida, primacialmente, no texto das leis e das Constituies18. Esse Estado constitucional, surgido aps as Revolues de Independncia Americana e Francesa, fundamentou-se em obras de contratualistas, a exemplo de Locke, Montesquieu, Rousseau e Siyes e uma das ideias nucleares desse momento a de Separao dos Poderes com vistas a evitar a concentrao de funes em uma nica unidade orgnica do Estado, que fora formulado no art. 16 da Declarao dos Direitos Humanos de 1789: Toda sociedade, em que no se assegura a garantia dos direitos nem se determina a separao de Poderes, no tem Constituio. Foi aps essas revolues, que culminaram com a queda do absolutismo, por conseguinte, que se consolidou a ideia de que o curandeiro das mazelas sociais o Legislador. A ele atribuda a tarefa de curar todos os conflitos de interesses entre os membros de uma dada organizao social mediante a tipificao normativa desses conflitos, e suas respectivas solues, desde a edio de leis mais simples at a edio de uma Lei fundamental dotada de supremacia formal sobre as demais, bem como suas reformas respectivas. Trata-se de uma atribuio decorrente da teoria classificada de separao dos poderes em que ao legislador fora atribuda a tarefa legiferante19. a ele, portanto, que se atribui a tarefa de ordenar politicamente a sociedade, instituindo uma Constituio, como norma fundamental plasmada no vrtice do ordenamento jurdico para limitar e instituir o poder, servindo como fundamento de validade para as demais leis. Essa viso traduz uma ideia de constituio formal do Estado, oriunda do positivismo jurdico-estatal que encontrou seu pice com um de seus maiores cultores Hans Kelsen.
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BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 37. Por encima del legislador se eleva anel poder superior de las leyes fundamentales, que son los pilares firmes en que se basa toda la estrutura del Estado. JELLINEK, Georg. Reforma y Mutacin de la Constitucin. Traduccin de Christian Frster.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 5.

19 As revolues americana e francesa universalizaram, portanto, a concepo de constituio escrita em que a realidade do Estado est plasmada em um documento supremo composto por regras ou normas jurdicas. A Constituio surge, aps esses momentos de ruptura, como uma lei de organizao do poder poltico e de sua limitao mediante discriminao formal de direitos e garantias individuais. Essas so ideias apregoadas pelo positivismo jurdico-estatal. Portanto, o positivismo assentou, primeiramente, a ideia de constituio escrita, formal, rgida com contedo nominal e carter mais hermtico que aberto em face da realidade que ela visa regular 20. Trata-se de um viso que confere uma supremacia ao legislador para dispor sobre o direito, na crena de que a realidade social e poltica pode estar completamente regulada pelas normas jurdicas, ou seja, na sensao de que o direito escrito dotado de completude21. Atrela-se, nessa viso formalista a ideia de constituio dotada de rigidez e, por consequncia, de supremacia. Levando em conta a mecnica do procedimento de reforma empregada na Constituio, segundo Lord Bryce, as Constituies podem ser rgidas e flexveis22. Estas no exigem qualquer requisito especial para sua modificao, podendo ser reformadas, portanto, pelo processo legislativo de elaborao ou reforma de uma lei ordinria. As rgidas, ao seu turno, so aquelas que demandam um procedimento legislativo formal, solene e mais complexo para a sua reforma que o aplicado nas demais leis.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 172. 21 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 171. 22 Apud, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 83.

20 A rigidez tem por escopo atribuir uma certa estabilidade ao estatuto constitucional do Estado, havendo quem relacione a flexibilidade ou rigidez, respectivamente, com as constituies escritas e no escritas23. Nos Estados onde a rigidez constitucional se faz presente, da Constituio derivam regras, solenidades e limites para a modificao de seu texto, mediante um procedimento formal denominado de reforma constitucional. A tentativa de limitao s reformas constitucionais, alm de visar assegurar a estabilidade, reforam ou valorizam o que Loewenstein denominada de sentimento constitucional, pois:

Toda constitucin debe, por lo menos, tener para su Pueblo uma validez superior a del produto dirio de sus ruedas legislativas [...] Reformas constitucionales empreendidas por razones oportunistas para facilitar la gestin poltica desvalorizanel sentimento 24 constitucional .

Mesmo com a predominncia das constituies formais e rgidas, pululam crticas a esse modelo escrito de constituio. H quem afirme que no se pode escrever a Constituio, pois a Constituio existncia e natureza e no se pode escrever nem a existncia nem a natureza25. Ademais, mesmo nos pases que adotam a constituio escrita, formal, rgida, v-se a formao de normas constitucionais externas que no esto consolidadas no texto positivado. Friedrich, analisando a Constituio norte-americana constata que as principais normas referentes organizao poltica dos Estados Unidos no esto plasmadas no texto da Constituio ou de qualquer de suas

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Segundo Bonavides, erro afirmar que toda constituio costumeira (no escrita) flexvel e toda constituio escrita rgida. A Constituio francesa precedente a 1789, basicamente consuetudinria, continha costumes rgidos, a exemplo do caso de anulao de testamento de Luis XIV feito pelo rei e, posteriormente, cassado pelo Parlamento parisiense, mostrando, assim, que o costume dotado de rigidez e superioridade. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 83. 24 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduccin y estdio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Editorial Ariel, 1965, p. 199-200. 25 HERAS, Jorge Xifras. Curso de Derecho Constitucional. T. I 2 ed. Barcelona: Casa Editorial, 1959, pp. 78-79.

21 emendas, no obstante ela seja classificada como Constituio escrita e rgida.26 No obstante a adoo de constituies formais e rgidas, pela maioria qualificada dos Estados, o fato que a realidade poltica demonstra que a constituio sofre mudanas que no ocorrem apenas pelo processo formal e mais complexo de reforma. na trilha dessa ideia que Bonavides afirma que

onde menos se conhece a Constituio provavelmente no seu texto, no sendo, portanto, de se desprezar jamais a parte submersa e invisvel das Constituies, aquela que transcorre com toda a fora 27 e energia na ambincia sensvel da vida .

Destarte, verificvel, na realidade poltica de vrios Estados a ocorrncia de uma modificao de significados quanto ao texto constitucional rgido sem que lhe tenha sido empreendida qualquer reforma legislativa. Nesses casos, verifica-se uma modificao constitucional oriunda de processos informais que no foram contemplados pela Constituio, demonstrando, portanto, que a reforma constitucional no o nico meio de se proceder modificaes no texto constitucional. Loewenstein, atento a esses processos informais, vaticinara que:

La constitucin contenida em um documento se adapta a las transformaciones no slo a travs de uma emmienda constitucional formal, sino tambin por el uso constitucional, las reglas

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Algumas das principais normas constitucionais dos Estados Unidos, que definem as peculiaridades de sua organizao poltica, no esto escritas na Constituio de 1787 nem nas emendas aprovadas posteriormente por exemplo, a doutrina da reviso judicial, que permite aos tribunais decidir da constitucionalidade dos atos realizados pelos outros poderes assim como os distintos aspectos do funcionamento dos partidos polticos. E tambm as normas escritas tm que ser sumamente flexveis, porque impossvel regulamentar com absoluta preciso das eventualidades do futuro. Friedrich, Carl. J. La Nueva Constitucin de Puerto Rico, Introduccin. Porto Rico: Edicionees de La Universidad de Puerto Rico, 1954, pp. 44-45. 27 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 85.

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convencionales y La interpretacin a travs de las instancias 28 gubernamentales, el parlamento y los tribunales .

O grande exemplo de que a mudana da Constituio no se limita reforma constitucional, o dos Estados Unidos da Amrica, onde, apesar do procedimento solene de mudana29, a Constituio originria se modificou mediante mutao constitucional e interpretao da Suprema Corte. Portanto, verificvel que a existncia de uma constituio formal e rgida no impede sua evoluo ou modificao por processos no formais bem distintos do procedimento de reforma por ela contemplado. Com isso, percebe-se que: De uma vez por todas, a ideia de uma Constituio soberba, juridicamente inaugural e autossuficiente, no encontra respaldo na experincia histrica30. As prticas legislativas, os costumes e a jurisprudncia tm sido fontes de mudana informal no texto da Carta Poltico, o que nos permite afirmar que a Constituio no pode ser vislumbrada apenas sob o ponto de vista formal, como se ela se restringisse a um direito fundamental de um documento solenemente estabelecido. Nas palavras de Canotilho, o direito constitucional um direito vivo, um direito em ao e no apenas um direito nos livros 31. Portanto, reduzir constituio a uma ideia de documento escrito reduzir o mbito existencial da Constituio viva, da constituio material. Destarte, verificvel a existncia de uma constituio formal de uma banda e material de outra.

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LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduccin y estdio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Editorial Ariel, 1965, p. 208. 29 A iniciativa da proposta de emenda Constituio norte-americana pertence a 2/3 dos integrantes do Congresso ou dos rgos legislativos dos diversos Estados, manifestando-se por pedido de 2/3 desses rgos, desde que ratificadas, em ambos os casos, por 3/4. ALVAREZ, Anselmo Prieto; NOVAES FILHO, Wladimir. A Constituio dos Estados Unidos Anotada. So Paulo: LTR, 2001, p. 63. 30 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 67. 31 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.139.

23
A constituio em sentido material compreende o conjunto das normas que regulam a estrutura do Estado e da sociedade nos seus aspectos fundamentais, independentemente das fontes formais de onde provm. O conceito aponta essencialmente para a questo de saber se existe direito constitucional material fora da constituio ou direito constitucional material produzido por fontes no 32 constitucionais .

A ideia de constituio material revela possibilidades outras de desenvolvimento, Constituio. Para Cristina Queiroz, nesse sentido, modificao e interpretao do real significado de

o conceito material de constituio serve para revelar os diferentes processos de complementao, desenvolvimento e aperfeioamento da constituio e do direito constitucional no seu conjunto, e, designadamente, os procedimentos de interpretao, densificao e 33 concretizao de normas e princpios constitucionais .

Assim, percebe-se a existncia de uma viso dual de Constituio. De um lado, a constituio consolidada num documento escrito, ou seja, a constituio formal. De outro, as normas referentes aos assuntos fundamentais, independentemente de sua origem formal, isto , a constituio material. Quando pensamos na constituio formal, pensamos,

igualmente, no seu processo rgido e formal de constituio, ao passo que a Constituio material atrela-se ideia de uma modificao flexvel e informal Com efeito, o Estado Constitucional evoluiu, como um organismo vivo, que se adapta s novas realidades, exigindo-se, portanto, uma releitura. No obstante a adoo de uma Constituio rgida e formal, a prtica poltica contempla variadas formas de modificao da Constituio que no restam adstritas atuao do Legislador.

32

QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional. As instituies do Estado Democrtico e Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 123. 33 QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional. As instituies do Estado Democrtico e Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 125.

24 A essas prticas informais so reservadas variadas

denominaes, dentre elas a mais difundida no meio acadmico brasileiro: mutao constitucional. O fenmeno de mudana informal da constituio,

independentemente do procedimento legislativo complexo contemplado em seu texto para que lhe seja empreendida uma reforma, denominado pela maior parte da doutrina como mutao constitucional. Esses processos de mudana constitucional, margem da elaborao das emendas constitucionais, fruto de estudo da doutrina alem e , outrossim, encontrado na anlise de casos j julgados pelo Supremo Tribunal Federal ptrio, comumentemente denominado de mutao

constitucional. A mutao constitucional pode ser estudada seguindo-se trs modelos distintos: o direito norte-americano, o do direito europeu e do direito brasileiro34. Dado o carter amplssimo da empreitada de se analisar o

fenmeno seguindo-se esse marco dos trs modelos, opta-se, na presente pesquisa, por realizar um estudo do fenmeno embasando-se na doutrina tradicional alem, sem se olvidar das quatro poucas obras nacionais sobre o tema.

34

VECCHI, Cristiano Brando. A mutao constitucional. Uma abordagem alem. Dissertao de mestrado da PUC RJ. 2005, p. 12.

25

2 MUTAO CONSTITUCIONAL

2.1 Conceito de mutao constitucional

O Direito, como instrumento de ordenao dos conflitos sociais e da poltica do Estado, para ser seguro exige uma relativa estabilidade, uma relativa linearidade, certa rigidez. No entanto, uma das funes do ordenamento jurdico ordenar a realidade social eternamente cambiante. Assim, surge uma tenso entre realidade social, extremamente dinmica, com o Direito dotado de carter esttico plasmado na roupagem formal dos estatutos legais criados pelo legislador. O carter esttico do Direito realado no estatuto

fundamental do Estado, tendo em vista a adoo pelos pases de constituies dotadas de rigidez. A reforma da Constituio, assim, nos Estados em que essa lei magna dotada de rigidez, dar-se por uma modificao formal, voluntria e intencional, empreendida em seu texto. A estabilidade do direito tenciona-se, portanto, com a realidade social que lhe serve como base para a imputao jurdica de fatos e valores. Uma das formas do Direito acompanhar, em velocidade relativamente lenta, o descompasso entre o ser e o dever-ser ocorre mediante processos revisionais na legislao, a exemplo das reformas empreendidas pelo Legislativo na Lei Constitucional do Estado, mediante a elaborao de emendas. Em um Estado pluralista como o Brasil, o jogo e as tenses polticas, que esto em constante processo de balano com marchas e contramarchas, podem dificultar ainda mais a elaborao de reformas prementes, a exemplo das reforma poltico-eleitoral e das reformas previdenciria e tributria.

26 Todavia, a realidade social de um Estado tambm se mostra aceleradamente cambiante, numa sociedade globalizada, conectada por meios reais de comunicao, e com a dependncia econmica entre os mercados internacionais, o que implica, muitas vezes, em descompasso entre o ser e o dever-ser, entre a realidade e o texto constitucional rgido, exigindo o desenvolvimento de mecanismos jurdicos capazes de filtrar esse

descompasso entre lei e realidade. Destarte, as constituies mostraram-se, na prtica, assim como quaisquer leis, um organismo vivo, pois sem qualquer alterao no texto, elas vo se modificando, assumindo significados novos, de forma tal que difcil conhecer de modo adequado a estrutura fundamental de um Estado, as relaes de governo, o funcionamento de rgos constitucionais, pela simples leitura da Lei Maior, como acontece em boa medida nos Estados Unidos35. Essas modificaes informais ocorrem quando surgem

mudanas nas circunstncias sociopolticas, impondo-lhe um significado diferente do at ento atribudo. Esses processos informais de mudana da Constituio em que se mudam o sentido, o significado, o alcance do texto, sem empreenderlhe qualquer reforma, acarreta uma mudana material denominada de mutao constitucional. Trata-se de uma mudana obliqua ou oculta, margem do poder reformador. Na mutao constitucional, h uma modificao informal que deixa intacto o texto, produzida por fatos que no tm de ir acompanhados pela inteno, ou conscincia, de tal mutao36 O fenmeno no novo e fora notado nos Estados Unidos, que no art. 5 da sua Constituio fixou um procedimento formal para a sua mudana, exigindo que as propostas de emendas fossem subscritas por 2/3 do Congresso ou dos rgos legislativos dos Estados, devendo, aps a aprovao, ser submetida ratificao por, no mnimo, 3/4 dos entes

35

Grande parte da estrutura poltica norte-americana no est expressamente contemplada no texto constitucional rgido. 36 JELLINEK, Georges. Reforma y Mutacin de la Constitucin. Traduccin de Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1001. 15-35.

27 federativos. No obstante esse processo formal exigido para a reforma da lei fundamental norte-americana, ao longo dos anos, a Suprema Corte dos Estados Unidos empreendeu uma modificao do sentido de alguns dispositivos constitucionais sem que houvesse reforma em seu texto 37. Portanto, mesmo nos pases de constituio rgida como os Estados Unidos, o texto pode restar intacto, modificando-se, no entanto, o sentido que lhe fora originariamente atribudo. A interpretao judicial empreendida na Constituio foi um verdadeiro fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. Essas mudanas informais se justificam, pois o direito feito para regular fatos subjacentes a uma realidade social cambiante que no pode esperar por procedimentos morosos e demasiadamente formais para ter plena aplicabilidade, ainda mais nas sociedades complexas, globalizadas e plurais da atualidade. Afinal, o direito , antes de mais nada, fato social, realidade psicolgica e social em perene transformao, de modo que as normas no subsistem, nem so possveis, sem a realidade de que resultam como concluses necessrias que se impem a todos, tanto aos governantes como aos governados .

37

No direito norte-americano, o fenmeno da mudana no formal do texto constitucional , a um s tempo, potencializado e diludo em razo de duas circunstncias. A primeira est associada ao carter sinttico da Constituio, na qual esto presentes normas de textura aberta, como federalismo, devido processo legal, igualdade sob a lei, direitos no enumerados, poderes reservados. A segunda diz respeito ao prprio papel mais discricionrio e criativo desempenhado por juzes e tribunais em pases nos quais vigora o sistema do common law. Em consequncia dessas peculiaridades, foram desenvolvidas jurisprudencialmente inmeras teses que no tinham previso expressa, como a teoria dos poderes implcitos, a imunidade tributria recproca entre os entes da Federao, a doutrina das questes polticas, o direito de privacidade, dentre outras. No obstante isso, a experincia americana tem casos marcantes de inequvoca mutao constitucional. Dois deles so referidos a seguir. A jurisprudncia formada a partir do New Deal rompeu frontalmente com o entendimento constitucional vigorante ao longo da denominada era Lochner, passando a admitir como constitucionalmente vlida a legislao trabalhista e social proposta por Rossevelt e aprovado pelo Congresso. At ento se havia entendido que tais leis violavam a Constituio. Um segundo exemplo: a deciso proferida pela Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, julgado em 1954, que imps a integrao racial nas escolas pblicas. At ento, prevalecia o entendimento constitucional , firmado em Plessy v. Fergunson, julgado em 1896, que legitimava a doutrina do iguais mas separados no tratamento entre brancos e negros. Nessas duas hipteses, a Constituio material mudou substancialmente, sem que houvesse alterao de seu texto. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 124-125.

28 A mutao constitucional altera o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o esprito38. Portanto, as transformaes informais e espontneas operadas no sentido, no significado e no alcance da Constituio, sem qualquer modificao formal, so denominadas de mutao constitucional. Bonavides, ao se referir a esse fenmeno, talvez inspirado em Burdeau, se refere a essa mudana informal como uma espcie de segundo poder constituinte originrio oriundo da realidade social. Seria a transformao e o rejuvenescimento constitucional pela facticidade, pelo meio social39. Seria, portanto, na viso do referido autor, um poder constituinte margem do quadro normativo formal, pertencente s categorias sociais, como expresso da realidade, configurando-se como um poder constituinte originrio em potencial40. Essa doutrina defende a existncia de um poder constituinte annimo, silencioso, difuso capaz de modificar o sentido da Constituio em razo da realidade social que lhe subjacente sem que qualquer alterao formal lhe seja empreendia pelos processo de reforma plasmado em seu texto41.

2.2 Terminologia

38

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 10. 39 Depois de elaborada a Constituio, a tarefa de mant-la em conformidade com as expectativas de seus autores e destinatrios se reparte entre dois novos poderes constituintes: o poder constituinte derivado, que est na Constituio mesma, jurdico e padece de limitaes; e a outra forma de poder constituinte originrio, alis o segundo desta espcie, o qual, no tendo titularidade definida, difuso, annimo e poltico. S achar ele explicao plausvel se admitirmos a fora normativa da realidade e do meio social, ou seja, a facticidade que transforma as Constituies e as rejuvenesce. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 186. 40 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 187. 41 [...] poder constituinte, annimo, silencioso, mas sumamente eficaz. Exercita-se por mltiplas vias. Fruto s vezes da funo criativa dos juzes que interpretam a Constituio formal luz de uma compreenso prvia, ele nasce impregnado de realidades existenciais, como os juristas da tpica excelentemente assinalaram em profundas reflexes de filosofia do direito. Manifesta-se tambm difusamente, fora dos tribunais, margem do texto constitucional, com a mesma fora normativa. Prende-se nesse caso a instncias mais recuadas, familiarssimas Constituies costumeiras. Ibid, p. 187.

29

A expresso mutao constitucional foi cunhada, em 1895, por Paul Laband, em sua obra, Mutaes na Constituio do Reich Alemo,42 ao analisar as mudanas empreendidas na Constituio do Reich alemo de 1871, j que havia uma discrepncia entre o texto constitucional e a realidade poltica43. Na doutrina nacional e estrangeira graa o pleno dissenso sobre os veculos de mutao constitucional, bem como a nomenclatura a ser adotada. Jorge Miranda a denomina de vicissitude constitucional tcita44. Canotilho, de Transio Constitucional45. Anna Cndida, de Processos informais, indiretos ou no formais. Campos, de processos oblquos46. Pinto Ferreira, de mudana material47. No obstante a diversidade terminolgica para referir-se aos processos de mudana informais da Constituio, optou-se, no presente trabalho, por usar, em regra, o termo mais consagrado na doutrina nacional: mutao constitucional. Entretanto, curial deixar assentado que h quem, de outra banda, alm das mutaes constitucionais, reconhea as mutaes inconstitucionais. Neste caso, esto os processos que provocam mudanas contra a Constituio48.

2.3 Mutao constitucional como uma espcie de mutao normativa

42

KUBLISCKAS, Wellington Mrcio. Emendas e Mutaes Constitucionais. So Paulo: Atlas, 2009, p. 20. 43 DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucon. Traduccin por Pablo Lucas Verd e Christin Frster. Oati: IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica Herri-Arduralaritzarem Euskal Erakundea, 1998, p. 31. 44 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 390-397. 45 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1228. 46 CAMPOS, Milton. Constituio e realidade. Revista Forense. N 187:18-22. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 19. 47 CAMPOS, Milton. Constituio e realidade. Revista Forense. N 187:18-22. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 12. 48 FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 243.

30

A mutao constitucional um procedimento que integra o gnero mutao normativa, pois aps a emanao do texto normativo pelo legislador, experincias axiolgicas nele so empreendidas de maneira a gerar mutaes na tbua de valores ou na incidncia sobre as relaes sociais que lhes servem de substrato, seja esse texto o de uma lei seja ou de uma lei constitucional49. Essa afirmao decorre da existncia de estudos dessa mutao no mbito da Teoria do Direito empreendida por Miguel Reale, quando discorre sobre a Teoria Tridimensional Dialtico-Integrante do Direito. Diz Reale que: a norma jurdica pode sofrer profundas alteraes semnticas, no obstante a inalterabilidade formal de seu enunciado, ou a permanncia intocvel de sua roupagem verbal 50. Por essa teoria, todo modelo jurdico, sem que sofra qualquer alterao formal de seu texto, pode sofrer alteraes em sua estrutura ou repertrio, em virtude de mudanas operadas em qualquer das trs dimenses do direito, in verbis:
1) Pela supervenincia de certas normas, que, sem revogar, as j existentes, em dado campo do direito, tm como consequncia a alterao do seu significado, visto que a interpretao sempre de uma norma situada no sistema; 2) Pela alterao verificada na tbua dos valores da

comunidade, a tal ponto que um mesmo artigo de lei, no obstante a imutabilidade de seus termos, adquire significados diversos no fluir do tempo. 3) Pelo advento de imprevistas condies tcnicas, com mudanas no plano ftico, que restringem ou alargam o mbito de incidncia do modelo normativo51.

49 50

REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 210. REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 210. 51 REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 211.

31 So exemplos realeanos da mutao normativa: 1) as mutaes ocorridas no velho Cdigo Civil Francs em matria de

responsabilidade extracontratual, quando os Tribunais foram aceitando as construes tcnico-doutrinrias e passaram a enxergar alteraes semnticas no tema, sem mudanas formais no texto legal do Cdigo; 2) os direitos da concubina que, no Brasil, tenha vivido, more uxrio, ao lado do companheiro, construindo com este um patrimnio comum; 3) o reconhecimento de direitos hereditrios do cnjuge suprstite, mediante o reconhecimento de uma sociedade de fato, para afastar a aplicao a lei pessoal, que determinava a aplicao da regra de separao de bens, para adequar o Cdigo Civil brasileiro s exigncias tico-econmicas de realizao do direito. Nos dois exemplos aplicados no Brasil, alm da mutao, Reale enxergou a insero de elemento novo condicionado a juzo normativo, qual seja, o trabalho como fator primordial na gerao da riqueza 52. Portanto, a jurisprudncia ptria operou uma mutao aditiva, por assim dizer. Em suma, de conformidade com a teoria tridimensional dialtico-integrante do direito, cada norma de direito:

1) Assinala um momento conclusivo, mas em um dado campo, visto achar-se inserida em um processos sempre aberto supervenincia de novos fatos e novas valoraes; 2) No tem significao em si mesma, como uma expresso matemtica, ou seja, abstrada da experincia (normativismo abstrato), mas vale na funcionalidade dos momentos que condicionam a sua eficcia (normativismo concreto); 3) Envolve uma prvia tomada de posio opcional, ou seja, uma deciso por parte do poder, quer se trate de um rgo constitucionalmente predisposto emanao das regras de direito, quer se trate do poder difuso no corpo social, como acontece na hiptese das normas jurdicas consuetudinrias; 4) No pode ser interpretada e aplicada como simples proposio lgica: sua estrutura lgico-formal suporte de

52

REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 212.

32
significaes estimativas, e pressupe permanente

referibilidade ao plano ftico; 5) dotada de peculiar tendncia a permanecer vlida, segundo a lei de sobrevivncia ou economia das formas e das estruturas, que uma das caractersticas da experincia jurdica; 6) Possui certa elasticidade, capaz de atender, em maior ou menor grau, s variaes ftico-axiolgicas. Quando tal elasticidade torna-se incompatvel com as mutaes

processadas no meio social, impe-se a revogao ou a derrogao da norma por outra mais adequada estrutura social53.

O Direito como fato, valor e norma sintetiza a ideia de que possui elementos estruturais variantes no tempo e, que, portanto, o tempo uma condicionante de todos esses elementos ou fatores, o que permite a sua inrcia formal com variao semntica temporal. Portanto, a atividade interpretativa constitui-se como o que Bastos denominava de fator de desenvolvimento e atualizao das normas. Afinal, o ordenamento jurdico no se mostra como algo fechado, hermtico, mas trata-se de um sistema dinmico que se deixa interagir com as transformaes ocorridas na realidade social54. A constituio, como texto normativo deve ser compreendida, interpretada e concretizada, pois no se trata de norma ou obra acabada 55, mas de norma que acompanha o substrato social que lhe d vida56. Portanto, no substrato da realidade poltica que ocorre a mutao constitucional, em que o texto fica inalterado, muda-se o sentido, o alcance para adequar o documento

53 54

REALE, Miguel. O Direito como Experincia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 210. BASTOS, Celso; PFLUG, Samantha Meyer. A interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. In: Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da Silva, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 145. 55 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1886, p. 23. 56 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1886, p. 20.

33 formal realidade que lhe subjacente, para que o documento formal esteja em harmonia com o esprito jurdico da sociedade.

2.4 A viso de mutao constitucional em Paul Laband, George Jellinek e Herman Heller

Portanto, partindo do pressuposto de que a mutao um fenmeno genrico e encontradio em qualquer espcie de texto legal, inclusive no mbito das leis constitucionais, mister analis-la frente ao direito constitucional. A mutao constitucional pode ser classificada seguindo trs vertentes tericas, conforme diz Konrad Hesse57. A primeira, de carter clssico, embasada nas vises precursoras de Paul Laband (1871) e George Jellinek (1908). A segunda fruto dos trabalhos de Hs-Dau-Lin que em 1930 publicou em lngua alem um estudo sobre o tema que foi vertido para o espanhol. Por fim, a ltima corrente fundamentada na doutrina de Herman Heller. No presente trabalho, optou-se por seguir as trilhas da doutrina germnica sobre a matria, sem olvidar a ocorrncia de relevantes estudos tambm na doutrina norte-americana. A mutao constitucional, num sentido mais amplo, fruto dos estudos clssicos de Laband e Jellinek. Para Laband, ao analisar a mudana informal empreendida na Constituio do II Reich, de 1871, a mutao constitucional ocorre na medida das mudanas empreendidas no mbito da Administrao, da Fazenda e da Justia Federal que levaram ao aparecimento de uma situao constitucional incompatvel com a Constituio de 1871, mas se impuseram de fato58.

57

HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 154-164. 58 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 155.

34 Basicamente, a mutao constitucional se daria de trs maneiras: a) regulao por parte das leis do II Reich de elementos centrais do Estado no previstos na Constituio59; b) modificao de elementos centrais do Estado por meio de leis que contradizem o contedo da Constituio e c) alterao dos elementos centrais do Estado por meio de usos e costumes dos poderes pblicos60. Jellinek, no seu opsculo Reforma y mutacin de La Constitucin, fruto da conferncia proferida em 18 de maro de 1906 na Academia Jurdica de Viena, obtm o conceito de mutao constitucional confrontando-o com a reforma constitucional embasando-se em dados psicolgicos61. Em sua viso, a mutao constitucional se estriba numa modificao que deixa indene o texto da Constituio sem modific-lo formalmente mediante fatos desacompanhados da inteno, conscincia de tal mutao produzidos pela legislao, pelas prticas legislativas, administrativogovernamentais e judiciais62. Segundo Hesse, Jellinek abarca os casos de mutao constitucional nas seguintes situaes: interpretao incorreta da norma constitucional na prtica dos parlamentos, dos governos e dos tribunais, podendo essa atuao inconstitucional ocasionar a modificao da Constituio63. Mudanas pelo desuso de competncias estatais, bem como pela necessidade de cobrir lacunas. Para Dau-Lin64, a mutao constitucional possui quatro modalidades: a) mutao constitucional por intermdio de prtica que no vulnera a Constituio; b) mutao constitucional por impossibilidade do

60

HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 155 60 KUBLISCKAS, Wellington Mrcio. Emendas e Mutaes Constitucionais. So Paulo: Atlas, 2009, p. 70. 61 VERDU, Pablo Lucas. Estudio Preliminar. REFORMA Y MUTACION DE LA CONSTITUCION. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXIX. 62 VERDU, Pablo Lucas. Estudio Preliminar. REFORMA Y MUTACION DE LA CONSTITUCION. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXX. 63 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 159-160. 65 DAUL-LIN, Hs.Mutacin de la Constitucin. Traduccin por Pablo Lucas Verd e Christin Frster. Oati: IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998, p. 21-35.

35 exerccio de determinada atribuio constitucional; c) mutao constitucional em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio e d) mutao constitucional por intermdio da interpretao65. Segundo Konrad Hesse, Dau-Lin enxerga a constituio como produto legislativo, mas sem deixar de considerar o fato de que ela um produto inacabado, de que suas normas so dotadas de elasticidade frente s necessidades vitais do Estado e que ela no poderia ter um dficit em relao ao Estado em contnuo avano, sendo que a mutao constitucional seria o resultado dessa posio que a constituio deve ter em face do Estado66. A terceira vertente doutrinria acerca da mutao constitucional capitaneada por Herman Heller que defendia a ideia de Constituio como organizao material do Estado. Para ele, uma Constituio poltica s se pode conceber como um ser a que do forma as normas. Como situao poltica existencial, como forma e ordenao concretas, a Constituio s possvel porque os partcipes consideram essa ordenao e essa forma j realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam67. Heller rechaa a ideia de uma separao estanque entre o ser e o dever-ser. Em sua viso, h duas situaes a serem consideradas para a admisso da mutao constitucional: a normalidade e a normatividade. A normatividade a exigncia de se agir conforme determinados critrios positivos de valor. De outra banda, a normalidade leva em conta a noo de regra de previso, ou seja, na probabilidade de que determinadas condutas sejam repetidas. Assim, a normalidade consiste na concordncia com uma

65

DAUL-LIN, Hs.Mutacin de la Constitucin. Traduccin por Pablo Lucas Verd e Christin Frster. Oati: IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998, p. 21. 66 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 159-160. 67 HELLER, Herman. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 296.

36 regra de previso baseada sobre a observao do que acontece por termo mdio em determinados perodos de tempo68. Por conseguinte, Heller parte do peculiar carter da

Constituio: a Constituio juridicamente normatizada jamais se compe apenas de normas emanadas do Estado, antes necessita, para sua vigncia, da complementao de elementos constitucionais no normatizados, assim como dos normatizados extrajuridicamente. A Constituio forma um todo em que a normalidade e a normatividade, assim a norma como a normatividade jurdica e a extrajurdica, acham-se numa relao de mtua complementao. A normalidade social, que encontra expresso nos princpios jurdicos, modifica-se, sem embargo, no fluxo imperceptvel do cotidiano. Assim ocorre uma lenta evoluo das normas, podendo acontecer que o seu sentido, apesar de inalterado o texto, sofra uma completa revoluo, enquanto na conscincia dos membros da comunidade jurdica permanece a continuidade do Direito 69. Heller entende, pois, que no se podem considerar

completamente separados o dinmico e o esttico, tampouco podem s-lo a normalidade e a normatividade, o ser e o dever ser no conceito de Constituio70. A Constituio, portanto, para Heller constituda por um todo em que normalidade e normatividade se completam reciprocamente71. Esses fatores recprocos de interaes permitem a

coexistncia, assim, de processos formais e

informais de mudana

constitucional, conjugando-se o ser e o dever-ser72. Trata-se de uma viso que

68

HELLER, Herman. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 297. 69 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduo: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 163. 70 HELLER, Herman.Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 296. 71 HELLER, Herman.Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 296-300. 72 O Tribunal Constitucional declarou para nos limitarmos apenas a uma citao que um preceito constitucional pode sofrer mudana de significado quando em certo mbito surjam fatos novos, no previstos, ou quando fatos conhecidos, em decorrncia de sua insero no curso geral de um processo evolutivo, mostrem-se com um novo significado ou em uma nova direo. HESSE, Konrad. Limites da Mutao Constitucional. Temas fundamentais de Direito Constitucional. Traduo: Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, p. 148.

37 aceita os condicionamentos recprocos entre realidade e texto normativo, permitindo enxergar a norma como resultado de sua concretizao.

2.5 A mutao constitucional na viso da doutrina brasileira

O professor Paulo Bonavides, ao versar sobre mutao constitucional, parte do pressuposto de quanto mais rgida uma constituio, mais flexveis e maleveis devem ser os seus mtodos de interpretao, permitindo que as disposies constitucionais se acomodem ao meio poltico e social. A preservao da ordem constitucional, a seu ver, depende, portanto, da via hermenutica como fator de atualizao das normas constitucionais73. A possibilidade de se fazer a acomodao das normas constitucionais realidade que lhe subjacente, por intermdio da mutao constitucional, fundamentada em sua viso, na existncia de um segundo poder constituinte originrio que no se sujeita disciplina jurdica, pois atua margem da moldura formalmente plasmada na Constituio, sendo, s vezes, fruto da funo criativa do judicirio74. Disso resulta a existncia de uma viso dual de constituio. Aquela contida no texto e a outra na realidade75.

73

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 458-459. 74 Asseveramos que dois poderes constituintes sobrevivem feitura de uma Constituio, mas os juristas em geral s admitem um deles e isso no verdade. O outro poder constituinte, desconhecido ou remanescente, no se sujeita disciplina jurdica, porquanto, como j dissemos pertence s categorias sociais que atuam margem do quaro normativo formal. ele expresso da realidade e tem por isso feio originria, e de algum modo se caracteriza como o mesmo poder constituinte originrio em estado potencial. [...] poder constituinte, annimo, silencioso, mas sumamente eficaz. Exercita-se por mltiplas vias. Fruto s vezes da funo criativa dos juzes que interpretam a Constituio formal luz de uma compreenso prvia, ele nasce impregnado de realidade existenciais, como os juristas da tpica excelentemente assinalaram em profundas reflexes de filosofia do direito. Manifesta-se tambm difusamente, fora dos tribunais, margem do texto constitucional, com a mesma fora normativa. Prende-se nesse caso a instncias mais recuadas, familiarssimas s Constituies costumeiras. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 187. 75 Cada pas tem ordinariamente duas Constituies: uma no texto e nos compndios de Direito Constitucional, outra na realidade; uma que habita as regies da teoria, outra que se v e percebe nas trepidaes da vida e da prxis; a primeira, escrita do punho do legislador constituinte em assembleia formal; a segunda, que ningum redigiu [...] a verdadeira

38 Portanto, para Bonavides, a mutao constitucional se legitima na existncia de um segundo poder constituinte. Trata-se de uma viso iluminada pela doutrina de Georges Burdeau, para quem esse tipo de mudana informal fruto de um poder constituinte difuso. No Brasil, no se pode deixar de analisar, tambm, a viso do Professor Inocncio Mrtires Coelho, que um dos poucos autores a tratar em seu curso sobre a ocorrncia das mutaes constitucionais de uma maneira mais ampla. Inocncio Mrtires sustenta que as mutaes constitucionais so alteraes semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes no prisma histrico-social ou ftico-axiolgico em que se concretiza a sua aplicao76. Embasado na doutrina de Dau-Lin, afirma que a mutao constitucional provocada: a) mediante uma prtica estatal que no viola formalmente a Constituio; b) pela impossibilidade de ser exercerem certos direitos estatudos constitucionalmente; c) por uma prtica estatal contraditria com a Constituio, e d) atravs de interpretao, situao de anormalidade, que se normaliza ou se ultrapassa no curso da prpria prxis constitucional77. Embora o tema seja tratado, de modo bem sucinto pela doutrina brasileira explanada nos cursos e manuais, o fato que boa parte da doutrina ptria fundamenta suas explanaes com base em uma das obras pioneiras sobre o assunto: Processos Informais de Mudana da Constituio, da autora, Anna Cndida da Cunha Ferraz. Inspirada na classificao formulada por Biscaretti di Rufia, Anna Cndida sustenta a ocorrncia da mutao constitucional pela interpretao constitucional judicial, administrativa e legislativa, bem como pelos usos e costumes. Em sua viso, h, todavia, processos anmalos de mudana da constituio que ocasionam uma mutao inconstitucional: a
constituio est no texto e na realidade. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 188. 76 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 187. 77 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 189.

39 inrcia e o desuso no plano constitucional e a mudana tcita da Constituio78. Portanto, a autora divide as mutaes em constitucionais e inconstitucionais. As primeiras ocorreriam apenas para todo e qualquer processo informal que altere o sentido, o significado e alcance da Constituio sem contrari-la na letra e no esprito. A segunda consiste em modalidades de mudana da Constituio contra a sua letra ou esprito (processos manifestamente inconstitucionais) e prticas que paralisam ou impedem plena aplicao das normas constitucionais (processos anmalos) 79. Outra obra brasileira sobre o tema a de Uaudi Lammgo Bulos, para quem a mutao ocorre por interpretao constitucional, por construo constitucional e pelas prticas constitucionais80. Percebe, portanto, uma variada gama de processos que culminam com a mutao constitucional. A presente pesquisa tem por escopo analisar a mutao constitucional empreendida pela jurisdio constitucional, motivo pelo qual ater-se-, nesta pesquisa, sua ocorrncia pela interpretao judicial.

78

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 13. 79 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 10. 80 BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.

40

3 A INTERPRETAO JUDICIAL COMO FATOR DE MUTAO CONSTITUCIONAL

3.1 A interpretao como concretizao da norma

Nos Estados de sistemas romano-germnicos as relaes jurdicas encontram sua moldura nas leis escritas. As prescries legais contidas em atos normativos dos mais variados escales so signos lingusticos carentes de compreenso de seu real significado e alcance. O trabalho dos sujeitos envolvidos no processo de criao e aplicao do direito est intimamente ligado, portanto, aos textos legais. Tendo em conta que o Direito objeto cultural que -, principalmente nos sistemas do civil law, est expresso em signos lingusticos, contidos em textos legais que exigem explicitao de seu significado, e, portanto, necessitam de uma anlise semntica efetuada dentro de um contexto, mister que com a Constituio, tambm, se exija uma tarefa hermenutica apropriada para a sua interpretao. Assim, ressalvada a experincia inglesa, filiada ao sistema do common law, aps os processos revolucionrios do liberalismo, surgem as Constituio escritas, consolidadas num documento legal, num texto. A constituio, em regra, portanto, seja legalista ou codificada, est contida em um documento solenemente estabelecido. Destarte, seu texto deve ser objeto de compreenso, pois representa signos lingusticos contidos em comandos normativos; a Constituio normada deve ser compreendida, e para ser compreendida, deve ser interpretada81. O estudo cientfico do significado permite entender melhor o que est envolvido na produo e compreenso dos enunciados de uma lngua82, bem como de seus textos legais, inclusive de sua Constituio.
81

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 23. 82 NEVES, Maria Amlia Carreira das Neves. Semitica Lingustica e Hermenutica do Texto Jurdico. Lisboa: Instituto Piaget, 2008, p. 100.

41 O processo de expresso e interpretao dos signos est apresentado objetivamente num tempo, num espao e numa cultura83. O direito como produto cultural se insere nos signos lingusticos carentes de interpretao84 contextualizada. Na atualidade, um dos temas que mais tm chamado a ateno dos juristas o da interpretao constitucional. E o real problema da interpretao constitucional explicar como as normas constitucionais criadas pelo poder constituinte se transformam em direito judicial concretizado pela interveno dos tribunais de justia constitucional85. O fato que na hermenutica jurdica e na filosfica esto enraizados fecundos estudos e dissensos doutrinrios e metodolgicos. De um lado, esto aqueles que enxergam a interpretao como um processo formal de se buscar, na literalidade do texto contido nas disposies legais, o significado e alcance, com o intuito de se preservar o intento legislativo contido na mens legis ou na mens legislatoris. De outro, esto aqueles que enxergam a interpretao como um recurso no s para se buscar o real alcance e sentido do texto, mas, igualmente, para que o intrprete exera sua atividade criativa no ato hermenutico, dado o carter aberto do sistema constitucional, permitindo, pois uma mutao constitucional por interpretao judicial no momento de concretizao da norma. Seguindo essa segunda viso, h correntes moderadas e extremadas. Inocncio Mrtires Coelho, que pode ser visto como adepto extremado da teoria concretista, considera que toda descoberta de sentido implica, simultaneamente, tambm uma adio ou atribuio de significado, porque a participao do intrprete condio de possibilidade do trabalho hermenutico [...]. Afinal, se no existe interpretao sem intrprete e o
83

NEVES, Maria Amlia Carreira das Neves. Semitica Lingustica e Hermenutica do Texto Jurdico. Lisboa: Instituto Piaget, 2008, p. 101. 84 Para Inocncio Mrtires Coelho, se o direito, como toda criao do homem, uma forma significativa, um substrato dotado de sentido, ento, a tarefa do intrprete, ao fim e ao cabo, ser trazer tona ou revelar o significado que se incorporou a determinado objeto, seja ele um texto de lei, uma pintura rupestre ou uma partitura musical. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. 85 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 9.

42 conhecimento do objeto jamais igual ao objeto do conhecimento, ento, de se admitir, pelo menos no plano gnosiolgico, que o conhecer e o criar no so atos contrapostos e sim complementares86. A atividade criativa, no processo hermenutico, uma realidade a que no se pode negar. Afinal, interpretar no apenas revelar, mas produzir um sentido87. Assim, a interpretao constitucional implica uma adaptao judicial88. H de se perquirir, no momento adequado, nessa pesquisa, se h limitaes a essa atividade hermenutica. A dualidade de interpretao/aplicao no tem encontrado amparo na hermenutica filosfica contempornea. Atribuir um sentido a um texto normativo visando soluo de um fato no mundo real significa interpretar, aplicando o direito. Interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para aplicar o direito, e ao faz-lo, no nos limitamos a interpretar (=compreender) os textos normativos, mas tambm compreendemos (=interpretamos) os fatos89. Interpretar aplicar, concretizar90. Todavia, no processo interpretativo curial ressaltar que o texto normativo no se confunde com a norma. O primeiro objeto da interpretao; e a ltima se constitui em seu resultado.

86

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. 87 Assim como o personagem Abdula no tinha conscincia de seu poder (e de seu papel), os operadores jurdicos tambm no conhecem as suas possibilidades hermenuticas de produo do sentido. Em sua imensa maioria, prisioneiros das armadilhas e dos grilhes engendrados pelo campo jurdico, sofrem dessa sndrome de Abdula. Consideram que sua misso e seu labor o de apenas reproduzir os sentidos previamente dados/adjudicados/atribudos por aqueles que possuem o skeptron, isto , a fala autorizada! No se consideram dignos de dizer o verbo. Perderam a f em si mesmos. Como rfos cientficos, esperam que o processo hermenutico lhes aponte o caminho da verdade, ou seja, a correta interpretao da lei! Enfim, esperam a fala-falada, a revelao da verdade!. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 300-301. 88 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 305. 89 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do Direito. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 26. 90 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 362-363.

43 A interpretao, no atual estgio da hermenutica jurdica, que herdara muito da hermenutica filosfica, ultrapassa a mera anlise semntica, pois interpretar uma disposio normativa aplic-la ao caso concreto, extraindo da norma tudo o que nela se contm, revelando o seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso91. Uma das primeiras premissas a ser observada na interpretao da constituio de que o texto legal no deve ser confundido com a norma. O primeiro o sinal lingustico, ao passo que o segundo aquilo que se revela desse sinal92. Assim, h que se distinguir texto da norma com a norma propriamente dita. O texto legal a ser interpretado denominado de disposio e a norma a parte de um texto j interpretado, ou seja, o sentido ou significado da disposio93. Assim, toda norma significativa, mas o significado no constitui um dado prvio; , sim, o resultado da tarefa interpretativa
94

de forma que a real normatividade adquirida com a sua

aplicao a um caso jurdico95. Destarte, no plano de concretizao da norma constitucional, assume relevo o papel dos aplicadores ou sujeitos concretizadores, que, em face do carter aberto, indeterminado e polissmico das normas

constitucionais, tm uma difcil tarefa de aproximar a norma constitucional da realidade96. Segundo Humberto vila:

Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.

91

NEVES Maria Amlia Carreira das. Semitica lingustica e hermenutica do texto jurdico. Lisboa: Piaget, 2008, p. 199. 92 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,p.1218. 93 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003 p. 1202. 94 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003p. 1207. 95 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003p. 1221. 96 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.1222.

44
Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da 97 interpretao; e as normas, no seu resultado .

Para a compreenso do problema da interpretao jurdica levada a efeito pelos operadores do direito, pode-se recorrer, como se faz na presente pesquisa, teoria da norma jurdica, com o fim de identificar o intrprete, o objeto interpretado e o seu resultado j concretizado. Para Canotilho, toda norma possui elementos ou componentes fundamentais de duas dimenses, que carecem de articulao: programa normativo e domnio ou setor normativo. O primeiro compreende o resultado de um processo parcial de concretizao assente na interpretao do texto normativo, ou seja, os dados ou enunciados lingusticos devem ser o ponto de partida para o processo de concretizao da norma. O segundo setor normativo o resultado de outro processo parcial de concretizao assente na anlise dos elementos empricos ou dados reais recortados pela norma fatos jurdicos, fatos matrias98. Portanto, o texto da constituio ainda no se trata de uma norma, mas do objeto de interpretao, pois a norma o produto ou resultado da interpretao99. Mas, pela viso do clebre constitucionalista portugus, a norma jurdica aquela concretizada pelo operador do Direito que, para tanto, deve interpret-la. Trata-se de uma noo muito aproximada da Teoria da Norma Jurdica segundo Friedrich Mller. Mller, combatendo a viso positivista de que a norma jurdica a interpretao de seu texto seguindo-se a mens legis ou a mens legislatoris, criou a Teoria Estruturante do Direito, composta por dogmtica, metodologia e teoria da norma.

97

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 30. 98 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1216. 99 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1217.

45 Nessa trilogia estruturante da teoria de Mller, diante do escopo do presente trabalho, optou-se por se apoiar apenas num desses elementos: A teoria da norma jurdica. Segundo as escolas puristas do direito e a exegtica, as normas jurdicas se consubstanciam em enunciados dotados de significao. Para se alcanar o real significado e alcance da norma, necessrio o processo de interpretao. Assim, a interpretao teria por escopo revelar um significado preexistente da norma; teria um carter cognitivo-declaratrio. A Escola Exegtica100 identifica o direito com a lei emanada do legislativo que representa a vontade popular. Sua formalizao se sedimentou nas Codificaes que tinham a pretenso de completude, ou seja, da ausncia de lacunas, pois o direito se restringia aos postulados positivados nos Cdigos e leis. Por esses postulados, o juiz se limita a retirar da lei o contedo normativo j preexistente, tanto o que nos casos de silncio ou obscuridade da lei, os juzes deveriam buscar no interior do prprio sistema legislativo a soluo do caso concreto. Assim, o juiz tinha uma competncia declaratria e no constitutiva, pois, mediante operaes lgico-dedutivas revelava o contedo da lei. No obstante a distncia dessa viso com a

contemporaneidade, o fato que ainda h quem sustente as premissas da interpretao tradicional na hermenutica jurdico-constitucional. Mller, mediante o uso de um mtodo racionalista de concretizao da norma, combatendo essa viso positivista, demonstra que no se pode confundir o texto legal com a norma jurdica, pois a norma fruto de sua concretizao, resultada da interpretao-concretizao e no algo dado ou preexistente. Diz Friedrich Mller, cultor da teoria da metdica estruturante, que a hermenutica jurdica fixou um novo olhar sobre a imagem da norma
100

A Escola da Exegese se instaurou com a promulgao do Cdigo Civil Francs de 1804 , seguindo-se at 1889. PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Virgnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 31.

46 jurdica de forma a no mais identificar texto da norma e norma, pois o teor literal de um dispositivo de lei apenas a ponta do iceberg, no obstante esse teor literal sirva como um programa da norma. Assim, a normatividade no retirada exclusivamente do texto, mas de dados extralingusticos enraizados na realidade ftica que justamente por estarem no mundo real no esto no texto legal101. Portanto, a disposio literal do texto da constituio representa apenas o que se denomina de programa da norma. O mbito da norma o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, exigindo-se um condicionamento recproco para se encontrar a real normatividade102. Embora o teor literal da prescrio legal seja apenas um dos elementos para a concretizao da norma, ele um dos mais importantes, pois concorre para o programa normativo103. Nesse diapaso, Friedrich Mller, no mbito de sua Teoria da Metdica Estruturante, sustenta que uma norma jurdica mais do que o seu texto. A concretizao prtica da norma mais do que a interpretao do texto104. As normas jurdicas so o significado de textos jurdicos ou de sentenas normativas, sendo que os tcnicos do direito interpretam-nas de

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Mas um novo enfoque da hermenutica jurdica desentranhou o fundamento conjunto de fatos de uma no identidade de texto da norma e norma [...] o teor literal de uma prescrio juspositiva apenas a ponta do iceberg. Por um lado, o teor literal serve via de regra formulao do programa da norma, ao passo que o mbito da norma normalmente apenas sugerido como um elemento co-constitutivo da prescrio. Por outro lado, a normatividade [...] no produzida por esse mesmo texto. Muito pelo contrrio, ela resulta dos dados extralingusticos de tipo-estatal social: de um funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivaes empricas na sua rea; portanto, de dados que mesmo se quisssemos nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia de sua permanncia. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38. 102 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 44. 103 A interpretao do teor literal da norma um dos elementos mais importantes no processo da concretizao, mas somente um elemento. Uma metdica destinada a ir alm do positivismo legalista deve indicar regras para a tarefa da concretizao da norma no sentido abrangente da prxis efetiva. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 47. 104 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 28.

47 maneira a identificar as normas que elas expressam105. Assim, a interpretao no de normas, mas de textos ou disposies legais para, da, resultar a norma legal. Nessa viso, a normatividade um processo estruturado que exige a distino entre norma, texto da norma e estrutura da norma. A normatividade resulta dos dados extralingusticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo

e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivaes empricas na sua rea; portanto, de dados que mesmo se quisssemos nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia de sua pertinncia106. Ou seja: normatividade designa a qualidade dinmica de uma norma assim compreendida, tanto de ordenar a realidade que lhe subjaz normatividade concreta quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade normatividade materialmente determinada107. O texto da norma representa seu teor literal e expressa o programa da norma108. J a norma jurdica no um puro dever-ser, mas a combinao de um ser e de um dever-ser em que se consideram os dados lingusticos com dados da realidade para se extrair a norma. Ela no algo dado simplesmente pelo texto legal, mas algo construdo num processo de concretizao. A norma jurdica estruturada pelo programa da norma e o mbito da norma. O programa da norma composto pelos dados lingusticos, ao passo que o mbito da norma composto pelos dados reais. Os dados lingusticos so fornecidos pelo texto legal. Os dados reais sero fornecidos pelo caso a ser decidido.

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NAVARRO, Pablo E.; RODRIGUEZ, Joyce. Interpretao jurdica e a sistematizao do direito. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena (Org.). Direito e Interpretao. Racionalidades e Instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 63-90. 106 MLLER, Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 55. 107 MLLER, Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 15. 108 MLLER, Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 57.

48 Mller distingue a aplicao da concretizao. A

interpretao do sentido literal apenas um dos elementos de concretizao da norma. A norma no aplicada, nessa viso, mas algo construdo pelo operador do direito no processo de concretizao. Concretizar, na viso de Mller, significa produzir diante da provocao pelo caso de conflito social, que exige uma soluo jurdica, a norma jurdica defensvel para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado de Direito109. Com essas ideias de Mller, portanto, infere-se uma superao da completa separao entre ser e dever-ser, acabando por produzir reflexos no processo de interpretao e aplicao do direito e, consequentemente, no alcance e no sentido das normas constitucionais. Essa viso permitiu superar o procedimento lgico-dedutivo utilizado pelo positivismo jurdico que identificava norma e texto de norma. A identidade entre esses dois elementos permitia ao intrprete apenas proferir, na interpretao e aplicao do direito, uma deciso de cunho declaratrio. Com isso, Mller fala em concretizao da norma ao invs de interpretao da norma110. Segundo o publicista de Heidelberg, a utilizao de mtodos da prxis e da cincia jurdica circunscritos s regras de interpretao, ocasiona uma viso equivocada sobre a estrutura da realizao prtica do direito111. A interpretao literal de um texto normativo apenas um dos elementos necessrios para a concretizao do direito. A concretizao, a seu turno, no pode ser um procedimento meramente cognitivo112. Uma norma no (apenas) carente de interpretao porque medida que ela no unvoca, evidente, ou at mesmo destituda de clareza mas, sobretudo, porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictcio).

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MLLER, Friedrich O novo paradigma do direito: introduo estruturantes do direito, Ano 2008, p. 150. 110 MLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 61. 111 MLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 61. 112 MLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. Traduo de Peter Avance de Souza. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 61.

teoria e metdica Naumann e Eurides Naumann e Eurides Naumann e Eurides

49 Portanto, na viso mlleriana, uma norma jurdica

concretizada, pois ser construda pelo aplicador do direito, de forma que no se fala em aplicao da norma, mas produzi-la na resoluo de um caso que lhe serve como substrato. Interpretao um recurso, portanto, de se identificar o sentido do texto, sendo que a norma jurdica mais do que o texto. Logo, concretizar a norma significa mais que interpretar o seu texto113. Dessa forma, a norma jurdica, nessa viso estruturante, o produto da concretizao. A norma jurdica est estruturada por dados lingusticos contidos no texto legal denominados de programa da norma e dados reais fornecidos pelo caso a ser resolvido denominados de mbito da norma114. Nesse processo, Mller propugna pela adoo de limites metdicos. Para ele apenas fatos que sejam relevantes para o programa da norma e consentneos com esse programa que podem contedo da deciso. A concretizao da norma est limitada, dentro de um Estado Democrtico de Direito, pelo programa da norma (dados lingusticos contidos no texto), de forma que o operador do direito no est autorizado exercit-la fora dos limites dos signos lingusticos contidos no texto normativo. Na concretizao da norma, ho de ser considerados dois grupos de elementos: o tratamento do texto da norma e os passos da concretizao115. A concretizao da constituio inicia-se usualmente com a busca do sentido literal. A esse primeiro elemento s pode fornecer indcios apenas mediados do teor da norma, no garantir, e. g, um recurso sem

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Cristina Queiroz, ao versar sobre a interpretao como concretizao, adota, parcialmente, a metdica de Mller, quando sustenta que na teoria da norma jurdica repousa a ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretao, no se identifica com o texto, antes se apresenta como resultado de um trabalho de construo, correntemente designado de concretizao. QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 121. 114 Para Bello Filho: A norma para os concretistas algo bem superior ao texto e regra jurdica e se compe de texto e prtica jurdica. Ela no se esgota na atitude legislativa, mais que isso, ela se cria na atitude hermenutica. A interpretao, no instante de sua aplicao, faz parte do processo de criao da norma jurdica. BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 145. 115 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 70.

50 mediaes a ele. Todavia, a interpretao gramatical do direito constitucional escrito depende da estrutura da norma116 que pode variar a depender em graus diferentemente elevados na linguagem117. Ademais, os elementos histricos, genticos, sistemticos e teleolgicos da concretizao no podem ser isolados uns dos outros e do procedimento da interpretao gramatical como este no pode ser isolado daqueles 118. Segundo Mller, os pontos de vista genticos e histricos podem ajudar a precisar em termos de contedo as possveis variantes de sentido no espao de ao demarcado pelo teor literal 119. Percebe-se, com tudo o que se disse, que Mller desenvolve o mtodo racionalista de interpretao, em que procura estrutura um pensamento hermenutico que explique o Direito sem a perda da eficcia, ligando-o realidade, fazendo preservar os vnculos materiais do texto e rompendo com a dicotomia texto e realidade120. Trata-se de uma viso de um sistema constitucional aberto, como bem sintetiza Ney Bello:

A abertura do concretismo pode ser percebida medida que toda e qualquer anlise tpica ou concretista da Constituio abre o texto para as modificaes oriundas da realidade, configurando-se, assim, em mtodo aberto que permite a percepo da Constituio como 121 ordem aberta .

116

MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 73. 117 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 73. 118 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 75-76. 119 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 76. 120 BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 144 121 bem verdade que h quem sustente a abertura do sistema constitucional embasado nas ideias do carter poltico das normas constitucionais, na tessitura aberta dos princpios que veiculam valores e nas normas indeterminadas. Todavia, tendo em conta que adotamos boa parte do pensamento de Mller, no poderamos sustentar que a mutao constitucional via interpretao judicial seria facilitada por essa abertura pela distino semntica das normas, mas sua diferena estrutural, numa Teoria da Norma da metdica estruturante. Portanto, a abertura a que se prope se embasa na concepo concretista dialtica entre texto-norma concretizada.

51

Portanto, a Constituio positivada deve ser compreendida, interpretada e concretizada, pois no se consubstancia em uma obra acabada; e, nesse processo hermenutico, abre-se espao para que o aplicador da Constituio d-lhe nova interpretao, importando em uma mutao constitucional. Nesse processo hermenutico que passa pela interpretao pode ocorrer, exemplificativamente, a mutao constitucional, segundo Anna Cndida, quando: a) h um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-lhe, assim, a abrangncia para que passe a alcanar novas realidades; b) se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional; c) se modifica interpretao anterior e se lhe imprime novo sentido, atendendo evoluo da realidade constitucional; d) h adaptao do texto constitucional nova realidade social, no prevista no momento da elaborao da Constituio; e) h adaptao do texto constitucional para atender exigncias do momento da aplicao constitucional; f) se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional122. A viso de Constituio como um sistema aberto, permite sustentar a ocorrncia de mutaes constitucionais pela via de interpretaoconcretizao judicial. Todavia, a mutao no pode ser confundida com alguns erros interpretativos que vulneram o contedo constitucional.

3.2 Erro e mutao constitucional

Em anlise na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, infere-se que as mudanas de interpretao, causando uma viragem no posicionamento anteriormente firmado, tm sido denominadas de mutao constitucional.

122

Nesse sentido: FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 56-59.

52 O que no se pode confundir mutao, por interpretao judicial, e erro de interpretao. Um caso emblemtico de erro retirado da anlise comparativa de precedentes envolvendo leis estaduais que unificam vrios cargos e carreiras numa s carreira fiscal, sem concurso pblico. Com efeito, a partir da Constituio Federal de 1988, por imperativo de seu art. 37, II, a investidura em cargo ou emprego pblico depende de concurso pblico, como se infere da redao originria desse dispositivo constitucional:

II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

Com o advento da EC n. 19/1998, houve uma pequena alterao no texto do dispositivo supramencionado para exigir uma

proporcionalidade entre a modalidade de concurso com a natureza e a complexidade do cargo, in verbis:

II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

No importa se na redao originria ou na redao reformada, o fato que, a partir de 5 de outubro de 1988, o provimento de cargo pblico exige concurso de provas ou de provas e ttulos, ressalvados os cargos de livre provimento. Afinal, o concurso pblico a forma mais democrtica e igualitria de se permitir que o maior nmero de pessoas possa ter, em p de igualdade, segundo seus mritos, a possibilidade de prestar seus servios tcnico-profissionais para o Estado, exigidos os demais requisitos constitucionais e legais.

53 O ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo, emprego' ou funo denominado de provimento123. A doutrina clssica o provimento em duas modalidades: originrio ou autnomo e derivado. No provimento originrio, o ocupante do cargo tem seu vnculo iniciado com a Administrao Pblica sem se perquirir sua anterior situao com o servio pblico, como entende a doutrina administrativista: O provimento autnomo ou originrio aquele em que algum preposto no cargo independentemente do fato de ter, no ter, haver ou no tido algum vnculo com cargo pblico. Vale dizer o provimento no guarda qualquer relao com a anterior situao do provido. Por isto se diz autnomo ou, ento, originrio124. Destarte, o provimento originrio importa em preencher o cargo pblico, designando-se um agente de forma inicial, independentemente de a pessoa ser estranha ao servio pblico ou j servidora ocupante de cargo no vinculado quele para o qual foi nomeado. Nesse sentido, magistrio de Hely Lopes Meirelles, para quem:

Provimento inicial o que se faz atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto provimento inicial a nomeao de pessoa estranha aos quadros do servio pblico quanto a de outra que j exercia funo pblica como 125 ocupante de cargo no vinculado quele para o qual foi nomeada .

Elucidativos so os exemplos do Professor Jos dos Santos Carvalho Filho, in verbis:

De um lado, temo o provimento originrio, aquele em que o

preenchimento do cargo d incio a uma relao estatutria nova, seja porque o titular no pertencia ao servio pblico anteriormente, seja porque pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege o cargo agora provido. Exemplo: provimento originrio
123

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 602. 124 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 304-305. 125 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. Atualizada por AZEVEDO; ALEIXO, BURLE FILHO. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 419.

54
aquele em que o servidor, vindo de empresa da iniciativa privada, nomeado para cargo pblico, aps a aprovao em concurso. Tambm provimento originrio a hiptese em que um detetive, sujeito a estudo dos policiais, nomeado, aps concurso, para o 126 cargo de Defensor Pblico, sujeito a estatuto diverso .

Para a doutrina ptria, a nica forma de provimento originrio, autnomo ou inicial a nomeao127. De outra banda, temos o provimento derivado, no qual se exige que o investido no cargo tenha uma vinculao antecedente com a Administrao Pblica, mas em outro cargo, sujeito ao mesmo estatuto, havendo, portanto, uma alterao na situao do servio do provido 128. Bandeira de Mello classifica o provimento derivado em trs subespcies: vertical, horizontal e reingresso. Para ele, h provimento derivado vertical, no caso da promoo, em que o servidor guindado para cargo mais elevado dentro da mesma carreira129. Para que a promoo seja efetivada, a EC n. 19/1998 exige a participao do servidor em cursos de formao e aperfeioamento em escolas do governo. J no caso do provimento derivado horizontal, o servidor no ascendido nem rebaixado em sua posio funcional, mas modificado de cargo mediante readaptao do servidor a outro cargo mais compatvel com uma posterior limitao em sua capacidade fsica ou mental. Por fim, o provimento derivado por reingresso ocorre nos casos de reverso (reingresso do aposentado), aproveitamento (reingresso do servidor estvel, que se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupado ou em cargo de equivalentes atribuies e vencimentos

126

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 564. 127 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 305. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. Atualizada por AZEVEDO; ALEIXO, BURLE FILHO. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 419. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 602. 128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. Atualizada por AZEVEDO; ALEIXO, BURLE FILHO. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 420. 129 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 307.

55 compatveis130), reintegrao (retorno do servidor demitido ilegalmente) e reconduo (retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado por inabilitao em estgio probatrio de novo cargo ou por ter sido retirado em face de reintegrao do anterior ocupante). A Constituio de 1969 exigia o concurso apenas para a primeira investidura do servidor. Com o advento da Constituio de 1988, o concurso medida preliminar que se impe tanto para as formas de provimento originrio quanto para as de provimento derivado131. Enquanto o dispositivo anterior fazia a exigncia para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimentos originrios como os derivados, somente sendo admissveis as excees previstas na prpria Constituio, a saber, a reintegrao, o aproveitamento, a reconduo e o acesso ou promoo, alm da reverso ex officio que no tem base constitucional, mas ainda prevalece132. Antes da Constituio de 1988 eram admitidas a transposio ou ascenso:

A transposio (ou ascenso, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionrio ou servidor passava de um cargo a outro de contedo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exerccio de 133 cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno .

Portanto, infere-se que a regra a do concurso pblico como forma de provimento de cargo. Todavia, vrios Estados-membros, sob o argumento de racionalizao, tm empreendido unificao de cargos e carreiras, numa nica carreira fiscal, sem novo concurso pblico, mesmo quando envolve nveis de escolaridade diferentes, violando a regra

130

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 307. 131 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 603. 132 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 603.
133

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 603.

56 constitucional do concurso pblico. O caso j foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal de duas maneiras distintas, em casos assemelhados, o que nos leva a sustentar a ocorrncia de erro de interpretao. O caso em que verificvel a ocorrncia do erro deu-se no julgamento da ADI n. 2.335-SC, cujo aresto abaixo transcrito:
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar n 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trnsito, Exator e Escrivo de Exatoria, e criou, em substituio, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recm criados. 4. Ausncia de violao ao princpio constitucional da exigncia de concurso pblico, haja vista a similitude das atribuies desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 7.3.2003. 6. Ao julgada improcedente.

No caso em tela, a legislao catarinense empreendera uma reformao em vrios cargos e carreiras que deixaram de existir para integrar uma nica carreira: Auditor Fiscal da Receita Estadual. A legislao estadual extinguira cargos de Fiscal de Tributos, Fiscal de Mercadorias em Trnsito, Exator e Escrivo de Exatoria, transformando-os em um nico cargo integrante de uma carreira fiscal, de nvel superior. Ocorre que, dois desses cargos eram, originariamente, preenchidos por portadores de diploma de nvel mdio, que, com a referida reorganizao, foram alados, sem concurso para uma nova categoria de nvel superior. O relator da referida ao embasou seu voto num precedente da corte (ADI 1591-RS), com base na similitude de funes. Todavia, o que o voto vencedor, da lavra do Min. Gilmar Mendes, desconsiderou foi que no basta a similitude de atribuies, mas o mesmo nvel de escolaridade. Ademais, o precedente citado, no caso do Rio Grande do Sul, para fundamentar a pretensa constitucionalidade da lei catarinense, no guarda aproximao material com o caso catarinense. Com efeito, no Rio Grande do Sul, houve a unificao de vrios cargos de nvel mdio numa carreira fiscal de nvel mdio e vrios cargos de nvel superior numa nica carreira fiscal de nvel superior.

57 No Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Complementar n. 10.933/1997, em seu art. 1 unificou o quadro de pessoal da Secretria de Estado da Fazenda em dois nveis: 1) Unificao de todos os cargos de nvel superior numa nica carreira de nvel superior; 2) Unificao de todos os cargos de nvel mdio numa nica carreira de nvel mdio. Portanto, a lei gacha, diferentemente do que realizou a lei de Santa Catarina, no permitiu que pessoas aprovadas em concurso para os cargos da carreira tributria de nvel mdio passassem a ocupar cargos da carreira tributria de nvel superior, como se infere da leitura do art. 1 do diploma legal em tela:

Art. 1 O Quadro de Pessoal Efetivo da Secretaria da Fazenda passa, a partir da data de vigncia desta Lei, a ser constitudo por uma nova e nica carreira de nvel superior, denominada de Agente Fiscal do Tesouro do Estado, e pela carreira de nvel mdio de Tcnico do Tesouro do Estado.

Infere-se, assim, que, no caso catarinense, o Supremo Tribunal Federal empreendeu um verdadeiro erro de interpretao, o que se percebe, igualmente, ao se analisar precedentes anteriores ao de Santa Catarina. No julgamento da ADI n. 1677, em 2003, da relatoria do Ministro Moreira Alves, a corte julgou inconstitucional Lei distrital que tentara empreender o mesmo tipo de unificao de carreiras, como se infere de parte da ementa abaixo transcrita:

Por outro lado, procede, tambm, a arguio de inconstitucionalidade material do artigo 3 da mesma Lei distrital, porquanto ele determina que, nos novos cargos de fiscal tributrio, haja o aproveitamento dos servidores dos cargos extintos de tcnico tributrio, sem, portanto, a prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos como exige, para a investidura, que no mais se limita primeira, de cargo ou emprego pblico, o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituio, que, nesse ponto, a Emenda Constitucional n 19/98 o manteve como redigido originariamente, razo por que pode servir de parmetro para a aferio da inconstitucionalidade em causa. Ao direta de inconstitucionalidade que se julga procedente, para se declarar a inconstitucionalidade da Lei n 1.626, de 11 de setembro de 1997, do Distrito Federal. (STF, ADI 1677 / DF, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 03/02/2003)

58 Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, em 03.02.2003, entendera inconstitucional Lei distrital que fizera unificao de carreiras fiscais, sem concurso. E no mesmo ano, em 07. 03. 2003, permitiu a referida unificao, no Estado de Santa Catarina, em evidente erro de comparao com a situao do Rio Grande do Sul, quando, em verdade, se equiparava situao distrital. Nesses casos, no h que se falarem mutao, mas de um erro de interpretao. Alm de no se poder, portanto, confundir erro interpretativo com mutao constitucional, h quem entenda que no se deve confundir a mutao com a interpretao evolutiva e com a interpretao construtiva.

3.3 Mutao constitucional, interpretao evolutiva e interpretao construtiva

Barroso, ao tratar da interpretao como veculo de mutao constitucional, tenta diferenciar a mutao constitucional como um fenmeno mais profundo do que a simples mudana de jurisprudncia. Entende o constitucionalista que a mudana de jurisprudncia ocorre em razo de uma mera alterao do ponto de vista do julgador ou por mudana na composio do tribunal134. defensvel essa distino. Todavia, no presente trabalho, optou-se por no adot-la. Dessa forma, no h distino entre mutao constitucional, por interpretao judicial, por interpretao construtiva e por interpretao evolutiva135. Esta a interpretao evolutiva ocorreria em virtude da aplicao da Constituio a situaes que no foram contempladas quando de sua elaborao e promulgao, por no existirem nem terem sido antecipadas

134

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130. 135 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130.

59 poca, mas que se enquadram claramente no esprito e nas possibilidades semnticas do texto constitucional, a exemplo das normas constitucionais da liberdade de expresso que no foram pensadas para a internet, mas que a elas tambm se aplicam136. A interpretao construtiva, em sua viso, consiste na ampliao de sentido ou extenso de alcance da Constituio seus valores, seus princpios para o fim de criar uma nova figura ou uma nova hiptese de incidncia no prevista originariamente, ao menos no de maneira expressa. O exemplo citado por ele para justificar essa distino a do HC 79.812, rel. Min. Celso de Mello, em que se extraiu o direito a no incriminao por interpretao pretoriana do direito constitucional ao silncio (art. 5, LXIII). Outro exemplo de interpretao construtiva o referente proteo da concubina e do reconhecimento de efeitos jurdicos s relaes homoafetivas estveis. Entende-se, no presente trabalho, que a interpretao

construtiva pode gerar a mutao constitucional. Alis, segue-se, nesse ponto, a viso de Miguel Reale que cita o mesmo exemplo da concubina para sustentar a ocorrncia da mutao normativa. Neste trabalho, todas essas modalidades interpretativas se consubstanciam em mutao constitucional137.

136

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130. 137 No mesmo sentido: BOTELHO, Nadja Machado. Mutao Constitucional. A constituio viva de 1988. Rio de Janeiro: 2011, p. 27. Bulos, ao tratar de mutao constitucional, tambm entende que ela ocorre pela construction: Nessa esteira, afirma Bulos: Ao exercer a jurisdio constitucional, portanto, o Judicirio interpreta a Constituio e, nesse mister, existe a possibilidade de atribuir letra da Lex Legum novos sentidos, contedos ainda no ressaltados, mudando a substncia dos comandos prescritos pelo legislador, sem afetar-lhe a forma . [...] fica claro que a construction consigna um meio evidente pelo qual as constituies sofrem mudanas substanciais, no sentido, no alcance e contedo dos seus preceptivos, sem a necessidade do recurso formal reviso ou emenda constitucionais. BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 69.

60 3.4 O problema da mutao constitucional e os limites da jurisdio constitucional

A criao da ideia de mutao constitucional, em fins do sculo XIX e incio do sculo XX, em plena cultura alem, serviu, como fenmeno emprico para justificar a conduta do Reich alemo, em desacordo com o programa traado na Constituio. Na vigncia de um Estado Democrtico de Direito, a atividade interpretativa, inovadora e de atualizao da Constituio por intermdio da mutao constitucional se justifica e se legitima, ainda mais nas sociedades complexas e dinmicas. Esse o problema. No se pode olvidar que a mutao constitucional praxe na realidade jurdica brasileira, com base nas doutrinas estrangeiras. No entanto, de se perquirir a sua legitimidade e limitao no quadro de um Estado Democrtico de Direito. Afinal, curial buscar uma fundamentao para se admitir a atuao judicial, por intermdio de seus membros que carecem de mandato conferido pelo povo, para empreender, num Estado Constitucional, a tarefa de conferir significado novo a uma norma constitucional, em face de nova realidade poltico-social e no quadro da teoria da separao dos poderes. Eis os problemas a serem investigados no presente captulo. De um lado esto aqueles que reconhecem competncia criativa, na interpretao da constituio, ao Poder Judicirio, autorizado que estaria a desenvolv-la com certa mobilidade ou flexibilidade dado o carter poltico das normas constitucionais, pois o poder como toda atuao poltica emanaria de outras realidades e no s da vontade popular138. De outro, esto aqueles que enxergam na atividade de interpretao judicial criativa, um embuste de cariz antidemocrtico.
138

Nesse sentido: QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 36.

61 Segundo Streck, Catoni e MontAlverne, a tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise uma concepo decisionista da jurisdio e contribui para a compreenso das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. Ora um Tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o direito; este no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa democracia139. Segundo esses autores, a atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, no legislativa, muito menos constituinte (e assim no h o menor cabimento, diga-se de passagem, na afirmao do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC n 1, quando este dizia que a funo do STF a de um orculo (sic) que diz o que a Constituio140. Continuam em sua critica para afirmar que: Se o Supremo Tribunal Federal pode fazer mutao constitucional, em breve essa mutao comear a gerar como se j no existissem saciedade os mais diversos frutos de cariz discricionrio141. Essa viso defendida por Cattoni, Streck e MontAlverne plenamente justificada, pois a adoo de poderes ilimitados conduz tirania, e, aceitar uma mutao constitucional, via interpretao judicial ilimitada, aceitar, num Estado Democrtico de Direito, a ideia de algo acima de qualquer soberania popular e da prpria Constituio. Ora, se os prprios parlamentares eleitos tm limitaes materiais expressas e implcitas, com maior razo deve t-los o Judicirio que, no caso brasileiro, alado ao cargo por concurso pblico ou nomeaes polticas circunstancias, sem legitimao democrtica.

139

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Montlverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Jus Navigandi, So Paulo, jul. 2007, Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10252. Acesso em: 10 jan. 2010. 140 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Montlverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Jus Navigandi, So Paulo, jul. 2007, Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10252. Acesso em: 10 jan. 2010, p. 21. 141 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Montlverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Jus Navigandi, So Paulo, jul. 2007, Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10252. Acesso em: 10 jan. 2010, p. 28.

62 Assim, seria plenamente questionvel a viso daqueles que enxergam a atividade jurisdicional como algo ilimitado, como assevera Inocncio Mrtires Coelho, para quem, o judicirio exerce a atividade criativa, na jurisdio constitucional, a rigor, sem limites, pois as Cortes Constitucionais esto fora e acima da clssica ideia de tripartio dos poderes, e, ademais, ao empreender a interpretao o fazem, em boa medida, em enunciados abertos, indeterminados e polissmicos contidos nas normas constitucionais. 142 A imperar essa trilha ilimitada defendida por Inocncio Mrtires, os juzes so intrpretes finais da Constituio e juzes ltimos de sua autoridade, funcionando como um variante do poder legislativo 143. Trata-se de uma viso que no impe limites atividade criativa dos juzes, j que eles so os juzes ltimos de sua autoridade. Dentro de um Estado de Direito, no mais sustentvel que o direito limita-se lei escrita; certo, pois, que o direito no se restringe ao texto legal, pois a atividade normativa tambm exercitvel pela jurisdio constitucional. Entretanto, a atividade criativa que se traduz na concretizao da norma, no pode estar adstrita ao livre arbtrio do Judicirio. Enquanto imperar a Teoria do Poder Constituinte, na prtica, no h como se admitir que a interpretao judicial, como fator de desenvolvimento das constituies, levando-se em conta o binmio realidade e texto normativo, se d de forma discricionria e ilimitada, pois at mesmo os representantes populares, num Estado Democrtico, esto adstritos limitaes materiais no processo formal de modificao constitucional (clusulas ptreas). Portanto, a atividade criativa, que importe em mutao constitucional deve estar dentro de uma limitao material de princpios que estejam dentro do contedo material da Constituio.

142

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20. 143 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20.

63 Embora de difcil fixao, mister identificar quais seriam essas limitaes na atividade criativa do Judicirio, no mbito da hermenutica constitucional. H quem sustente que as limitaes mutao constitucional esto condensadas em trs ordens de ideias: ela deve se circunscrever aos sentidos possveis do texto; decorrer de genuna mudana na sociedade e no avanar no campo prprio da reforma constitucional144. Uma das vises que atentam ideia de limitao encontrada na real tenso entre realidade e normatividade. A tentativa de resposta para o eterno conflito entre ser e dever-ser, entre o real e o texto normativo, na viso de Hesse, um condicionamento recproco entre a Constituio e a realidade poltico-social. Assim, a Constituio determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a esta, de forma que a Constituio real e a Constituio jurdica esto em uma relao de coordenao145. Afirma Hesse que:

Toda Constituio, ainda que considerada como simples construo terica, deve encontrar um germe material de sua fora vital no tempo, nas circunstncias, no carter nacional, necessitando apenas 146 de desenvolvimento .

certo que o desenvolvimento da fora normativa da Constituio est condicionado sua capacidade de se contemplar normas que se aproximam do presente, dos princpios dominantes poca de sua criao, sendo, ainda, capaz de adaptar-se a uma eventual mudana das circunstncias condicionantes, como realidade poltico-social147. As mudanas, todavia, no podem se tornar um procedimento vulgar, pois, no sentir de Hesse, a tendncia de frequente reviso, sob o
144

BOTELHO, Nadja Machado. Mutao Constitucional. A Constituio Viva de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 34. 145 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p.12-15. 146 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 17. 147 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 20-21.

64 argumento de inarredvel necessidade poltica, perigosa para a fora normativa da Constituio148. Portanto, se a reviso vulgar pode importar vulnerar a fora normativa da Constituio, com idntica razo no se pode admitir vacilaes corriqueiras de interpretao no momento de concretizao da norma pelo Judicirio. Um fator necessrio para a preservao da fora normativa da Constituio , assim, o uso da interpretao constitucional adequadamente orientada e limitada. Uma mudana na relao ftica pode acarretar mudana na interpretao da Constituio, desde que o processo de interpretao esteja atrelado ao sentido da proposio jurdica, pois este o limite da interpretao e o limite de qualquer interpretao normativa. Afinal, a finalidade (telos) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio normativa no pode mais ser realizado, a reviso constitucional afigura-se inevitvel149. Levando em considerao a teoria da norma jurdica de Mller, Konrad Hesse, comea a traar uma ideia de limitao discricionariedade da mutao constitucional. Hesse, discorrendo sobre a ideia de norma jurdica

concretizada em Mller, afirma que:

As normas que integram o Direito Constitucional no so mandatos (Sollenstze) abstratos que, alheios realidade, a esta se contrapem de forma totalmente desconexa, o que dialtica, correlativamente ou de que modo seja, coordenam--se com essa realidade por meio de uma gentica inter-relao. Estas normas restam letra morta quando seu contedo no se incorpora conduta humana mediante sua aplicao e observncia dirias. S enquanto o Direito Constitucional realizado por e nesta conduta, alcana a realidade de uma ordem vivida, formadora e conformadora da realidade histrica, capaz, portanto, de cumprir sua funo na vida da Comunidade. [...] Do ponto de vista dessa realizao do Direito Constitucional, como assinalou F. Mller, a norma no pode ser isolada da realidade, pelo contrrio, a realidade em suas
148

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 22. 149 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 23.

65
circunstncias (o mbito normativo), as quais so afetadas pelo mandato da norma (o programa normativo), parte integrante e 150 constitutiva da norma mesma.

A norma, portanto, abarca os dados da realidade afetados pelo programa normativo, as modificaes empreendidas no mbito normativo devem levar a uma alterao da norma. Segundo Hesse, a instncia que decide se a alterao ftica pode ser relevante para a norma, quer dizer, se o fato modificado pertence ao mbito normativo, o programa normativo que se contm substancialmente no texto da norma constitucional (e que deve ser interpretado com os instrumentos tradicionais). S enquanto este fato novo ou modificado resulte pertencente ao mbito normativo pode-se aceitar tambm uma mudana da norma151. Seguindo-se essas ideias, Hesse acredita que se estaria diante de um mecanismo de limitao da discricionariedade na limitao constitucional152. Com efeito, se as modificaes da realidade social s devem considerar-se relevantes para o contedo da norma enquanto fazem parte do mbito normativo, se o programa normativo resulta determinante a esse respeito e se para este ltimo resulta fundamental o texto da norma, ento o contedo da norma constitucional s poder modificar-se no interior do marco traado pelo texto153. Dessa forma, o que se propugna a adoo do texto da constituio como um limite mutao constitucional, pois dessa forma, quando o texto mostrar-se incompatvel com a realidade histrica e

150

HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Saraiva, 2009, p. 166-167. 151 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Saraiva, 2009, p. 167. 152 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Saraiva, 2009,, p. 168. 153 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Saraiva, 2009, p. 168.

Traduo: ALMEIDA, Mrtires. So Paulo: Traduo: ALMEIDA, Mrtires. So Paulo: Traduo: ALMEIDA, Mrtires. So Paulo: Traduo: ALMEIDA, Mrtires. So Paulo:

66 contextualizada, abre-se a via da reforma constitucional, que se amolda mais adequadamente a um equilbrio entre os poderes pblicos154. A concretizao da constituio, mediante o seu

aperfeioamento, na jurisprudncia, deve, portanto, dar-se dentro dos espaos normativos155. Assim, a mutao constitucional, mediante implementao ftica deve dar-se sempre conforme o fio condutor da formulao lingustica dessa norma constitucional e com outros meios metdicos auxiliares de concretizao156. Essas alteraes informais no podem ir ao ponto de violarem o contedo essencial da constituio157. Celso Bastos, seguindo a mesma

trilha de limitao ao poder interpretativo da constituio, entende que o intrprete pode, assim, agregar esses novos elementos tais como mudanas de valores, evolues tecnolgicas ao contedo abstrato da norma constitucional, sem, contudo, violar a letra da lei ou seu contedo essencial158. Com razo, Celso Bastos afirma que a interpretao no pode e nem deve ser compreendida como uma atividade ilimitada. certo que mesmo sem haver uma mutao formal da norma constitucional a sua
154

No olvidamos a posio daqueles que rechaam a teoria do poder constituinte derivado, enxergando nas limitaes materiais, expressas e implcitas, uma ideia limitadora da democracia. Com efeito, h quem enxergue a Constituio e suas reformas como legtimas quando decorrentes de um processo de elaborao democrtico e no de sua manifestao formal. Bigonha e Luiz Moreira entendem que o que torna legtima a Assembleia Constituinte no a Constituio que dela emana, mas o mandato que lhe conferido pelos cidados. E, portanto, a ideia de poder constituinte reformador limitado um simulacro que causa uma crise do Parlamento, pois o que deveria legitimar a autoridade da Assembleia Constituinte e o Parlamento o poder decorrente do mandato, das urnas, no havendo que se falar em um poder constituinte como originrio, porque o poder no se origina de um ato fundante ou de uma assembleia convocada, mas a uma deciso perenemente tomada nas urnas. Essa seria uma grande armadilha da modernidade que obstruiria o Poder Legislativo, democrtico, fruto do voto, pelo Judicirio, como tutor da Constituio capaz de substituir as emendas constitucionais por um truque hermenutico denominado de mutao constitucional. Nesse sentido: BIGONHA, Antnio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade do Estado e a Reviso Parlamentar do Controle de Constitucionalidade. Limites do Controle de Constitucionalidade. Organizadores: BIGONHA e MOREIRA. Coleo ANPR de Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2-7. 155 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. Traduo de Peter Naumann. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 53. 156 MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. Traduo de Peter Naumann. 4 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 55. 157 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 146. 158 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 146.

67 compreenso muda, em virtude da constante evoluo da sociedade. Mas isso se d com uma direo precisa, e no em qualquer sentido [...] A interpretao encontra seus limites na prpria expresso literal da lei. 159 Essa ideia j era encontrada em Anna Cndida da Cunha Ferraz que vislumbra a mutao constitucional como uma funo constituinte implcita, que, por no encontrar autorizao expressa, possui limites, no podendo empreender reformas na letra e no contedo expresso da Constituio. Nessa trilha, entende a referida autora que a atuao da mutao constitucional se restringe a precisar ou modificar o sentido, o significado e alcance, sem, todavia contrariar a letra da Constituio160. Para Cristina Queiroz, no processo de atualizao das normas constitucionais, via interpretao, no podero ocorrer mutaes

constitucionais de forma derrogatria face a um objetivo normativo claramente estabelecido pelo constituinte161. Segundo essa mesma viso, os limites da interpretao coincidem como direitos do texto, o que no quer dizer que coincidam inteiramente com os direitos do seu autor (originalismo). Isso significa que o texto interpretado impe restries (limites) aos seus intrpretes-aplicadores. Essa viso tambm encontrada em Dworkin que defende que a interpretao do Statute Law est limitada pelo elemento gramatical162. a letra da lei que se impe como limite ao processo interpretativo. Nesse mesmo sentido, vaticina Sandra Martinho Rodrigues, ao analisar a obra de Dworkin:

159

BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 161. 160 Em resumo, a mutao constitucional, para que merea o qualificativo, deve satisfazer, portanto, os requisitos apontados. Em primeiro lugar, importa sempre em alterao do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional. Em segundo lugar, essa mutao no ofende a letra nem o esprito da Constituio: , pois, constitucional. Finalmente, a alterao da Constituio se processa por modo ou meio diferentes das formas organizadas de poder constituinte institudo ou derivado. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 11. 161 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 117. 162 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously.Bath: Duckworth, 1984, p. 234.

68
O texto considerado como o ponto de partida para a interpretao, comportando duas funes: uma negativa, ou seja, elimina todos os sentidos que no encontram qualquer apoio na letra da lei; e uma funo positiva ou selectiva da letra da lei: se o texto apenas comporta um sentido, ser esse o sentido da norma legal, salvo se, com base noutras normas do ordenamento jurdico, se puder concluir que a formulao expressa no texto atraioou o pensamento do legislador. [...] a letra da lei que delimita o mbito da interpretao; no se trata apenas de um ponto de partida ou fator hermenutico, 163 mas o prprio critrio dos limites da interpretao .

Todavia, um dos grandes problemas na fixao dos limites interpretao judicial e, por consequncia, na mutao via poder judicirio, no reconhecimento de uma dualidade de normas constitucionais: princpios e regras. A teoria da metodologia jurdica hodierna divide as normas jurdicas em duas espcies: regras e princpios. A distino entre elas tarefa rdua e complexa e sua dimenso terica se deve, principalmente, a dois autores: Robert Alexy164 e Ronald Dworkin165. A doutrina brasileira, principalmente de vis

neoconstitucionalista tem aceitado a aplicao da ideia esposada por Canotilho, com base em Dworkin, Alexy, Canaris, de que o sistema jurdico um sistema normativo aberto de regras e princpios. Canotilho, analisando a Constituio portuguesa, afirma que o Estado de direito democrtico um sistema normativo aberto de regras e princpios:

(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de

163

RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretao jurdica no pensamento de Ronald Dworkin. Uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005, p . 70-71. 164 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. 165 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2011.

69
regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar166 se sob a forma de princpios como soa a sua forma de regras .

Nesse

diapaso,

as

normas

jurdicas

so

de

duas

modalidades: regras e princpios. Os mais variados critrios podem ser utilizados, dependendo da corrente doutrinria, para diferenci-las. Canotilho, cujos critrios distintivos tm aceitao

generalizada, entende que essas normas se diferenciam em razo de seis critrios: grau de abstrao; grau de determinabilidade; carter de fundamentalidade; proximidade da ideia de direito e natureza normogentica 167. Grau de abstrao: os princpios so normas com elevado grau de abstrao; as regras so de abstrao reduzida. Grau de determinabilidade: os princpios carecem de intermediao concretizadora do juiz ou do legislador j que so vagos e indeterminados, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta. Carter de fundamentalidade: os princpios so normas estruturantes por serem consideradas com posio hierrquica superior no sistema das fontes ou por sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico. Proximidade com a ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes nas exigncias de justia ou na ideia de direito; as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. Barroso, no obstante reconhecer a diversidade de critrios distintivos, por simplificao os reduz a trs: Contedo: o vocbulo princpio representa as normas que se expressam decises polticas fundamentais, valores a serem observados em razo de sua dimenso tica ou fins pblicos a serem realizados. Estrutura normativa: os princpios so normas predominantemente finalsticas, ao passo que as regras so normas descritivas. Por fim, quanto ao modo de aplicao, as regras se aplicam na modalidade do tudo ou nada, pois ao intrprete no cabe fazer valorao, mas apenas aplicao da regra pela subsuno,

166

GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1159. 167 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160-1161.

70 enquanto que os princpios se aplicam pela regra da ponderao ou harmonizao. Independentemente da corrente doutrinria que faa as referidas distines, o fato que os princpios de uma abrangncia, abstrao e um grau de flexibilidade maior. A vantagem de um sistema aberto de normas e princpios que evitaria o legalismo mediante uma disciplina legislativa exaustiva, ao passo que um sistema composto tambm por princpios fornece suportes para a resoluo de determinados problemas metdicos. Ademais, permitiria uma oxigenao e realizao gradativa da constituio168. Portanto, a plasticidade um componente presente desses tipos de sistema. H quem sustente que a mutao constitucional est associada plasticidade de que so dotadas algumas normas constitucionais169. Barroso sustenta a adoo desse mecanismo informal de mudana da constituio ocorre pelas possibilidades de interpretao das normas constitucionais dotadas de enunciados normativos de textura aberta, com conceitos jurdicos indeterminados e dos princpios170. O carter principiolgico, poltico e indeterminado de algumas normas constitucionais permitem uma maior plasticidade no processo hermenutico, autorizando o Judicirio a empreender uma mutao

constitucional, em sua atividade de concretizao da norma constitucional. Portanto, para quem aceita a diferenciao das normas-regra e das normas-princpio, a distino entre elas est, dentre outros fatores, no carter altamente genrico e abstrato destes em cotejo com aqueles, bem de sua carga valorativa, o que permite aceitar uma interpretao principiolgica eminentemente criativa da norma171. de ser perquirir se essa atividade criativa est inserida nas funes tpicas atribuda ao Judicirio, no quadro da separao dos poderes.
168

GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163. 169 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 123. 170 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.129.
171

Nesse sentido: BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 235.

71 Esse um dos problemas que a interpretao criativa provoca. Para solv-lo, mister que se analise a concepo dessa teoria luz do constitucionalismo e sua evoluo no caso brasileiro.

3.5 Concepo clssica de separao dos poderes

comum identificar o constitucionalismo com a ideia de separao dos poderes por conta do art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem de agosto de 1789: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Portanto, um dos pilares do constitucionalismo repousa na doutrina do francs Montesquieu172, que ao analisar a organizao poltica inglesa, traou um princpio denominado de Separao dos Poderes consagrado pela quase totalidade dos Estados ocidentais. Graas Revoluo Gloriosa, Baro de Brde, ao analisar as instituies inglesas, psrevolucionrias, traa um esquema de repartio orgnica de funes. Na sua obra mais consagrada, O Esprito das Leis, de 1748, fora criado um arranjo de funes orgnicas que no importasse em enfeixe unipessoal de poderes, como meio de combater o absolutismo, (Livro XI, Captulo VI Da Constituio da Inglaterra). No obstante a ideia no ter sido totalmente nova, ao Baro de Montesquieu que se tributa o arranjo to difundido nas democracias ocidentais173.

173

Apesar de ter adquirido consagrao com a obra clssica de Montesquieu, a teoria da separao dos poderes tem antecedentes antigos. J Aristteles, na Poltica, defendia a ideia de que a concentrao do poder poltico nas mos de um s homem, sujeitos a todas as desordens e afeies da mente humana, era inconveniente, e, com tal aviso, distinguia as funes do estado em deliberante, executiva e judiciria. [...] Foi na era Moderna, entretanto, que a diviso do exerccio do poder principiou a tomar corpo, sobretudo no sulco da evoluo poltica por que passou a Inglaterra at a edio do Bill of Rights, em 1689. Baseado na realidade inglesa do tempo, Locke formulou a primeira construo sistemtica de uma teoria da separao dos poderes, dividindo-os em legislativo, executivo e federativo. (ADI 3367, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 17.03.2006, trecho do voto do relator, fls. 210)

72 Para Montesquieu, em cada Estado existem trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil174. Pelo poder legislativo, o prncipe ou magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que j esto feitas. Pelo poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, o prncipe ou magistrado determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo poder executivo das coisas que dependem do direito civil, pune os crimes ou julga as questes dos indivduos, chamando este ltimo de poder de julgar175. Para o Professor Jos Levi Mello do Amaral Jnior:

A descrio que Montesquieu faz do Poder Executivo (faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne invases) corresponde, tipicamente s funes de chefia de 176 Estado .

Quanto idealizao do Poder Judicirio, Jos Levi Mello do Amaral Jnior afirma que:

A frmula utilizada relativamente ao poder de julgar (poder executivo das coisas que dependem do direito civil), corrobora, tambm, a ilao anterior relativa ao ius gentium: o poder de julgar aplica o direito civil, o ius civile, isto , cuida das relaes e dos conflitos 177 internos [...]

174

SECONDAT, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Traduo: Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 165. 175 SECONDAT, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Traduo: Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 165.
176

AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a Organizao de Poderes em Montesquieu: Comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais. Ano 97. Vol. 868, fevereiro 2008, p. 53-68. 177 AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a Organizao de Poderes em Montesquieu: Comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais. Ano 97. Vol. 868, fevereiro 2008, p. 56-57.

73 A concentrao de todas essas funes em um nico corpo importaria em insegurana e ausncia de liberdade para o cidado. Segundo Montesquieu:

Tudo ento estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos prncipes, ou o dos nobres, ou do povo, exercesse estes trs poderes: o de criar as leis, o de executar as resolues pblicas e o 178 de julgar os crimes e as querelas dos particulares .

Quanto ao poder judicirio, o Baro da Brde, afirma inexistir liberdade se no houver separao do poder de julgar em relao ao poder legislativo e executivo. Para ele, se o legislativo estiver unido ao executivo, o poder sobre a vida e liberdade dos cidados seria arbtrio, pois o juiz seria o legislador179. O Judicirio, em Montesquieu, no passa de mera boca da lei, no lhe cabendo tarefa pertinente moderao da fora ou do rigor da lei, pois compete ao poder legislativo moderar a lei em favor da prpria lei, pronunciando-a menos rigorosamente do que ela180. Portanto, o poder de julgar uma mera execuo dos comandos normativos, da o motivo pelo qual esse poder , na viso desse autor, poder executivo do ius civile. O Poder Judicirio um corpo neutro em razo da forma de composio dos Tribunais (juzes sorteados entre o povo, temporariamente) e do modo de decidir dos juzes181 que se restringe mera execuo de um texto exato da lei; sendo os demais poderes neutralizados mediante, por exemplo, o veto do Executivo leis do Legislativo.

178

MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 166. 179 MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 166.
180

MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 166. 181 AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a Organizao de Poderes em Montesquieu: Comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais. Ano 97. Vol. 868, fevereiro 2008, p. 56.

74 Na primeira Constituio brasileira, ainda na vigncia do Imprio, os poderes eram quadripartidos: Legislativo, Executivo, Judicirio e Moderador (art. 10 da Constituio de 1824). Sob a gide da Constituio histrica nacional, a competncia para criar, interpretar, suspender e revogar as leis era atribuda ao Poder Legislativo (art. 15, VIII), cabendo-lhe, igualmente, a Guarda da Constituio (art. 15, IX). Portanto, a ideia constante no livro de Montesquieu de Juiz boca da lei prevaleceu nesse momento fundante da nao brasileira, no cabendo a ele legislar, seja de forma positiva seja de forma negativa. Com o advento de novas constituies, o Juiz boca da lei, preconizada por Montesquieu182, transmudou-se num juiz legislador negativo. Loewentein, desde 1957, ao lanar a sua obra Teoria da Constituio, j ventila vrios argumentos para uma superao dessa viso de separao de poderes. Segundo, o publicista alemo, um olhar sobre o sistema mais comum de governo, o parlamentar, poderia convencer os autores constitucionais que o Legislativo e o Executivo no so separados pessoal ou funcionalmente, pois os membros do governo so membros do parlamento183. Assim, infere-se que o sistema constante do Captulo VI do Livro XI de O esprito das leis o presidencialismo clssico, descrito com base em um instantneo de um dado momento evolutivo das instituies inglesas (primeira metade do sculo XVIII, que, a rigor, j flertavam com o parlamentarismo184.

182

Todavia, sobre a classificao tradicional das funes do Estado, em Montesquieu, recai a suspeita de falta de cientificidade, pois poca de publicao de sua obra, no mais existia na Inglaterra a separao de funes nos termos que ele a descreve e, em essncia, as funes administrativas e jurisdicionais se aproximam. Ademais, a prtica constitucional dos Estados que acaba por definir em que grau haver separao ou interpenetrao entre os rgos e suas respectivas funes. Some-se a isso fato de que, no obstante essa diviso clssica de funes entre rgos, o poder uno e indivisvel, no podendo ser inerte s necessidades do Estado. 183 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de La Constitucin. 2 ed. Traduo para o Espanhol: Alfredo Gallego Alabitarte. Barcelona: 1976, Ariel, p. 55. 184 AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a Organizao de Poderes em Montesquieu: Comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais. Ano 97. Vol. 868, fevereiro 2008, p. 54.

75 Arremata Loewenstein que preciso ter em mente que o princpio da necessria separao de funes estatais, segundo seus diversos elementos substanciais e sua distribuio entre diferentes detentores, no essencial para o exerccio do poder poltico nem representa uma verdade evidente e vlida para todo o tempo185. Com efeito, ao longo do tempo h interpenetrao ou mutao dessas funes entre os diferentes rgos polticos do Estado. Aquilo que era inconcebvel a um poder parte de sua tarefa tpica, a exemplo da prestao da jurisdio constitucional, em que, no caso do controle concentrado-abstrato, o Tribunal de Cpula, na guarda da Constituio, declara inconstitucional uma lei ou ato normativo fruto da atividade legiferante do poder legislativo. Com essa tarefa de prestao a jurisdio constitucional, nasce a ideia de um Judicirio que atua como legislador negativo. Se se aceitar o pressuposto de que a separao orgnica de funes algo originrio do Sculo XVIII, a ideia de que ao poder judicante estaria apenas atribuda a tarefa de aplicar ou executar a lei nos estritos limites, seria algo que se restringe nesse quadro temporal. De fato. Aps a criao das primeiras constituies escritas, ps-revolucionrias, e, em especial, da Constituio norte-americana de

1787, um novo quadro institucional comea a se formar, influenciando, sobremaneira, na ideia de separao de funes, de modo a mitigar sua conformao originria, com maior nfase no papel dado ao Poder Judicirio. Entre outubro de 1787 e maio de 1788, foram publicados, em defesa da Constituio dos Estados Unidos, oitenta e cinco artigos que, posteriormente compilados em um livro, foram denominados de O federalista, de autoria de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison. Nessa obra, no artigo 78, surge, pelo menos no plano terico, a ideia avessa ao juiz boca da lei, pois ao Judicirio defendida a competncia para resolver sobre leis contraditrias ou contrrias Constituio.

185

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. 2 ed. Traducin de Alfredo Gallego Alabitarte. Barcelona: 1976, Ariel, p. 56.

76
muito mais racional supor que as cortes foram destinadas a desempenhar o papel de rgo intermedirio entre o povo e o Legislativo, a fim de, alm de outras funes, manter este ltimo dentro dos limites fixados para sua atuao. O campo de ao prprio e peculiar das cortes se resume na interpretao das leis. Uma Constituio , de fato, a lei bsica e como tal deve ser considerada pelos juzes. Em consequncia, cabe-lhes interpretar seus dispositivos, assim como o significado de quaisquer resolues do Legislativo. Se acontecer uma irreconcilivel discrepncia entre estas, a que tiver maior hierarquia e validade dever, naturalmente, ser a preferida; em outras palavras, a Constituio deve prevalecer sobre a 186 lei ordinria, a inteno do povo sobre a de seus agentes .

A semente terica, para que os juzes prestassem jurisdio constitucional, mediante a anlise da compatibilidade das leis com a constituio, fora lanada, portanto, no final do sculo XVIII, sendo um marco terico que se transformara empiricamente no sistema constitucional norte-americano em 1803, com o clebre caso Marbury v. Madison. No obstante o silncio da Constituio norte-americana acerca da possibilidade de o Judicirio empreender juzo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, a Suprema Corte afirmou o seu papel de rgo de controle de constitucionalidade ao julgar o referido caso. O juiz Marshall empreendeu um raciocnio no sentido de que compete ao Judicirio controlar a constitucionalidade e a legalidade dos atos do poder executivo, podendo ainda, para preservar a autoridade da constituio, declarar a nulidade da lei que lhe contrarie, sob pena de transformar o legislativo num rgo com onipotncia. Marbury v. Madison, portanto, foi o precedente que deu ensejo criao pretoriana do controle de constitucionalidade. que algumas ideias centrais do constitucionalismo foram assentadas: princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio para interpretar, de maneira final, a Constituio, realizando a anlise da compatibilidade das leis com os seus preceitos e regras187.

186

HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista.Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003, p. 472-473. 187 BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10.

77 Portanto, se os Estados Unidos tivessem aplicado de forma abrangente a Teoria de Montesquieu sobre a separao dos poderes, em sua conformao originria, nunca se poderia conceber que o Judicirio teria a atribuio de anular leis e atos dos demais poderes quando contrrios supremacia constitucional. O reconhecimento da competncia do Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos, retirando-lhes seus efeitos quando em desacordo com a Constituio, implanta a tese de que o Judicirio um legislador negativo, tese essa que foi trazida para o ordenamento jurdico brasileiro quando, sob a gide da primeira constituio republicada, se acolheu o modelo de controle difuso de constitucionalidade. No Brasil imperial, a ideia de controle de constitucionalidade das leis era algo inconcebvel, por influncia do sistema francs. Todavia, com o advento da primeira constituio da repblica Constituio de 1891 influenciada pelo constitucionalismo norte-americano, fora implantada o modelo de controle judicial difuso de constitucionalidade, pela via de exceo, mediante provocao das partes. Alis, essa previso j constava do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, quando em seu art. 3 estatua magistratura federal a competncia para aplicar e guardar a Constituio por provao das partes188. Com efeito, o art. 60, a da Constituio Federal de 1891 dispunha que: Compete aos Juzes ou Tribunais Federais, processar e julgar: a) as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio federal189. A competncia judicial para zelar pela guarda da Constituio era, poca, no um poder legiferante, mas um poder de interpretar, de natureza declaratria-cognitiva. Portanto, no cabia ao Judicirio criar, com os seus julgamentos, atos normativos. Da, se pode afirmar que ao declarar a nulidade da lei, o Judicirio agia, no mximo, como legislador negativo.

188

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1094. 189 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm. Acesso em: 10 out. 2011.

78 Com o advento da Constituio cidad de 1988, a ideia clssica, to dissemina na doutrina nacional e no mbito do Supremo Tribunal Federal, de que ao Judicirio no dada a competncia legiferante, no que tange jurisdio constitucional, imperou e, ainda, impera em alguns julgados dessa Corte190. Todavia, a prtica judicial tem infirmado essa ideia. Destarte, consultando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ps 88, resta cristalino o exerccio da competncia normativa dessa Corte, que, em vrios julgados, criou normas, numa verdadeira demonstrao de ativismo judicial191. Essa atuao positiva , mormente, encontrada no mbito do controle de constitucionalidade por omisso, mas, igualmente, nas

inconstitucionalidade positivas ou por ao, o que demonstra que a Separao de Poderes algo que sofrera uma mutao ao longo do tempo, e, sobretudo, na vigncia da Constituio de 1988. Portanto sustentvel que o Princpio da Separao dos Poderes no algo rgido, a ponto de no se modificar, a cada Constituio e internamente dentro de uma mesma Constituio para que o poder poltico no seja abdicado e para que os demais princpios constitucionais sejam efetivados. Na vigente Constituio brasileira, o princpio da separao dos poderes foi enxergado como uma funo cognitivo-declaratria, embora, na atualidade, se mostre uma funo cognitivo-criadora.

190

RE 493234-AgR-RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ-e 165. Nesse precedente, o STF asseverou que no lhe dada a competncia para atuar como legislador positivo, nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade. RE 642633-AgR-MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ-e 20.04.2011. 191 Ativismo judicial reporta-se a uma disfuno no exerccio da funo jurisdicional, em detrimento, notadamente, da funo legislativa. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros dogmticos. Saraiva, 2010, p. 107. Como quer que seja, costuma-se usar o termo ativismo em contextos destinados a apontar, para fins de censura ou para o aplauso, um exerccio arrojado da jurisdio, fora do usual, em especial no que tange a opes morais e polticas. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo judicial, As novas faces do ativismo judicial. Organizadores: Andr Luiz Fernandes Fellet, Daniel Gotti de Paula e Marcelo Novelino. Bahia: Jus Podivm, 2011, p. 392.

79

3.6 Mutao constitucional da separao dos poderes na CF de 1988

Para se identificar a mutao do princpio da separao dos poderes, na Constituio de 1988, veja-se a evoluo da matria no mbito do Supremo Tribunal Federal. Em 23.11.1989, na Questo de Ordem levantada nos autos do Mandado de Injuno 107, o Supremo Tribunal Federal, consagrou a tese de que, no controle de omisses constitucionais, ao Poder Judicirio no fora constitucionalmente atribuda a competncia para supri-las integrando a norma constitucional, portanto, o Judicirio no poderia atuar como legislador positivo192. Em 25.10.1990, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 267, da relatoria do Min. Celso de Mello, fixou a tese de que o Judicirio s pode atuar como Legislador negativo. A ao direta tinha por objeto obter a declarao de inconstitucionalidade por conduta omissiva do Poder Legislativo que se absteve de legislar para integrar a norma do art. 45, 1 da Constituio Federal que trata da representao proporcional de cada Estado e do Distrito Federal na Cmara dos Deputados. Nos autos, o legitimado ativo postulava provimento cautelar para acarretar a elevao automtica da composio da bancada do Estado de So Paulo na Cmara dos Deputados para o limite mximo de setenta deputados. Pelo voto do relator, ficou consignado que acaso admitido fosse, implicaria, transformar o Poder Judicirio, no plano do controle

192

STF, MI-QO 107-3, DJ 21.09.1990, Rel. Min. Moreira Alves.

80 concentrado de constitucionalidade, em legislador positivo, condio que este prprio Tribunal tem-se recusado a exercer193. Segundo o Min. Relator:

O Supremo Tribunal Federal, ao exercer em abstrato a tutela jurisdicional do direito objetivo positivado na Constituio da Repblica, atua como verdadeiro legislador negativo, pois a declarao de inconstitucionalidade em tese somente encerra, em se tratando de atos e no de omisses inconstitucionais, um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida Corte, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta 194 Poltica .

Portanto, aps a Constituio de 1988, no plano da interpretao do alcance do princpio constitucional da separao dos poderes, vigorou no Supremo Tribunal Federal a tese de que ao Poder Judicirio no fora constitucionalmente atribudo a capacidade de criao de normas. No obstante a intangibilidade da separao dos poderes, que se consubstancia no plano constitucional vigente como clusula ptrea (art. 60, 4 CF), o fato que a leitura desse princpio, ao longo da aplicao da atual constituio, foi modificando empiricamente na viso da Suprema Corte brasileira numa real mutao constitucional. Essa mudana de legislador negativo para positivo se deu tambm mediante a mutao constitucional por intermdio das sentenas manipulativas.

193

ADI-MC 267-8, voto do Relator, Ministro Celso de Mello, p. 195. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346276 Acesso em 07.01.2011. 194 ADI-MC 267-8, voto do Relator, Ministro Celso de Mello, p. 195-196. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346276 Acesso em 07.01.2011..

81

4 AS SENTENAS MANIPULATIVAS COMO VECULO DE MUTAO CONSTITUCIONAL

4.1 Introduo

As

sentenas

manipulativas,

tambm

denominadas

de

intermdias, so nas palavras da professora da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Maria Lcia Amaral:

[...] aquelas decises que, pelos efeitos que produzem, ficam de algum modo a meio caminho entre os dois modelos puros de decises que so em tese hipotisveis na jurisprudncia constitucional as sentenas intermdias no so nem sentenas puras de rejeio [do pedido de inconstitucionalidade], nem 195 sentenas puras de acolhimento [...] .

Com efeito, ao longo do tempo, a praxe jurisdicional se deparou com casos de difcil soluo, em que a aplicao pura das tcnicas tradicionais decisrias no mbito da jurisdio constitucional, que culminam com a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, se mostrou injusta ou contrria aos postulados da segurana jurdica, da isonomia e da proporcionalidade. Para dar efetividade a tais postulados, a jurisdio empreendeu a construo de novas modalidades decisrias entre o modelo antigo dual: constitucionalidade-inconstitucionalidade. A superao dessas decises

binrias, com a criao de novas tcnicas, teve influncia da jurisprudncia das Cortes constitucionais italiana, portuguesa, espanhola e alem.

195

AMARAL, Mria Lcia. As decises intermdias na jurisprudncia constitucional portuguesa. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Disponvel em http://www.google.com.br/search?hl=ptR&source=hp&q=as+decis%C3%B5es+interm%C3%A9 dias+na+jurisprud%C3%AAncia+constitucional+portuguesa&aq=f&aqi=&aql=&oq=&rlz=1R2AD FA_pt-BRBR373. Acesso em: 1 set. 2011.

82 Essas decises intermedirias so denominadas pela doutrina italiana de decisioni manipolative e pela portuguesa de decises intermdias. H diversas variaes terminolgicas e espcies classificatrias a depender do referencial terico que se adote. Essas decises manipulativas so modalidades de decises de controle que

importam, em alguma medida, na interferncia sobre o contedo normativo dos dispositivos legais fiscalizados, logrando impor aos operadores e destinatrios do sistema jurdico determinadas variantes interpretativas ou efeitos, em detrimento de outros que, prima facie, 196 deles tambm se poderiam extrair .

No obstante a diversidade de vises sobre o tema, bem como a pluralidade de sistematizao e nomenclatura dessas decises tanto no direito aliengena quanto na incipiente doutrina nacional, infere-se que essas tcnicas intermedirias so uma realidade mais pujante na jurisdio constitucional europeia, onde foi primeiramente desenvolvida. Todavia, em anlise aos precedentes do Supremo Tribunal Federal aufere-se a aplicao dessas tcnicas intermedirias no Brasil. Tais sentenas manipulativas se originaram do Direito Italiano, mais precisamente da sentenza n 24, de 1957197. Essas sentenas manipulativas dimanam do Direito Positivo, quer de dispositivos constitucionais, quer de dispositivos legais, ou da atividade criativa da jurisdio constitucional198. No Brasil, Jos Adrcio Leite Sampaio tratou do assunto. Na viso do referido autor, as sentenas intermedirias podem ser assim divididas: Sentenas normativas. Nessas espcies de decises

normativas, o Tribunal empreende a criao de uma norma geral e vinculante. Podem ser: a1) aditivas; a2) aditivas de princpios e a3) substitutivas.
196

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 209. 197 A Sardenha aprovou lei que versava sobre o controle das provncias e municpios. A Corte italiana declarou a inconstitucionalidade parcial da lei, em alguns dispositivos na parte em que deixava de contemplar regras sobre inelegibilidade de alguns membros regionais. Disponvel em http://www.giurcost.org/decisioni/1957/0024s-57.html. Acesso em: 15 jul. 2011. 198 MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2005, t. 2., p. 252.

83 a1) sentena normativa aditiva. Nestas, h um alargamento da abrangncia do texto legal em virtude da criao de uma regra pela prpria deciso. a2) sentena normativa aditiva de princpios. O tribunal adiciona um princpio deixando a criao da regra pelo legislador. Sentenas transitivas ou transacionais. Nelas h uma espcie de transao com a supremacia da Constituio. Podem ser divididas em: a1) sem efeito ablativo; a2) com efeito ablativo; a3) apelativas e a4) de aviso. a1) sentena transitiva sem efeito ablativo: a declarao de inconstitucionalidade no se faz acompanhar da extirpao da norma do ordenamento jurdico, se houve possibilidade de se criar uma situao jurdica insuportvel ou de grave perigoso oramentrio. a2) sentena transitiva, com efeito ablativo. Nesse caso, a deciso que declara a inconstitucionalidade tem possibilidade de extirpar a norma ou seus efeitos do ordenamento jurdico, mas efetuando a modulao temporal dos efeitos da deciso. a3) sentena transitiva apelativa. Trata-se de declarar a constitucionalidade da norma, mas assentando um apelo ao legislador para que adote providncias necessrias destinadas que a situao venha a se adequar, com a mudana de fatos, aos parmetros constitucionais. a4) sentena transitiva de aviso. Nesse tipo de deciso, h um prenncio de uma mudana de orientao jurisprudencial que no ser aplicado ao caso em anlise.

4.2 As sentenas manipulativas ou intermdias no direito portugus

Uma das principais referncias das sentenas intermdias no controle de constitucionalidade em Portugal o Professor Carlos Blanco de Morais, para quem as sentenas intermdias podem ser denominadas, igualmente, de sentenas manipulativas. Para o constitucionalista portugus, as sentenas

manipulativas ou intermdias, na ordem constitucional portuguesa so o

84 gnero do qual decorrem trs espcies: i) modulao temporal da eficcia decisional ou da eficcia do direito objeto de julgamento; ii) decises interpretativas condicionais (sentenas interpretativas de acolhimento e, at certo ponto, as de rejeio); iii) decises com efeitos aditivos199. Todavia, no Direito Portugus, as decises manipulativas deitam razes no prprio texto constitucional. Com efeito, o art. 282, n. 4, da Constituio portuguesa prev a possibilidade do Tribunal Constitucional modular a eficcia temporal de suas decises e sua respectiva hiptese de incidncia. Eis o teor do dispositivo constitucional portugus que fundamenta a existncia dessas decises no ordenamento portugus:

Artigo 282 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2. (grifos acrescidos)

Portanto, no ordenamento constitucional portugus houve expressa previso autorizando o Tribunal Constitucional a utilizar de algumas

199

MORAIS, Carlos Blanco. Sobre o contedo possvel das sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.Disponvel em: www.icjp.pt/seccoes/656. Acesso em: 1 de set. 2011.

85 decises intermdias entre a declarao de constitucionalidade e

inconstitucionalidade. Esse o motivo pelo qual, no direito portugus, no se fez necessrio recorrer, na mesma medida, s declaraes de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade200. Portanto, a utilizao de sentenas intermdias no sistema de jurisdio constitucional portugus algo que decorre expressamente de autorizao do texto da Carta Magna, o que contribuiu para que elas no tenham o mesmo alcance que tem noutros direitos201. Ademais, a pronncia judicial que importa em manipulao, no direito portugus, incide sobre normas e no sobre leis, como soa ocorrer em outros Estados202, como afirma Maria Lcia Amaral:

Em direito portugus, a identificao do sentido do direito ordinrio , tendencialmente, mais um nus que impende sobre quem recorre ao Tribunal do que um nus decisrio do prprio Tribunal. A tal conduz o facto de o objecto da pronncia ser, entre ns, no o texto, a lei, a disposio, mas a norma, logicamente com o seu sentido identificado no pedido pela conjuno entre este e a causa de pedir. Tal explica, a meu ver, que as chamadas decises interpretativas sejam pouco frenquentes em Portugal (porque pouco necessrias), pelo menos nos domnios da fiscalizao abstracta de norma.

200

AMARAL, Mria Lcia. As decises intermdias na jurisprudncia constitucional portuguesa. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.Disponvel em http://www.google.com.br/search?hl=ptR&source=hp&q=as+decis%C3%B5es+interm%C3%A9 dias+na+jurisprud%C3%AAncia+constitucional+portuguesa&aq=f&aqi=&aql=&oq=&rlz=1R2AD FA_pt-BRBR373. Acesso em: 1 de set. 2011, p. 3. 201 AMARAL, Mria Lcia. As decises intermdias na jurisprudncia constitucional portuguesa. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.Disponvel em http://www.google.com.br/search?hl=ptR&source=hp&q=as+decis%C3%B5es+interm%C3%A9 dias+na+jurisprud%C3%AAncia+constitucional+portuguesa&aq=f&aqi=&aql=&oq=&rlz=1R2AD FA_pt-BRBR373. Acesso em: 1 de set. 2011, p. 4.
202

AMARAL, Mria Lcia. As decises intermdias na jurisprudncia constitucional portuguesa. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.Disponvel em http://www.google.com.br/search?hl=ptR&source=hp&q=as+decis%C3%B5es+interm%C3%A9 dias+na+jurisprud%C3%AAncia+constitucional+portuguesa&aq=f&aqi=&aql=&oq=&rlz=1R2AD FA_pt-BRBR373. Acesso em: 1 de set. 2011, p. 4.

86 Na Itlia, o uso de sentenas manipulativas ou intermdias identificado desde 1957. Segundo Elival da Silva Ramos, na jurisdio constitucional italiana, aufere-se uma diviso das sentenas manipulativas no sentido amplo em sentenas interpretativas e sentenas manipulativas em sentido estrito203. Quando, no processo hermenutico, algumas interpretaes da norma esto em conformidade com a constituio e outras em

desconformidade, optando o intrprete por aplicar o significado harmnico ou por excluir o significado em desconformidade com a constituio, estar-se-ia diante de uma sentena manipulativa do tipo interpretativa. As decises interpretativas podem ser, ao seu turno, de rejeio (ou de interpretao conforme) e as de acolhimento (ou de inconstitucionalidade parcial qualitativa, sem reduo de texto) 204. Essas decises interpretativas, no ordenamento jurdico brasileiro, foram introduzidas, formalmente, no art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/1999, in verbis:

Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. (grifos acrescidos)

Quanto s sentenas manipulativas, no sentido restrito, o direito italiano a subdivide em duas categorias: as sentenas aditivas e as substitutivas. Nas sentenas substitutivas o Tribunal declara a

inconstitucionalidade de uma lei, pelo fato de ela prever uma determinada coisa

203

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 211. 204 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212.

87 o invs de outra205. Exemplo desse tipo de deciso ocorreu na Sentena 15/1969 da Corte Constitucional Italiana que declarou a inconstitucionalidade do art. 313 do Cdigo Penal, na parte em que conferia ao Ministro da Justia em vez da prpria Corte a competncia para autorizar a persecuo criminal pelo delito de desacato Corte206. Nas sentenas aditivas, a Corte constitucional julga procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade de um dispositivo legal que omite o regramento que deveria conter, ou seja, declara inconstitucional a parte em que a lei deixa de prever algo. Nas palavras de Carlos Blanco de Morais:

Imperativos de aproveitamento dos actos e, sobretudo, de tutela dos princpios da segurana jurdica, igualdade e proporcionalidade conduziram a operaes interpretativas e integrativas da Justia Constitucional, destinadas no apenas a declarar uma inconstitucionalidade, mas tambm a consert-la no tecido normativo, atravs de uma deciso aditiva. Neste ponto o Tribunal Constitucional afirmou-se como titular de um poder correctivo ou reparador ad futurum de deformidades das normas inconstitucionais. Esta situao ocorre, em regra, quando se pretende censurar silncios inconstitucionais do decisor normativo, criadores de desigualdades intolerveis ou quando se intenta eliminar certas oneraes, inadmissveis e desproporcionadas, a direitos e garantias fundamentais. Assim, sempre que seja possvel, em simultneo, julgar a inconstitucionalidade parcial de uma norma e reparar o vcio atravs da juno de um segmento normativo que em regra j deve estar presente no ordenamento, o Tribunal Constitucional no se 207 cobe de proferir sentenas com efeitos aditivos .

Segundo Carlos Blanco de Morais:

No difcil entrever que o uso dessa tcnica decisria pode ser particularmente frutfero no campo das denominadas omisses relativas, em que, ao se proceder regulao positiva de determinada matria, o legislador o faz de modo incompleto, importando essa incompletude que a norma no inclua na sua regulao ou exclua implicitamente os destinatrios que nos termos
205

LEAL, Saul Tourinho. O Novo Processo Constitucional e as Grandes Discusses Tributrias. Revista Dialtica de Direito Tributrio n 191, Agosto 2011, Dialtica, p. 101. 206 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 219. 207 MORAIS, Carlos Blanco de. Sobre o contedo possvel das sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Cincias Jurdico-polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Disponvel em http://www.icjp.pt/seccoes/656. Acesso em: 22 ago. 2011.

88
constitucionais deveria ter includo para lhes assegurar um tratamento 208 igual .

O uso dessa tcnica empreende uma operao de integrao e reconstruo, na concretizao da norma, pois permite colmatar uma omisso excludente do texto normativo, incluindo, por exemplo, certos destinatrios, em face da incompletude desigual do texto legal. Nas sentenas aditivas209, portanto, ocorre uma manifestao normativa da Corte, pois o texto da prescrio legal deixa de prever algo que seria constitucional. Assim, a Corte atribui um contedo elastecido, mais amplo ao texto originrio da lei, para abarcar uma situao que a lei deixou de prever. Trata-se de uma tcnica decisria em que o Tribunal declara inconstitucional a lei, na parte em que no prev algo que deveria ter previsto no texto normativo210. H quem divida a sentenas aditivas em trs modalidades: a) decises demolitrias com efeitos aditivos (quando suprimida uma lei inconstitucional constritora de direitos); b) as aditivas de prestao (que tm impacto oramentrio); e c) as aditivas de princpio (onde so fixados princpios que o legislador deve observar ao prover a disciplina que se tem por indispensvel ao exerccio de determinado direito constitucional).211 Portanto, infere-se que nas sentenas desse tipo o intrprete, alm de trabalhar com o contedo das prescries contidas no texto legal

208

MORAIS, Carlos Blanco de. Apud: RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 219 209 "Com le prime si fariferimento a quel tipo de pronuncia com la quale la Corte dichiara inconstituzionale uma certa disposizione, in quanto omette di dire qualcosa ('nella parte in cui non provede che'). Cosi ad esempio puo dichiararel 'inconstituzionalita di uma disposizione delcodice di procedura penale, per la parte in cui non provede chedeterminatattisianosvolti alia presenza del difensore dell'imputato, com ilrisultatoche, a seguito di tale pronuncia, sara obbligatoria la presenza dei difensore anche per l'espletamento di attivita per lequali, nella formulazione originaria delia legge, essa non era prevista." MAFALTI, Elena; PANIZZA, Saulle; e ROMBOLI, Roberto. Giustizia Costituzionale. Torino: G. Giappichelli, 2007, p. 124.
210

Le sentenze additive, poi, sono le decisioni concui la Corte dichiara illegittima la disposizione nella parte in cui non prevede ciche, invece, sarebbe costituzionalmente necessrio prevedere. BRANDOLIN, Rossana. Lattivit interpretativa della Corte costituzionale. Disponvel em http://www.giuri.unige.it/corsistudio/dottdiritto/documents/brandolin.pdf. Acesso em: 12 abr. 2011. 211 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1433.

89 dentro do programa normativo compatvel com a Constituio, empreende uma reelaborao desse contedo212. Nas decises aditivas, o Judicirio pode eliminar, de um enunciado normativo, parte que considere inconstitucional (componente ablativo) ou integrar a norma de forma a preencher um silncio legislativo inconstitucional (componente reconstrutivo-adjuntivo)213.

4.3 O uso de sentena aditiva no Supremo Tribunal Federal como veculo de mutao constitucional

perceptvel o uso de deciso de perfil aditivo pelo Supremo Tribunal Federal, no obstante essas decises no recebam a referida terminologia no mbito da Corte. Com efeito, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI 4.277/DF, a Corte reconheceu a unio homoafetiva como entidade familiar, no obstante o texto de dispositivos do Cdigo Civil brasileiro e da Constituio no fosse expresso a respeito. O art. 226, 3 da CF, tambm reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher: efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Como se infere do referido dispositivo constitucional, a unio estvel entre o homem e a mulher reconhecida constitucionalmente como entidade familiar.

212

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 217. 213 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 217-219.

90 A imperar essa interpretao literal, a isonomia entre pessoas do mesmo sexo que vivessem afetivamente em conjunto no mereceria a mesma proteo. O Supremo Tribunal Federal entendeu que os homossexuais tm direito de receber igual proteo legal e constitucional, sendo, portanto, arbitrrio e inaceitvel qualquer diploma legal que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual214. A anlise da matria levou em cotejo alguns dispositivos constitucionais, dentre eles o art. 226, 3, com a redao dada ao art. 1.723 do Cdigo Civil, in verbis:

reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituio de famlia.

No caso em tela, o Supremo Tribunal Federal afirmara estar manejando a tcnica da interpretao conforme para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Assim agindo, na verdade interpretou que o dispositivo do Cdigo Civil ao omitir a unio homoafetiva da proteo do Estado incorreu em excluso odiosa, que mereceria uma deciso aditiva, integradora e isonmica. Todavia, mister observar que, ao estender a unio estvel s unies homoafetivas, inclusive, fora do texto expresso na CF, empreendeu, por meio de uma sentena aditiva, uma mutao constitucional, pois empreendeu, na concretizao da norma constitucional, uma atividade interpretativa, de perfil aditivo, a criao de uma situao no expressamente contemplada na Constituio, mas compatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Esse perfil aditivo foi empreendido, tambm, em face da no taxatividade dos direitos fundamentais positivados no catlogo de direitos, pois
214

Trecho do voto do Min. Celso de Mello no julgamento do Recurso Extraordinrio 477554 AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, DJe-164, publicado em 26.08.2011.

91 o art. 5, 2 da Carta Constitucional afirma a no exaustividade dos direitos expressamente encartados no texto constitucional. Esse tipo de mutao via deciso de perfil aditivo se justificou, no caso do reconhecimento da unio homoafetiva, pelo carter

contramajoritrio da Corte que, no papel de guardio da Constituio, tem a competncia para desempenhar a proteo de vulnerveis e minorias contra omisses, excluses ou excessos empreendidos pelas maiorias. No atual estgio da democracia, h um deslocamento no centro decisrio, do legislativo para o Judicirio, exigindo uma certa releitura do papel constitucional dado ao Judicirio no quadro da vetusta separao dos poderes215. Assim, plenamente sustentvel o uso de decises judiciais de perfil aditivo para colmar o silncio excludente e no eloquente do legislador e mesmo da prpria Constituio, em verdadeiro movimento de mutao, quando o uso de deciso manipulativa aditiva se mostrar compatvel com os programas traados pelo constituinte, a exemplo da isonomia. recorrente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a afirmao de que o Judicirio no pode atuar como legislador positivo e que, portanto, dentro do arranjo do sistema de freios e contrapesos, a ele no foi deferida a tarefa criativa na concretizao da norma constitucional. Todavia, o Supremo atua diuturnamente nessa tarefa criativa, suprindo lacunas, criando normas e adicionando sentidos e princpios aos dispositivos legais e constitucionais que lhe so levados no mbito da jurisdio constitucional principal ou incidental. No caso do precedente da ADI 4.277/DF cristalina a atividade criativa do Supremo Tribunal Federal. Pois, empreendeu a uma leitura aditiva aos termos do art. 226, 3 da Constituio, para acolher a proteo isonmica

215

Esse deslocamento enxergado por Streck: Por tudo isso, possvel sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, ocorre certo deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da justia constitucional. Pode-se dizer, nesse sentido, que no Estado Liberal, o centro de deciso apontava para o Legislativo (o que no proibido ou permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a interveno do Estado na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco da tenso se volta para o Judicirio. [...] Isso, evidncia, exigir um rigoroso controle das decises judiciais e dos julgadores. STRECK, Lenio. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 10 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 63.

92 da unio estvel homoafetiva. Trata-se, assim, de uma verdadeira deciso aditiva que empreende uma mutao constitucional. Segundo o Ministro Gilmar Mendes,
O STF pode chegar ao resultado aditivo, inovando o ordenamento jurdico, tanto por meio das aes do sistema concentrado de controle, como nas aes diretas decididas com uso de interpretao conforme com efeitos aditivos, quanto atravs dos remdios constitucionais individuais, sendo numerosos os casos em que, por 216 exemplo, o veculo de pretenso aditiva foi o mandado de injuno .

De fato, no h como negar o perfil aditivo de vrias decises do Supremo Tribunal Federal217, chegando algumas, como a do precedente ora tratado, a empreender uma verdadeira mutao constitucional.

4.4 A legitimidade da mutao constitucional no mbito da jurisdio constitucional

fato

que

Judicirio

tem

empreendido

mutao

constitucional e tem se utilizado de tcnicas decisrias de manipulao, a exemplo das sentenas de perfil aditivo. Entretanto, mister perquirir se a atividade interpretativa criadora exercitada pelo Judicirio, dentro de um Estado Democrtico de Direito, se justifica, em face da carncia de mandato eletivo dos magistrados.

216

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1434. 217 RMS 22.307, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 13.06.1997. Nesse precedente, o STF, por maioria, estendeu reviso de vencimentos aos servidores no contemplados por lei, determinando a reajuste da folha de pagamentos. PET 3388, Rel. Min. Carlos Britto, DJ-e 181. No caso, julgou-se vlido decreto presidencial que demarcava, de forma contnua, a reserva indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima. No referido caso, o Supremo Tribunal no s proferiu uma deciso de perfil aditivo, mas empreendeu a uma tarefa legislativa, ao se criar vrias regras no contempladas em lei ou na CF. ADI 3510, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 04.06.2008. No referido leading case, O STF acrescentou vrios regras para se compatibilizar a lei com os dispositivos constitucionais acerca do direito vida, pesquisa, permitindo o uso de clulas-tronco embrionrias oriundas de fertilizao in vitro e congeladas h mais de trs anos.

93 No crvel que se legitime, pelo menos no Brasil, a ideia de que a Constituio aquilo que o Supremo diz que ela , pois seria atribuir o poder ilimitado a um grupo de onze pessoas nomeadas politicamente pelo Chefe do Executivo, atendendo aos mais vrios critrios subjetivos. A prestao da jurisdio constitucional pelo Supremo Tribunal Federal uma atividade que encontra raiz na Constituio e, portanto, uma atividade legtima, mas desde que exercitada dentro de um programa contido na prpria Constituio, dentro de uma atuao limitada. Afirmar que o Judicirio no atua como legislador positivo uma falcia sem tamanho. Todavia, na concretizao da norma constitucional, como os demais poderes, o Judicirio deve estar adstrito a limitaes. Portanto, se essa atividade for exercitada dentro do programa constituinte, no h como negar legitimidade ao Judicirio para empreender a mutao constitucional, inclusive por sentenas aditivas. E essa atividade vai ao encontro do perfil contemporneo de democracia. A noo de democracia que imperou na Grcia antiga foi a poder do povo, significando a tomada e imposio de decises pelo prprio povo, de forma direta. As democracias atuais, dado o carter agigantado de sua populao, no se viabilizam apenas pela participao direta, exigindo-se a forma representativa para que ainda se justifique o povo como fonte de poder, mediante a concesso de seu consentimento via eleio de representantes. Os magistrados no so eleitos, logo, poder-se-ia sustentar que a realizao de mutao constitucional seria uma atividade dotada de dficit democrtico. Mas a identificao da democracia como uma via dual de exerccio da soberania popular democracia direta e representativa uma identificao que trabalha com horizontes parciais. necessrio se enxergar a democracia como um conjunto de instituies capazes de resolver conflitos. Ademais, h que exigir mecanismos para evitar que alguma maioria tente dar continuidade a projetos executivos e legislativos excludentes de parcela considervel dos cidados; ou que a atividade legislativa de minorias se transformem em excluso ou opresso da

94 maioria dos cidados, pois, como de sabena geral, o processo legislativo hodierno, fundamentado em votos de lideranas, em sistemas proporcionais, no so mais ou menos legtimos que outros procedimentos de defesa de direitos. Assim, a ideia de Estado Democrtico de Direito deve estar calcada na liberdade, na igualdade e na proteo de direitos humanos218, o que permite legitimar a atividade de jurisdio constitucional exercida pelo Judicirio na concretizao da norma constitucional. Pode, primeira vista, parecer um paradoxo afirmar a competncia do Supremo Tribunal Federal para concretizar a norma constitucional, inclusive por mutao aditiva, se se entender a sua atividade como autorreferencial. Todavia, a atividade de concretizao no autorreferencial, pois o parmetro de concretizao da norma constitucional deve ser os programas da prpria Constituio e no os desgnios subjetivos dos intrpretes. A mutao, inclusive por sentena aditiva, deve ater-se, para alcanar legitimidade, dentro de valores enraizados na prpria Constituio, estando o magistrado-intrprete vinculado a determinados princpios preexistentes, como sustenta Dworkin219. Eis, portanto, a base da legitimidade da atuao judicial na mutao constitucional: previso constitucional para o exerccio da jurisdio; competncia para resolver institucionalmente conflitos, inclusive contra a maioria violadora da Constituio; atuao dentro do programa da norma e consentnea com os princpios enraizados na Constituio.

218 Nesse sentido: STRECK, Lenio. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 53. 219 Apud, RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretao jurdica no pensamento de Ronald Dworkin. Uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005, p. 69. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 132-134.

95

CONCLUSO

A mutao constitucional, no obstante tenha sido um fenmeno pensado poca do II Reich, com o intuito de justificar as condutas tomadas margem do texto constitucional, uma realidade verificvel no ordenamento jurdico de vrios Estados. No obstante a rigidez da Constituio norte-americana, boa parte das normas regentes da poltica so fruto de processos informais de mudana constitucional. No Brasil, a mutao constitucional , igualmente, encontrvel na jurisdio constitucional. Um dos veculos pouco estudados, mas passveis de empreender a referida mutao, no ordenamento jurdico ptrio, o das sentenas manipulativas de perfil aditivo. Se afirmao corrente de que o texto legal no se confunde com a norma, se a norma fruto da interpretao-concretizao, o intrprete-operador que a cria dentro de um programa normativo traado pelo legislador. Assim, possvel se sustentar o uso de sentenas aditivas para veicular a mutao constitucional compatvel com o mbito e o programa normativo, o que tem sido feito pela manipulao dos efeitos temporais e pelo uso de decises de perfil aditivo, a exemplo do caso referente ao reconhecimento da unio homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse precedente, a Suprema Corte corrigiu uma omisso constitucional e legislativa, ao considerar, com base em outros princpios constitucionais, que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo deveria ser respeitada, em prol da dignidade da pessoa humana, no obstante o teor literal do art. 226, 3 da Constituio Federal. Portanto, no panorama atual da separao dos poderes, plenamente legtimo, desde que dentro de um programa normativo justificado por outras normas constitucionais, que o Judicirio responda s suas

96 competncias, atuando como legislador positivo, na atividade de concretizao da norma, por intermdio das sentenas manipulativas. Trata-se de uma releitura necessria ao vetusto princpio da separao dos poderes, reconhecendo a legitimidade dessa atuao judicial modificativa e criativa, se assente com princpios consagrados na Constituio.

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