CONSIDERAES SOBRE TAXA E PREO PBLICO

A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 145 trata da possibilidade de instituio das seguintes espcies tributrias pela Unio, Estados e Municpios: impostos, taxas e contribuio de melhoria. Especificamente sobre a espcie tributria taxa, a Constituio determina ainda, atravs do 2 do mesmo artigo 145, que no poder ter base de clculo prpria de impostos. Bem como a Constituio, o Cdigo Tributrio Nacional tambm trata das espcies tributrias citadas anteriormente e, em seu artigo 77, define o fato gerador da espcie taxa. Assim, taxa uma espcie tributria definida no texto constitucional, que no pode ter base de clculo prpria de impostos e que tem como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia,ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto suadisposio. O prprio Cdigo Tributrio Nacional buscou explicitar as definies de servio especfico e divisvel, como segue: Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o art. 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios. Diferente da espcie imposto que custeia despesas gerais, para exigncia da espcie tributria taxa, necessrio identificar "quem" e "quanto" se beneficia do servio prestado ou posto disposio. Para o renomado tributarista Paulo de Barros Carvalho: Taxas so tributos que se caracterizam por apresentarem, na hiptese da norma, a descrio de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificamente dirigida ao contribuinte. (CARVALHO, 1991, pg. 32) Podemos concluir, ento, que taxa : espcie tributria definida pela Constituio Federal e pelo Cdigo Tributrio Nacional, sujeita aos princpios tributrios; instituda por lei; cobrada pela prestao do servio

pblico de utilidade (especfico e divisvel) ou pela mera disponibilidade (potencialidade) do servio, se prevista utilizao compulsria. Na cobrana de taxa, o Estado est investido do poder soberano para buscar recurso no patrimnio particular, bastando para isso, fazer uso de sua competncia tributria indelegvel. Assim, dizemos que a taxa uma receita derivada, ou seja, proveniente do patrimnio particular. Ao contrrio, o preo pblico (ou tarifa) no uma espcie tributria definida na Constituio Federal e nem tampouco no Cdigo Tributrio Nacional . Na verdade, preo pblico receita originria, pago de forma voluntria, visto que o Estado atua como particular na cobrana do mesmo. Vejamos a posio de Eduardo Marcial Ferreira Jardim que, em suas definies, explica: Preo pblico prestao exigida pelo Estado ou por quem lhe fizer as vezes, em regime de direito privado. Distingue-se nitidamente do tributo em uma srie de aspectos, sobretudo pelo regime contratual que lhe imanente, em contraposio ao regime jurdico de direito pblico, circundado de prerrogativas de autoridade, tpico do tributo, notadamente em virtude da compulsoriedade deste gravame, nos termos, bem de ver, explicitados no art. 3 do CTN. (JARDIM, 2000, pg. 160) Para a instituio de preo pblico, o regime contratual (ou seja, no h lei em sentido formal em sua instituio) e no h compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, no se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do servio. H, tambm, relativa flexibilidade na fixao dos preos pblicos ou das tarifas, que no se sujeitam s regras tributrias e, sim, aos regramentos do direito privado e pblico, tais como a lei de concesses e permisses de servio pblico. O preo pblico vinculado a um servio pblico que, em regra, ser delegado ao particular (concessionrio) atravs de contrato. Podemos dizer, tambm, que preo pblico (ou tarifa) receita originria, pois provm da explorao do patrimnio pblico ou at do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, com arrimo no artigo 173, CR. Sobre a controvrsia do tema, Luciano Amaro nos ensina que: A taxa um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigao instituda por lei; j o preo obrigao contratual. O preo , pois, obrigao assumida voluntariamente, ao contrrio da taxa de servio, que imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situao de usurios (efetivos ou potenciais) de determinando ente estatal. (AMARO, 1999, pg. 40) Assim, j fica claro que Taxa e Preo Pblicono so sinnimos, posto que somente a primeira espcie tributria prevista no ordenamento jurdico, instituda por lei e sujeita aos princpios tributrios. Vejamos a smula 545 do Supremo Tribunal Federal que explicita:

SMULA 545 PREOS DE SEVIOS PBLICOS E TAXAS NO SE CONFUNDEM, PORQUE ESTAS, DIFERENTEMENTE DAQUELES, SO COMPULSRIAS E TM SUA COBRANA CONDICIONADA PRVIA AUTORIZAO ORAMENTRIA, EM RELAO LEI QUE AS INSTITUIU. As taxas e preos pblicos tm peculiaridades e caractersticas que devem ser verificadas: ADI 1444 / PR - PARAN AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 12/02/2003 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ 11-04-2003 PP-00025 EMENT VOL-02106-01 PP-00046 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO N 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN: ATO NORMATIVO. 1. J ao tempo da Emenda Constitucional n 1/69, julgando a Representao n 1.094-SP, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais", por no serem preos pblicos, "mas, sim, taxas, no podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que esto ao princpio constitucional da legalidade(pargrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69), garantia essa que no pode ser ladeada mediante delegao legislativa" (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984). 2. Orientao que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE n 116.208-MG. 3. Esse entendimento persiste, sob a vigncia da Constituio atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos servios forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios, a exigncia ou aumento de tributo, sem lei que o estabelea. 4. O art. 145 admite a cobrana de "taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio" (...). (grifos nossos) Como visto, as diferenas entre taxa, que espcie tributria, e preo pblico (ou tarifa) so evidentes, tambm na jurisprudncia nacional, como segue: Nmero do processo: 1.0000.00.254983-0/000(1) Relator: JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Relator do Acordo: JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Data do acordo: 25/11/2002 Data da publicao: 20/05/2003

Inteiro Teor: EMENTA: TRIBUTRIO - COLETA DE LIXO - IMPOSIO DE TARIFA OU PREO PBLICO - SERVIO PBLICO ESSENCIAL A SER PRESTADO PELO PODER PBLICO - INCIDNCIA DE TAXA (ART. 145, II - CF/88) - OCORRNCIA DE BITRIBUTAO - ILEGALIDADE DA COBRANA - RECURSO PROVIDO. APELAO CVEL N 000.254.983-0/00 - COMARCA DE BELO HORIZONTE APELANTE: XXXXXXXXX APELADO(S): DIRETOR SLU SUPCIA LIMPEZA URBANA RELATOR: EXMO. SR. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES VOTO Cuida-se de recurso de apelao em que xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx insurge-se contra a r. sentena de f. 144/146, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2 Vara de Feitos Municipais da Capital, que denegou seu pedido de segurana em face de ato ilegal do Sr. Diretor da Superintendncia de Limpeza Urbana de Belo Horizonte. No se conformando com tal deciso, aduz o apelante, no arrazoado de f. 149/157, ser descabida a exigncia da tarifa, por parte da apelada, em razo da coleta de resduos slidos especiais, para estabelecimentos comerciais, uma vez que, alm de j recolher aos cofres municipais a Taxa de Coleta de Resduos Slidos, criada pela Lei n 8.147/00, o que configuraria verdadeira tributao, no poderia ser coagida a recolher mais uma tarifa em contraprestao a um servio pblico essencial, que, na regra da Constituio Federal, s poderia ser custeada por taxa, no podendo o legislador optar por sua cobrana ou no, razo por que roga seu provimento. (...) Entendo que a tese recursal deve prosperar, "data venia". A questo dos autos, de incio, merece breve digresso sobre a diferena entre taxa e preos pblicos, em razo de suas peculiariedades, mormente, quando vm tona discusses sobre a possibilidade do Poder Pblico, ao arrepio da lei - lei formal e material - impor esta nova espcie de prestao pecuniria aos cidados. A taxa, diante de sua matriz constitucional (art. 145,II), individualiza-se por sua vinculao, ou contraprestao por parte da Administrao Pblica, de sorte a ter validade somente em razo, e, to-s, pela efetiva ocorrncia do exerccio do poder de polcia, pela fiscalizao, ou pela prestao de servios pblicos divisveis e especficos . A seu turno, tarifa somente poder ser cobrada do particular, quando submetido ao regime jurdico de direito privado, cujos servios realizados sejam de natureza

comercial ou industrial, no cabendo tal imposio quando se tratar de servio pblico essencial, conforme j sufragado pelo Excelso Pretrio. que este, com base em lio de GERALDO ATALIBA, para quem "no h possibilidade jurdica de confuso entre taxa e preo, nem h, como muitos supem, a liberdade do legislador em converter uma na outra e vice-versa" (Hiptese de Incidncia tributria, RT, p.179), decidiu que essa pretensa opo equivocada. Veja-se: "Essa assertiva, diante do sistema constitucional vigente em nosso pas, no exata, quando, pela natureza do servio pblico prestado, a essa prestao pode o Poder Pblico exigir o pagamento de uma taxa. Com efeito, sendo a taxa uma das modalidades de tributo, est ela sujeita s restries constitucionais do poder de tributar. (...) Como o Poder Pblico no pode fugir a essas restries de seu poder de tributar, evidente que, nos casos em que devida taxa, no pode ele - sob pena de fraude s limitaes constitucionais - esquivar-se destas, impondo, ao invs de taxa, preo pblico " (RE n 89.876/RJ, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 98/236). inequvoco, na unssona jurisprudncia, que a taxa est submetida a um regime de Direito Pblico, por ser uma modalidade de tributo; e, efetivamente, a SLU uma entidade de natureza pblica (autarquia municipal), sendo descabido, ento, pretender-se que o servio por ela prestado seja custeado atravs de tarifa, prpria da iniciativa privada. A propsito, o Ministro OSCAR DIAS CORRA, na anlise de questo idntica, assim se pronunciou: "Se o servio prestado tiver natureza industrial ou comercial, a contrapartida efetivar-se- mediante o pagamento de preo pblico. Se, entretanto, a atuao estatal for servio prprio do Estado, inerente s suas atividades como Poder Pblico, a eventual remunerao somente poder se efetivar mediante a cobrana de taxa" (RE n 103.619-2). (...) Vale dizer, na medida em que reste configurado um servio pblico, como sendo essencial e, portanto, a cargo do Estado, tal atividade, sem sombra de dvidas, s pode ser custeada por intermdio de taxa, no possibilitando ao Poder Pblico, com efeito, optar pela cobrana por via de tarifa, a fim de no se submeter aos critrios constitucionais, prprios da obrigao tributria .

(...) O que importa sobrelevar, na discusso do tema em questo, que, caso pretenda a Administrao, afastando-se dos princpios constitucionais inerentes espcie tributria, optar, sempre que lhe interessar, pela instituio de tarifas, no ter mais o contribuinte, sem dvida, a segurana jurdica hbil a lhe amparar dos ditames do Poder Pblico. Alis, vem a calhar o exposto no Recurso Extraordinrio n 209.365-3/SP, sendo relator, o eminente Ministro CARLOS MRIO VELLOSO, quando restou assentada a seguinte orientao acerca da classificao do servio pblico: "(...) 1- Servios pblicos propriamente estatais, cuja prestao o Estado atue no exerccio de sua soberania, visualizada sob o ponto de vista interno e externo; esses servios so indelegveis, porque somente o Estado pode prest-los. So remunerados, por isso mesmo, mediante taxa. (...) 2- Servios pblicos essenciais ao interesse pblico: so servios prestados no interesse da comunidade. So remunerados mediante taxa. E porque so essenciais ao interesse pblico, porque essenciais comunidade ou `a coletividade, a taxa incidir sobre a utilizao efetiva ou potencial do servio. (...) Como exemplo, podemos mencionar o servio de distribuio de gua, de coleta de lixo, de esgoto, de sepultamento. (...) 3- Servios pblicos no essenciais e que, no utilizados, disso no resulta dano ou prejuzo para a comunidade ou para o interesse pblico. Esses servios so, de regra, delegveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preo pblico. Exemplo: o servio postal, os servios telefnicos, telegrficos, de distribuio de energia, de gs, etc.." (...) Do exposto, dou provimento ao recurso e reformo a r. sentena, para conceder a segurana pleiteada. Custas, ex lege. SMULA : DERAM PROVIMENTO. (grifos nossos)

O regime jurdico a que se submete a espcie tributria taxa o do Direito Pblico, limitado pela Constituio e pelas determinaes do Direito Tributrio, enquanto o preo pblico submete-se ao Direito Privado, seno vejamos: Nmero do processo: 1.0145.04.175607-6/001(1) Relator: FERNANDO BRULIO Relator do Acordo: FERNANDO BRULIO Data do acordo: 23/06/2005 Data da publicao: 21/09/2005 Inteiro Teor: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO DE TELECOMUNICAES. COBRANA PELA UTILIZAO DO SOLO, SUBSOLO E ESPAO AREO. LEI MUNICIPAL 10.124/2001. REQUISITOS. AUSNCIA. ILEGALIDADE. ilegal a cobrana, por municpio, pelo uso do solo, subsolo e espao areo por parte de concessionria de servio pblico de telecomunicaes, estabelecida pela Lei Municipal n 10.124/2001, por no ser possvel a exao a ttulo de preo pblico, pela ausncia do requisito da voluntariedade da utilizao do bem pblico, e nem a cobrana de taxa sem que haja a contraprestao de servio pblico ou do uso do poder de polcia da Administrao. AGRAVO (C. CVEIS ISOLADAS) N 1.0145.04.175607-6/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): MUNICPIO DE JUIZ DE FORA - AGRAVADO(A)(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A. - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BRULIO VOTO Municpio de Juiz de Fora interps o presente agravo de instrumento da deciso mediante a qual o MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora, deferiu a liminar impetrada pela ora agravante contra ato do Procurador Geral do Municpio de Juiz de Fora e do Diretor de Receita e Controle Interno da Secretaria Municipal da Fazenda, consistente na cobrana de preo pblico pela utilizao de vias pblicas, inclusive subsolo e espao areo. (...) Sucinto relatrio. Passo deciso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No merecem prosperar as alegaes do agravante .

Alega o agravante que a concesso do servio pblico de telecomunicaes relao jurdica de direito privado . Mesmo que se tivesse como verdadeira tal assertiva, a cobrana de "aluguel" pela utilizao do solo, do subsolo e do espao areo pelas concessionrias esbarraria no disposto no art. 1229 do Cdigo Civil Brasileiro, de acordo com o qual "a propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las". Contudo, no h que se falar em submisso da relao jurdica de concesso de servio pblico de telecomunicaes ao Direito Privado, ante a evidncia de que a modalidade de contrato de prestao de servios de telecomunicaes, definida no inciso XI do art. 21 da Constituio Federal, constitui relao jurdica de Direito Pblico . A prestao de servio de telecomunicaes de interesse pblico, traduzindo-se, atualmente, em servio essencial, tendo seu regime jurdico que submeter-se regulamentao da Lei Geral das Telecomunicaes (Lei 9472/97), que impe s concessionrias exigncias relativas universalizao dos servios, bem como aquelas atinentes continuidade inerente aos servios pblicos essenciais. As restries incidentes sobre a prestao de servios, com sua onerao por meio de imposio de preo pblico, constitui bice inaceitvel ao esprito da legislao que rege a matria, principalmente no que tange universalizao dos servios de telecomunicaes, j que de se ter como certo o repasse dos custos representados pela exao pretendida aos consumidores, com a elevao das tarifas pblicas que remuneram os servios. Resta saber se, acaso possvel a usurpao, pelo Municpio, da competncia legislativa sobre matria de competncia privativa da Unio, seria o preo pblico revestido das caractersticas da figura que lhe d a denominao ou se se trataria de taxa. Preo pblico no pode ser cobrado seno em razo de obrigao contratual . o caso da cobrana pela utilizao de tarifa, como a de telefonia, que decorre da utilizao, mediante contrato entre o usurio e a concessionria do servio pblico de telecomunicaes.

No se pode identificar a figura tributria do preo pblico na cobrana da utilizao do solo, subsolo e espao areo, como estabelecido pela Lei Municipal 10.124/2001, uma vez que o preo caracterizado pela voluntariedade do usurio. No se pode imaginar que outra alternativa teria a agravada seno a utilizao dos meios fsicos adjacentes ao territrio municipal de Juiz de Fora para a instalao de seus cabos convencionais, de fibra tica, ou mesmo para a propagao de suas emisses de radiotelefonia. Por outro lado, para haver instituio de taxa, que obrigao instituda por lei, deve haver a correlata prestao de servio pblico, consubstanciado no exerccio do poder de polcia pelo ente estatal. A utilizao do solo, do subsolo e do espao areo pelas concessionrias de telecomunicaes no pode ser tida como exerccio de poder de polcia e nem decorrente da colocao disposio do interessado, de estrutura de uso potencial de servio pblico, razo pela qual no se pode ter como taxa a cobrana do preo pela utilizao dos bens pblicos, como no caso dos presentes autos. Trata-se, portanto, de figura que mais se aproxima da servido de passagem, insuscetvel de cobrana por meio de preo pblico ou de taxa. ilegal, portanto, a cobrana de uso do solo, subsolo e espao areo pela concessionria de servio pblico de telecomunicaes, estabelecida pela Lei Municipal n 10.124/2001, por no ser possvel a exao a ttulo de preo pblico, pela ausncia do requisito da voluntariedade da utilizao do bem pblico, e nem a cobrana de taxa sem que haja a contraprestao de servio pblico ou em decorrncia do uso potencial ou efetivo do poder de polcia da Administrao. Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso. SMULA: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (grifos nossos) Conclui-se, portanto, que Taxa e Preo Pblico(ou tarifa) no se confundem, pois somente a primeira espcie tributria constitucionalmente definida, que se submete s regras do Direito Pblico, enquanto a segunda fruto de regime contratual, passvel de flexibilizao e de pagamento facultativo, no se sujeitando s regras e princpios do direito tributrio.

Bibliografia AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 4 Edio. Editora Saraiva, So Paulo, 1999. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes ao poder de tributar. 7 Ed. Revista e complementada luz da Constituio Federal de 1988 at a emenda constitucional n10/96. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 5Edio. Editora Saraiva, So Paulo, 1991. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro: (comentrios Constituio e ao Cdigo Tributrio Nacional, artigo por artigo). Rio de Janeiro: Forense, 1999. JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionrio Jurdico Tributrio. 3 Edio. Editora Dialtica, So Paulo, 2000. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 2 ed. rev., atual. e ampl., 2006. Editora Vrtice, So Paulo, 2006.