CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

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N 4 Febrero 2009
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PRESENTACIN

uiero agradecer, en primer lugar, a la direccin de la revista IPSO JURE por darme el honor de realizar la presentacin de su cuarta edicin, ya que este medio de informacin a la comunidad jurdica hace que todos aquellos que estamos comprometidos con la labor jurisdiccional, con la labor de la defensa, en suma, con el estudio de la Ciencia Jurdica, tengamos a bien incentivar nuestro espritu de investigacin buscando siempre una mejora o tratando de buscar una solucin para cubrir algunos vacos o deciencias que nuestras normas presentan en algunas circunstancias. Es grato saber que en las tres ltimas ediciones han contribuido con sus ensayos y trabajos de investigacin no slo magistrados de todas las instancias, sino tambin el personal auxiliar jurisdiccional, ya que son el motor de todo rgano jurisdiccional, pues si bien nosotros, los magistrados, somos los que tomamos las decisiones, son ellos quienes en varias oportunidades constituyen un tamiz para la expedicin cualicada de dichas resoluciones; por lo que invitar e incentivar para que participen en esta labor de investigacin, dado los constantes cambios que sufre el Derecho, ayuda tambin a que se llegue a una correcta imparticin de justicia. No quiero dejar de lado en resaltar el esfuerzo de las personas que han hecho posible la edicin virtual de esta Revista Jurdica IPSO JURE la que ahora se maniesta en su cuarta edicin, siendo necesario expresar en esta oportunidad, como tal vez un sueo, el que como toda persona, desea que un sueo bueno no quede en slo eso, un sueo, es que la presente revista se expanda ms de lo ya logrado; esto es, ser conocida en nuestro distrito judicial y reconocida en todo nuestro pas, y lograr que adems de la comunidad jurdica en general, pueda tener tambin acceso a ella el litigante, que muchas veces no tiene como acceder al medio de telecomunicacin en el que se publica la presente revista, ya sea por desconocimiento o por no contar con los recursos necesarios para ello; por eso se hace imprescindible que tambin ellos conozcan que esta revista busca que los que estamos inmersos en la actividad jurisdiccional tambin trabajamos en la investigacin, la que es primordial en nuestra labor.

RICARDO PONTE DURANGO PRESIDENTE Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

PRIMER CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista. - Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores. - Dra. Carmen Ravines Zapatel, en representacin de los seores Jueces Civiles. - Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales. - Dra. Paola Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo: - Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz.

INDICE

DR. FRANCISCO A. TVARA CRDOVA

PONENCIA DE OCASIN: EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DEL JUEZ

7 17 20 28

PONDERACIN CONSTITUCIONAL
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

EL USO DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA MALA PRAXIS MDICA

OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA

EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA LAMBAYECANA AL PRECEDENTE VINCULANTE EN MATERIA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENORES

JUAN RIQUELME GUILLERMO PISCOYA

SUCESIN POR DERECHO PROPIO O POR REPRESENTACIN?: A PROPSITO 34 DEL ARTCULO 819 DEL CDIGO CIVIL
HERIBERTO GLVEZ HERRERA

ANLISIS DE LA PRUEBA ILCITA A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECADA EN EL EXP.N1058-2004-AA/TC
ANA SALS DEL CASTILLO

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EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR 71

MG. CECILIA IZAGA RODRGUEZ

INNECESARIA DISPOSICIN DEL ARTCULO 1098 DEL CDIGO CIVIL

LORENZO MARTN HUAMN VERA

74 76

LA REFORMA CONSTITUCIONAL. ESTUDIO COMPARADO Y UNA PROPUESTA METODOLGICA

RUBN RAMREZ CABEZAS.

LA JURISDICCIN ARBITRAL: NATURALEZA Y CARACTERSTICAS

ELIA JOVANNY VARGAS RUZ

79 85 104 107 128 132 138

LA LESIN EN LOS CONTRATOS

WALTER ALFREDO LOMPARTE SNCHEZ

LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA EN EL ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO

SERGIO R. CHIMPN ASENJO

POR QU LEER A MARX

MANUEL ATIENZA

TRATAMIENTO LEGAL DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN EL PER

VCTOR YURI DAZ TORRES

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL FTBOL

ABOG. JOS HERNN NECIOSUP CHANCAFE

CONTRATOS LABORALES SUJETOS A MODALIDAD Y AFECTACIN DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL TRABAJO.
L. ALBERTO HUAMN RDOEZ2.

LA INEFICACIA DE LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

LISSET D. VELSQUEZ PORRAS

156 160

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: EL ACTO DE APODERAMIENTO Y EL MOMENTO DE SU CONSUMACION.

NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO

PALABRAS DEL DIRECTOR

n esta oportunidad sale al aire la cuarta edicin de nuestra revista electrnica IPSO JURE. El reto que hemos asumido sigue siendo enorme: procuramos crear conciencia acadmica en nuestros magistrados y trabajadores, basados en el perl de que la actividad jurdica en Lambayeque merece ser destacada, en consideracin al crecimiento en calidad y cantidad de nuestro Distrito Judicial. Y desde el primer momento nos asalt una interrogante: cumplimos nuestro deber de jueces y servidores pblicos circunscribindonos solo y nicamente a nuestro trabajo? Nos corresponde solo emitir sentencias y tomar decisiones de fondo en los procesos jurisdiccionales y a los trabajadores, cumplir ecientemente su labor de apoyo? Nos parece, a riesgo de no ser prudentes, que estar involucrados en el servicio de justicia signica mucho ms que cumplir eciente y ecazmente nuestro trabajo. Si bien es cierto que el magistrado no ha sido nombrado para producir intelectual y acadmicamente, creemos que identicarse con la institucin empieza por cultivar la mstica del servicio. El Poder Judicial, nuestra institucin, registra a lo largo de los aos un bajo porcentaje de aprobacin en la ciudadana. Usualmente casi no excedemos el 20% de aprobacin y ello implica que escasamente 1 de cada 5 ciudadanos, aprueba nuestra gestin. En el tiempo que se lleva haciendo estadsticas sobre aprobacin en el Poder Judicial resulta anecdtico que el pico ms alto de aprobacin de este Poder del Estado- 33%se hubiera registrado en el ao 1992, justamente cuando se produjo el autogolpe de gobierno de entonces y se causara la irrupcin del orden democrtico con la instauracin de un gobierno cvico- militar. Esta cifra nos dice mucho en atencin a que establece 2 barmetros: de un lado, que la cifra ms alta de aprobacin se hubiera producido con

la instauracin de un gobierno de facto, es decir, con la demolicin de las instituciones democrticas del pas, y de otra parte, que an as en el registro estadstico ms alto de aprobacin, solo uno de cada 3 ciudadanos hubieran expresado su visto bueno respecto de la institucin judicial. Qu hacer entonces para registrar una mejor aprobacin? Sin duda, creemos que, sin perjuicio de la labor eciente en los ltimos aos, de las Presidencias del Poder Judicial y de nuestra propia Corte, la tarea de levantar el prestigio de nuestra institucin recae en los propios elementos de la institucin, a travs de nuestro propio trabajo diario: produciendo ms y mejor nuestra decisiones jurisdiccionales, cumpliendo una labor de apoyo eciente a los jueces, tratando bien a todos y cada uno de los litigante, an cuando la razn no le asistiera, capacitndonos mejor a travs de las ptimas herramientas que brinda la Academia de la Magistratura, desarrollando labor acadmica permanente y por qu no, produciendo intelectualmente. Suena lejano, para la gran mayora de nosotros, que el Poder Judicial pudiera aspirar al ISO 9001, una certicacin de calidad en el servicio que se otorga solo a instituciones que brinden un servicio muy eciente a sus usuarios. Sin embargo, analizando a fondo la cuestin: resulta en verdad inalcanzable para el Poder Judicial obtener una certicacin de calidad en la atencin al usuario judicial? Nos atrevemos a pensar que no. Es cierto que nos agobia un exceso de trabajo a la gran mayora de Despachos Judiciales, que sufrimos una severa carencia de suciente personal, sobre todo en los rganos funcionalmente inferiores, que el nivel remunerativo de los auxiliares es uno de los ms bajos en el sector pblico no obstante nuestra calidad de Poder del Estado, que el problema de la corrupcin existe pero afortunadamente es muy aislado y que las competencias, atribuciones y derechos de nuestra

institucin, tienden a no ser reconocidos por los otros Poderes del Estado, restndonos nuestro presupuesto y jando restricciones a nuestro derecho de expresin como magistrados. Sin embargo, la interrogante se mantiene latente: podemos acaso mejorar nuestro servicio a pesar de las enormes dicultades acotadas? Estamos persuadidos de que s, que mucho de ello est representado por crear una mstica de servicio que signique sentar las bases para una mejora de la calidad de nuestro trabajo. Obtener el ISO 9001 puede sonar lejano. Resulta ms sencillo pensar que eso es un tema del sector privado, en el cual la eciencia, la exigencia y la productividad son pautas de trabajo diario. Sin embargo y sin perjuicio de las diferencias de regmenes legales y las atribuciones propias de cada sector, acaso no gozan las instituciones pblicas de una estructura similar a la de una gerencia en el sector privado, y que quien hace las veces de esa alta gerencia, es el Presidente del Poder Judicial? O de funcionarios con poder de decisin, que son sus magistrados, y de trabajadores en ambos sectores con iguales derechos y deberes, ms an cuando un grupo considerable de trabajadores han pasado, en el Poder Judicial, a incorporarse al rgimen legal laboral del sector privado? Nuestra opinin es que se trata de un tema de retos. La Presidencia del Poder Judicial, en la ltima gestin, tuvo el acierto de celebrar un convenio con el Banco Mundial y el programa de Alta Direccin de la Universidad de Piura y convocar a concurso, entre los magistrados de rango superior del Poder Judicial y funcionarios del sector justicia, para el otorgamiento de alrededor de 80 becas a efectos del desarrollo de un programa de Alta Direccin y Gerencia para el sector Justicia. Dicho curso se llev a cabo exitosamente y participaron efectivamente magistrados de

todo el pas as como funcionarios del Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Pblico, Academia de la Magistratura, Ministerio de Justicia, entre otras instituciones representativas. La premisa de trabajo del curso fue: puede pensar como directivo un funcionario judicial?, puede estimar un juez que, al manejar su Despacho, tambin debe adoptar decisiones relacionadas con un gobierno de personas?, o bien, es posible imbuir al juez y funcionario que el trabajo judicial, est denitivamente involucrado en un sinnmero de procesos y servicios? La apuesta fue positiva en todo sentido y los resultados, muy auspiciosos. Fueron 4 meses de participacin intensiva de jueces de segunda instancia y funcionarios del sector justicia de todo el pas, entre ellos, el suscrito, acudiendo al curso en referencia durante 3 das de la semana cada 3 semanas, y bajo un sistema de inmersin total, es decir, el da entero para la ejecucin del curso, utilizando como pauta de desarrollo el mtodo del caso, una herramienta de trabajo utilizada por la Universidad de Harvard. En conclusin, se trata de que las instituciones pblicas s se preocupan por desarrollar ms y mejor las competencias de sus recursos humanos, siempre en la premisa de que el recurso humano es el activo intangible ms importante de toda institucin. Creemos nosotros, por tanto, que puede mejorarse la eciencia y ecacia del servicio judicial a travs de una mejor preparacin y capacitacin y en denitiva, que el estndar de aprobacin de la institucin, paso a paso y bajo una mstica de servicio a forjar, podr mejorar paulatinamente. Ello requerir tiempo, somos concientes de ello, pero el reto ha sido asumido y nosotros, a travs de nuestra revista, estamos plenamente identicados en materializar una mejor imagen de nuestra institucin. EL DIRECTOR

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO CEREMONIA DE DOCTORADO HONORIS CAUSA

PONENCIA DE OCASIN: EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DEL JUEZ

DR. FRANCISCO A. TVARA CRDOVA

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL

Chiclayo, 19 de diciembre de 2008.

irvan mis primeras palabras para expresarle a Ud. seor Rector, y a las distinguidas autoridades y personalidades que nos acompaan, mi ms respetuoso y afectuoso saludo, el mismo que deseo trasmitirlo tambin a los profesores, invitados, estudiantes y pblico presente en esta importante Casa del Saber.

Sin duda uno de los grandes temas del siglo XXI lo constituye el Estado, siendo ms precisos, el Estado Constitucional. Qu es lo que implica? y cul es el rol del Juez dentro de tal paradigma estatal y en el mundo contemporneo?, son las preguntas a las cuales se tratar de responder en esta breve intervencin. Vuelve la poltica, regresa el Estado, como asegurador de la redistribucin de la riqueza por medio de una regulacin responsable del mercado. El mercado por si mismo no resuelve los problemas sociales. El Estado es nuevamente el gran tema de nuestra poca, como a principios del siglo XX. El escenario de la crisis nanciera internacional ha puesto este tema en claro. Estamos ante una oportunidad para los que creen en la funcin de la poltica como gobierno del espacio pblico compartido, que, entre otras, debe asumir la responsabilidad de regular la contradiccin de intereses propia de una sociedad libre y ocuparse de que el ciudadano no est solo, a merced del seor mercado Son las palabras del Ex Presidente espaol Felipe Gonzlez, reunidas en un ensayo suyo publicado en el prestigioso diario El Pas, de fecha 5 de noviembre de 2008. El Estado es pues el gran tema de la agenda pblica del mundo occidental, hoy en da. Ahora bien, consideramos que no se puede tener una cabal comprensin de todas las implicancias del Estado, del Estado Consti-

La Universidad, con casi mil aos de existencia, es una de las instituciones sociales con mayor permanencia a travs de la historia. Creada inicialmente bajo la proteccin de la Iglesia durante la Edad Media con el ideal de formar a la juventud en Teologa, Derecho y Medicina como facultades mayores, y en las artes y la losofa como facultad menor, su aparicin signic un notable avance en materia educativa y en el posterior desarrollo de la ciencia y del conocimiento en general. Este es el sentido y vocacin universalista de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo en el escenario peruano. En una entrevista dada en el ao 2002, el ms grande historiador del siglo XX, Eric Hobsbawn respondiendo a una pregunta seal que lo que ms tema del siglo XXI era el gradual debilitamiento del Estado. A lo largo de los ltimos 30 aos, en muchos aspectos, ha ido disminuyendo gravemente el grado de ley y orden, el control de los Gobiernos sobre lo que ocurre en sus territorios. La nacin-estado pierde control, y eso produce enorme inseguridad y violencia1, expresaba el historiador.

En: Suplemento El Domingo del Diario El Pas, de fecha 15 de septiembre de 2008. En: http://www.elpais.com/articulo/reportajes/nacion-estado/pierde/control/crea/inseguridad/violencia/elpepusocdmg/20020915elpdmgrep_2/Tes/ . Revisado con fecha 26 de septiembre de 2008.
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tucional, si primero no abordamos, aunque sea brevemente, y destacamos los elementos esenciales del Estado de Derecho, pues ellos nos permitirn apreciar con claridad los giros que dan fundamento a esta nueva concepcin del Estado. En ese entendido, empezaremos diciendo que el Estado de Derecho se encuentra basado en el principio de legalidad formal, lo cual implica que el Derecho se limita a atribuir competencias a ciertos rganos y a establecer procedimientos que encausen la actividad normativa de dichos rganos. Es decir, el principio de legalidad (puesta por autoridad dotada de competencia normativa) es el criterio exclusivo de identicacin del Derecho vlido. En este tipo de Estado, el principio de legalidad material no afecta al poder legislativo, que resulta en el Estado de Derecho - omnipotente dentro de sus competencias. Desde esta perspectiva los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. La funcin jurisdiccional, bajo este tipo de Estado, se somete a la ley y al principio de legalidad como nicas fuentes de legitimacin. La labor judicial se fundamenta pues en un sistema normativo pleno, presuntivamente conocido por todos y cuya aplicacin corresponde a autoridades independientes (Poder Judicial), cuya funcin consiste en resolver todas las controversias que se promuevan en el orden temporal con sujecin a normas preexistentes. Superando la concepcin legal-formalista del Estado de Derecho, el Estado Constitucional surge producto de la difusin en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las
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Constituciones rgidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, y si bien no es un tipo de Estado que se contrapone al de Derecho, arma un estadio ms evolucionado que ste, con caractersticas que claramente lo distinguen y que destacan su relevancia. As, comparativamente, podemos armar que a diferencia del Estado de Derecho, el Estado Constitucional se encuentra basado en el principio de legalidad material, por lo que en este caso el papel del Derecho no se limita a determinar competencias y procedimientos, sino que, adems, contempla lmites materiales a la actividad normativa del poder poltico. Todos los poderes, incluido el legislativo, estn vinculados al respeto de principios sustanciales establecidos por las normas constitucionales, tales como la divisin de poderes y los derechos fundamentales; pues el principio de legalidad material se extiende tambin sobre el poder legislativo, que de este modo deja de ser omnipotente. Cambian entonces, las condiciones de validez de las leyes, que ya no dependen slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. El papel de la jurisdiccin se altera tambin radicalmente, pues el juez ya no es el ciego aplicador de la ley, o como se ha denominado muchas veces, boca de la ley. Esto no signica, sin embargo, que el juez deja de aplicar la ley, sino nicamente, que debe hacerlo slo si la ley es constitucionalmente vlida. 2 Este constitucionalismo contemporneo al que nos estamos reriendo, ha sido tambin denominado neoconstitucionalismo, y

CARBONELL, Miguel, Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 9-29.

aunque como ya dijimos anteriormente, sus rasgos caractersticos se denen en forma posterior a la segunda guerra mundial, sus orgenes se encuentran en la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas. Me reero a la tradicin constitucional norteamericana y al constitucionalismo nacido de la Revolucin francesa. La tradicin norteamericana originaria, concibe a la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pacto de mnimos que permite asegurar la autonoma de los individuos como sujetos privados y como agentes polticos a n de que sean ellos, en un marco democrtico y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histrico. Es verdad que en este modelo, a partir de la idea del poder constituyente del pueblo que se traduce en una limitacin del poder poltico y, en especial, del ms protagnico de los poderes, el legislativo mediante la cristalizacin jurdica de su forma de proceder y de las barreras que no pueden traspasar en ningn caso, el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero cabe hacer notar que en principio se trata de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas bsica de la organizacin poltica. La contribucin bsica de esta tradicin se cifra en la idea de supremaca constitucional y en su consiguiente garanta jurisdiccional. Esto es, la Constitucin se postula como jurdicamente superior a las dems normas y su garanta se atribuye al ms neutro (polticamente) de los poderes, al poder judicial.

El constitucionalismo nacido en la revolucin francesa por su parte, concibe a la Constitucin como la encarnacin de un proyecto poltico bastante bien articulado, generalmente como el programa directivo de una empresa de transformacin social y poltica. Por lo tanto y a diferencia de la tradicin norteamericana, la Constitucin no se limita a jar las reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propsito del modelo econmico, de la accin del Estado en la esfera de la educacin, de las relaciones laborales, etc. Aqu, la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos connes de un documento jurdico que sirva de lmite a la accin poltica posterior, sino que pretende perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser su titular indiscutible, el pueblo. Entonces, siendo el Legislativo quien termina encarnando la rousseauniana voluntad general, se produce la disolucin de la soberana del pueblo en la soberana del Estado, tanto en Francia como en el resto de Europa a lo largo del siglo XIX y de parte del XX. Claramente, en este modelo, la Constitucin tropez con dicultades prcticamente insalvables para asegurar su fuerza normativa frente a los poderes constituidos, singularmente frente al legislador y frente al Gobierno. De modo que este constitucionalismo se resuelve ms bien en legalismo: es el poder poltico de cada momento, la mayora en un sistema democrtico, quien se encarga de hacer realidad o, muchas veces, de frustrar cuanto aparece prometido en la Constitucin. El neoconstitucionalismo, caracterizado por poseer una Constitucin con fuerte conte-

nido normativo y garanta jurisdiccional, se nutre efectivamente de estas dos fuentes. De la primera de estas tradiciones recoge la garanta jurisdiccional y una correlativa desconanza ante el legislador. De la segunda tradicin hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante ms all de lo que exigira la mera organizacin del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. Es decir, del primer modelo se deduce la garanta judicial, que es el mtodo ms consecuente de articular la limitacin del legislador; pero del segundo se deducen los parmetros del enjuiciamiento, que ya no son reglas formales y procedimentales, sino normas sustantivas. Dicho en otras palabras, el neoconstitucionalismo, tiene como ncleo fundamental, una Constitucin transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayora, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces.3 Pero qu signica tener una Constitucin normativa y garantizada? Lo primero, es decir, tener una Constitucin normativa, signica que sta, adems de regular la organizacin del poder y las fuentes del Derecho que son dos aspectos de una misma realidad, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, lo que equivale a decir tambin que su ecacia ya no depende de la interposicin de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata. Por otro lado, el carcter garantizado de la Constitucin, supone que sus preceptos pueden hacerse valer a travs de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la proteccin de los derechos. Estos procedi3

mientos que se han ideado para llevar a cabo el control constitucional son diversos y aunque todos parten en una u otra medida de los bastantes conocidos modelos americano y francs, la mayora de ellos no mantienen en puridad las caractersticas de stos. Es importante aclarar en este punto tal como armamos ya anteriormente, que si bien el legislador omnipotente qued atrs, al superarse el Estado de Derecho por el Estado Constitucional, ello no signica que sus decisiones ya no vinculan al juez, sino nicamente que esta vinculacin se hace a travs de la interpretacin constitucional que debe realizar el operador jurisdiccional. Ricardo GUASTINI, sistematiza en forma ms completa las ideas que acabamos de esbozar, cuando arma que las principales condiciones de constitucionalizacin son: a) La existencia de una constitucin rgida, que incorpora los derechos fundamentales, esto es, que el ordenamiento jurdico debe estar presidido por una Constitucin escrita y resistente frente a la legislacin ordinaria. b) La garanta Jurisdiccional de la Constitucin, pues el sistema debe contar con alguna forma de control de constitucionalidad de las normas. c) La Fuerza vinculante de la Constitucin. Esta condicin sugiere ante todo un rasgo de la cultura jurdica de referencia, de la ideologa de los juristas. Cuando el ordenamiento jurdico est constitucionalizado, los juristas consideran la Constitucin como una verdadera norma jurdica y no como una simple declaracin programtica. El nuevo paradigma jurdico

PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 123- 127.

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del constitucionalismo parece ser consecuencia de esta circunstancia. d) La sobreinterpretacin de la Constitucin, pues los argumentos a simili, la analoga y la invocacin de principios constitucionales amplan e intensican la presencia de la Constitucin en el ordenamiento hasta el punto de hacer posible omnicomprensividad del Derecho. Toda controversia podra hallar respuesta en un sistema constitucionalizado gracias a su sobreinterpretacin. e) La aplicacin directa de las normas constitucionales, tambin para regular las relaciones entre particulares. Por lo tanto, la constitucin no slo sirve para regular las relaciones entre los poderes del Estado o entre el estado y los ciudadanos, sino todas las relaciones sociales. f) La interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin. Y nalmente, g) La inuencia de la Constitucin en las relaciones polticas, ya que los principios constitucionales son su fuerte impronta moral y poltica. Intervienen en la argumentacin poltica y rigen las relaciones entre los poderes del Estado4. Todo lo que hasta este momento hemos armado en lo que a la fuerte rematerializacin constitucional se reere impensable en el contexto decimonnico permite formular una NUEVA TEORA DEL DERECHO, cuyos rasgos ms caractersticos, no se limitan al hecho de que la ley ha dejado de ser la nica, suprema y racional fuente del Derecho que pretendi ser en otra poca, regida por los dogmas de la estatalidad y de legalidad del Derecho; sino que ade4

ms se expresan en otros elementos igual de importantes y que pasamos a enumerar a continuacin: a) Ms principios que reglas. En cuanto al texto constitucional se reere, aunque los principios no sean una peculiaridad absoluta del mismo, en general, y en la mayor parte de las constituciones contemporneas, se encuentran en un nmero particularmente elevado, expresados en un lenguaje extremadamente vago y con un alto nivel de abstraccin, hasta determinar un cambio cualitativo del propio documento. Y si bien individualmente consideradas las normas constitucionales son como cualesquiera otras, cuando entran en conicto interno suelen operar como se supone hacen los principios. La diferencia pueden formularse as: cuando dos reglas se muestran en conicto ello signica que o bien una de ellas no es vlida, o bien que una opera como excepcin de la otra. En cambio, cuando la contradiccin se entabla entre dos principios, ambos siguen siendo simultneamente vlidos, por ms que en el caso concreto y de modo circunstancial triunfe uno sobre otro. b) Ms ponderacin que subsuncin.- pues, los principios jurdicos son denidos como mandatos (en sentido amplio: permisiones y prohibiciones) de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y por el hecho de poder ser congurados como tales, sobre la base de una eleccin valorativa, en la fase de produccin del derecho, en la fase de la aplicacin del derecho a casos concretos, o bien en el razonamiento jurdico.

Citado por COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Anlisis Metaterico. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 123- 127.

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c) Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria. d) Omnipotencia judicial que se maniesta en la labor interpretativa. Todo enunciado o formulacin normativa ms an, si de ella emana un principio no slo es susceptible de ser interpretado, sino que necesariamente debe serlo para obtener de ella una norma jurdica; y este acto interpretativo, no es sino, el proceso de asignacin de un signicado a dicho enunciado, pues estos no poseen uno predeterminado, esttico e invariable. e) Coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. f) Se reclama tambin una ms meditada y compleja teora de la interpretacin, alejada desde luego del formalismo decimonnico, especialmente del Juez constitucional, quien debido al peculiar papel que asume en esta nueva concepcin, tiende a congurarse como un fundamental elemento racionalizador del sistema jurdico5. Lo que busca, entonces, esta nueva concepcin del Derecho, es que al ceder la ley el paso a la Constitucin, no se haga slo en trminos formales, sino que por encima de todo, sta ltima se convierta en un instrumento real de mediacin entre las exigencias prcticas y las exigencias constitucionales. A esta labor, contribuyen tambin por supuesto, la pujante teora de la argumen5 6

tacin jurdica y las modernas teoras de los derechos fundamentales y de la dogmtica constitucional. Una vez denido claramente al Estado Constitucional contemporneo o neoconstitucionalismo, revisado sus orgenes, establecido sus caractersticas, desarrollado los elementos que identican a la nueva concepcin del Derecho a que da lugar, y destacado el papel de los operadores jurisdiccionales, cabe preguntarse legtimamente sobre los mtodos a los que debe recurrir el Juez para poder hacer eciente su labor ante las nuevas exigencias de este tipo de Estado caracterizado por lo que algunos denominan Desbordamiento constitucional en virtud de que es difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional. En efecto, considerando que una decisin judicial no es ms que la contribucin a una prctica social en curso, instaurada por un determinado proyecto constitucional, y que es operativa como tal en la medida que se inserte adecuadamente en el entrelazamiento de conductas y expectativas que conforman esa prcticaca6, su justicacin resulta absolutamente insuciente cuando se recurre solamente a criterios de racionalidad, pues, estos slo pueden permitir vericar la forma coherente del pensar, o dicho de otra manera, la forma del razonamiento judicial, en el marco de lo que algunos han denominado manejo lgico del derecho. Y ello, no es sino, un aspecto necesario pero no suciente en la justicacin de las decisiones judiciales. La ponderacin, que no es sino la accin de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de principios constitucionales

PRIETO SANCHS, Op. Cit. pp. 131- 133. SANTIAGO NINO, Carlos, Op. Cit., p. 708.

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en conicto, es el mtodo que mejor complementa el razonamiento meramente subjetivo en la labor judicial y el que mejor se adecua a este nuevo paradigma de la imparticin de justicia, y en tal sentido es importante destacar sus implicancias fundamentales. Sin nimo de pretender ser exhaustivos, pasamos a referirnos a las que consideramos nucleares en este tema: a) La ponderacin es un mtodo para la resolucin de cierto tipo de contradicciones normativas, las mismas que se caracterizan: 1. Porque o bien no existe una superposicin de los supuestos de hecho de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conicto, o bien porque, aun cuando pudieran identicarse las condiciones de aplicacin, concurren mandatos que ordenan observar simultneamente distintas conductas en la mayor medida posible. 2. Porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conicto y el propio carcter de estos ltimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaracin de invalidez de alguna de las normas. 3. Porque, en consecuencia, cuando en la prctica se produce una de estas contradicciones la solucin puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la bsqueda de una solucin que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conicto el resultado haya de ser el mismo. b) Aunque la idea de ponderacin nos lleve a pensar en la bsqueda de equilibrio, en

el mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el establecimiento de ste entre los intereses, razones o normas en conicto; al contrario, lo habitual es que la ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones justicatorias conictivas y del mismo valor. c) La ponderacin es un mtodo para la resolucin de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerrquico, cronolgico o de especialidad. d) La virtualidad de la ponderacin no es ser una frmula infalible, sino que reside principalmente en estimular una interpretacin donde la relacin entre las normas constitucionales no es una relacin de independencia o de jerarqua, sino de continuidad y efectos recprocos. e) La ponderacin conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto (jerarqua mvil) que no conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o valores en conicto, sino a la preservacin abstracta de ambos, por ms que inevitablemente ante cada caso de conicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro. f) El que la jerarqua mvil descanse irremediablemente en juicios de valor, no signica que la ponderacin estimule un subjetivismo desbocado, ni que sea un

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mtodo vaco o que conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y slo una respuesta para todo caso prctico, s nos indica qu fundamentar para resolver un conicto constitucional, es decir, gua nuestra argumentacin. 7 Hacemos hincapi, sin embargo, que destacar el empleo de este mtodo tan importante para el ejercicio de la labor judicial en el momento presente, no signica de ninguna manera olvidar que lo especco del estatuto del Juez es su independencia personal y funcional respecto al resto de los rganos del Estado. Es lo que lo sita en una posicin de tercero imparcial y/o neutral que le permite resolver las controversias jurdicas planteadas, controlar jurdicamente las actividades de los restantes rganos del Estado y ser el garante principal de los derechos de los ciudadanos. Esta posicin de tercero imparcial es, adems, lo que determina que sus decisiones no pueden ser anuladas por rganos ajenos al poder judicial. Con esta importante aclaracin, dejamos el anlisis global de lo que representa el vivir en este nuevo Estado Constitucional y pasamos en seguida a realizar una breve semblanza, en cuanto a la evolucin Constitucional de nuestro pas se reere y en cuanto a su posicin actual en este nuevo paradigma. No es para nadie un secreto que, si bien, desde los inicios de la Repblica, contamos con textos constitucionales, stos simplemente, en un principio, han signicado documentos polticos sin ningn efectivo valor jurdico, es decir simplemente recogieron los proyectos polticos que se instituan en cada momento histrico de nuestra accidentada
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historia constitucional. Es decir, cumpla a cabalidad el mismo papel que cumplan las Constituciones decimonnicas nacidas en el constitucionalismo europeo. Ser recin a partir de nuestra Constitucin de 1979 en que de alguna manera se introduce dbilmente la nueva concepcin constitucional en nuestro pas. Esto con el nacimiento de lo que GARCA BELAUNDE ha denominado modelo dual o paralelo de control constitucional, al crearse el Tribunal de Garantas Constitucionales, que cumple dicha labor paralelamente al Poder Judicial, que si bien, ya desde 1930 tena esta atribucin por normatividad infraconstitucional, es recin en esta Constitucin que adquiere rango constitucional. Decimos que 1979 marca un hito porque en esta Constitucin, no slo se crea formalmente el Tribunal de Garantas Constitucionales, con carcter permanente, nombrado por tercios por el Congreso, por el Poder Ejecutivo y por la Corte Suprema, sino porque adems se exige que dicha eleccin sea hecha entre juristas de destacada tradicin y de clara vocacin democrtica, requisito raro y peculiar, pero que explica la existencia de una real vocacin por mejorar y hacer ms eciente el control constitucional, elemento clave del nuevo paradigma constitucional del que venimos hablando. Esta nueva concepcin no slo se reitera sino que se fortalece en nuestra vigente Carta constitucional de 1993, la misma que si bien mantiene en esencia el modelo instaurado en la anterior Constitucin, no slo realiza cambios formales, como la denominacin de Tribunal Constitucional al que fuera el Tribunal de Garantas Constitucionales, sino que adems establece que este Tribu-

PRIETO SANCHS, Luis, Op. Cit., pp. 137- 158.

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nal se instituye en el mximo intrprete de la Constitucin. Este papel protagnico que asume el Tribunal Constitucional encuentra probablemente su mayor expresin en las denominadas sentencias interpretativas, las mismas que ha sido objeto de muchas crticas, pero que, a decir del propio Tribunal, encuentran fundamento constitucional en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin.8 Por otra parte, sostiene el Tribunal Constitucional, que ese tipo de sentencias, encuentran tambin sustento en la obligacin que emana de la Constitucin de actuar de acuerdo con las responsabilidades que sta exige. Por ello, advertido el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectacin de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber en la medida de que los mtodos interpretativos o integrativos lo permitan de cubrir dicho vaco normativo a travs de la integracin del ordenamiento, pues, segn reza el artculo 139, inciso 8, de la Constitucin, los jueces no pueden dejar de impartir justicia por vaco o deciencia de la ley. No cabe duda, entonces, que el Per es un Estado de tipo constitucional, no slo porque tiene una Constitucin sino tambin y sobre todo porque vive una concepcin constitucional, que al margen de las discusiones en torno a su legitimidad, ha recibido una importante contribucin de la labor del Tribunal Constitucional, quien por ejemplo en muchas oportunidades no slo ha dotado
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de sentido sino que ha hecho realidad el reconocimiento constitucional del Per como Estado Social y Democrtica de Derecho (artculos 3 y 43 de la Constitucin de 1993), superando de este modo la Concepcin de un Estado Liberal de Derecho9. El siguiente prrafo destaca claramente y en las propias palabras de ste rgano constitucional autnomo, su aporte a nuestra vida Constitucional. El Tribunal Constitucional peruano sostiene que si bien es cierto que los valores bsicos del Estado Liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin, en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es que () el Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro10 El Poder Judicial esta desplegando esfuerzos para ponerse a la par de este nuevo paradigma constitucional, que a pesar de lo ya comentado, se encuentra an no slo en nuestro pas, sino en toda la regin en franco proceso de desarrollo. Esto, sin embargo, no signica desconocer el importante esfuerzo personal y papel que ya vienen cumpliendo muchos miembros de este Poder del Estado en pos de situarse a la vanguardia de los nuevos paradigmas en la imparticin de justicia. La agenda que actualmente conduce la mar-

STC peruano Exp. N 0004-2006-PI/TC, fundamento jurdico 171. STC. N 0048-2004-PI/TC, Fundamento 1. 10 GARCA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del estado contemporneo, Editorial Alianza, Madrid, 1980, p. 26. Cit. por STC. N 0048-2004-PI/TC, Fundamento 1.

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cha de la reforma judicial, y que se inspira en una concepcin humanista de la justicia, tiene como norte el fortalecimiento de una judicatura con una acendrada cultura constitucional, y de proteccin de los derechos humanos. El porvenir se dibuja como un futuro en el que la judicatura habr de sostener con su trabajo, independiente e imparcial, la defensa del Estado Constitucional. A la actualidad la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia ha adoptado decisiones importantes en pos de la armacin de una judicatura con cultura constitucional. A principios del dos mil siete, se dispusieron medidas para que los magistrados del pas cumplan con seguir el procedimiento de consulta de inconstitucionalidad, as como de informar para evitar abusos sobre la materia de los procesos de amparo y habeas corpus que tengan conocimiento. Porque el Estado Constitucional no puede instituirse como un plexo de garantas que amparen la impunidad o el uso de sus instituciones para nes proscritos por el propio Derecho. De ninguna manera. Es de destacar tambin que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia viene discutiendo, y en breve plazo lo har pblico, una importante y muy sustentada iniciativa de Reforma del Sistema de Justicia contemplado en nuestra Constitucin, instituyendo cambios que van en el sendero de reconocer al Poder Judicial atribuciones como la iniciativa para instaurar procesos de inconstitucionalidad facultad que

fue reconocida en la Constitucin de 1979 as como que sea la judicatura la instancia correspondiente en la que se decidan los procesos de extradicin, entre otras importantes y valiosas modicaciones, que ciertamente podran ser materia de otra intervencin. El Estado, que fue concebido por Thomas Hobbes como una mquina, por su articialidad, por constituir una creacin propiamente humana, hoy es, y lo ser por mucho tiempo, no solo uno de los grandes temas del siglo XXI, sino tambin un proyecto que desde una concepcin constitucional constituye la esperanza y la garanta de que la libertad humana y los altos valores de la humanidad, existirn en el futuro, pese a los embates, pese a la propia irracionalidad humana, que latente, amenazar siempre lo ms valioso de la propia condicin existencial. Juventud universitaria, colegadas abogados, profesionales aqu presentes, si an constatamos que vivimos en un mundo individualista, egosta, en el que muchas veces parece ausente el deber de solidaridad, esforcmonos por demostrar que este gran pensador Thomas Hobbes se equivoc al decir que El hombre es lobo del hombre, Homo homini lupus, y podamos decir que el hombre es al menos el amigo del hombre o hermano del hombre como lo hubiese querido nuestro vate universal Csar Vallejo Mendoza. MUCHAS GRACIAS

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PONDERACIN CONSTITUCIONAL

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

VOCAL SUPERIOR SALA CONSTITUCIONAL LAMBAYEQUE PROFESOR ASOCIADO ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Introduccin
La dilucidacin de un conicto constitucional exige al Juez, conforme a la teora del ordenamiento jurdico de Norberto Bobbio 1, brindar indefectiblemente una solucin al conicto que se le presenta. Si se trata de una controversia en la cual los hechos se subsumen dentro del supuesto jurdico de la norma, no existe mayor conicto. Sin embargo, qu sucede si la regla, o norma legal, no es suciente? O bien, cul es el contexto del problema si los principios de interpretacin constitucional que propugna Konrad Hesse2 igualmente no resuelven el conicto? Y por ltimo, cmo enfrentar la incertidumbre jurdica en ciernes si los criterios de interpretacin, siguiendo las premisas de Asis de Roig3, solo son pautas orientativas sobre las cuales no hay un sentido de prevalencia total de uno sobre otro? Ante dicha eventualidad, debemos advertir que se hace necesario recurrir a tcnicas ms complejas de resolucin de conictos, la cuales no constituyen una frmula infalible, mas resultan tiles para dilucidar controversias de gran complejidad. Una de estas tcnicas es la ponderacin de conictos constitucionales, cuyo desarrollo a grandes rasgos es propsito de este artculo.

Kelsen, para quien la nica manera de aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los principios y la ponderacin. La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios estn dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cul principio pesa ms en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso ser el que triunfe en la ponderacin y aquel que determine la solucin para el caso concreto.() La ponderacin es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especcas. La estructura de la ponderacin queda as integrada por la ley de ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. . Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro. A su vez, con la frmula del peso, Robert Alexy reere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la conviccin religiosa de no recibir una transfusin. Finalmente, las cargas de argumentacin operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso.

La ponderacin constitucional
La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias en sede constitucional, presupone un conicto o una colisin entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme seala Carlos Bernal Pulido4: Que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente por reglas, como sealaba
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BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, Pp. 45-47. Estos principios, inclusive aplicados por el Tribunal Constitucional son: unidad de la Constitucin, concordancia prctica, correccin funcional, funcin integradora y fuerza normativa de la Constitucin, entre otros importantes. 3 ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pg. 177. 4 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho

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En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria una postura por parte del intrprete.

didas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada (...) es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy slida justicacin. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso inters estatal 6. 4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o nalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada.().

Desarrollo jurisprudencial de la ponderacin

En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional, el caso Magaly Medina5 resulta interesante: en un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuacin o idoneidad, de necesidad(a n de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de accin constitucional), y nalmente un examen denominado de proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderacin al confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad frente al derecho a la informacin, prevaleciendo el primero. Veamos: 4. a.i. El juicio de adecuacin: A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la nalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un n legtimo ( ) 4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las me-

Posicin contraria a la ponderacin

La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intrprete constitucional aprecie una colisin de derechos y que uno de ellos prevalezca sobre el otro. Luis Castillo Crdova7 desarrolla una posicin contraria, formulando una crtica frontal a lo que l denomina una posicin conictivista (aludiendo a la ponderacin). Seala que: Concebir a los derechos fundamentales como realidades contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos derechos de primera categora y otros de segunda() Si las posiciones conictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en la Constitucin, cmo queda entonces el principio de unidad de la Constitucin?() El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucional cuya vulneracin se intenta justicar, es una norma iusfundamental. Como propuesta, a tenor de la crtica formulada,

Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87. 5 STC N. 6712-2005-HC/TC. LIMA. Caso Magaly Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana 6 SCHNEIDER (State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law), cit. por Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, ao XLVIII, N. 14 (ene. - mar. 1998). p. 92. 7 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. ( Tomo I, Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edicin, 2006, pg.

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desarrolla la posicin de la exigibilidad de una interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales, basndose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del hombre como base del entendimiento de los derechos y el principio de unidad de la Constitucin como favorecedor de una interpretacin armoniosa. Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable que resulta una posicin armonizadora, consideramos que el desarrollo jurisprudencial promovido por el Tribunal Constitucional alemn y el peruano, ha venido marcando una posicin orientadora basada en el desarrollo de las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad, como mtodos con una base aplicativa jurisprudencial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la teora armonizadora podra eventualmente su-

perar la previsin de ponderacin que adopta el intrprete constitucional hoy y ahora, mas ello requerir, estimamos, cierto tiempo prudencial.

A modo de conclusin
A grandes rasgos, la ponderacin an espera mayor desarrollo jurisprudencial. La crtica a esta tcnica, de igual forma, denota fuerza en la medida que desvirta que haya derechos prevalentes, cuando el principio de unidad de la Constitucin supone un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderacin constituye un referente de importancia para nuestro ordenamiento y al mismo tiempo, una gua metodolgica para el esclarecimiento de las controversias difciles.

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EL USO DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA MALA PRAXIS MDICA

OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA

JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO PENAL DE CHICLAYO

I.- Aspectos Generales

El tema de mala praxis mdica se ubica dentro de los denominados delitos culposos, tipos abiertos, en donde corresponde al juzgador ejercer la funcin de cerrar el tipo, porque de la descripcin que hace el legislador no surgen todos los elementos necesarios para considerarlos como una conducta tpica sancionada penalmente. Con respecto a estas conductas, los operadores del derecho han recurrido a lo que se entenda como imprudencia, impericia o negligencia, pero dichos conceptos muchas veces resultan complejos e imprecisos al momento de su aplicacin a casos concretos. Otro aspecto a considerar, es que los problemas que genera el tema de mala praxis mdica, no son nuevos, siempre han existido y existirn, en razn de que la denominada zona gris reservada para el campo penal no slo es reducida sino variable en el tiempo con el avance de la ciencia, o como tambin se ha dicho se trata de un espacio poltico criminal en el que la franja del derecho penal y la fatalidad es cada vez ms tenue e inquieta1 . Es en este contexto, que se intentar precisar la utilidad de la imputacin objetiva, para la solucin de los problemas que en materia penal presente la mala praxis mdica. Con referencia a la imputacin objetiva, es tambin necesario recordar que como construccin terica, tampoco es nueva. Se ha sealado que ya era esbozada por
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Hegel a comienzos del siglo XIX cuando sealaba que solo puede llamarse imputacin a aquello que en una conducta puede ser reconocida como propia, o que a una persona slo le puede ser imputado aquello que constituye su obra y no aquello que sea resultado de la simple casualidad, de la mala suerte o del destino 2 ; y si bien no utiliz el trmino imputacin objetiva, tal terminologa es atribuida a Larenz, para hacer notar que la cuestin de la imputacin puede discutirse en primer lugar independientemente del problema del valor moral de una accin3 , hasta que Richard Honic en el ao de 1930 escribe un artculo titulado Causalidad e Imputacin Objetiva. Es en base a los aportes de estos autores que a comienzos del siglo XX se ha construido lo que actualmente conocemos como teora de la imputacin objetiva. Es sabido tambin que estamos ante un tema an en proceso de construccin y que el avance de su desarrollo actual se debe fundamentalmente al aporte de dos grandes pensadores del derecho penal alemn como son Claus Roxin y Gnther Yakobs, quienes bajo sus propias pticas han construido y dado contenido a verdaderas herramientas tericas que pueden resultar muy tiles para delimitar el mbito del derecho penal, en todo tipo de delitos; sin embargo importa para los nes del tema que nos ocupa, slo la utilidad en el mbito de los delitos culposos que creo es donde mayor aceptacin tiene la imputacin objetiva; toda vez, que no existe duda que sirve para limitar la imputacin penal a una persona a su dimensin totalmente razonable.

Agustn Borreiro, citado por Coransky en Cuestiones Particulares de la Imprudencia en Derecho Penal-Actividad Mdica. Ad Hoc. Buenos Aires 1999 Yesid Reyes Alvarado en Imputacin Objetiva. Edit. Themis. Santa F de Bogot 1996. Pg. 49 3 Claudia Lpez Daz. Introduccin a la Imputacin Objetiva. Universidad Externado. Bogot 1996. Pg. 51

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II.- Concepto de Imputacin Objetiva

La imputacin objetiva, no es ms que una herramienta terica que sirve para delimitar la atribucin de un hecho a una persona, superando no slo aquella doctrina que nicamente exiga la existencia de una relacin causal entre el comportamiento y un resultado lesivo para poder dar por satisfecha la tipicidad de una conducta (causalismo), sino el propio contenido de la teora que la super como es el nalismo, la cual en el caso de los delitos culposos estableci como contenido del comportamiento ilcito penal el denominado incumplimiento del deber objetivo de cuidado. El mrito de la Imputacin Objetiva, es tratar de crear reglas de imputacin que sirvan para el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, vale decir antes de efectuar el anlisis de la imputacin subjetiva. Es pues en mrito a la denominada imputacin objetiva que podemos sostener que un resultado lesivo slo podr ser objetivamente atribuido a un individuo en materia de delitos imprudentes, cuando no slo se advierta la inobservancia del deber objetivo de cuidado, sino cuando adems el resultado lesivo es atribuible jurdicamente a dicho individuo. En palabras de Roxn, slo se le puede imputar objetivamente un hecho a una persona, cuando sta haya originado un riesgo jurdicamente desaprobado y ese riesgo se haya concretado en un resultado, atribuyendo de esta manera a la imputacin objetiva dos elementos: el de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y el de la realizacin de dicho riesgo, entendido este ltimo, no en un sentido puramente naturalstico sino como quebrantamiento de las normas 4. No corresponde a los nes de este estudio analizar las posiciones de Roxin y Yakobs,
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en cuanto a los criterios que ambos proponen respecto a la imputacin objetiva, vale decir sus coincidencias como sus discrepancias, sino cuales son los criterios de imputacin objetiva que tienen utilidad prctica a la hora de resolver un tema de mala praxis, ya sea desde uno u otro punto de vista, pues basta enunciar que desde la ptica del primero el principio general de imputacin esta basado en que la accin humana haya producido un riesgo desaprobado legalmente, el cual adems debe haberse manifestado en el resultado y encontrarse tambin incluido dentro del n de proteccin de la norma o en otras palabras la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido, y que encuentra dentro del radio de accin del tipo 5 ; es por ello que dentro de la creacin de un riesgo prohibido, excluye la imputacin cuando hay disminucin del riesgo, ausencia de la creacin de un peligro, o en los casos de riesgo permitido mientras que dentro de la realizacin de un riesgo no permitido, excluye la imputacin cuando no se realiza el peligro, cuando falta la realizacin de un riesgo permitido, y cuando se trata de resultados no cubiertos por el n de proteccin de la norma de cuidado; y por ltimo dentro de lo que se denomina radio de accin o alcance del tipo, excluye la imputacin en una propia puesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de otro consentida por ste, y la atribucin del mbito de proteccin ajena6; mientras que para Yakobs, la imputacin debe excluirse en caso de riesgo permitido, en casos de supuestos de conanza permitida basado en el principio de conanza; en los supuestos de prohibicin de regreso, en casos de acuerdo, consentimiento que excluye al tipo y actuacin a propio riesgo o tambin denominada competencia de la vctima.

Yesid Reyes Alvarado. Ob. Cit Pg. 75 Claus Roxin: La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Ideosa. Lima 1997. Pg. 97 6 Claus Roxin. Ob. Cit.

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Gracando las posiciones, segn Roxn, se puede hacer uso de la IMPUTACION OBJETIVA en los casos de:

CREACION DE RIESGO PERMITIDO Se excluye en:

REALIZACION DE RIESGO NO PERMITIDO Se excluye en:

Dis m inu cin de r iesgo

Falta de cre acin de r iesgo

Riesgo perm itido

Falta de realizacin de peligro

Falta de realizacin de riesgo

Cas os qu e estn fuera d el fin de prote ccin de la norma

Segn Yakobs, la IMPUTACION OBJETIVA la imputacin objetiva tiene aplicacin en cuatro pilares fundamentales:

IMPUTACION OBJETIVA

Riesgo Perm itido

Prin cipio de Confia nza

Comp etencia de la Victim a

Prohibi cin d e Regr eso

III.- Delimitacion del Ambito del Derecho Penal en la Praxis Mdica.

Es necesario sealar que para reconocer un acto mdico dentro del mbito de competencia del derecho penal por imprudencia, y por tanto dentro de lo que conocemos como mala praxis punible, no basta estar ante un diagnstico errado, sino que se requiere de un resultado tpico que debe servir para sostener la posible

existencia de un caso de imprudencia mdica, y ese resultado tpico tiene que ser lesiones o muerte, toda vez que nuestra normatividad penal en materia de mala praxis, solo ha previsto el delito de lesiones u homicidio culposo, tal como lo seala expresamente el segundo prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal la infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley, no existe la posibilidad de atribuir a un mdico otro delito por mala praxis.

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Es tambin necesario establecer que el primer paso en tal reconocimiento, es comprobar la causalidad natural, dado que la relacin de causalidad deviene en el umbral elemental del que hay que partir, aunque no sea suciente para la atribucin del resultado. Expresado en otros trminos, cuando como consecuencia de una intervencin mdica se producen lesiones o muerte, no necesariamente estamos ante un tema de contenido penal. Esto es as, porque, en primer lugar la norma penal no veda (y esto es obvio) la intervencin del profesional en favor del enfermo, como tampoco proscribe que se asuman riesgos, dado que estos son consustanciales a todo hacer u omitir del mdico, que se enfrenta a la enfermedad de su paciente. Del mismo modo la norma penal tampoco prohbe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la evidencia de que es muy probable que l acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas), como muy bien lo dice Marco Antonio Terragn7, quien adems termina sealando que la norma penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar.

Snchez seala que an en caso de que el resultado se produzca de modo previsible, no siempre ha de surgir una atribucin de responsabilidad penal, dada la ecacia especial que en la actividad curativa ha de tener la gura del riesgo permitido, como reverso del riesgo penalmente relevante. En otras palabras, para que se pueda sostener la existencia de imprudencia mdica, el resultado lesivo, como dice el mismo autor ha de ser expresin precisa del riesgo creado con la conducta imprudente. Como vemos el autor pretende limitar la responsabilidad penal de la actividad mdica, usando herramientas construidas gracias a la imputacin objetiva como es el riesgo permitido, de cuyo desarrollo, as como de otros barmetros nos ocuparemos a continuacin.

Riesgo Permitido
El riesgo permitido es uno de los parmetros de imputacin objetiva que se ha tomado en cuenta para delimitar la responsabilidad penal. Se parte de la idea que el ser humano a travs de la historia y de la vida diaria se ha visto obligado a tolerar o convivir con determinados riesgos que pueden conllevar a la afectacin de derechos, en razn de que su aceptacin resulta necesaria e indispensable para no impedir el propio desarrollo de la sociedad. Es por ello que, por ejemplo se acepta el trco automotriz a pesar de tratarse de una actividad sumamente riesgosa y peligrosa por su propia naturaleza. De igual manera se acepta el uso de qumicos que puede resultar altamente nocivos en muchas situaciones, el trco areo, la explotacin de una fbrica, etc. En estos casos, como quiera que la misma sociedad sabe que por un lado existe una actividad riesgosa y por el otro resulta necesario para su desarrollo, lo nico que ha hecho es tratar de reducir dicho riesgo a lmites tolerables

IV.- El uso de la imputacion objetiva en casos de mala praxis medica

Como ya se ha dicho, si utilizamos la imputacin objetiva en casos de mala praxis mdica, puede ser que un resultado lesivo no sea imputable al mdico por imprudencia, por acaecer de modo imprevisible, tal como lo seala Jess Mara Silva Snchez8; sin embargo, creemos que son justamente las reglas de la imputacin objetiva las que servirn para delimitar la imprudencia punible de un mdico. Es por ello que Jess Mara Silva

7 Conferencia: La moderna Teora de la Imputacin Objetiva y la Negligencia Mdica Punible, pronunciada en las Jornadas de Derecho Penal en Homenaje A Claus Roxin. Crdoba Argentina. Oct. 2001. 8 Medicinas Alternativas e Imprudencia Mdica. Bosch. Edit. Barcelona 1999

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con disposiciones que no hacen sino contener reglas objetivas de cuidado, pues por ejemplo, respetar las seales de trnsito, mantener los vehculos en buen estado de funcionamiento, esto es con los frenos adecuados, el uso de neumticos en buen estado, el mantenimiento de la luces de peligro, etc. Es decir, la idea del riesgo permitido, alude a que todas las acciones peligrosas, no obstante serlo, pueden ser mantenidas teniendo en cuenta su utilidad social, toda vez que, en la medida en que los benecios que generan un riesgo pueden ser superiores a los perjuicios, muchas veces se tiene que asumir su creacin. El ejemplo ms claro lo encontramos en la medicina, porque los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, resultan una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que cotidianamente se realizan en el mundo con nalidad curativa, o como tambin se sostiene, algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la nalidad que persiguen es til y el llegar a realizarlas sera un progreso. Lo contrario, implicara actuar necesariamente sobre seguro, pero ello conllevara a una inhibicin del avance cientco; sin embargo, esto tiene que tener lmite, y ese lmite o autorizacin jurdica para actuar en forma socialmente riesgosa, es el RIESGO PERMITIDO Ahora bien, si aceptamos que el lmite es el riesgo permitido, las reglas resultantes seran las siguientes: a.- Cuando las personas actan dentro de los lmites del riesgo socialmente aceptado, se niega la imputacin objetiva. b.- De igual manera se excluye la imputacin cuando hay disminucin de riesgo. c.- Tambin se excluye la imputacin en ausencia de la creacin de un peligro.

A su vez, como seala Roxn, en el caso de Realizacin de Riesgo No permitido; se excluye la imputacin cuando no se realiza el peligro, o cuando falta la realizacin del riesgo permitido. Esto signica que si se podr imputar un resultado lesivo cuando incrementndose el riesgo socialmente aceptado, se produce dicho resultado lesivo atribuible a ttulo de culpa a una persona. Si lo dicho lo trasladamos a la actividad mdica, advertiremos que la utilidad de este barmetro resulta evidente, toda vez que el desarrollo de esta actividad mdica implica per se una actividad riesgosa. En este sentido, si como consecuencia de una intervencin quirrgica resulta lesiones o la muerte de una persona, no necesariamente podemos estar ante un caso de mala praxis mdica con contenido penal, pues lo nico que podemos sostener con seguridad en este caso es la existencia de una relacin de causalidad entre la actuacin mdica y el resultado, pero no necesariamente la existencia de una acto de imprudencia punible. Qu nos faltar entonces para que se pueda imputar el resultado al mdico?, Obviamente determinar si ese resultado lesivo le es atribuible por culpa o imprudencia al mdico. Qu parmetros debemos tener en cuenta para establecer tal situacin?, acaso, debemos recurrir al buen mdico, en donde los parmetros para establecer al buen mdicov resultan sumamente complicados, por ser una tarea muy difcil. Sin embargo creemos que si podemos recurrir a los parmetros de imputacin objetiva construidas a partir del riesgo permitido, y as poder determinar si el mdico increment el riesgo permitido, o es que la muerte se produjo no obstante la actuacin mdica. Si sucedi lo ltimo, resulta pues claro, que tiene que excluirse la imputacin.

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No se debe olvidar que en materia mdica, el individuo enfermo corre peligro y que intentar curarlo tambin supone asumir el riesgo de que la intervencin no resulte exitosa o produzca consecuencias nocivas anexas9. Por tal razn resulta obvio el criterio que permite eliminar del inters penal comportamientos mdicos irrelevantes para esta rama del Derecho; quedando para determinar si en casos de elevacin o incremento del riesgo puede existir una atribucin de resultado. De lo antes sealado, se advierte que el esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un parmetro objetivo y rme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por s es fuente de resultados imprecisos) cul habra sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen mdico. O imagen ideal a la que acudi Welzel cuando sealaba que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del hombre inteligente. Como se puede ver, lo signicativo de esta construccin terica es que nos permite establecer bases valorativas; que nos llevan a sostener que no es suciente que la accin haya causado el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho, sino que es necesario determinar si ese riesgo fue creado o innecesariamente incrementado, traduciendo de ese modo en el efecto previsto por la ley y por tanto imputable objetivamente a una persona; aunque tambin debemos ser claros en sealar que no debemos olvidar que dentro de la actuacin mdica resulta lcito intervenir quirrgicamente con urgencia, para salvar la vida del paciente, an cuando se sabe que la operacin entraa peligro y es previsible un resultado infausto, al no realizarse en

condiciones ideales, pero en este caso, la urgencia deviene en un dato objetivo para sostener que no se ha incremento el riesgo ms all de lo permitido.

Principio de confianza
El principio de conanza, es una regla de imputacin objetiva que sirve para excluir la imputacin de un hecho a una persona, que habiendo cumplido con el rol que le compete dentro de una actividad determinada, se produce un resultado porque otra persona no hizo lo que le corresponda. En la actividad mdica, esta regla puede ser muy til para delimitar responsabilidades en caso del trabajo en equipo, pues todos sabemos que en la actualidad el tratamiento mdico requiere del concurso de distintos especialistas ( como por ejemplo un anastesilogo, el cirujano, el instrumentista, etc.), en donde la nica forma de establecer responsabilidades es teniendo en cuenta en primer lugar los deberes y competencias de cada uno de los miembros del equipo de acuerdo a la divisin de trabajo asignado; y en segundo lugar haciendo uso del denominado principio de conanza, entendido ste como aquella creencia rme que cada uno de los integrantes del equipo asumirn con total atencin y responsabilidad las actividades de su especialidad. Es decir para poder hacer uso de este barmetro de imputacin, se requiere necesariamente distinguir las funciones de cada miembro del equipo y determinar en que consiste su contribucin al trabajo en comn, a efectos de poder usar del denominado Principio de Conanza como criterio delimitador de los deberes objetivos de cuidado.10 Es necesario tambin tener presente para poder delimitar correctamente los deberes objetivos de cuidado, si en el caso concreto se esta

9 Marco Antonio Terragni. Conferencia: La moderna Teora de la Imputacin Objetiva y la negligencia mdica punible, pronunciada en las Jornadas de Derecho Penal en Homenaje a Claus Roxin en la ciudad de Crdoba Argentina. Octubre del 2001. 10 Coransky. Ob. Cit.

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ante una divisin de trabajo horizontal que es el que se da entre mdicos por ejemplo, y la divisin de trabajo vertical, que se da cuando la relacin es jerrquica, como es el de mdico a enfermera.

Ambito de Proteccin de la Norma

Esta regla de imputacin resulta importante en la medida que sirve para poder establecer en casos de incumplimiento del deber de cuidado, es decir, si necesariamente nos encontramos ante una conducta penalmente relevante. Un ejemplo comn nos dar una idea ms clara de este tema: Una persona, utiliza como recorrido para su trabajo una pista determinada en donde se le permite hacer uso de una velocidad alta, salvo en una zona donde existe un colegio diurno y se ha colocado una seal de trnsito que establece como velocidad mxima 40 Km/hora; sin embargo cierto da, utiliza la misma pista pero en horas de la noche y como quiera que sabe que el letrero es para proteger a los escolares que estudian en el da, no baja la velocidad, y cuando esta a la altura del colegio una persona extraa negligentemente pretende cruzar la pista, incluso en lugar distinto al sealizado para tal n, producindose un accidente con lesiones graves. La pregunta ser, debe responder el chofer, atendiendo a la seal de trnsito que estableca el mximo de velocidad, o es que se puede alegar que esa norma de trnsito slo tena como nalidad proteger la integridad de los alumnos del colegio y por tanto lo que ha sucedido con el transente esta fuera del mbito de la proteccin de esa norma. En la praxis mdica, esta regla puede resultar til cuando existiendo un incumplimiento
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del deber objetivo de cuidado no se logre el resultado previsto por la norma o tipo penal, vale decir lesiones o muerte. Esto signica, pues que en los delitos imprudentes se requiere un nexo o relacin de riesgo referido al n de proteccin de la norma. O cuando los bienes afectados no son aquellos que el Derecho quera evitar con la imposicin de un determinado deber de diligencia. Es decir la teora del n de proteccin de la norma sostiene que slo pueden imputarse al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado segn el sentido y la nalidad de la norma de cuidado infringida Con el concepto n de proteccin de la norma, as como los dems que utiliza la teora de la imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de conanza, etc.) se procura jar los alcances del tipo penal, en donde tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta que se quiere motivar. Como dice Struensse citado por Coransky en el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la indicacin del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podr luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto11.

Accion a Propio Riesgo o Competencia de la Vctima

Esta es una regla que sirve para delimitar los casos participacin en una puesta en peligro, excluyendo la imputacin objetiva. Como quie-

Ob. Cit.

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ra que la imputacin radica en precisar a que mbito de competencia puede atribuirse alguna conducta, dado que un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor, o como obra exclusiva de la vctima, o de ambos. Es decir la vctima tambin puede ser objeto de imputacin. Se podra pensar que en los casos en que una persona con mayora de edad por cuestiones estticas, se somete a una intervencin quirrgica no obstante conocer los riesgos que implica dicho acto mdico, resultando como consecuencia del acto mdico lesiones graves o muerte; sin embargo, tal situacin tiene que analizarse muy cuidadosamente teniendo en cuenta las exigencias de esta gura para poder hacer uso de esta regla exclusoria de imputacin. Las exigencias a que hemos hecho referencia son las siguientes: a).- Que la vctima tenga bajo su control la decisin sobre el s y el cmo del desarrollo de la situacin peligrosa; b).- Que la vctima sea un sujeto autoresponsable, con capacidad para calcular la dimensin del riesgo; y c).- El tercero no tiene que tener una especial situacin de proteccin frente al bien jurdico, vale decir no debe ostentar una posicin de garante con respecto a la persona que se antepone en peligro. Como se puede ver si bien en el caso bajo anlisis, se puede sostener que se ha satisfecho con los primeros supuestos; sin embargo, no

se podr satisfacerse plenamente el ltimo. Esto es as, porque si bien, nadie podr negar que el mdico en estos casos acta como garante de los bienes jurdicos que se pueden poner en riesgo, aunque no se descarta que tal situacin pueda ser resuelto haciendo uso del riesgo permitido.

Conclusiones
1.- Tal como se ha podido establecer la imputacin objetiva, hoy por hoy constituye una construccin dogmtica que necesita observarse en los casos de imprudencia mdica, pues de su adecuado manejo resultar una sentencia ms razonable y justa. 2.- Dentro de la imputacin objetiva se han creado reglas, que pueden ser sumamente tiles para delimitar responsabilidades de carcter penal respecto a un acto mdico 3.- Las reglas de imputacin surgidas del riesgo permitido y el principio de conanza, son la que mayor utilidad tienen en temas de mala praxis mdica, en razn de que estamos ante una actividad altamente riesgosa y donde la naturaleza de la actividad requiere del concurso de un determinado nmero de personas para asegurar un resultado satisfactorio del acto mdico.

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EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA LAMBAYECANA AL PRECEDENTE VINCULANTE EN MATERIA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENORES

JUAN RIQUELME GUILLERMO PISCOYA

JUEZ DEL SEXTO JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DE CHICLAYO

1. Consideraciones previas.
Desde la dacin de la Ley N 28704, del cinco de abril del dos mil seis que modicaba, entre otros, el artculo 173 del Cdigo Penal [Violacin Sexual de Menores], la magistratura nacional, sinti la necesidad de hacer frente a la irracionalidad y desproporcionalidad del legislador, en esa materia. En efecto el artculo el artculo 173 inciso 3 [Violacin Sexual de Menor de Edad] del Cdigo Penal modicado por la citada ley, establece que si el agente tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con una menor de edad, si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Es decir, en ese supuesto, al autor del delito se le exiga ahora, una especie de control de edad de la vctima, pues, para relacionarse sexualmente, y tener la certeza de que no incurrira en un delito de Violacin Sexual de Menor de Edad, se haca necesario que constate previamente la edad de la vctima.

vivencial con la agraviada, con el consentimiento de sus padres, pero el Ministerio Pblico estim que el hecho no exculpaba al denunciado, debido a la minora de edad de la agraviada, quien no tiene facultades de prestar consentimiento para actos de esa trascendencia. Lo anecdtico de esto, es que ese hecho lleg a conocimiento del Ministerio Pblico a raz de que la menor ingres al Hospital Docente Las Mercedes de esta ciudad, con sntomas de aborto, respecto del cual no se encontr ninguna evidencia de que haya sido inducido, sino que se deba a problemas siolgicos de la menor. En esa oportunidad, consider, que el hecho era atpico porque no exista lesin al bien jurdico [indemnidad sexual], que la menor agraviada no se consideraba lesionada por las relaciones sexuales mantenidas con su conviviente con quien haba proyectado la formacin de una familia, y porque adems se contaba con el consentimiento de sus padres [pensar lo contrario nos llevara al absurdo incluso de procesarlos en calidad de cmplices por haber consentido la relacin convivencial], entre otras consideraciones. Con fecha treinta y uno de mayo del dos mil siete dict un Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin, auto que no fue impugnado por el Ministerio Pblico.

2. Problemas presentados.
Pero los problemas que se presentaron frente a denuncias de ese tipo, fueron mayores. En el Juzgado a mi cargo, se present una denuncia [Expediente N 2007-1910] en la que se denunciaba a un ciudadano de veintisiete aos que tena haba tenido relaciones sexuales con una menor de diecisiete con dos meses, la cual qued embaraza. El denunciado mantena una relacin con-

3. Aporte de la Segunda Sala Penal de Arequipa.

Tres meses despus, me enter a travs de Jus Jurisprudencia N 3 de Agosto del 2007,

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que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en la sentencia recada en el Expediente N 2006-2156, el veintiocho de mayo del dos mil siete - slo dos das antes de la resolucin de ste Juzgado -, haba declarado inaplicable por colisin con los artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a) y 2 inciso 24 apartado d) de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal modicado por la Ley N 28704. En consecuencia, es desde mayo del dos mil siete, en que se aprecia los esfuerzos de la magistratura de Arequipa y de Lambayeque por superar la irracionalidad legislativa contenida en la Ley N 28704. Mientras que Arequipa lo haca desde el enfoque constitucional, Lambayeque sigui la lnea de sostener la atipicidad de las relaciones sexuales con una menor entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, cuando mediaba el consentimiento de sta.

4.1. Que, a efectos de determinar si estamos ante una conducta tpica, resulta esencial, establecer si los hechos materia de la denuncia, tenan relevancia penal, y eso slo lo podemos lograr a travs de la Teora del Bien Jurdico, porque es a travs de ella que podemos identicar materialmente - ms all de formulaciones ideolgicas encubridoras de la realidad lo protegido en relacin a cada norma penal. En ese orden de ideas JUAN BUSTO RAMREZ expresa: Resulta necesario determinar en cada norma penal el objeto realmente protegido, de superar el discurso ideolgico y ver la realidad de la relacin social concreta protegida a n de evitar proteger una realidad distinta que sea incompatible con los nes del estado social y democrtico de derecho1. Este mismo autor arma El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene signicacin jurdicopenal es necesario valorarla desde el bien jurdico protegido por la norma de que se trate2 . Siendo, ello as, corresponde establecer cul es el bien jurdico protegido, y si la realidad presentada se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma, pues, de ese modo sabremos si estamos frente una conducta tpica, con relevancia penal, y compatible, con lo que hoy llamamos Estado Constitucional de Derecho. EUGENIO RAL ZAFFARONI, es claro y reexivo cuando sostiene que Solo la soberbia puede hacer que alguien crea que sabiendo de memoria los tipos penales pueda concluir la

4. Aporte de la Jurisprudencia Lambayecana.

a) Argumentos Jurdicos de la Resolucin del Sexto Juzgado Penal. Los varios casos que se presentaron ante este Juzgado, y que fueron resueltos con el igual criterio, permitieron se emita el Auto de No Ha Lugar de Apertura de Instruccin de fecha catorce de setiembre del ao dos mil siete recado en el Expediente N 20073530. En este auto se expusieron los mismos argumentos jurdicos esgrimidos en el similar auto de fecha treinta y uno de mayo del dos mil siete, puesto que se trataba de relaciones sexuales mantenidas dentro de una relacin sentimental, donde la supuesta agraviada era una menor de quince aos de edad. Tales argumentos fueron:
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BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Ara Editores. 2004. Pg. 540. Ibid. Pg. 542.

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tipicidad de una conducta. El juicio de tipicidad es mucho ms complejo que la funcin que puede cumplir una mquina o un loro3 ; y luego agrega La elemental racionalidad de cualquier decisin judicial exige que no se prohba una accin que no lesiona a otro; tampoco es racional la prohibicin de una accin que otra norma ordena o fomenta. Ms all de que nadie sabra qu hacer en una situacin concreta, los jueces estaran conrmando la irracionalidad absoluta de su poder, como tambin lo haran de interferir en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues, con el pretexto de tutelarlos estaran coartando su ejercicio4 4.2. Que, la indemnidad sexual [bien jurdico protegido en un delito de Violacin de Menor de Edad], es una manifestacin de la dignidad humana y el derecho que tiene un menor de edad al libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumticas en su esfera ntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida5. En consecuencia, lo que se trata de proteger es su libertad futura, prohibiendo el ejercicio de la sexualidad con ellos, en la medida de que pueda afectar la evolucin y el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psquico en el futuro. En esa lnea de pensamiento, slo se protege y tutela el ejercicio de la sexualidad en los casos absolutamente necesarios e indispensables hasta que el sujeto pueda valerse por s mismo y ser consciente de lo que signica relacionarse sexualmente. JOS LUIS CASTILLO ALVA arma Cuando la persona pueda valerse por s misma, y no tenga riesgo de sufrir mayores daos

en su organismo si es que consiente el acto sexual, o puede comprender el signicado del mismo, el Derecho debe abandonar la proteccin absoluta e indistinta del ejercicio de su sexualidad. El ordenamiento jurdico no tiene porqu emplear sus armas e instrumentos ms letales cuando ya no exista necesidad de los mismos o cuando las personas pueden comprender el signicado de sus actos y autodeterminarse conforme a dicho entendimiento.6. 4.3. Que en la misma posicin del doctor JOS LUIS CASTILLO ALVA, podemos armar que la indemnidad sexual no constituye un objeto de proteccin que permite como a primera vista parece el levantamiento automtico de una forma de responsabilidad objetiva en el sentido de castigar todo comportamiento sexual que se realiza con las personas indemnes. No se sanciona de manera automtica e inmediata todo acto sexual, sino que la intervencin del Derecho Penal queda supeditada a la instrumentalizacin o el abuso de la edad de la vctima o de la incapacidad fsica o psquica. Como sostiene el referido autor Junto a la situacin o estado objetivo descrito en la ley [minora de edad e incapacidad psquica o fsica] se exige tambin un comportamiento del autor dirigido a objetualizar y prevalerse, abusando, de la condicin de la vctima, requisito sin el que no puede haber delito alguno ni atentado punible contra la indemnidad sexual. En efecto puede ocurrir que se lleve a cabo un contacto o acto sexual con el menor o incapaz psquico o fsico, pero ello no conduce ni obliga a plantear de manera necesaria la punicin de dicho acto, puesto que si no media una conducta abusiva o instrumentalizadota por parte del autor el he-

3 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. 2005. Pg. 366. 4 Ibib. Pg. 367. 5 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Tratado de los Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Gaceta Jurdica. 2002. Pg. 274 6 Ibib. Pg. 280. 7 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit. Pg. 56.

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cho deviene en atpico en la medida que no se ha realizado el comportamiento exigido por la ley7. 4.4. Que, por dichas razones, los hechos materia de la denuncia [relaciones sexuales con una menor entre catorce y menos de d ieciocho aos, mediando consentimiento: relacin convivencial o relacin sentimental], se encuentran fuera del mbito de proteccin del bien jurdico indemnidad sexual. Pensar lo contrario, sera no slo negar la realidad social concreta, sino amparar una interferencia del Estado en la vida de los ciudadanos, tratando de proteger una realidad distinta e incompatible con los nes de un Estado Constitucional de Derecho, mxime si conforme al artculo primero de nuestro Estatuto Constitucional la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la Sociedad y del Estado.

b) Argumentos Jurdicos de la Tercera Sala Penal. En esta oportunidad, el Auto de No Ha Lugar s fue impugnado, y en una destacada resolucin expedida por la Tercera Sala Penal [Ejecutoria Superior de fecha catorce de enero del dos mil ocho recada en el Expediente N 3530-20076 expedida por la Tercera Sala Penal de Chiclayo] conformada por los doctores PONTE DURANGO, CHAVZ MELLA y ALDO ZAPATA (ponente), se conrm el Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin por sus propios fundamentos, pero la Superior Sala Penal adems, hace una interpretacin sistemtica del artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal, con los artculos 175 [Seduccin], 176 [Actos Contra el Pudor], 176-A [Actos Contra el Pudor en Menores de 14 aos] y 179-A [Usuario Cliente] del mismo Cdigo, interpretacin que se ilustra a travs de los siguientes esquemas:

LMITE DE EDAD EN ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES MENORES

VIOLACIN SEXUAL DE MENORES ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES

Menor de Edad : 10 aos : Cadena pertepua

Menor de Edad : 7 aos : 7 10 PPL

10 14 aos : 30 35 PPL. 14 18 aos : 25 30 PPL

7 10 aos : 6 9 PPL 10 14 aos : 5 8 PPL

El tipo penal de Actos Contra el Pudor de Menores, no incluye a los menores cuya edad flucta entre 14 18. Entonces en el Art. 176 del C.P . debe entenderse como mayor de edad de 14 aos a ms , siempre que medie violencia o amenaza. Si da su consentimiento hace desaparecer la tipicidad .

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LO ABSURDO DE LAS PENAS LO ABSURDO DE LAS PENAS

VIOLACIN DE MENORES Con consentimiento de la vctima 25 -30 aos de PPL

PENAS

SEDUCCIN

Mediando engao 3 5 aos de PPL

De no mediar engao o violencia fsica o squica, el adolescente otorgar su consentimiento vlido para el acceso carnal.

(14 -18) puede

LO ABSURDO DE LAS PENAS LO ABSURDO DE LAS PENAS

VIOLACIN DE MENORES Con consentimiento de la vctima 25 -30 aos de PPL

PENAS

CLIENTE - USUARIO

Mediando prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza 4 6 aos de PPL

De no mediar prestacin econmica, ventaja de cualquier naturale za, o violencia fsica o squica, el adolescente (14 -18) puede otorgar su consentimiento vlido para el acceso carnal.

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Como consecuencia de dicho anlisis, la Tercera Sala Penal Superior de esta Corte Superior de Justicia de Lambayeque, llega a las siguientes conclusiones: - Que, La ley a travs del artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal no tutela la indemnidad sexual, sino la libertad sexual. Es decir el menor (mayor de catorce y menor de dieciocho aos) es libre de elegir con quien, cmo y cuando relacionarse sexualmente. - Una relacin sexual con un menor mayor de catorce y menos de dieciocho aos, con el consentimiento de ste, es atpica del delito previsto en el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal. - La tipicidad del artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal quedara reservada al acceso carnal no consentido, incluyendo el realizado mediante violencia fsica o psquica.

5. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 del dieciocho de julio del dos mil ocho
En algunos eventos acadmicos y de capacitacin a los que asistimos algunos magistrados de Lambayeque, hicimos conocer este criterio, que se haba abordado en nuestra Corte, y especialmente el Vocal Supremo doctor ROBINSON GONZALES se ha preocupado por reconocer este esfuerzo en varios eventos acadmicos. Al expedirse el Acuerdo Plenario N 4-2008/ CJ-116 del dieciocho de julio del dos mil ocho, con gran beneplcito, encontramos que el Pleno de Vocales en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha abordado el criterio que se gest en Lambayeque y para conocer ello slo basta comparar la Ejecutoria Superior de fecha catorce de enero del dos mil ocho recada en el Expediente N 3530-2007-6 expedida por la Tercera Sala Penal de Chiclayo y el citado acuerdo plenario, a cuyos integrantes [PONTE DURANGO, CHVEZ MELLA y ZAPATA LPEZ (ponente)], a travs de ste artculo les expreso mi reconocimiento.

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SUCESIN POR DERECHO PROPIO O POR REPRESENTACIN?: A PROPSITO DEL ARTCULO 819 DEL CDIGO CIVIL

HERIBERTO GLVEZ HERRERA

JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO COMERCIAL DE CHICLAYO

1. Introduccin
El estudio del Derecho de Sucesiones es tan complejo como interesante porque no solamente recoge las instituciones de los dems libros del Cdigo Civil sino tambin porque aporta nuevas guras y conceptos nuevos. As toma del Derecho de Personas [en lo que se reere al comienzo y n de la persona natural, su capacidad, domicilio, el nombre, entre otras]; del Acto Jurdico [el testamento es un acto jurdico, la institucin de herederos ordinarios y legatarios puede estar sujeto a modalidad, existe plazo para la aceptacin o renuncia de la herencia, para citar slo algunos temas]; del Derecho de Familia [pensemos solamente en los rdenes sucesorios que estn en funcin de los vnculos de parentesco o quines son los considerados como herederos forzosos, mas aun si el concepto y la organizacin de las familias van cambiando]; qu decir de los Derechos Reales, Obligaciones y Contratos, que forman parte del patrimonio causado o masa hereditaria; pues, segn el Artculo 1218 del Cdigo Civil las obligaciones son trasmisibles incluso mortis causa, salvo que sean inherentes a la persona; los derechos como el de renuncia o aceptacin de la herencia son trasmisibles segn el Artculo 679, son transmisibles los derechos que recaen sobre los bienes previstos en los Artculos 885 y 886; los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos segn el Artculo 1363, para citar slo algunos ejemplos. La herencia por estirpe ha sido establecida por el Cdigo para evitar que se perjudi-

quen los co-herederos, es decir, as como la muerte del padre a quien representan no debe perjudicarles, tampoco es conveniente que les sirva para aprovecharse.

2. Finalidad del derecho de sucesiones

La nalidad de la sucesin se alcanza sustituyendo a un muerto por una persona viva, por eso, para que exista trasmisin debe de ocurrir, primero, el hecho jurdico muerte, de ah que esta trasmisin se produzca con la apertura de la sucesin, porque al no haber titular (precisamente porque muri), tiene que haber un continuador de las relaciones y situaciones jurdicas existentes a ese momento, aun cuando se ignore quienes pueden ser los sucesores. No est dems precisar que, en realidad lo que se trasmite es la posicin jurdica del causante que tena sobre los bienes, derechos y obligaciones que conforman el patrimonio trasmisible. La muerte es la que pone n a la existencia del ser humano como persona y sta, por lo mismo, deja de ser sujeto de derecho. Pero an, cuando deja de ser sujeto de derecho, solamente algunas situaciones o relaciones jurdicas se extinguen, en tanto que otras se deben trasmitir a los sucesores, y decimos se deben trasmitir porque ah radica la importancia del Derecho de Sucesiones, cuya nalidad, entre otras, es por ejemplo impedir que los acreedores queden impagos o que los gravmenes se extingan. Se extinguirn pues, las obligaciones personalsimas, se archivarn procesos penales, se dejar de ser padre o cnyuge, pero, no las otras, aquellas situaciones que trascienden despus de nuestra muerte como son la volun-

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tad testamentaria, las obligaciones no personalsimas, los derechos que recaen sobre los bienes, entre otras.

3. Investigaciones
3.1 Nacionales. 3.1.1. Juan A. OLAVARRIA VIVIAN. Representacin sucesoria en lnea recta descendente. En Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Editora Escolani EIRL. 1era., 1997, pg. 29 a 36. Considera que el artculo 819 del Cdigo Civil al insistir que los descendientes deban heredar por cabezas cuando concurren solos, esto es, sin sucesores directos o hijos del causante; equivale a asimilar dicho efecto a lo que ocurre en la representacin sucesoria en la lnea colateral, cuando al heredar a un hermano no concurre ningn sucesor directo (sus otros hermanos), en cuyo caso todos los sobrinos heredan por cabezas. 3.1.2. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, Tomo III. Lima, Pontica Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2002, 1era., 2002, pg. 46 a 49. Sucesin de otros descendientes. Este autor considera que la Comisin Revisora al suprimir la segunda parte del proyecto del artculo de Lanatta al que corresponde el actual 684, se olvid de suprimir la segunda parte del Proyecto que corresponda al actual 819; es decir, que en el Anteproyecto y Proyecto exista coherencia entre las disposiciones que ahora guran como 684 y 819, lo que no se dn en la actualidad porque, mientras el 684 impone sucesin por estirpe en los descendientes, el 819 slo lo permite cuando entre quienes concurran haya desigualdad de grado (hijos y nietos).

3.1.3. Jos LEON BARANDIARAN. Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Lima, Gaceta Jurdica, 1era., 1997. La Herencia legal y los hijos. El autor estima, comentando el artculo 761 del Cdigo Civil de 1936 que, en el supuesto que uno de los hijos legtimos o ilegtimos haya premuerto dejando sin embargo descendientes, stos deben heredar al de cujus, y que a ello se refera la segunda parte de dicho artculo cuando deca que los descendientes, solos o en concurrencia con hijos heredan por estirpes. 3.1.4. Luis ECHECOPAR GARCIA. Derecho de Sucesiones. Lima, Gaceta Jurdica, 1era., 1999. pg. 223 (Obra actualizada por los miembros del Estudio Luis Echecopar Garca). Situacin de los descendientes. Consideran, conforme al texto del artculo 819 del Cdigo Civil que, solamente debe operar la representacin, es decir, heredar por estirpe cuando concurren con descendientes de un grado inmediato superior, como por ejemplo, con los hijos del causante. En cambio, arman que la sucesin de los descendientes cuando concurren solos debe ser por cabeza, sin interesar, en este caso, su nmero pero s que estn en igualdad de relacin con el causante. 3.1.5. Augusto FERRERO COSTA. Tratado de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 6ta., 2002, pg. 627 a 631. Sucesin de los descendientes. El autor sostiene que cuando los descendientes no son hijos, deben heredar por estirpes, es decir, a travs de la representacin. Agrega que este principio permite que personas con grado de parentesco mas remoto reciban mas que otras de un grado mas cercano. 3.1.6. Emilia BUSTAMANTE OYAGUE. Cundo estamos ante un heredero legal?

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Sucesin Intestada: Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos. En: La Sucesin Intestada. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 2, Nmero 19, Enero 2003, pg. 3 a 20. La autora remitindose al texto del artculo 819 del Cdigo Civil, considera que la representacin opera cuando los descendientes de los hijos del causante concurren solos y que heredan a sus ascendientes por cabeza sin concurrieran solos. 3.1.7. Rmulo E. LANATTA GUILHEM. Sucesin de los descendientes. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Lima, 2da., 1988, pg. 120. El autor rerindose a la segunda parte del artculo 761 del Cdigo Civio de 1936 menciona que en todos los casos de la sucesin de los dems descendientes se aplicaba la regla de la sucesin por estirpes, cuando deba restringirse sta slo al caso de la representacin porque si no fuese as -considera-, los descendientes que heredan y tienen igual parentesco con el causante, la parte que reciban puede ser desigual cuando lo justo es que a igual grado de parentesco corresponda igual derecho hereditario. 3.2. Investigaciones extranjeras. 3.2.1. Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Espaa, Tecnos, 8ava, 2da. reimpresin, 2002, pg. 468 a 469. La sucesin a favor de los hijos y descendientes. Precisa el autor que el primer llamamiento que se hace en la sucesin intestada es en la lnea descendente, es por eso que los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin mayor distincin de sexo, edad o liacin. Considera que los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio

dividiendo la herencia en partes iguales; en tanto que los nietos y dems descendie tes deben heredar por derecho de representacin y si alguno de stos ltimos hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda la representado se debe dividir entre stos en partes iguales. Con toda precisin indica que la llamada a descendientes que no sean hijos se hace por la va del derecho de representacin. Rerindose al artculo 934 del Cdigo Civil espaol indica que si hay hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin. 3.2.2. Daniel A. PERAL COLLADO. Sucesin Intestada. La Habana, Miniesterio de Educacin Superior. Apuntes para un Libro de Texto. Universidad de La Habana, Facultad de Derecho. 1986, pg. 81. (Actualizado por Guillermo de Vera Snchez). Sucesin de un pariente del difunto. Rerindose a los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil cubano, precisa que los hijos y sus descendientes suceden a los padres y dems ascendientes sin distincin de sexo ni de edad; agrega que, si una persona fallece dejando hijos y nietos, heredan slo los hijos con exclusin de los nietos y si deja nietos y biznietos, heredan aquellos con preferencia a stos, pero como regla general, porque en la lnea descendente pueden concurrir a una herencia sucesores de grado ms prximo a travs de la representacin. Adems, considera que todos los hijos heredan por derecho propio y la herencia se reparten per capita; en tanto que los nietos y dems descendientes heredan por derecho de representacin, segn el artculo 925 de su Cdigo Civil. 3.2.3. Rafael DE PINA. La Sucesin Testamentaria. Mxico, Edit. Porrua, 1970, pg.

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369-370. Sucesin de los descendientes. Cuando concurren hijos y descendientes con el cnyuge que sobreviva, a ste le debe corresponder la poricn de un hijo si carece de bienes o los que tiene al morir el autor de la sucesin no igualan a la porcin que a cada hijo deba de corresponder. Agrega que, si hubieran quedado hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredern por cabeza y los segundos por estirpes; y si slo hubieran quedado descendientes de ulterior grado, la herencia se dividir por estirpes, y si en alguna de stas hubiere varios herederos, la porcin que a ellas corresponda se dividir por partes iguales.

descendientes se encuentren respecto del causante en el primer, segundo, tercer y cuarto grado de parentesco consanguneo respectivamente. Si concurre un orden sucesorio determinado, se va a heredar segn el grado de parentesco que tenga con el causante, es decir, no todos los integrantes de dicho orden deben de suceder y ello en mrito a la prelacin establecida en razn de la proximidad de grado, esto explica por qu los hijos excluyen a los nietos, los nietos a los biznietos, los biznietos a los tataranietos y as sucesivamente si hablamos del orden de los descendientes o por qu los padres excluyen a los abuelos, stos a los bisabuelos, los bisabuelos a los tatarabuelos, si nos referimos al orden de los ascendientes; es decir, este principio signica pues que el pariente mas cercano en grado excluye al mas remoto, como debera ser, salvo que exista derecho de representacin, tal y conforme est previsto en el Artculo 817 del Cdigo Civil. En este caso, si hay representacin no hay exclusin, todos los integrantes de ese mismo grado heredarn, pero por estirpe, no por derecho propio.

4. rdenes sucesorios y grados de parentesco.

Es necesario precisar que, grado de parentesco y orden sucesorio son conceptos distintos. El artculo 816 del Cdigo Civil contempla los rdenes sucesorios [seis en total], consignando dentro de cada orden a los parientes, quienes a su vez estn diferenciados por el grado de parentesco Explicando el problema podemos decir que, cuando se trata de sucesin intestada tienen presencia los rdenes de llamamiento que agrupan a determinados herederos [ascendientes, descendientes, colaterales], y dentro de cada orden existe el grado de parentesco que tiene cada uno de sus integrantes con el causante. Esto permite entender que dentro del orden de los descendientes encontramos a los hijos, nietos, biznietos, tataranietos, pero ninguno de ellos tienen el mismo grado de consanguinidad respecto del fallecido; es decir, an cuando se trata del mismo orden, sus integrantes no tienen el mismo grado, pudiendo ser que estos

5. La representacin
La representacin, es el benecio que est previsto en el artculo 681 del Cdigo Civil, mediante el cual se concede a los hijos y dems descendientes de una persona que ha muerto o que ha renunciado a su herencia o ha sido excluido de ella por indignidad o desheredacin, para ocupar el grado y lugar necesario para concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms prximos a ste 1. Sin embargo, an cuando exista de por medio la representacin, no signica que el

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derecho del representante empieza del representado, sino que ste, tiene su origen directamente del causante por un llamamiento directo que les hace la ley, sucediendo por derecho propio y no a travs del representado. La nica diferencia con los dems llamamientos directos es que la divisin de lo que a ellos corresponda es por estirpes y no por cabeza (...) En otros trminos, hay un llamamiento directo a la estirpe del heredero, cuando ste no quiere o no puede suceder2; y la sucesin surge directamente del causante a los representantes, sin pasar por el representado, que nicamente es tenido en cuenta: 1 Para individualizar a las personas (los descendientes del representado) que, por excepcin, concurrirn a la sucesin con parientes ms prximos (al causante) en grado que ellos. 2 Para jar lo que recibirn (lo que habra correspondido al pariente intermedio) esos parientes ms lejanos en grado3. Mediante la representacin, parientes del causante de grado ms lejano, concurren a la sucesin conjuntamente con otros de grado ms prximo, alterndose de esta manera, por excepcin, el principio de prioridad de grado o de preferencia, segn el cual, el ms prximo excluye al ms remoto. Si bien el artculo 819 del Cdigo Civil precisa en su segunda parte que slo hay representacin cuando media desigualdad de grado (hijos y nietos del causante) y no, en los casos que exista igualdad de grados (solamente nietos); tambin lo es que, el 684 del mismo Cdigo establece sin limitacin alguna que en los casos de representacin sucesoria, siempre se sucede por estirpes y no cabeza. No es razonable alegar que, la norma del artculo 819 es la norma especial y por ello debe prevalecer y que la norma
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del 682 la general y por lo tanto no debe ser aplicada; al contrario, por mandato del artculo 685, tratndose de la sucesin legal, la representacin resulta aplicable a los casos tratados en los artculos 681 a 684. Salvador FORNIELES, arma: Si todos los hijos del de cujus han fallecido con anterioridad y slo vienen a la sucesin los nietos, como stos se hallan en el mismo grado de parentesco parecera no ser necesaria la representacin, porque siendo ellos los nicos herederos y los ms prximos, recogeran por derecho propio la herencia del abuelo, sin embargo, A parte de las razones estrictamente jurdicas, que pesan tanto a favor de la sucesin por cabeza como de la sucesin por estirpe, hay una consideracin econmica que no debe olvidarse y es la proteccin que merecen las familias ms numerosas4.

6. Lo que regula el artculo 819 del Cdigo Civil

El actual artculo 819 del Cdigo Civil regula la sucesin de los descendientes [hijos, nietos, bisnietos, tataranietos]. Estos constituyen un mismo orden sucesorio -el primerode los seis rdenes previstos en la sucesin intestada. Si bien estamos frente a un mismo orden sucesorio, sin embargo dicha norma contempla dos modos de suceder: (i) la sucesin directa, por derecho propio o por cabeza, y (ii) la sucesin indirecta, por estirpe o por representacin. Estos modos de suceder son incompatibles si se aplica a este mismo orden sucesorio utilizando como nica diferencia si los dems descendientes diferentes a los hijos del causante [esto es, tratndose de nietos, biznietos, tataranietos] concurren solos [nietos, biznietos, tataranietos sin los hijos del causante] o si concurren con los hijos del causante. Esa no puede ser dife-

FERNANDEZ ARCE, Csar y Vernica ZAMBRANO COPELLO. Derecho de Sucesiones. Materiales de Enseanza. Lima, 1996, Primera edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per. pg.144. 2 DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMINGUEZ AGUILA. Derecho Sucesorio. Santiago de Chile, Edit. Jurdica de Chile, 1990, T.II, pg. 14. 3 ALBADALEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Barcelona, Librera Bosch, 1975. T.II, p. 680. 4 FERNANDEZ ARCE, Csar. Ob.Cit., psg. 149.

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rencia alguna que justique la sucesin por derecho propio o la sucesin por representacin de los dems descendientes en la forma prevista en el artculo en comento, pues, si los otros descendientes [nietos, biznietos, tataranietos] concurren con o sin los hijos del causante, la sucesin de aquellos debera slo de un mismo modo: por representacin. A eso apunta nuestra propuesta modicatoria del actual artculo 819, a dejar sin efecto una diferencia introducida en la actual norma sustantiva civil que no tiene sustento ni en la doctrina, como tampoco en la legislacin comparada; y adems, tampoco lo tuvo en el antecedente legislativo inmediato anterior, el artculo 761 del Cdigo Civil nacional de 1936.

interpretacin resulta obligatoria porque la misma norma no hace distincin alguna respecto de los grados de parentesco que integran el orden de los descendientes; y como no hace distincin todos resultaran heredando y en partes iguales; lo que no es aceptado ni por los principios que regulan el Derecho de Sucesiones, ni por la doctrina, tampoco por el derecho comparado; de ah que consideramos que en este caso debe operar la sucesin tambin por representacin y no por derecho propio. La parte nal del Artculo 819 precisa que hay sucesin por representacin s, habiendo otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos] distintos a los hijos del causante concurren con estos ltimos [con los hijos]; es decir, pone nfasis para que opere la sucesin por representacin que esos otros descendientes concurran con los hijos del causante. Consideramos que, la sucesin por representacin en este caso se justica, pues, la cuota de un hijo no puede ser igual a la cuota de un nieto, porque se estara beneciando a un pariente de grado ms remoto en perjuicio de un pariente ms prximo de grado en relacin al causante. Es por eso que, sin cuestionar esta solucin legislativa vigente en el texto actual del numeral 819, proponemos que se extienda al supuesto de la concurrencia de los otros descendientes sin hijos del causante; es decir, que la sucesin por representacin comprenda a ambos supuestos del mencionado numeral.

7. Sucesin por representacin y no por derecho propio

El Artculo 819 precisa que hay sucesin por derecho propio s, habiendo otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos] distintos a los hijos del causante concurren sin estos ltimos [sin los hijos del causante]; es decir, pone nfasis para que opere la sucesin por cabeza que esos otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos] concurran solos; entonces, en este supuesto no hay representacin y si no hay representacin debe haber exclusin por razn de grado de parentesco; esto va a permitir que presentado este caso en la realidad, los nietos deban excluir a los biznietos y stos excluir a los tataranietos, sucediendo por cabeza. Sin embargo esto no sucede as porque de la primera parte del numeral 819 se advierte que, todos esos descendientes deben suceder por cabeza y al hacerlo se produce un atentado contra la excepcin al principio de proximidad de grado, pero esa

8. Sustento de nuestra propuesta

Nuestra propuesta impedira que, al fallecimiento del causante sin que le sobrevivan hijos al momento de su muerte sino nietos y biznietos [todos del mismo orden pero con distinto grado] y al concurrir sin los hijos -es decir

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solos-, hereden todos por derecho propio y en partes iguales, sino, que lo hagan por representacin. Es decir, evitar que un nieto pueda estar recibiendo una cuota hereditaria igual a la de cada uno de los cinco tataranietos que concurren con l a la herencia de su ascendiente; porque esa no es la solucin cuando se trata de la sucesin por estirpe, pues recordemos que en este modo de suceder la cuota no est en funcin del nmero de integrantes de cada estirpe sino en funcin del nmero de cada estirpe en s misma. Y adems, porque resulta una solucin injusta, porque se podra afectar tambin la cuota que le correspondera al cnyuge sobreviviente Este tipo de soluciones incongruentes y tambin injustas que contempla el vigente Artculo 819 del Cdigo Civil llama nuestra atencin y reclama una solucin que es la modicacin legislativa en ese extremo; pues, lo que buscamos es que exista coherencia legislativa, concordancia con la doctrina y respuestas justas cuando se trate de solucionar un caso concreto en sede judicial o no. Por tanto, se pretende que la masa hereditaria del causante se divida en cuotas iguales entre los sucesores cuando sucedan por cabeza y en cuotas iguales entre las estirpes cuando sucedan por representacin y no que resulten beneciados los descendientes mas remotos del causante sucediendo una cuota igual al pariente mas prximo. De no ser as, si los nietos [biznietos o dems descendientes] concurren sin los hijos del causante, no deben suceder por derecho propio [por cabeza], sino por representacin [por estirpe], conforme lo disponen los artculos 682 y 684 del Cdigo Civil; y la herencia deber dividirse, en este caso, en funcin al nmero de estirpes concurrentes y

no en funcin del nmero de los integrantes de cada una de ellas, por lo que no resultara aplicable la segunda parte del artculo 819 del mismo Cdigo.

9. Consecuencias del texto actual del artculo 819

Aceptar lo dispuesto en la segunda parte del citado artculo implicara: 9.1. Perjudicar al cnyuge suprstite, pues se le estara obligando a percibir una cuota igual que un nieto o bisnieto del causante cuando se trata de la sucesin por derecho propio, cuando al suceder por representacin slo les correspondera recibir lo que le hubiera correspondido a su inmediato ascendente [padre], que vendra a ser el hijo del causante. 9.2. Alterar las reglas de la colacin de los descendientes, pues, si los nietos heredan por cabeza no colacionan, dado que el Artculo 841 del Cdigo Civil establece que la colacin se produce cuando hay representacin. 9.3. Atentar contra la excepcin al Principio de Proximidad de Grado, pues, encontrndose los descendientes dentro un mismo orden sucesorio, no hay exclusin por razn de grado, dado que esta es la caracterstica de la representacin sucesoria, y adems, sta permite la sucesin en partes iguales.

10. Tratamiento del problema en la legislacin comparada.

10.1. CODIGO CIVIL DE ARGENTINA: CAPTULO II. Sucesin de los descendientes.

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ARTCULO 2375.- Sucesin de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales, sin perjuicio de los derechos del cnyuge sobreviviente. ARTCULO 2376.- Sucesin de los dems descendientes. Los dems descendientes heredan por derecho de representacin, sin limitacin de grados. ARTCULO 2377.- Efectos de la representacin. En caso de concurrir descendientes por representacin, la sucesin se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representacin desciende ms de un (1) grado, la subdivisin vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza. ARTCULO 2378.- Casos en que tiene lugar. La representacin tiene lugar en caso de premuerte, renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero s la indignidad en la sucesin de ste. Se aplica tambin en la sucesin testamentaria, si el testador se ha limitado a conrmar la distribucin de la herencia que resultara de la ley. ARTCULO 2379.- Caso de adopcin. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo. 10.2. CODIGO CIVIL DE BOLIVIA: TITULO II DE LA SUCESION LEGAL CAPITULO I Disposiciones generales

Artculo 1083.- (ORDEN DE LOS LLAMADOS A SUCEDER). En la sucesin legal, la herencia se deere a los descendientes, a los ascendientes, al cnyuge o conviviente, a los parientes colaterales y al Estado, en el orden y segn las reglas establecidas en el Ttulo presente. (Arts. 1002, 1092, 1094, 1097 del Cdigo Civil ; Arts. 642 al 662 del Cdigo de Proc. Civil) Artculo 1084.- (TRATO JURIDICO IGUALITARIO). A los descendientes, ascendientes y parientes colaterales se les deere la herencia sin tener en cuenta el origen de la relacin de familia que existi entre ellos y la persona de cuya sucesin se trata. Artculo 1086.- (EXCLUSION). En cada una de las lneas el pariente ms prximo en grado excluye en la herencia al ms lejano, salvo el derecho de representacion. Artculo 1087.- (CONCURRENCIA DE PARIENTES DE LA MISMA LINEA Y EL MISMO GRADO). Los parientes de la misma lnea y el mismo grado heredan por partes iguales, salvo lo dispuesto por los artculos 1109 y l110. CAPITULO II De la representacin Artculo 1090.- (REPRESENTACION EN LINEA DIRECTA). I. La representacin tiene lugar hasta lo innito en la lnea directa favoreciendo a los descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto. II. No se reconoce la representacin a favorde los ascendientes; el ms prximo en cada una de las lneas excluye siempre al ms lejano.

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Artculo 1092.- (LLAMAMIENTO DIRECTO). Los descendientes pueden suceder por representacin, an cuando hayan renunciado a la herencia del representante, o sean desheredados, incapaces o indignos de suceder a ste. Artculo 1093.- (EXTENSION DEL DERECHO; DIVISION). I . La representacin tiene lugar sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su nmero en cada estirpe. II. En la representacin, la herencia se divide por estirpes de modo que lo heredado por el representante o representantes no exceda a lo que pudo heredar el representado.

surtido efecto sus disposiciones. Artculo 1044.La ley no atiende al origen de los bienes, para reglar la sucesin intestada, o gravarla con restituciones o reservas. Artculo 1045.Son llamados a la sucesin intestada los hijos del difunto, sus ascendientes, sus padres, sus hermanos, el cnyuge sobreviviente y el Estado. Artculo 1046.Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ccin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar al padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin, con la limitacin sealada en el Artculo 1048. Artculo 1047.Los que suceden por representacin heredan en todos los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos, por iguales partes, la herencia o la cuota hereditaria que correspondera al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, sto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.

CAPITULO III De la sucesin de los descendientes

Artculo 1094.- (SUCESION DE HIJOS Y DESCENDIENTES). I. La sucesin corresponde, en primer lugar, a los hijos y descendientes, salvo los derechos del cnyuge o del conviviente. II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos y dems descendientes por estirpe. Heredar por cabeza es suceder en virtud del derecho propio, y heredar por estirpe es suceder en virtud del derecho de representacin. 10.3. CODIGO CIVIL DE ECUADOR REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA Artculo 1043.Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han

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Artculo 1048.Solamente hay lugar a la representacin en la descendencia del difunto o de sus hermanos. Artculo 1050.Los hijos excluyen a los dems herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal. Artculo 1051.Si el difunto hubiere dejado ms de un hijo, la herencia se dividir entre ellos, por partes iguales. 10.4. CODIGO CIVIL ESPAOL CAPITULO IV Del orden de suceder segn la diversidad de lneas Seccin 1 De la lnea recta descendente Artculo 930.La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente. Artculo 931.Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes, sin distincin de sexo, edad o liacin. Artculo 932.Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales. Artculo 933.Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales.

Artculo 934.Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio, y los segundos, por derecho de representacin. 10.5. CODIGO CIVIL DE VENEZUELA

SECCION II De la representacin
Artculo 814.- La representacin tiene por efecto hacer entrar a los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del representado. Artculo 815.- La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indenidamente y en todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los descendientes de otro hijo premuerto, sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l, los descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre s en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque encontrndose en igualdad de grados, haya desigualdad de nmero de personas en cualquiera generacin de dichos descendientes. Artculo 816.- Entre los ascendientes no hay representacin: el ms prximo excluye a los dems. Artculo 819.- En todos los casos en que se admite la representacin, la divisin se har por estirpes. Si una estirpe ha producido ms de una rama, la subdivisin se hace por estirpes tambin en cada rama; y entre los miembros de la misma rama, la divisin se hace por cabezas.

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SECCION III Del orden de suceder

Artculo 822.- Al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya liacin est legalmente comprobada. 10.6. CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL (MEXICO)

CAPITULO I Disposiciones Generales 1014.Son llamados a la sucesin intestada, segn las reglas que ms adelante se determinarn, los parientes legtimos y naturales del difunto, los hijos adoptivos o padres adoptantes, el cnyuge sobreviviente y el Estado. 1017.En la sucesin intestada se hereda ya por derecho propio, ya por derecho de representacin. 1018.La representacin es una disposicin de la ley por la que una persona es considerada en el lugar y por consiguiente, en el grado y con los derechos del pariente ms prximo que no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. 1019.La representacin tiene siempre lugar en la lnea recta de descendientes, ya sean estos legtimos o naturales reconocidos o declarados tales. ** Modicado por el art. 1 de la ley 15.855 del 25/3/87 1023.Los que suceden por derecho de representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representando.

CAPITULO II
De la sucesin de los descendientes Articulo 1607. Si a la muerte de los padres quedaren solo hijos, la herencia se dividir entre todos por partes iguales. Articulo 1608. Cuando concurran descendientes con el cnyuge que sobreviva, a ste le corresponder la porcin de un hijo, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1624. Articulo 1609. Si quedaren hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredaran por cabeza y los segundos por estirpes. Lo mismo se observara tratndose de descendientes de hijos premuertos, incapaces de heredar o que hubieren renunciado la herencia. Articulo 1610. Si solo quedaren descendientes de ulterior grado, la herencia se dividir por estirpes, y si en algunas de estas hubiere varios herederos, la porcin que a ella corresponda se dividir por partes iguales. 10.7. CODIGO CIVIL DE URUGUAY

TITULO V
LA SUCESION INTESTADA

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Los que suceden por derecho propio heredan por cabezas, esto es, toma cada uno por iguales partes la porcin a que la ley los llama ; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.

co y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Art. 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. Artculo 986. Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.. 10.9. CODIGO CIVIL DE PARAGUAY TITULO V DE LA SUCESION INTESTADAS CAPITULO I DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Art.2575.- El pariente ms cercano en grado excluye al ms remoto. Los llamados a la sucesin intestada no slo suceden por derecho propio, sino tambin por derecho de representacin.

CAPITULO II Del orden de llamamiento

1025.La ley llama a la sucesin intestada, en primer lugar, a la lnea recta descendiente. Habiendo descendientes legtimos o naturales estos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o a la mujer sobreviviente. ** Modicado por el art. 1 de la ley 15.855 de 25/3/87 10.8. CODIGO CIVIL DE CHILE Ttulo II REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ccin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentes-

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CAPITULO II DEL DERECHO DE REPRESENTACION Art.2580.- El derecho de representacin tiene lugar sin lmite en la lnea recta descendente. En la lnea colateral slo tendr lugar a favor de los hijos de los hermanos, sea de padre y madre o de un solo vnculo, hasta el cuarto grado. La representacin no existe a favor de los ascendientes. Art.2582.- En todos los casos en que la representacin es admitida, la particin se hace por estirpes, sean del mismo o de diferente grado los herederos. Si una estirpe produce varias ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpes en cada rama, y los miembros de la misma rama se dividen entre ellos por cabeza. Modicado por Ley N 204/93 Ver Referencia CAPITULO III DEL ORDEN EN LAS SUCESIONES INTESTADAS SECCION I DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES Art.2583.- Los hijos del autor de la sucesin heredan en partes iguales, sobre los bienes propios. 10.10. CODIGO CIVIL DE CATALUA Ttulo IV La sucesin intestada Captulo primero Disposiciones generales Artculo 323

En la sucesin intestada, la ley llama como herederos del difunto a los parientes por consanguinidad y por adopcin y al consorte sobreviviente en los trminos y con los lmites y los rdenes jados en la presente ley, y sin perjuicio, en su caso, de las legtimas y de la reserva. A falta de las personas antes mencionadas, sucede la Generalitat de Catalunya. El cnyuge sobreviviente del causante, si no le corresponde ser heredero intestado, adquiere el derecho de usufructo que establece el artculo 331 Artculo 326 En la sucesin intestada, el llamado de grado ms prximo excluye a los dems, salvo en los casos en que procede el derecho de representacin. Artculo 329 En la sucesin intestada, la herencia se divide en partes iguales entre los llamados que la hayan aceptado. Cuando es aplicable el derecho de representacin entre descendientes, la divisin se efecta por ramas o estirpes, y los representantes de cada rama se reparten por partes iguales la porcin que habra correspondido a su representado. Si el derecho de representacin se produce en la lnea colateral, se atiende a lo dispuesto por el artculo 339 Captulo II El orden de suceder Seccin primera La sucesin en la lnea directa descendente y el usufructo viudal. Artculo 330 En la sucesin intestada, la herencia se de-

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ere en primer lugar a los hijos del causante, matrimoniales, no matrimoniales y adoptados, por derecho propio, y a sus descendientes por derecho de representacin, sin perjuicio, en su caso, del usufructo viudal a que se reere el artculo siguiente. 10.11. CODIGO CIVIL DE CUBA Libro Cuarto DERECHO DE SUCESIONES TITULO III SUCESIN INTESTADA CAPITULO III ORDEN DE SUCEDER SECCIN PRIMERA Sucesin de los hijos y dems descendientes ARTICULO 514 1. La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente, formada por los hijos y dems descendientes. 2. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio. Entre ellos la herencia se divide por partes iguales sin perjuicio del derecho del cnyuge y de los padres no aptos para trabajar y que dependan econmicamente del causante. 3. Los nietos y dems descendientes heredan por derecho de representacin. Si alguno hubiera fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponde se divide entre stos por partes iguales. 4. Si concurren hijos con descendientes de otros hijos que hubieran premuerto al causante, los primeros heredan por derecho propio y los segundos por derecho de representacin. 10.12. CODIGO CIVIL DE PUERTO RICO ORDEN DE SUCEDER SEGUN LA DIVER5

SIDAD DE LINEAS LINEA RECTA DESCENDENTE Art. 895 Derechos de los hijos. (31 L.P.R.A. sec. 2643) Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales. Art. 896 Nietos y dems descendientes. (31 L.P.R.A. sec. 2644) Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales. Art. 897 Hijos y descendientes de hijos fallecidos. (31 L.P.R.A. sec. 2645) Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio, y los segundos por derecho de representacin. 11. Tratamiento del tema en la jurisprudencia nacional. 11.1. Exp. 1476-98. Trasmisin Sucesoria: Documentos necesarios Lima, 19 de noviembre de 1998. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a los sucesores. No hay necesidad de mas documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos5. 11.2. Cas. N 862-95 Sucesin Intestada: Representacin sucesoria de cnyuge premuerto. Lima, 14 de octubre de 1996.

DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Ao 7, Nmero 29, Febrero 2001, pg. 144-145.

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La representacin sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del causante en el lugar que aqul ocupara si viviese. En tal sentido, la viuda del heredero premuerto no tiene vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en representacin de su cnyuge; sin embargo, estando los jueces obligados a administrar justicia aun en defecto o deciencia de la ley, si el heredero premuerto no dej descendencia debe facultarse a su cnyuge suprstite a participar de la masa hereditaria como sucesora universal de aquel6. 11.3. Cas. N 2731-98 Presupuestos de la representacin sucesoria. Lima, 03 de mayo de 1999. Que en el derecho de sucesiones la representacin es un caso de excepcin al principio de mejor derecho, el cual slo opera ante determinadas condiciones: a) que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premorencia, renuncia, desheredacin, indignidad. En el caso de representacin en lnea colateral no se aplica la causal de desheredacin; b) que los descendientes del heredero originario incurso en algunas de las causales sealadas sean idneas o hbiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representantes y son, a su vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se est en el caso de los hijos adoptivos; c) que entre el representado
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y el representante no hayan intermedios vacos; y que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero ms prximo al causante, y que el caso de representacin est previsto por ley7. 11.4. Resolucin Suprema Lima, 19 de setiembre de 1946. En la herencia que corresponde a los hermanos, los hijos del hermano premuerto que concurren en representacin de ste, heredan por partes iguales, aunque unos sean legtimos y otros ilegtimos8. 11.5. Exp. N 1242-72 Lima, 27 de marzo de 1973. Los descendientes en lnea recta descendente en ningn caso heredan por derecho propio sino por representacin y gozan de los mismos derechos que hubiesen tenido sus padres si viviesen9. 11.6. Exp. N 1242-72 Lima, 27 de marzo de 1973. 1.- Los representantes por sucesin no pueden pretender ms de lo que corresponde al representado. 2.- Los descendientes, solos o en concurrencia con hijos, heredan por estirpes (artculo setecientos sesentiuno del Cdigo Civil). 3.- El artculo setecientos cuatro del Cdigo Civil slo se aplica en el caso de concurrencia del cnyuge con hijos legtimos10. 11.7. Resolucin Suprema Lima, mayo 19 de 1943.

Ibid.ant., pg. 35. Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Ao 7, Nmero 30, Marzo 2001, pg. 210. 8 LEON BARANDIARAN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Lima, Ponitificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1980, pg. 104-107. 9 Ibid.ant., pg. 128-130. 10 Ibid.ant., pg. 547-549.

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En la sucesin en lnea directa, no cabe declararse herederos a los nietos, sino est acreditado la calidad de herederos de stos del padre que representan11. 12. Antecedentes en el pas. 12.1. Cdigo Civil de 1936 Artculo 761.- Los hijos, si todos son legtimos o si todos son ilegtimos, heredan por partes iguales. Los dems descendientes, solos o en concurrencia con hijos, heredan por estirpes. 12.2. Proyecto de la Comisin Revisora Artculo 819.- La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante. 12.3. Proyecto de la Comisin Reformadora Artculo 866.- La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante. 12.4. Anteproyecto de la Comisin Reformadora (Dr. Rmulo E. Lantta Guilhem, 1980). Artculo 160.- La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza si concurren solos, y por estirpe cuando concurren con hijos del causante. 12.5. Propuesta de Reforma (Dr. Augusto Ferrero Costa, 1999).
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Artculo 819.- La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza o por estirpe, cuando se da la representacin. 12.6. Propuesta de Reforma (Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena, 1999). Artculo 181.- Igualdad de tratamiento 1. Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente. Esta disposicin incluye a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padreo de la madre, y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos. 2. La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los nietos y dems descendientes, que heredan conforme a las reglas del derecho de representacin.

13. Glosario de trminos:

Sucesin: La palabra sucesin proviene del verbo latino succedere y del correspondiente sustantivo successio y en su sentido gramatical expresa, principalmente, la accin y efecto de entrar una persona a ocupar el lugar de otra, sustituyndola. En Derecho signica la subrogacin o sustitucin de una persona por otra como titular de derechos y obligaciones, el cambio de sujeto en una relacin jurdico patrimonial, y la transmisin misma o paso de estos derechos y obligaciones de una persona a otra. Trasmisin: Se produce con la apertura

Ibid.ant., pg. 536-537.

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de la sucesin en el momento de la muerte, porque al no haber titular, debe haber un continuador de las relaciones jurdicas dejadas por el causante. Adquisicin: Se produce con la aceptacin de la herencia y en tal momento con efecto retroactivo a la fecha de apertura de la sucesin; para que haya adquisicn, previamente debe de concurrir vocacin, delacin y aceptacin, porque nadie puede ser obligado a herederar contra su voluntad. Muerte: La muerte, sea fsica o presunta, termina con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona natural y, en concordancia con el artculo 660 del Cdigo Civil, desd el momento de la muerte se trasmiten a los sucesores los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Representacin: Es la disposicin legal en cuya virtud para a un pariente de grado mas lejano la herencia que correspondera a un padre o a una madre o a un hermano que faltase por cualquier causa, que no quisiese o no pudiese suceder; en otras palabras, el representante no es sucesor del representado sino que hereda por derecho propio, en razn del llamamiento que le hace la ley, en lugar de otra persona. Orden: Es el conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categoras de parientes del de cujus. Parentesco consanguneo: Es el que existe entre las personas cuando una es progenitora de la otra o cuando ambas descienden de un antepasado comn, que se denomina tronco.

Lnea de parentesco: La lnea recta es ascendente o descendente. Se denomina descendente, cuando baja de los padres y dems ascendientes a los hijos y dems descendientes; y ascendente cuando de stos sube a los padres y otros ascendientes. El parentesco en la lnea recta es ilimitado. Grado de parentesco: Es la distancia en que unos parientes se hallan con respecto a los otros Modos de Suceder: Existen dos: - Por derecho propio: Tambin se le denomina sucesin por cabeza o sucesin directa. Se da cuando una persona sucede al causante de manera directa e inmediata. - Por representacin: Tambin se le denomina sucesin indirecta o sucesin por estirpe. Se produce cuando el llamado a recoger la herencia, falleci con anterioridad al causante, renuncia a la herencia o ha sido excluido por las causas de indignidad o desheredacin. Es excepcional, porque deja de lado el principio sucesorio: el pariente ms prximo de grado excluye a los parientes mas remotos. Principio de la exclusin: Hay una gradacin del derecho a la sucesin. Es as como los descendientes preeren a los ascendientes. Puede encontrarse un descendiente del causante en un grado de parentesco mas lejano que un ascendiente del difunto. No obstante, el primero excluye al ltimo. El padre del difunto es excluido por el nieto de ste, sin embargo que est en segundo grado, en la lnea recta, de parentesco legtimo de consanguinidad, y el padre en primer grado. As

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cuando en un mismo orden coincidan parientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de exclusin sucesoria por lneas, prerindose a los parientes de la lnea recta a la colateral; en segundo lugar se preere a los parientes de la lnea recta descendente sobre los de la lnea recta ascendente (...) En tercer lugar, se aplica la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando en la misma lnea de parentesco hereda al causante el pariente en grado ms prximo a aqul, excluyendo o desplazando al de grado ms remoto salvo el caso de la representacin sucesoria que es una excepcin que complementa dicha regla12. Principio de prioridad de grado: En una misma lnea de parientes del causante, le hereda el de grado mas cercano. Es as como el nieto es postergado por su padre, para suceder al abuelo difunto, tronco comn de ambos. El padre del causante desplaza a su propio hijo, nieto del causante Recursos Electrnicos: Argentina www.codigos.com.ar/indice.html Brasil http://ajuris.compuletra.com.br/legis/codigos/codciv/e101t05.html Canad www.droit.utmontreal.ca/doc/ceqlen/121t4/ 0597a0612.htm Costa Rica

www.costaricalaw.com/legalnet/civcode.html Espaa http://noticiasjuridicas.com/indexbd.html Francia www.legifrance.gouv.fr/citoyen/code. ow?lalangue=Fr Italia www.ius.inutn.it/cardozo/obiter/dictum/codciv.html Mxico www.silon.org/estatutos/mexico/spanish/ cc_libro1.html Puerto Rico www.lexjuris.com/lexlex/lexcodigoc Uruguay www.parlamento.gub.uy/codigos/codigocivil/1996/codcivil.html www.paginaschile.cl/biblioteca_juridica/cdigo_civil www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/ leyes/codigos_nacionales www.ilo.org/public/spanish/region/amparo/ cientierfur/temas www.amt.es/sava/vinculos.html www.mineder.gov.bo www.parlamento.gov.uy www.leyes.com.py www.dlh.labora.gov.ec www.mintra.gov.ve www.edomex.gob.mx www.cajpe.org.pe www.tc.gop.pe

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BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Cuando estamos ante un heredero legal? Sucesin Intestada: Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos. En: La Sucesin Intestada. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 2, Nmero 19, Enero 2003, pg. 12-13.

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ANLISIS DE LA PRUEBA ILCITA A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECADA EN EL EXP.N1058-2004-AA/TC

ANA SALS DEL CASTILLO

JUEZ DEL DCIMO CUARTO JUZGADO PENAL

SUMARIO: I. Introduccin. II. La Sentencia. III. Nocin de prueba prohibida y prueba ilcita. IV. Un caso de prueba prohibida o ilcita? V. Valor probatorio de la prueba a partir del procedimiento seguido para su obtencin. Teoras. Posicin adoptada por el Tribunal Constitucional. VI. Fuentes y Medios de Prueba. Identicacin en el caso bajo anlisis. VII. Prueba pericial y su rol en la prueba documental electrnica. VIII. Conclusiones

civiles, etc-) a los que la persona puede verse sometida, sin que se pueda plantear excepcin alguna. De esta manera el Tribunal Constitucional en la sentencia que es materia de anlisis en el presente trabajo hace extensiva la aplicacin de la prueba prohibida o ilcita al mbito laboral incluso tratndose de contrataciones de naturaleza privada, como lo era la relacin laboral sostenida entre la Empresa SERPOST S.A. y Rafael Francisco Garca Mendoza exigiendo a la empleadora la utilizacin de los medios de prueba adecuados para sustentar la falta grave y negando valor probatorio a los obtenidos de manera ilcita. Son precisamente estos rubros, los que trataremos de desarrollar en las prximas lneas, a travs del anlisis de la prueba prohibida, sus efectos, as como la importancia de los documentos electrnicos y de la prueba pericial como medio para corroborarla.

I. Introduccin
Para el desarrollo de la ciencia jurdico procesal, as como para nuestra vida cotidiana, el tema de la prueba es de suma importancia, pues no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se sustente en prueba conocida y debatida en el seno del proceso. Sin embargo, existen casos en los que la obtencin e incorporacin de los medios probatorios se hace vulnerando los derechos fundamentales de la persona, dando lugar a lo que en doctrina se conoce con el nombre de prueba prohibida, la misma cuyo reconocimiento ha sido una conquista de la civilizacin, del desarrollo y proteccin a los derechos fundamentales y un reconocimiento y muestra de respeto a la dignidad de la persona humana. Es por ello que, su aplicacin abarca todos los tipos de proceso o procedimiento (judicial, administrativo, poltico o el tipo de materias controvertidas penales, laborales,

II. La Sentencia
EXP. N1058-2004-AA/TC LIMA RAFAEL FRANCISCO GARCA MENDOZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzles Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia:

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ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco Garca Mendoza contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone accin de amparo contra la Empresa de Servicios Postales del Per S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N. 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vnculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Ocina de Auditora Interna de la Empresa demandada, reconocindosele las remuneraciones dejadas de percibir. Arma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisin de una supuesta falta grave contemplada en el inciso a) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo N. 728, aprobado por D.S. N. 003-97-TR, argumentando [...] haber utilizado indebidamente los recursos pblicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrco a travs del sistema de comunicacin electrnico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedrsele el ingreso a su centro de labores, vulnerndose, adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carcter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso. SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o in-

fundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; aadiendo que el despido fue justicado, sustentado en una decisin regular de la empresa, y que se le aplic una sancin prevista en el Decreto Legislativo N. 728 y el Reglamento Interno de Trabajo. El Vigsimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposicin del demandante, estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, ms an cuando exista una constatacin notarial en la que constaba que los envos pornogrcos no haban sido ubicados en la computadora del demandante. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la carta de aviso de falta grave s describa adecuadamente la falta imputada al demandante, no aprecindose vulneracin del derecho de defensa, puesto que se lo notic para que presentara sus descargos, concedindosele el plazo de ley; agregando que el amparo no es la va adecuada para vericar o desvirtuar los hechos imputados al actor. FUNDAMENTOS 1) El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N. 505-G/02, del 21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vnculo laboral del recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposicin en el cargo que

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vena desempeando, ms el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir. 2) El Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artculo 16, cules son las causas de extincin del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prev en los artculos 22, 23 y 24; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 31 al 33 del mismo cuerpo legal. Por otra parte y conforme lo ha sealado este Colegiado en la sentencia 9762001-AA/TC, la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artculo 27 de la Constitucin, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carcter indemnizatorio (resarcimiento por el dao causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnizacin correspondiente, y b) la segunda, especial y de carcter reparador (readmisin en el empleo), en la que el juez constitucional, en el mbito del amparo, debe reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, como expresamente lo indica el artculo 1 de la Ley N. 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento.

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Segn aparece de autos, la demandada comunic al recurrente, conforme al procedimiento legal previsto, la imputacin de una falta grave mediante la Carta Notarial N. 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyndole una conducta tipicada en el inciso a) del artculo 25 del citado Decreto Supremo N. 003-97-TR, y otorgndole un plazo de seis das naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que despus de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en trminos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta. En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario [d]e trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrco a travs del sistema de comunicacin electrnica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artculo 25 del Decreto Supremo N. 003-97-TR, cuyo texto prev que Falta grave es la in-

5)

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fraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin; agregando que dentro de las diversas variantes que la conguran se encuentra El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, segn corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad. 6) De una simple constatacin entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relacin alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infraccin al Reglamento Interno de Trabajo, que, segn aparece del texto reseado, podra permitir una interpretacin mucho ms extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calicados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artculo 113 de dicha norma, sino, y en el ms perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sancin disciplinaria, segn lo sealado en su respectivo artculo 110. En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los

mismos podran verse identicados en los incisos e) [Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reidos con la moral], j) [Distraer a sus compaeros en horas de trabajo, as como leer peridicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones], s) [Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa] e y) [Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los telfonos, tlex, mquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas] del referido artculo 110, mas, de ningn modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sancin adoptada, implica, pues, una transgresin del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha sealado en anteriores oportunidades, rige en el mbito de los procedimientos disciplinarios de toda ndole. 8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sancin que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artculo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir

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lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderacin, a aplicar al recurrente la ms grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en trminos formales, sino fundamentalmente sustantivos. 9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisin de falta grave en los trminos anteriormente descritos, ni la carta de imputacin de cargos ni la de despido precisan como es que se arrib a una conclusin incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por s cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa. Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan sido recin puestos en conocimiento del demandante con la contestacin de la presente demanda, en la que, por otra parte, tambin se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtencin. Sobre tal ex-

tremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se bas SERPOST, resida en la constatacin notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompaadas de fojas 90 a 101, lo mnimo que debi hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelant, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspondan. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocult al demandante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres das antes de procederse a remitir la carta de imputacin de cargos. 11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatacin notarial simplemente se limit a dar cuenta de la existencia de correos pornogrcos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco Garca Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arvalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrn), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin vericar, en su momento y en la forma debida, si la remisin de tales correos provenan, o no, de la citada maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorg certeza total a la citada vericacin preliminar, sino que el mismo da en que le curs la carta de imputacin de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su

10)

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centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos. 12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acredit, en ningn momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calicados de pornogrcos, sino que impidi que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artculo 31 del Decreto Supremo N. 003-97-TR permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputacin, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneracin no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las caractersticas de la imputacin realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informticos que permitieran la sustentacin de sus descargos. La demandada no solo exoner de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidi al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores. 13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aqu se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia que el procedimien-

to seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relacin a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatacin notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrn, quien solicit la intervencin de Notario Pblico a n de constatar la existencia de correos pornogrcos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que [...]el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn [...] manifest que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me seal el escritorio principal donde haba una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrnico que tiene el encabezado Javier Arvalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrnicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn me maniesta que ese mismo da, en las primeras horas de la maana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al seor Javier Arvalo encontr cuatro correos electrnicos de contenido pornogrco que haban sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al seor Rafael Garca, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido. 14) De los prrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente don-

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de se hizo la constatacin notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cmputo que antes perteneci al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al seor Javier Arvalo, el seor Roger Zagaceta procedi motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el nico y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el envo de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendra que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia. 15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedi a revisar el equipo de cmputo del recurrente, hecho que se produce el mismo da en que se le cursa la carta de imputacin de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se lleg a vericar tcnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cmputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusin omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vas informticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no exista certeza plena

respecto del supuesto remitente, debi procederse a una investigacin mucho ms profunda y detallada, y no a una decisin inmediata como la cuestionada en el presente proceso. 16) Aunque, en el presente caso, podra pensarse que la infraccin de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condicin desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de proteccin respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le est permitido al empleador incidir de manera irrazonable. 17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades tcnicas o informticas a efectos de desempear sus funciones en forma idnea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicacin y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminacin personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y

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garantas previstas por la Constitucin Poltica del Estado. 18) En efecto, conforme lo establece el artculo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no signica que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. 19) Aun cuando es inobjetable que toda relacin laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, scalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitucin le reconoce. No en vano el artculo 23 de nuestra norma fundamental contempla expresamente que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los dere-

chos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relacin de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relacin laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no signica tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder scalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la nica forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal ndole es, en primer lugar y como ya se anticip, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitucin y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen. 21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informtico para nes eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad

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del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su correo electrnico para nes opuestos a los que le imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal conguracin procedimental la impona, para estos casos, la propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar una investigacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad scalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no est permitido por la Constitucin, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantas predeterminadas por la ley. 22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto

jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. 23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no signica que el empleador carezca de medios adecuados para scalizar la labor del trabajador y la eciencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementacin de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los nes de toda relacin laboral sin perjudicar los mbitos propios de autodeterminacin que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental. 24) Queda por sealar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene denido este Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la va en la que corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que corresponda.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la accin de amparo.

nero, en tanto que la prueba ilcita la especie. Sin embargo, para el desarrollo del presente trabajo, utilizaremos los trminos: prueba prohibida y prueba ilcita como sinnimos, habida cuenta que en nuestra jurisprudencia2 as se vienen considerando. En ese sentido, la prueba ilcita puede conceptualizarse desde una concepcin amplia y una restringida. La concepcin amplia entiende por prueba ilcita aquella actividad probatoria que se obtiene o se produce con infraccin del ordenamiento jurdico, independientemente de si se trata de una norma constitucional o una norma legal. El trmino ilicitud comprende toda infraccin a un precepto legal al margen de su jerarqua y valor normativo . El acto productor de la prueba termina por violar alguna disposicin legal vigente que establece el respeto a un derecho fundamental o determinada formalidad en la actividad probatoria, extendindose adems a la vulneracin de la moral, las buenas costumbres o a las disposiciones o principios de carcter general.3 La concepcin restringida de prueba ilcita se basa en la obtencin o prctica de la prueba con violacin de los derechos fundamentales. No toda infraccin a las reglas que presiden la obtencin y produccin de la prueba debe entenderse como una actuacin nula e inutilizable en el proceso. Slo tienen este rango aquellas pruebas que vulneran directamente los derechos humanos. Consideramos que es la concepcin restringida la que debe ser asumida por los operadores jurdicos y por los legisladores, pues, tratndose de una limitacin a un derecho funda-

2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco Garca Mendoza en el puesto de trabajo que vena desempeando hasta el 22 de junio de 2002. 3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al fundamento 24, supra. Notifquese y publquese. SS ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA III. Nocin de prueba prohibida y prueba ilcita. Segn Nuvolone, Pietro1 tanto la prueba ilcita como la prueba ilegtima, entendidas como aquellas contrarias a disposiciones jurdicas de carcter material o procesal respectivamente, conforman lo que se denomina como prueba prohibida. El citado autor realiza una clasicacin de las pruebas prohibidas, asignndoles distintas sanciones procesales: a las ilegtimas las sanciona con su nulidad, mientras que acepta la validez y ecacia de las ilcitas, salvo concretas excepciones y sin perjuicio de las responsabilidades en que haya incurrido el infractor de las normas constitucionales. De esta manera, la prueba prohibida sera el g1 2

Citado por PICO I JUNOY Joan, en El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996, pp.308 Al respecto vase el Acta del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria. Trujillo. Diciembre 2004 3 DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teora general de la prueba judicial. Bogot; Temis; 5ed.; 2002. Pg.539

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mental, como lo es el derecho a la prueba4 , sta debe aplicarse slo en los casos especcos que se hayan obtenido o practicado con vulneracin de los derechos fundamentales, no bastando que unos u otros hayan sido obtenidos en contravencin de una norma legal para ser tildada de ilcita, sino que es necesario que dicha norma se sustente en uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurdico con los que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinacin y complementariedad, y que con la forma como se obtuvo el medio probatorio y/o la fuente de prueba el citado elemento haya sido afectado. De otro lado, en torno al tema de la prueba ilcita se han desarrollado algunos conceptos anes, tales como: - Prohibiciones probatorias.- Trmino utilizado por primera vez por la doctrina alemana, para referirse tanto a la adquisicin de las fuentes objeto de investigacin, como a los medios probatorios a travs de los cuales dichas fuentes se introducen en el proceso. - Prueba ilegal o irregular.- Elemento probatorio obtenido o practicado con violacin de normas, propias de la legalidad ordinaria, siempre que no se haya vulnerado un derecho fundamental. - Prueba ilegtima.- Aquella que vulnera normas de carcter procesal, por tener lugar dicha infraccin en el momento de la introduccin o prctica de la prueba dentro del proceso, siendo la sancin que se le asigna la de nulidad. - Prueba viciada.- Aquella en que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido, pero sin tener en consideracin para nada la forma como se
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ha obtenido. Lo importante de esta prueba es la veracidad o certeza de los datos fcticos que la misma aporta al proceso. - Prueba clandestina.- Aquella obtenida de un comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, infringiendo de esta manera la intimidad personal o familiar o el de la propia imagen.

IV. Un caso de prueba prohibida o ilcita?

Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional parte de la premisa que los medios informticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, en tanto suponen instrumentos de comunicacin y reserva documental, gozan de elementos de autodeterminacin personal, al tratarse del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales, tienen la proteccin prevista en el Art.2 inc.10 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que la nica limitacin de la que gozan es el mandamiento motivado del juez y con las garantas de ley; esto es, que nuestra Carta Magna preserva y protege el derecho de la reserva de las comunicaciones y la garanta de la judicialidad; la vulneracin de tales derechos para la obtencin de la prueba, traen consigo la ilicitud de la misma y su consecuente invalidacin. En ese sentido, el Tribunal Constitucional adopta la concepcin restringida de la prueba ilcita desarrollada anteriormente (por cuanto ha sido obtenida vulnerando un derecho fundamental). Al respecto, es necesario precisar que este criterio ya ha venido siendo sostenido por el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los Expedientes N010-2002-AI/TC Lima (Marcelino

Ello teniendo en cuenta que el derecho a probar es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho al debido proceso, toda vez que no tendra sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los rganos competentes un conflicto de intereses, una incertidumbre jurdica, el control de la constitucionalidad normativa o de las conductas antisociales, si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensin o su defensa (Bustamante Reynaldo, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial en Estudios de derecho procesal, Ara, Lima, 1997, pp.76). 5 El Problema de la Prueba Ilcita: Un caso de conflicto de derechos una perspectiva constitucional procesal en Ctedra Discere, Revista de la Facultad

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Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos) y N1126-2004-HC/TC Lima (Vladimir Carlos Villanueva), sealando que: La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtencin se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales (FJ.105) Consideramos que efectivamente se trata de una prueba ilcita en su concepcin restringida, trmino que conforme a lo sealado inicialmente, se encuentra dentro del concepto de prueba prohibida. V. Valor probatorio de la prueba a partir del procedimiento seguido para su obtencin.

y si ese propsito se obtiene mediante la utilizacin de medios y/o fuentes de prueba ilcitamente producidas, el juez debe valorarlas en su integridad, independientemente de la responsabilidad penal, civil, administrativa o disciplinaria que se genere para el autor o autores de la misma. b. Los que se pronuncian por el rechazo de tales medios y/o fuentes de prueba y por restarles toda ecacia en el proceso o procedimiento.- Esta tesis ha sostenido generalmente: 1) Que segn el tpico non auditur propiam allegans turpitudinem, los hechos ilcitos no deben aprovechar a su autor; por lo tanto, los medios y/o fuentes de prueba obtenidos con violacin del ordenamiento jurdico no deben merecer del juzgador ninguna consideracin; 2) Que aceptar la validez del material probatorio ilcitamente obtenido sera tanto como legitimar y patrocinar conductas antijurdicas; 3) Que la nica sancin ecaz para reprimir la utilizacin de medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilcitamente es no darles ecacia probatoria; 4) Que en torno a este problema gravitan dos intereses; el del Estado de conocer la verdad, y el inters del respeto de los derechos fundamentales, los que colocados en contraposicin, obligan a preferir el segundo sobre el primero, pues la naturaleza de los derechos fundamentales obliga a negar ecacia o legitimidad a cualquier acto o decisin que los vulnere. c. Los que consideran que debe ser el juzgador el que, en cada caso concreto, pondere los intereses, valores, bienes y derechos en conicto y decida, motivadamente, sobre la admisibilidad o rechazo del material probatorio ilcitamente obtenido.- Esta tesis, tambin conocida como

Teoras
Siguiendo a Reynaldo Bustamante Alarcn5 se puede decir que en la doctrina y jurisprudencia comparada existen tres grupos de opinin o teoras respecto al problema de la prueba ilcita y su posterior valoracin. As tenemos: a. Los que pugnan por la admisibilidad de los medios y/o fuentes de prueba ilcitamente obtenidos, independientemente de la sancin civil, penal o administrativa a que haya lugar.- Esta tesis se sustenta en: 1) Que a travs de ellos se consigue trasladar a conocimiento del juez una serie de hechos importantes para la solucin del conicto, y por tal razn, su admisin y posterior valorizacin no debe apreciarse en trminos de moralidad, sino en el grado de similitud que ellas aportan al esclarecimiento de los hechos controvertidos; y, 2) Que la nalidad primordial del proceso es el descubrimiento de la verdad,

de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos, Lima, pp.47-69 6 MONTERO Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II, Tirant lo Blanch, 12 ed., Valencia, 2003

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de la ponderacin o proporcionalidad, considera lo siguiente: 1) Que si bien el individuo tiene unos derechos inherentes a su condicin de tal, no es menos cierto que no se encuentra aislado en la sociedad, por lo que sus derechos pueden verse limitados por otros derechos o bienes jurdicos protegidos constitucionalmente; 2) Que sobre el problema de la prueba ilcita convergen dos intereses contrapuestos del mismo rango: el inters por descubrir la verdad (la misma que constituye el pilar fundamental del servicio de justicia), y el inters de impedir la produccin de pruebas ilcitas, por lo tanto, deben ser ponderadas dentro del marco de lo tolerable exigido por el punto de equilibrio. Esta ltima posicin es a la cual nos adscribimos, puesto que es al Juez a quien en ltima instancia debe corresponder efectuar una ponderacin razonada respecto a los dos derechos fundamentales que estn en juego, toda vez que no debemos olvidar que el derecho a probar es un derecho fundamental, y que cada caso encierra particularidades que deben ser analizadas en forma concreta y observando el criterio de proporcionalidad. Posicin adoptada por el Tribunal Constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario, en sus fundamentos 22 y 23 seala: La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, in-

ciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. (FJ 22) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que se ha observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no signica que el empleador carezca de medios adecuados para scalizar la labor del trabajador y la eciencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementacin de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los nes de toda relacin laboral sin perjudicar los mbitos propios de autodeterminacin que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental (FJ 23). Consideramos que el Tribunal Constitucional al negarle valor probatorio a la constatacin notarial (acta extra protocolar) y a las copias de los correos electrnicos, por haber vulnerado el derecho a la reserva de las comunicaciones y a la garanta de la judicialidad, as como haber ponderado los derechos de la persona, sobre el derecho a la prueba,

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por cuanto el primero de los nombrados no puede generar efectos perjudiciales para la misma persona, sin menoscabar el derecho que tiene el empleador para proveerse de medios adecuados para scalizar la labor del trabajador y la eciencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; el Supremo intrprete de la Constitucin ha adoptado la tesis de la ponderacin o proporcionalidad desarrollada anteriormente.

Ahora bien, pasemos a las fuentes y medios de prueba: Fuentes de Prueba.- Son todos aquellos hechos (en sentido jurdico amplio como objetos, acontecimientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a travs de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una pericia y acreditan quien ha cometido el delito) o de ellos mismos (como la escritura pblica que acredita su propia existencia), que son objeto o materia de prueba. Medios de Prueba.- Son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los sujetos procesales (las partes, el juzgador y los terceros legitimados) para incorporar al proceso o procedimiento fuentes de prueba; esto es, el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Son ejemplos de medios de prueba: los documentos, la declaracin de parte, la declaracin de testigos, las inspecciones judiciales, los dictmenes periciales, etc. Precisemos algunas diferencias entre fuentes y medios de prueba en los supuestos concretos : En la prueba testical el testigo y su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes se servir de esa fuente para convencer al juzgador de la realidad de sus armaciones de hecho, y para ello la ley le ofrece un mtodo de aportacin consistente en la declaracin del testigo, regulando esa actividad (medio). Lo mismo ocurre con el resto de las pruebas; en el interrogatorio de la parte la fuente es la persona que es parte y su conocimiento,

VI. Fuentes y Medios de Prueba. Identificacin en el caso bajo anlisis.

Antes de conceptualizar a las fuentes y medios de prueba, es necesario brevemente tener en claro los siguientes conceptos: Prueba.- Conjunto de razones o motivos proporcionados o extrados de las diversas fuentes de prueba para producir conviccin en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba.rgano de Prueba.- Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso. Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo se le considera como rgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito). Objeto de la Prueba.- Es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista, se examinar qu lo que puede ser probado en cualquier proceso; desde la segunda ptica, se considerar qu es lo que se debe probar en un proceso determinado.

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medio de prueba su declaracin; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe realizarse para su aportacin al juicio. Debemos recordar que la prueba es actividad, pero no es el vaco, sino incorporando algo al proceso, ese algo es la fuente6.

d. Que hayan sido llevados y admitidos al proceso en oportunidad y con requisitos legales, porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en si mismo, s invalida su aportacin y le quita su valor como prueba. e. Que no sea una prueba ilcita por estar prohibida por la ley. En la Sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario tenemos que constituyen fuentes de prueba, los documentos consistentes en: a) copia de los correos electrnicos pornogrcos y b) el acta extra protocolar de constatacin notarial, los mismos que pueden ser llevados a proceso y ser incorporados como medios probatorios, al tener soporte fsico (papel)8 e intelectual (contenido). Sin embargo, dichas fuentes de prueba, al haber sido obtenidas con vulneracin de los derechos fundamentales de la persona, no han podido ser consideradas como vlidas por el Tribunal Constitucional, por tanto no han sido valoradas para probar la causal de despido que invocaba la demandada. Resulta necesario precisar que si se hubiera observado las formas lcitas para la obtencin de la prueba, la fuente de prueba idnea hubiera sido el documento electrnico y la prueba pericial, tal como se desarrollar ms adelante.

La fuente y medio de prueba documental en la STC

En principio es necesario precisar qu se entiende por documento?. As tenemos que es toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquiera, puede ser declarativo- representativo, cuando contenga una declaracin de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos pblicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofnicas; puede ser nicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaracin, como ocurre en los planos, cuadros, radiografas, dibujos y fotografas, pero siempre es representativo.7 Los requisitos para la validez del documento como prueba son: a. Que no se haya elaborado con violencia o coaccin que elimine la libertad de su autor o mediante el dolo de la parte contraria o de un tercero. b. Que, si se trata de instrumentos pblicos, se hayan cumplido con las formalidades exigidas por la ley para su formacin, bajo sancin de nulidad. c. Que, si se trata de copias, se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley para su expedicin, cuando el original o la otra copia que sirvi para aquella obraban en un protocolo notarial o en una ocina pblica.
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VII. Prueba pericial y su rol en la prueba documental electrnica.

Como notas previas y para efectuar un anlisis del caso, es necesario tratar acerca del documento electrnico y del correo electrnico.

DEVIS ECHANDIA Hernando, Compendio de Derecho Procesal: pruebas judiciales, TII, Dike, Medelln, 1994, pp.411 La idea del soporte papel aparece natural en nuestra cultura, especialmente a medida que el analfabetismo fue desapareciendo. 9 FALCON Enrique, Tratado de la prueba, t.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.898

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Documentos electrnicos:
Reconocidos actualmente como un medio privilegiado de difusin de la informacin. Deben entenderse como toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grca, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informticos, con ecacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Tambin es conceptualizado el documento electrnico como el conjunto de campos magnticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado cdigo9 . En el soporte electrnico la codicacin se hace mediante el hardware y el software, los mismos que sirven para decodicar el documento. Slo la variacin de los campos magnticos incluida en el soporte constituyen el documento electrnico; ni la entrada ni la salida en cualquiera de sus formas son el documento, de la misma manera que no es documento la lapicera, ni el dictamen de un perito sobre una materia propuesta a su consideracin. Si bien el documento base debe mostrarse a travs de una salida comprensible en lenguaje natural-, sin embargo, esta salida no es el documento mismo, sino una representacin. Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una voluntad quizs ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un computador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital o magnticamente un hecho, una

relacin jurdica o una regulacin de intereses preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por el hombre gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las seales digitales. Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes); b) contiene un mensaje, el que esta escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits, entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) estn escritos en un idioma o cdigo determinado; d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una rma digital, clave o llave electrnica.

Correo electrnico:
Servicio de red que permite a los usuarios enviar y recibir mensajes mediante sistemas de comunicacin electrnicos. Por medio de mensajes de correo electrnico se puede enviar, no solamente texto, sino todo tipo de documentos. Su eciencia, conveniencia y bajo costo estn logrando que el correo electrnico desplace al correo normal para muchos usos habituales Para la funcionalidad de esta herramienta es necesario que tanto la persona que remite como la que recibe el mensaje, deben con-

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La prueba pericial es un medio concreto de prueba, en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (cientficos, artsticos, tcnicos o

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tar con una direccin de correo electrnico. Nuestra legislacin no prev como medio probatorio tpico al documento electrnico, por lo que debe ser incluido dentro del concepto amplio de documento previsto en el Art.234 del C.P.C., en la parte que hace referencia a las microformas tanto en la modalidad de microlm como la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio y video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado. De esta forma se le debe considerar como prueba documental y su tratamiento se encuadrara en los alcances del Art.192 del C.P.C.

dos desde la unidad de cmputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusin omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vas informticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no exista certeza plena respecto del supuesto remitente, debi procederse a una investigacin mucho ms profunda y detallada, y no a una decisin inmediata como la cuestionada en el presente proceso (FJ 15) De ello podemos colegir que el Tribunal Constitucional deja entrever que era necesario contar con la prueba pericial10 para poder determinar: a) La abilidad del soporte y del elemento de incorporacin de los datos a ste, la abilidad de la adecuada reproduccin y los elementos y tcnicas de recuperacin. b) La vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte. c) El control y la relacin exacta entre el contenido del soporte y la reproduccin que permita tomar conocimiento de su contenido. d) La certeza en la asignacin de los actos, datos o manifestaciones contenidas en el soporte. Esto seala la calidad de imputacin de los datos de soporte. Mencin aparte merece la determinacin de la autora de los mensajes cuestionados a travs de la prueba pericial, por cuanto tratndose de soportes que por su ndole pueden ser reinscriptos, (que en el caso bajo anlisis se utiliz el e-mail) y que por tanto no gozan de los requisitos mnimos de seguridad en materia de atribucin del conte-

Anlisis del Caso

Segn la sentencia del Tribunal Constitucional, los hechos supuestamente constitutivos de falta grave para el empleador, e infringido por el trabajador demandante estn referidos al hecho de haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario de trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrco a travs del sistema de comunicacin electrnica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Los medios probatorios de los que se vali la demandada (constatacin notarial -acta extra protocolar- y las copias de los correos electrnicos), conforme lo sealamos anteriormente, no eran los ms idneos para acreditar la falta imputada al trabajador, as el Tribunal Constitucional seala: no se lleg a vericar tcnicamente la existencia de correos originalmente remiti-

prcticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el rgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos. En el caso bajo comentario se requerir de un ingeniero en sistemas informticos.

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nido, por no existir un cdigo de identicacin (como por ejemplo la rma electrnica avanzada); si bien a travs de la prueba pericial se podra llegar a determinar que stos provenan del ordenador asignado al trabajador, no se podra establecer slo con la prueba pericial que ste fue el que gener, almacen y remiti la informacin; siendo necesario valorar los dems medios probatorios que se pudieran ofrecer en el proceso, no constituyendo por tanto prueba plena; por lo que consideramos acertada la decisin del Tribunal Constitucional cuando seala que la empleadora debi proceder a una investigacin mucho ms profunda y detallada, y no a una decisin inmediata como la que fue materia de cuestionamiento (despido por falta grave).

3. Las fuentes de prueba que se pueden identicar en el caso bajo anlisis son los documentos consistentes en: a) copia de los correos electrnicos pornogrcos y b) el acta extra protocolar de constatacin notarial, las mismas que al haberse obtenido vulnerando el derecho fundamental de reserva de las comunicaciones y la garanta de la judicialidad, han sido consideradas por el Tribunal Constitucional como prueba ilcita. 4. El documento electrnico, entendido como el conjunto de campos magnticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado cdigo, as como la pericia para determinar su conabilidad, vigencia temporal, certeza entre otros, constituyen en el caso de bajo anlisis los medios de prueba idneos para establecer si los correos electrnicos con contenido pornogrco han provenido de la computadora del demandante. 5. Para la determinacin de la autora de los mensajes cuestionados, la prueba pericial, debe ser valorada con los dems medios probatorios que se pudieran ofrecer en el proceso, no constituyendo por tanto prueba plena.

VIII. Conclusiones
1. La doctrina y jurisprudencia nacional han adoptado la concepcin restringida de la prueba prohibida, pues, tratndose de una limitacin a un derecho fundamental, como lo es el derecho a la prueba, sta debe aplicarse slo en los casos especcos que se hayan obtenido o practicado con vulneracin de los derechos fundamentales. 2. El criterio de valoracin de la prueba prohibida que ha adoptado el Tribunal Constitucional es la tesis de la ponderacin o proporcionalidad, puesto que es al Juez a quien en ltima instancia debe corresponder efectuar una ponderacin razonada respecto a los dos derechos fundamentales que estn en juego (derecho a probar y el derecho vulnerado), y que cada caso encierra particularidades que deben ser analizadas en forma concreta y observando el criterio de proporcionalidad .

Bibliografa
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Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos, Lima CANELO, Carola y otros. El documento electrnico. Aspectos procesales, en Revista chilena de Derecho Informtico (www.derechoinformtico.uchile.cl), N4, Mayo-2004. CAFFERATA NORES, Jos, La prueba en el proceso penal, 5ta. ed, Buenos Aires, Depalma, 2003 CASTILLO ALVA, Jos Luis, Breves apuntes sobre la prueba ilcita, revista Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica. No.83, Lima, Agosto 2005. DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teora general de la prueba judicial. Bogot; Temis; 5ed.; 2002 DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Compendio de derecho procesal: pruebas judiciales. tII, Dike, Medelln, 1994. FALCON Enrique, Tratado de la prueba, t.1, Astrea, Buenos Aires, 2003 GOZAINI Osvaldo, Alfredo, La prueba en el proceso civil peruano, Normas Legales, Trujillo, 1997.

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EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR

MG. CECILIA IZAGA RODRGUEZ

l mundo jurdico se nutre da a da con la realidad social, tanto ms el derecho del trabajo, derecho social por naturaleza, por ello Ortoln1 seala Si los derechos nacen, si se modican, si se transeren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos. Segn el maestro Javier Neves Mujica2 el trabajo objeto de proteccin por el derecho del trabajo es el trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado, y nuestra Constitucin Poltica en su Art. 22 seala El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona, si ello es as resulta de vital importancia detenernos y dar una mirada de futuro a las relacionas laborales nacionales de cara a la globalizacin e internacionalizacin de los mercados, encontrndonos con lo que se conoce con la Responsabilidad Social Empresarial 3, la cual se dene como el compromiso continuo de la empresa de contribuir al desarrollo sostenible, mejorando la calidad de vida de sus empleados y sus familiares, as como de la comunidad y de la sociedad en general, es decir el empleador no es ms el dueo de los medios de produccin cuya nica nalidad es la generacin de riqueza y el trabajador una pieza ms del engranaje, en la actualidad el empleador es visto ( debe ser visto) como el estratega, aqul que hace una gestin tica del negocio con una visin global del mismo, donde involucra proveedores, clientes, comunidad, medio ambiente
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JUEZ TITULAR DEL 3ER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO LABORAL DE CHICLAYO

y sobre todo empleados a quien otorga trabajo de calidad, capacitacin para mejorar los niveles de productividad, quienes son vistos hoy en da como elemento esencial de la rentabilidad pues contribuyen de manera directa con el trabajo que realizan, ubicndose entre los activos ms valiosos de la organizacin. As como existen sistemas de calidad basados en certicaciones internacionales que acreditan el cumplimiento de estndares como el ISO 9000 sobre servicios y productos, ISO 14000 sobre la gestin del medio ambiente, tambin existen el SA 8000 referido a estndares de buenas prcticas laborales orientados a asegurar el cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores en una organizacin, y el OHSAS 18000 referido a estndares de seguridad y salud ocupacional, que miden de alguna forma la responsabilidad social del empleador. Internacionalmente estos estndares de derechos laborales estn dados por cdigos o estndares privados, que han llegado a ser una prctica generalizada en otros pases como el caso de Nike, Adidas, GAP, etc., sin embargo es unnime el criterio en el sentido que lo mnimo que deberan respetarse son los estndares laborales de la OIT, pero reejando las necesidades locales o particulares y la legislacin nacional de cada pas, estos derechos laborales fundamentales que deben respetarse son: La libertad sindical (Convenio 87 Libertad sindical y proteccin del derecho de sindicalizacin), la negociacin colectiva (Convenio 98 Derecho de sindicalizacin y negociacin colectiva), la no discriminacin (Convenio 100 Igualdad de remuneracin, y Convenio 111

Otroln, M., Generalizacin del derecho romano, No. 52, cit. de Vlez Srsfield en nota de la seccin segunda del Libro segundo del Cdigo Argentino. 2 Neves Mujica, Javier, Introduccin al Derecho Laboral, Fondo Editorial PUCP, Lima Per, 2004, p.16 y ss. 3 World Business Counsil for Sustainable Development 2000 (WBCSD).

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Discriminacin en el empleo y ocupacin), la prohibicin del trabajo forzoso (Convenio 29 Trabajo forzoso, y Convenio 105 Abolicin del trabajo forzoso), la erradicacin del trabajo infantil (Convenio 138 Edad mnima, y Convenio 182 Sobre las peores formas del trabajo infantil), esto trae a colacin lo que se denomina en la actualidad como Trabajo decente, que no es otra cosa que la puesta en marcha de la Responsabilidad Social del Empleador. En nuestro pas la Responsabilidad Empresarial como estrategia para el desarrollo se ha venido implementando gradualmente, por ello el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) se encuentra evaluando la posibilidad de implementar el proyecto Better Factories (mejores fbricas), destinado a la observacin e informacin de las condiciones de trabajo que se brindan en las fbricas y la vericacin del cumplimiento de las normas laborales y seguridad social en el trabajo, donde interviene el Estado como responsable del planeamiento, ejecucin y scalizacin de las normas laborales y de seguridad social en el trabajo, asimismo la OIT que disea, elabora las estrategias, capacita y realiza el monitoreo constante del programa y acta como observador neutral, y, nalmente los compradores internacionales que solo deben relacionarse con aquellas empresas que se encuentren dentro del comentado programa4. En el Per para dar el gran salto se cuenta con esfuerzos privados como lo sostiene Nora Donayre Yez profesora de la Maestra en Gerencia Social de la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP), que seala que con la aplicacin del Balance Social (que generalmente se incorpora en las memorias de la empresa junto con los
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Estados Financieros) se identican los fenmenos que requieren atencin para luego emprender planes, y como Mara Matilde Schwalb, coordinadora del rea de Gestin Empresarial y Responsabilidad Social del Centro de Investigacin de la Universidad del Pacco, que seala que en la medida que las empresas continen aplicando planes de responsabilidad social empresarial incentivadas por la valoracin positiva que estos reciben de sus clientes y consumidores, no ser necesario que el Estado reglamente su ejecucin5, incluso el Per cuenta con la Asociacin de Buenos Empleadores ABE que es una asociacin sin nes de lucro patrocinada por Amcham que agrupa a ms de cincuenta empresas que respetan a su personal aplicando buenas prcticas de recursos humanos, comprometidas a que sus proveedores tambin respeten a su personal aplicando las mismas prcticas, los requisitos para ser socio de ABE son: (i) pagar puntualmente a todo su personal, (ii) aplicar las prcticas de recursos humanos exigidas por la asociacin (evaluacin del desempeo, pago de acuerdo con el desempeo, capacitacin y reconocimiento); (iii) tener un ambiente de trabajo seguro e higinico.6 El artculo III del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente al proceso laboral seala como nes del proceso resolver un conicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y logrando la paz social en justicia, esperemos que los trabajadores del Per en un futuro prximo no tengan que acudir a los tribunales para recin hacer realidad los derechos sustanciales, sino que tengan la oportunidad de acceder a un trabajo decente donde el empleador no perciba erradamente que juega en contra del trabajador y

Fuente: Diario Gestin (viernes, 7 de marzo del 2008). SOLUCIONES LABORALES No. 02, Revista de Gaceta Jurdica, Per, Febrero 2008, p. 60. 6 SOLUCIONES LABORALES No. 01, Revista de Gaceta Jurdica, Per, Enero 2008, p. 65.

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sus derechos sino que ambos juegan para el mismo equipo generando riqueza como base del bienestar social, sirviendo paralelamente como medio de realizacin de la persona. En el Per ya no se trata de crear ms leyes laborales sino de hacer realidad

las que ya existen, no por miedo a la sancin sino por conviccin y responsabilidad social, pues como dijo Platn Las buenas personas no necesitan de leyes para decirles que acten con responsabilidad.

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INNECESARIA DISPOSICIN DEL ARTCULO 1098 DEL CDIGO CIVIL

LORENZO MARTN HUAMN VERA

l presente anlisis tiene por nalidad poner de maniesto la inadecuada redaccin del artculo 1098 del Cdigo Civil, las contradicciones que subyacen en la Exposicin de Motivos del mismo, y exponer la posicin del suscrito al respecto. El artculo 1098 del Cdigo Civil, dice La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley El anlisis no podemos hacerlo en forma aislada, pues el dispositivo tiene ntima relacin con el artculo 1099 del mismo cuerpo de legislativo, que establece los requisitos de validez de la hipoteca. Entonces, diremos: el artculo 1098 establece los requisitos de constitucin de la hipoteca; mientras que el artculo 1099 los requisitos de validez. O ms bien dicho, el primero prev los requisitos de existencia del contrato de hipoteca; en tanto que el segundo, los requisitos para la existencia del derecho real de hipoteca. Encontramos ello, en la Exposicin de Motivos del artculo 1098, cuya parte pertinente a la letra dice: Si el deudor conviene con el acreedor en constituir una hipoteca en respaldo de su obligacin, hay contrato de hipoteca, pero an no se ha perfeccionado el derecho real de hipoteca, que recin quedar vericado con su inscripcin en el registro(). Es cierto que es posible separar conceptualmente contrato de hipoteca de lo que

JUEZ PROVISIONAL DEL NOVENO JUZGADO CIVIL DE CHICLAYO

es derecho real de hipoteca. En la misma Exposicin de Motivos se hace referencia a la opinin del maestro Francesco Messineo: Sentado esto, se entiende como el contrato de concesin de hipoteca no puede tener funcin constitutiva, puesto que tal funcin ha quedado reservada, en cambio, a la inscripcin(). Siendo as, consideramos que no tiene mayor importancia establecer en el artculo 1098, que la escritura pblica, por regla general, es constitutiva del contrato de hipoteca.

Vayamos por partes.

El contrato de hipoteca no tiene fuerza creadora; porque la hipoteca, como derecho real, se constituye por la inscripcin y no por el contrato. Entonces qu necesidad hay de imponer una forma solemne al contrato de hipoteca si es que ste no va a crear nada relevante? El contrato de hipoteca es necesario pero slo en cuanto manifestacin de voluntad; y como tal no requiere que conste en escritura pblica. Volviendo a la Exposicin de Motivos, se dice en sta: La norma establece que la constitucin de hipoteca debe efectuarse, por regla general, por escritura pblica. Sin embargo, no establece su inobservancia como causal de nulidad. Se trata, por tanto, de una formalidad ad probationem, en consonancia con lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo Civil ()

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Es, decir, que la escritura pblica sirve de prueba sobre la existencia del contrato de hipoteca. Pero, entonces, habra que preguntarse prueba de qu? prueba de haber contrado la obligacin de constituir (con posterioridad) el derecho real de hipoteca? Pero si para demostrar la existencia de una obligacin, si para probar la existencia de ese contrato, slo basta cualquier forma de documento privado; pues toda voluntad debe estar manifestada de algn modo. La constitucin de la hipoteca como derecho real, es un acto solemne que implica un proceso; es decir, el cumplimiento de etapas; proceso que se inicia con la manifestacin de voluntad de constituir (la que por regla general est contenida en escritura pblica), y que culmina con la inscripcin registral. Si la escritura pblica y (con mayor razn) el documento privado, son tan insucientes para constituir el derecho real de hipoteca, no era necesario que el artculo 1098 estableciera que la hipoteca se constituye por escritura pblica. Ello, en razn de que se encuentre o no se

encuentre all tal disposicin, siempre o por lo menos, casi siempre-, va a ser necesario el otorgamiento de escritura pblica para la constitucin del contrato de hipoteca (no del derecho real); pero esa necesidad obedece a otras razones y no a que la escritura pblica sirva de prueba sobre la existencia del contrato de hipoteca. Conforme lo dispone el artculo 2010 del Cdigo Civil, por regla general, toda inscripcin registral se hace en virtud de ttulo (documento) que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en contrario. As, la escritura pblica no viene sino a constituir un requisito de formalidad registral, un requisito para que el contrato de hipoteca pueda acceder a sede registral, y, de este modo, completar el ter constitutivo del derecho real de hipoteca. Entonces, sta es la verdadera razn por la cual el contrato de hipoteca, por regla general, debe constar en escritura pblica: la posibilidad de acceso al registro.

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LA REFORMA CONSTITUCIONAL. ESTUDIO COMPARADO Y UNA PROPUESTA METODOLGICA

RUBN RAMREZ CABEZAS.

JUEZ CUARTO JUZGADO DE PAZ LETRADO.

l debate sobre la Constitucin tiene un lugar preferente en el escenario nacional. Oscila entre tres alternativas: Hacer algunas reformas a la Constitucin vigente, convocar a una Asamblea Constituyente para que se elabore una nueva o sustituir la actual por la Carta de 1979. El propsito de este estudio comparativo de las tres ltimas leyes fundamentales es sealarla la conveniencia de mantener en uso la Constitucin de 1993, por razones prcticas, e introducir las reformas que sean imprescindibles bajo la inspiracin de la Carta de 1979, fuente de consulta obligatoria. Esta alternativa resulta prctica y ms fcil de ejecutar, es menos onerosa y no escindira peligrosamente a la sociedad peruana en extremos irreconciliables. Palabras claves: Asamblea Constituyente, Constitucin, reforma, ciudadana, cambio, escenario, ley, decreto, retroactividad, Estado.

Hay que recordar, cuantas veces sea posible, que cambiar constantemente de Constitucin impide que el pueblo internalice sus principios, perdindose el objetivo integrador que tiene una norma suprema como sta, que es cohesionar a la poblacin alrededor del ncleo duro de una cultura de libertad. El liberalismo ha sido una propuesta ideolgica que, con sus variantes, ha ido perlando un tipo de sociedad para el pas, desde que surgi como nacin soberana. Y es el modelo que sigue la gran mayora de pases en el mundo. Una reforma de la Constitucin, respetando la ideologa y alterando pequeas partes del texto, contribuir a aanzar en el tiempo la cultura de paz que se reclama. Si, por el contrario, se la sustituye radicalmente por otra concepcin del mundo que ha probado ser inecaz, como se demuestra hoy con las experiencias renacidas en algunos Estados tercermundistas, no slo producira un retroceso en nuestra economa sino que colisionara con una forma de comportamiento histrico democrtico que se ha ido cristalizando en la sociedad peruana. Dentro de este marco ideolgico, el camino no se agota en mantener la Carta actual, es probable que requiera una que otra reforma para hacerla ms funcional o engrandecer su sentido social de la justicia. Nadie puede negar que el tiempo pasa, y no pasa en vano. Su trnsito afecta de un modo u otro la vida colectiva. Cambian las creencias, se enriquecen los derechos, la tecnologa abre nuevas perspectivas, el manejo estatal tiende a ser cada da ms tcnico y menos poltico. La Constitucin no es ajena a estas inuencias.

I
En el pas asistimos a un debate que dura ya varios aos. La discusin va en el sentido de si se debe mantener la Constitucin de 1993, tal como est, o si es mejor retornar a la Constitucin de 1979, o si es preferible y ms sensato seguir con la que nos rige, introduciendo reformas imprescindibles para perfeccionarla. Otra opcin es embarcarse en la convocatoria de una Asamblea Constituyente para que el pueblo elija a sus representantes con el mandato expreso de estructurar un nuevo modelo poltico.

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Dejar la Carta como est, sin modernizarla o hacerla ms funcional, no es recomendable. Por tanto, sera pertinente embarcarse en la aventura de elaborar una nueva o de sustituirla ntegramente por la Constitucin de 1979? Nuestra hiptesis es la siguiente: Necesitamos mantenerla, por cuestiones prcticas, y anarla con cambios imprescindibles. Debemos, entonces, desechar la posibilidad de convocar a una Asamblea Constituyente o sustituirla totalmente por el modelo anterior. Veamos por qu?

jurisprudencia de los tribunales norteamericanos es una muestra. Otra muestra es el uso actual del parlamento y la preponderancia extrema del Poder Ejecutivo, bajo el liderazgo del Presidente de la Repblica. En otros modelos polticos, en cambio, se abusa de las alteraciones legales sin que se vea afectada la realidad de manera notoria, bajo el pretexto o ilusin de que el derecho es el motor principal del cambio. No es as. Son los operadores del poder quienes tienen la responsabilidad de administrar con eciencia y visin de futuro al Estado, y engrandecer o envilecer la Constitucin. Si bien una Asamblea Constituyente implica una alternativa democrtica, tambin implica un riesgo, cuyas consecuencias deben ser analizadas dentro de un escenario probable por quienes la proponen. El caso actual de Venezuela puede servir de referencia. Igualmente el de Bolivia. En ambas naciones los constituyentes se orientaron por modelos polticos superados, al extremo de originar, en un caso, una dictadura que est atacando la libertad de expresin y la libertad ciudadana y, en el otro, el germen de una divisin fragmentaria del Estado, que puede escindirlo para siempre. No se puede ni se debe tomar decisiones sin analizar previamente sus consecuencias. La radicalizacin que se observa en la sociedad peruana junto a una Asamblea Constituyente podra originar que una mayora relativa fragmente el pas, volviendo a superadas propuestas de aymaras, quechuas y costeos; as como a la implementacin de un Estado burocrtico, vertical y arbitrario, en donde las libertades quedaran gravemente recortadas, cuando no suprimidas.

II ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Esta es una de las opciones. La Asamblea Constituyente es un acto de decisin poltica, no requiere de un sustento constitucional. Es difcil hallar una Constitucin que inserte una norma disponiendo su sustitucin total mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente. La razn es porque los que elaboran la Carta le asignan una proyeccin de futuridad, para que prolongue indenidamente su vigencia en el tiempo. Como si en ese transcurrir la vida se congelara para siempre. sta es una pretensin vana. Si bien no se debe jugar a cambiar constantemente de modelo, tampoco se puede pretender que la redaccin de un cdigo, que obedece a un contexto determinado, sobreviva intacta cuando las circunstancias han cambiado. Si se cita como ejemplo la larga vida de la Constitucin norteamericana y sus escasas enmiendas es porque se desconoce o se olvida que la interpretacin y la mutacin constitucional inuyen grandemente en la actualizacin permanente de su texto. La

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Si se convocara a una Asamblea Constituyente, podra darse el caso como ha ocurrido en otras ocasiones que sin abandonar su rol principal, de elaborar una nueva carta, sustituya al gobierno elegido en un golpe de Estado, con el aparente respaldo de la mayora del pueblo y con el pretexto de asignarle a la Asamblea Constituyente soberana absoluta. se es otro riesgo: De la noche a la maana, el pas envuelto en la administracin de un grupo poltico radical que, desbordando el mandato popular, se transforme en administrador burocrtico del Estado. Un tercer aspecto que se debe considerar es el costo. Si fuese vital para el pas enfrentar el camino de una Constituyente, el costo

del proceso no tendra importancia. Pero si slo es una propuesta forzada por intereses polticos, habra que pensarlo seriamente. Las elecciones tienen un costo, y ese costo debe justicarse con nes trascendentes y no en las contingencias de la lucha por el poder. En un pas pobre, que pugna por salir de sus miserias, el gasto pblico debe estar plenamente justicado. En opinin particular del que suscribe el presente artculo considera que por las razones expuestas, debera descartarse una Asamblea Constituyente, es decir, sustituir la carta actual por la de 1979. Chiclayo, 15 de Enero del ao 2009.

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LA JURISDICCIN ARBITRAL: NATURALEZA Y CARACTERSTICAS

ELIA JOVANNY VARGAS RUZ

SECRETARIA SALA CONSTITUCIONAL MG. EN CIENCIAS PENALES

El tema de la naturaleza jurdica del arbitraje constituye ms una preocupacin acadmica, de aquella que tpicamente se renueva entre posiciones contrastadas y opciones eclcticas, que ocupan ms tiempo en el recinto de las aulas que en las actuaciones arbitrales.1

temporal y limitado al asunto concreto sometido a su examen. b) Teora contractualista: Entiende que el arbitraje no es ms que la manifestacin de dos convenios o contratos. Por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o rbitro en caso de suscitarse algn conicto y en ese caso la resolucin de este deviene obligatoria para las partes al haber sido aceptada previamente por ellas ( contrato de compromiso ). Y por otro lado, est la obligacin que adquiere el tercero de resolver el conicto con arreglo a derecho o en equidad ( contrato de mandato ). c) Teora intermedia o eclctica: La cual armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales en la relacin que vincula a las partes entre s y a estas con el rbitro y por otro reconoce un carcter jurisdiccional no tanto en la funcin que desempean los rbitros como en la ecacia que se le otorga al laudo ( ecacia ejecutiva y autoridad de cosa juzgada ). d) Negocio jurdico impropio: Entiende que el arbitraje surge de un negocio jurdico sin consecuencias propias del contrato, sino impropias de un mbito funcional como es el procesal. Como se puede apreciar, la naturaleza jurdica del arbitraje es compleja, lo que denota que quien lo dena lo har desde su punto de vista.

El arbitraje es un modo de solucin del conicto que surge del acuerdo entre las partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condicin de rgano judicial y que adems acta con arreglo al mandato recibido (compromiso arbitral), resuelve la controversia. Por ello puede armarse que el arbitraje voluntario es una forma de composicin escogida autnomamente por las partes, an cuando el laudo arbitral propiamente dicho represente una heterocomposicin del conicto. Si bien la naturaleza jurdica del arbitraje es una cuestin doctrinalmente controvertida, es importante presentar las tres teoras que la explican. Matheus Lpez2 seala que con relacin al proceso arbitral se han planteado como teoras explicativas la contractualista ( Guasp y otros ), la jurisdiccionalista ( Cordn, Reglero y otros ), la eclctica ( Gaspar y otros ) y la negocial procesal ( Lorca, Matheus y otros ), las cuales sostienen: a) Teora jurisdiccionalista: Se basa en la consideracin de la funcin de los rbitros como jurisdiccional aunque sea con carcter
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURU YZAGA, Manuel Diego. El Arbitraje en el Per, Desarrollo Actual y Perspectivas. Lima. Fundacin M.J. De la Puente, 1994. Pg. 42. 2 ABANTO TORRES, Jaime David. Revista Peruana de Arbitraje N 3/2006. Editora Jurdica Grijley. Noviembre 2006. Pgs. 143 y 144. Cita a MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Bases para una comparacin crtica en el proceso jurisdiccional y arbitral.

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Por lo tanto, compartimos la opinin de la profesora Ledesma Narvez cuando seala que: Es innegable que el arbitraje es una institucin regulada por normas sustantivas, pertenecientes al Derecho Civil, mientras otras estn reguladas por normas procesales. Nadie podra negar la naturaleza contractual del convenio arbitral o la del vnculo que une a los rbitros con las partes; pero junto a ello, concurren tambin otras normas de naturaleza procesal, como las que regulan la formalizacin judicial del arbitraje, la ecacia del laudo, la anulacin, su ejecucin forzosa y la ejecucin de las medidas cautelares. Esto nos lleva a rearmar la teora mixta o eclctica, pues, el armar el carcter jurisdiccional de la actividad desarrollada por los rbitros y de su decisin, no signica en absoluto negar que en el origen del arbitraje est siempre la voluntad de las partes, principio de autonoma privada, porque ello fundamenta la constitucionalidad del arbitraje.3 Es evidente que la autntica jurisdiccin es atributo exclusivo del Estado soberano y as se inere en los artculos 4 y 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El poder de administrar justicia, segn la Constitucin, emana del pueblo y lo ejerce el Estado por rganos jerrquicamente constituidos, civiles o militares segn la materia y sujetos. Estos rganos tienen una funcin permanente, ajena al control y voluntad de los litigantes e intervienen en los procedimientos con arreglo a normas y trmites inderogables por los propios rganos, que les permiten conocer las materias controvertidas, resolver o decidir segn las leyes y ejecutar sus decisiones. A parte que no se ve relacin alguna entre el poder del Estado (incluso contra otra par3

te de el) y soberana popular y un conicto entre dos sujetos que quieren resolverlo sin otra intervencin que la de un hombre de su conanza, la labor arbitral de este tercero nunca ser jurisdiccional en el sentido clsico de esta palabra. En efecto: a) desde el punto de vista subjetivo, la facultad decisoria de la contienda arbitral la ejerce un sujeto (o sujetos) que no forma parte de un rgano estatal, ni ha sido investido como Juez (con poder que emana del pueblo), ni est constreido a un orden jerrquico; b) desde el punto de vista del origen y causa de la intervencin en un asunto contencioso, la labor arbitral descansa en la querida intencin de los propios contendientes, siendo as que la intervencin judicial reposa en el pedido de una sola de las partes o del Ministerio Fiscal; c) desde un prisma objetivo, no puede el rbitro decidir en otra materia que la exclusivamente sometida a su dictamen, siendo as que cualitativa y cuantitativamente posee el juez ms amplias atribuciones; d) en lo que toca a la funcin, la labor del Juez jurisdiccional ejecutar sus propias decisiones o las de instancias superiores, lo que el rbitro no tiene permitido en caso de incumplimiento de laudo por una de las partes.4 La diferencia entre arbitraje y jurisdiccin estatal no slo se maniesta en la contradiccin de que el arbitraje d la espalda a estos ttemes de la funcin jurisdiccional del Estado, sino, adems hipotticamente por lo menos, en un enfrentamiento que podra condenar a la misma jurisdiccin estatal a la extincin social en varias reas del Derecho, habida cuenta de que nada impide que el arbitraje se difunda masivamente y los principios y garantas bajo los cuales dice el Derecho de forma privada, terminen imponindose a los de la jurisdiccin del Estado. As, que uno puede terminar enfrentndose

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Impugnacin de Laudos Arbitrales. En Cuadernos Jurisprudenciales Nmero 17. Noviembre 2002. Dilogo con la Jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 14. 4 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El Arbitraje. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. V. 4ta edicin. Pontifica Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1993. Pgs. 46 y 47.

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a la otra, sustrayndola en los usos y costumbres, quiere decir que no son lo mismo, aunque cumplan una funcin similar. El arbitraje tiene ambas naturalezas jurdicas que se maniestan y se aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La contractual, en el momento del alumbramiento del arbitraje, cuando este nace, permitido por la ley, para el propsito ad hoc querido por las partes, esto es, poner n a una controversia de Derecho. La jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar ese propsito ad hoc. La realizacin del propsito pone trmino al carcter contractual y jurisdiccional del arbitraje.5 A la que Castillo Freyre y Vsquez Kunze rebautizan como Teora Realista del Arbitraje. En efecto: mientras las facultades de los jueces estatales provienen de la investidura que les ha conferido su Estado, en cambio la facultad de los rbitros proviene de la voluntad de las partes que han celebrado el convenio arbitral.6 El autor Jorge Santistevan de Noriega cita a Caivano, quien est en una posicin intermedia, pues si bien se pronuncia en el sentido que se trata de un sistema alternativo de solucin de conictos, llega a armar la necesaria complementariedad que debe existir entre el arbitraje y el Poder Judicial, en los siguientes trminos: De all que tampoco debe plantearse el arbitraje en trminos de una contradiccin o una competencia con la tarea judicial. El arbitraje no busca reemplazar a los jueces, ni menoscabar su labor. Se procura complementarla, de manera de colaborar a hacerla ms eciente. El arbitraje nunca podr restar protagonismo al Poder Judicial. Los jueces tienen el monopolio en
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el ejercicio de la fuerza pblica, estn dotados por el Estado de la facultad de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad de imponer coactivamente una conducta y tienen, as mismo, las atribuciones de controlar que el arbitraje respete los principios de legalidad y se desarrolle bajo las garantas constitucionales.7 Dentro de las caractersticas del Arbitraje sealaremos que: A. Es una institucin jurdica destinada a resolver conictos sean individuales, colectivos, jurdicos o de intereses. B. Su peculiaridad reside en la intervencin de un tercero, por acuerdo de las partes, cuya decisin se impone. C. En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitucin de la junta arbitral o del arbitro nico las partes adhieren de antemano al resultado de la actuacin del o los rbitros, esto es, al laudo arbitral. Lo sealado sirve, para con arreglo a un criterio de procedencia, distinguir entre el arbitraje voluntario o facultativo y el obligatorio o de ocio. Los primeros surgen de la recomendacin de la junta de conciliacin o por acuerdo directo entre las partes, los segundos de un acto de autoridad, para los conictos que pongan en peligro inmediato la vida o la seguridad de la poblacin de una parte de ella. Solucin del conicto impuesta a las partes, esta, que muestra de muy particular manera una heterocomposicin de la controversia en toda su virtualidad. El arbitraje debe ser precedido del compromiso arbitral. En efecto, cuando de la junta de conciliacin surge este como recomendacin unnime, deber ella contener o adjuntar necesariamente los trminos del compromiso, todo lo cual no obsta para que la propia acta de recomendacin de la junta de conciliacin

CASTILLO FREYRE, Mario VSQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje. El Juicio Privado. La verdadera reforma de la Justicia. Editorial Palestra. Vol. 1.Lima 2007. Pag. 47. 6 ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurdicas. Pg. 305. 7 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Cita a CAIVANO ROQUE, J. (Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Lima. APENAC, 1998,P,220). Revista Jurdica N 2/2006. Editora Jurdica Grijley. Pg. 27.

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haga sus veces. El compromiso arbitral, con independencia de la forma que tome, debe contener al menos: a) El mandato a los rbitros para actuar como tales. b) La delimitacin competencial, esto es, sobre qu materias podrn decidir y c) La adhesin al laudo que recaiga. Si se trata de un arbitraje facultativo o voluntario el compromiso delimitar el mbito de actuacin de los rbitros. Si lo fuese de ocio u obligatorio el decreto ejecutivo que ello ordene sustituir dicho compromiso y establecer el lmite del conocimiento de los rbitros que, en todo caso, no podr exceder de los que ha sido el objeto del conicto, so pena de nulidad del derecho que lo imponga. En el primer supuesto sera motivo de impugnacin o de nulidad del laudo que la junta arbitral o el arbitro nico conozcan de materias ajenas al compromiso arbitral. Por ejemplo, que el conicto trate de una reivindicacin salarial y los rbitros terminen pronuncindose, adems, cerca del rgimen contractual de estabilidad en el empleo; pero, cul es el objeto del arbitraje?, esto es, respecto de qu conictos es admisible?. Para ello es menester adelantar otra clasicacin: a. Con arreglo a un orden personal el arbitraje actuara sobre conictos individuales o colectivos. b. A propsito de un criterio material o funcional de arbitraje recaer sobre conictos de intereses o econmicos o sobre conictos de derecho o de interpretacin. Se discute si los conictos de derecho pue-

den ser objeto de arbitraje. El conocimiento de conictos de derecho no le est impedido a los rbitros, pues, no surge de la L.O.T. prohibicin alguna en tal sentido. La tradicional resistencia para admitir el sometimiento de los conictos de derecho a la solucin arbitral atiende, ciertamente, a una cultura jurdica surgida de sistemas cerrados y de alta codicacin que con frecuencia hace pensar que lo que no existe en la ley no existe en el mundo. Ahora bien, en atencin al tipo de conicto, son distintos los efectos del laudo que debe recaer. En efecto, en los de derecho, tendr igual carcter al de la sentencia judicial con la peculiaridad de su contenido normativo, se trata, en n, de sentencias normativas que a diferencia de las judiciales tpicas la Ley del caso concreto norma de contratos individuales de trabajo al igual que lo hace la convencin colectiva, reinterpretarlo en este caso una clusula contractual en su mbito de vigencia se aplicar, desde entonces, como ella lo establezca. En los conictos de intereses o econmicos el laudo tiene idntico efecto al del convenio colectivo de trabajo. El autor Ulises Montoya Alberti, en su libro el Arbitraje Comercial, nos seala las siguientes caractersticas del arbitraje: 1. El Arbitraje es un medio mediante el cual cualquier disputa puede ser resuelta. 2. Las disputas se resuelven por rbitros que son neutrales y son especcamente nombrados, 3. Los rbitros tienen poder para actuar en virtud de la autoridad que les han otorgado las partes en el compromiso arbitral.

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4. Los rbitros se supone resuelven la disputa de una manera judicial. 5. El rbitro es un sistema privado de pronunciar sentencias, son las partes y no el Estado quien controla los poderes y deberes de los rbitros. 6. La solucin o decisin de los rbitros (laudo) es nal y concluyente y pone trmino a la disputa de las partes. 7. El Laudo de los rbitros obliga a las partes en virtud de un compromiso tcito cuando se acord el Arbitraje, que ellos aceptaran y voluntariamente daran efecto a la decisin de los rbitros.8 Por lo expuesto precedentemente podemos recin dar una denicin del arbitraje citando a Ledesma Narvez, quien seala: El arbitraje es un medio de solucin de controversias que opera dentro de un marco convencional y privado. Ello no signica que el procedimiento arbitral slo le interese a las partes del conicto sino a la sociedad, la cual tiene un legtimo inters en que la funcin arbitral se desarrolle lo ms libre posible; pero a la vez lo sucientemente controlada como para que no haya excesos.9 As mismo citando a Jos Len Barandiarn Hart este seala que: El arbitraje, como medio de solucin de litigios, en cierta manera es anterior a la existencia de un Derecho formal. Siempre, desde que hay hombres y los intervinientes en una determinada relacin no podan solucionar por s mismos los conictos entre ellos existentes. La relacin interhumana, el Derecho y el arbitraje tienen un origen conjunto, son tan antiguos como la sociedad.10
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BIBLIOGRAFA:
1. ABANTO TORRES, Jaime David. Revista Peruana de Arbitraje N 3/2006. Editora Jurdica Grijley. Noviembre 2006. Pgs. 143 y 144. Cita a MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Bases para una comparacin crtica en el proceso jurisdiccional y arbitral. 2. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURU YZAGA, Manuel Diego. El Arbitraje en el Per, Desarrollo Actual y Perspectivas. Lima. Fundacin M.J. De la Puente, 1994. Pg. 42. 3. CASTILLO FREYRE, Mario VSQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje. El Juicio Privado. La verdadera reforma de la Justicia. Editorial Palestra. Vol. 1.Lima 2007. Pag. 47. 4. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Impugnacin de Laudos Arbitrales. En Cuadernos Jurisprudenciales Nmero 17. Noviembre 2002. Dilogo con la Jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 14. 5. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 60. Setiembre 2003. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 117 6. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El Arbitraje. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. V. 4ta edicin. Pontica Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1993. Pgs. 46 y 47 7. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbitraje N 2/2006. Editora Jurdica Grijley. Pgs. 27, 35 a 37.

www.servilex.com.pe. Ulises Montoya Alberti.- El Arbitraje Comercial. Pg. 16-17. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 60. Setiembre 2003. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 117. 10 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Cita a BARANDIARN HART, Jos Len: (El arbitraje: sus ventajas con respecto al proceso judicial. En Legal Express. Mayo, 2001. Gaceta Jurdica). En Dilogo con la Jurisprudencia N 91. Abril 2006. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 24.

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8. VIDAL RAMREZ, Fernando. Cita al autor Iglesias ( Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Pgs. 200 y 201 ). Manual de Derecho Arbitral.1 era edicin. Mayo 2003. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Pg. 10. 9. ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurdicas. Pg. 305.

10. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Cita a BARANDIARN HART, Jos Len: (El arbitraje: sus ventajas con respecto al proceso judicial. En Legal Express. Mayo, 2001. Gaceta Jurdica). En Dilogo con la Jurisprudencia N 91. Abril 2006. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 24.

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LA LESIN EN LOS CONTRATOS

WALTER ALFREDO LOMPARTE SNCHEZ 1

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Nocin de lesin. IV. Concepciones de la lesin. V. Elementos. VI. mbito de Aplicacin. VII. Cuestionamientos. VIII. La lesin en el derecho peruano. IX. La lesin en el Cdigo Civil de 1984. X. Anlisis de Jurisprudencia. XI Conclusiones

I. Introduccin.
El aprovechamiento y la explotacin sern siempre condenados por el derecho y si los juristas no saben poner remedio a esa situacin, la solucin ser otra: la revolucin y el caos. Por eso, en el vaivn de la Historia, que muestra una serie de altibajos, conviene que, frente a los aprovechamientos abusivos, y ante los desequilibrios subjetivos entre las prestaciones, seamos los hombres de derecho los que acudamos con normas oportunas a poner lmite a las explotaciones injustas, aunque ello importe una intromisin a los acuerdos libremente pactados entre las partes. Es precisamente ante estos supuestos en que surge una de las ms importantes y controvertidas guras de la contratacin: la lesin. Instituto que ser abordado en el presente trabajo, desde sus antecedentes hasta su tratamiento en las legislaciones extranjeras y nacional, as como su aplicacin jurisprudencial.

mencionar que el origen de la lesin se pierde en los albores de la historia y que ya era conocida en La India, a travs de la doctrina del Manava-Dharma-Sastra y en Babilonia, donde el famoso Cdigo del rey Hammurabi se encontraban grabados principios de defensa de los dbiles contra sus fuertes opresores. En Grecia es de destacar la opinin de Aristteles, quien admite que resulta equitativo y justo que un joven espartano que adquiri un fundo a vil precio, fuese por ello mutilado, ya que el Estado griego al proceder as, castigando al adquirente, correga un acto ofensivo de la justicia conmutativa, cuya regla consista en devolver aquello que se hubiera percibido de ms. Sin embargo, los estudiosos coinciden que un estudio serio de la lesin slo puede hacerse a partir del derecho romano, invocndose la Ley de las XII Tablas (ao 450 A.C.) que combata la usura. En Roma, el texto que fue el punto de partida que seguirn aquellas legislaciones que con mayor o menor amplitud regulan la lesin con caractersticas objetivas, es decir teniendo en cuenta la desproporcin de las prestaciones, sin indagar, ni considerar la actitud subjetiva del beneciado, es la clebre Ley Segunda, Libro IV, Ttulo XLIV, 2, del Cdigo Diocleciano y Maximiliano, mediante la cual se autorizaba el aniquilamiento del contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni siquiera la mitad del precio verdadero; norma que fue incorporada al Corpus Iuris de Justiniano. En la Edad Media los autores hacen diferencia con el derecho vigente entre los pueblos

II. Antecedentes.
Siguiendo la resea histrica que efecta Manuel de la Puente y Lavalle2 podemos

Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa. De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Segunda Parte. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera Edicin. Diciembre 1993
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brbaros en que el instituto es rechazado prevaleciendo el llamado derecho del ms fuerte en el que no cabe admitir la gura. Por su parte, teniendo su basamento en una raz tica, el principio lesionario es retomado en el derecho cannico y la Patrstica, por la losofa tomista, donde los presupuestos de necesidad e inequivalencia son enjuiciados severamente desde el ngulo de la caridad, que resulta ser el grado piadoso de la solidaridad. En la poca de la codicacin podemos mencionar que en los tres primeros proyectos del Cdigo francs no guraba el instituto y que slo en el cuarto tuvo cabida, admitiendo la lesin, conforme a la postura de Napolen, respecto de la compraventa y cuando la desproporcin superase las siete doceavas partes del precio. Por su parte en el Cdigo alemn de 1896 vigente desde el ao 1900, contiene la institucin en el Art. 138 ubicndolo dentro de las causales de nulidad del acto jurdico. El Cdigo suizo incorpor tambin el instituto pero en lugar de actos nulos habl de actos anulables. El Cdigo Mexicano, contiene tambin el instituto, pero sealando taxativamente en qu consiste la situacin disvaliosa del lesionado, esto es, suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria, puntualizando de este modo que son situaciones extremas o lmites las que padece el perjudicado. El Cdigo espaol, en principio, no acepta el presupuesto de la lesin, haciendo una excepcin en aquellos contratos que son los celebrados por los tutores sin autorizacin del consejo de familia, siempre que las personas que representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de tales con3

tratos y los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la lesin antes mencionada. As DIEZ PICAZO3 seala que la rescisin es medida excepcional y subsidiaria y que en los casos arriba sealados se trata de lesin econmica de cierta entidad, que ha de apreciarse en el momento de la celebracin del negocio, dadas las uctuaciones del valor de las cosas. En igual sentido se pronuncia ENNECERUS4 al sealar que la nalidad de la rescisin que es exclusivamente reparar un perjuicio o lesin, tiene por consecuencia que la accin sea subsidiaria y no pueda proponerse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio. Por su parte resulta trascendente la postura del Cdigo italiano que distingue el estado de necesidad, contemplado en el art. 1447 y el bisogno a que se alude en la parte 1 del art. 1448 que norma la lesin y que dispone que si hubiese desproporcin entre la prestacin de una de las partes y la de la otra, y la proporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja la parte damnicada podr demandar la rescisin del contrato. La accin no ser admisible si la lesin no excediera la mitad del valor que la prestacin ejecutada o prometida por la parte damnicada tena en el momento del contrato. La lesin debe perdurar hasta el momento en que se interponga la demanda. No podrn ser rescindidos por causa de lesin los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisin de la divisin. La diferencia entre la necesidad y el bisog-

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I/2. Doctrina general del contrato y de las obligaciones. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual. Segunda edicin. Editorial Tecnos S.A.1998. pg. 88 4 ENNECERUS, Ludwig. Derecho Civil. Parte General. Volumen Segundo. Segunda Edicin. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1950. Pg.392

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no, ha motivado un cuidadoso estudio por parte de la doctrina, pudiendo establecerse que ella estribara en que en el primer supuesto o concepto (necesidad) el sujeto se encuentra ante un grave dao que debe salvar, como, por ejemplo, el precio exorbitante abonado al cirujano ante el peligro cierto de muerte. La situacin, aunque similar, tiene otra connotacin cuando el precio razonable que exige el cirujano motiva que el paciente para obtenerlo deba vender un objeto a un tercero, a un precio ridculo, y en este caso en que con la prestacin no se obtendra la directa satisfaccin perseguida estaramos en el supuesto del bisogno. Por su parte el Cdigo Civil paraguayo, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de enero de 1987, al hablar de los contratos en general dispuso en su art. 671: Si uno de los contratantes obtiene ventaja maniestamente injusticada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o inexperiencia de ste, podr el lesionado, dentro de dos aos, demandar la nulidad del contrato o su modicacin equitativa. La notable desproporcin entre las prestaciones hace presumir la explotacin, salvo prueba en contrario. El demandado podr evitar la nulidad ofreciendo esa modicacin que ser judicialmente establecida tomando en cuenta las circunstancias al tiempo del contrato y su modicacin. De todo ello se puede colegir que las legislaciones de los diversos pases, bajo similares supuestos, de manera general o excepcional acogen este instituto, pues resulta necesaria la intervencin del derecho en aquellos casos en los existe un aprovechamiento de una de las partes.

III. Nocin de lesin.

A decir de Luis MOISSET de ESPANS5 , la lesin es una institucin que tiende a proteger al dbil, al necesitado, a la persona que se encuentra en una situacin de inferioridad econmica, psquica o psicolgica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando su situacin de superioridad consigue en un contrato ventajas inicuas. El elemento ms notable es el dao o lesin que sufre quien recibe menos de lo que le corresponde, o paga mucho ms de lo que debera abonar. En todas las pocas es dable advertir que las clases dominantes han ido concentrando el poder poltico y el poder econmico en manos de unos pocos y suelen aprovechar su posicin ventajosa para explotar la debilidad o inferioridad de otros. Por su parte PLANIOL y RIPERT6 sealan que la lesin es el perjuicio sufrido por una persona como consecuencia de un acto jurdico celebrado por ella. Con ms exactitud, consiste en los contratos a ttulo oneroso, en el hecho de que una de las partes recibe una prestacin de valor inferior al de la ofrecida por ella. El aprovechamiento y la explotacin sern siempre condenados por el derecho y si los juristas no saben poner remedio a esa situacin, la solucin ser otra: la revolucin y el caos. Por eso, en el vaivn de la Historia, que muestra una serie de altibajos, conviene que, frente a los aprovechamientos abusivos, seamos los hombres de derecho los que acudamos con normas oportunas a poner lmite a las explotaciones injustas. Esta apreciacin como veremos ms adelante, no es compartida por algunos juristas, as, BULLARD GONZALES, Francisco7 se-

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) en http://www.acader.unc.edu.ar PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Cultural S.A., Habana, 1946, Tomo VI. Pg. 281-282. 7 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. DERECHO Y ECONOMIA. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Palestra Editores SAC, 2da. Edicin Julio 2006. Pg. 376
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ala que la lesin es una suerte de control de precios en el que las prestaciones son evaluadas a n de determinar si han sido jadas de manera justa o como consecuencia de un aprovechamiento del estado de necesidad. Pero al hacerlo enva a los agentes econmicos el mensaje de que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez de la misma manera en que lo hara un regulador de precios en un servicio pblico, slo que incluso con menores herramientas para poder hacerlo. Sin embargo, consideramos que si bien es cierto en las relaciones contractuales la voluntad de las partes es la que debe primar, no debiendo intervenir ningn tercero; empero ante el aprovechamiento abusivo de una las partes, y slo ante casos muy excepcionales, resulta necesario que seamos los operadores del derecho los que intervengamos en dicho contrato, tanto ms si nuestra Carta Magna en su Artculo 103 seala que la Constitucin no ampara el abuso del derecho.

Cdigo Civil Francs el que lo desarrolla, estableciendo que si el vendedor ha sido lesionado en ms de los siete doceavos del precio de un inmueble, tiene derecho a demandar la rescisin de la compraventa. En nuestro pas, este modelo fue seguido por el Cdigo Civil de 1852.

4.2. Formula subjetiva

Se entiende que la lesin se presenta cuando una de las partes se aprovecha de la situacin de debilidad de la otra parte contratante, considerndose como un vicio del contrato, pues ste reside al mismo tiempo, en la debilidad, en la ignorancia o en la necesidad de una de las partes en relacin con la otra y en el abuso cometido por esta ltima, que aprovecha la inferioridad de la otra para enriquecerse a su costa y mediante su asentimiento. Esta frmula, en su concepcin pura, ha sido admitida en el Derecho Ingls (Sistema de Common Law) donde la lesin es entendida como un cuarto vicio de la voluntad, bajo el principio del undue inuence, que consiste en que es un hecho contrario a la conciencia que una persona haga uso indebido del ascendiente que posee sobre otra persona, con el objeto de inducirla a contratar, lo que se sanciona con la anulacin del contrato.

IV. Concepciones de la lesin.

A medida que el instituto de la lesin ha ido desarrollndose en los diversos ordenamientos legales, han surgido tambin diversas frmulas para concebirla, as se tiene:

4.1. Formula objetiva

La lesin se congura solamente ante la desproporcin entre las prestaciones, cualquiera sea la causa de esa desproporcin, as, sus sanciones surtiran efectos independientemente de las circunstancias y la situacin respectiva de las partes, y a decir de PLANIOL y RIPERT8 es la doctrina que mejor asegura la justicia contractual. Es el
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4.3. Formula objetiva subjetiva:

Toma en consideracin tanto el elemento objetivo (desproporcin en las prestaciones) como el sujetivo (necesidad, ligereza o inexperiencia de una parte y la explotacin de estos estados por la otra parte para obtener ventajas patrimoniales).

Ob. citada. Pg.292

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Esta es la posicin adoptada por nuestra legislacin vigente, as como por el Cdigo Civil Alemn de 1900 (BGB), as como los Cdigos Civiles de Mxico, Argentina, Guatemala, Paraguay, entre otros.

porcin mayor a las dos quintas partes).

5.2.- El aprovechamiento (elemento subjetivo).

Se reere a la actitud del beneciario del acto lesivo, que obra con conocimiento y conciencia de que est realizando un acto contrario a derecho, al explotar o aprovechar la necesidad de su prjimo. Para Jorge Zago10 el aprovechamiento deber ser pasivo, es decir sin realizar acto que pueda implicar dolo, que dara lugar a la nulidad pero por un presupuesto jurdico distinto del de la lesin. El aprovechamiento es un elemento distintivo e indispensable para que el acto tenga el vicio de la lesin. Para que se produzca este elemento, no se requiere que el beneciado haya actuado con el propsito deliberado de explotar la inferioridad de la otra parte sino que, para ello basta que haya conocido, o al menos debido conocer la inferioridad de la vctima.

V. Elementos.
De acuerdo a las frmulas desarrolladas anteriormente, los elementos de la lesin son tres: uno objetivo y dos subjetivos.

5.1. Ventaja evidentemente desproporcionada (elemento objetivo).

Referida al quantum de las prestaciones que no posean entre ellas la correspondiente equivalencia. Por lo general, para congurar este elemento, a decir de Luis MOISSET de ESPANS9 , no se adoptan mdulos matemticos, con la sola diferencia del adjetivo que suele emplearse para calicar la desproporcin: chocante, en el B.G.B; evidente, en el Cdigo Suizo de las Obligaciones; agrante, Cdigo de Austria; maniesta, Cdigo de Grecia; maniestamente desproporcionada; Cdigo de Bolivia; lucro excesivo, Cdigo de Mxico; diferencia sensible, Cdigo hngaro; sobrepase sensiblemente, Cdigo de Polonia; benecios maniestamente excesivos, Cdigo de Portugal; y obligaciones notoriamente perjudiciales, Cdigo de Guatemala, con lo cual se deja al arbitrio del juez el determinar el grado de desproporcin entre las prestaciones que justica la accin de rescisin. Sin embargo en nuestro pas, conforme se desarrollar, s se adopta un criterio matemtico respecto a este elemento (despro-

5.3. Inferioridad de la vctima (elemento subjetivo).

Se aprecia en la vctima, que debe encontrarse en situacin de inferioridad, provocada por estados tipicados de manera taxativa en las frmulas subjetivo objetivas que, tradicionalmente suelen hacer referencia a tres hiptesis: necesidad, ligereza e inexperiencia, aunque en algunos Cdigos, como el italiano y el peruano, se admite solamente la situacin de inferioridad. Los tres trminos (necesidad, ligereza o inexperiencia) han ofrecido dicultades en

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Ob. citada. ZAGO, Jorge. Lesin Subjetiva. Artculo publicado en la revista Lecciones y Ensayos, n 54, p. 179.

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la conceptualizacin clara para considerar que cualquiera de ellas se encuentra cumplido dando posibilidad de que se anule o se modiquen las prestaciones originalmente convenidas. Necesidad es vocablo omnicomprensivo de un estado carencial, que puede ser de orden material o tambin de orden espiritual, pero que se debe traducir en una situacin verdaderamente agobiante o angustiosa. El sujeto est presionado, debilitado en su discrecionalidad de obrar, porque no puede superar ese estado decitario que tiene relacin con la carencia material o espiritual que padece. Y existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de un sacricio desproporcionado es directamente til para satisfacer una necesidad, como cuando lo es indirectamente.11 Segn Manuel de la Puente y Lavalle12 , existen dos posiciones respecto a la necesidad. Una de ellas es la Ernesto LA ORDEN, quien la dene como una urgencia extraordinaria, una premura psicolgica, tan estrecha que disminuye angustiosamente el nmero de los elegibles hasta reducir la eleccin a una simple alternativa. La voluntad aun puede elegir, pero su eleccin es tan msera, es tan necesitada, que no puede menos que constituir un problema la determinacin del valor que debe atribursele. Otra, ms moderada, es la MESSINEO quien entiende el estado de necesidad como una situacin que disminuye la libertad de eleccin y que induce al sujeto a concluir el contrato, no siendo necesario que el sujeto est en estado de indigencia. Ligereza es una situacin casi patolgica, que disminuye el posible razonamiento del
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lesionado, que le impide el discernimiento necesario para poder medir las consecuencias disvaliosas. Falta un adecuado examen, debido a la irreexin con que se obra. Existe coincidencia de opiniones en el sentido que no se trata de una conducta imprudente o negligente de la vctima. Puede concurrir juntamente con la necesidad, pero la diferenciacin se hace para su individualizacin en el supuesto en que se puedan presentar en estado puro, ya que la ligereza puede darse sin que haya ningn estado de necesidad. La inexperiencia, ha sido denida como la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica, en particular la de los negocios, debe traducir una falta de conocimiento que tiene el sujeto en el momento de la celebracin del acto y con relacin al mismo acto. Se admite la posibilidad de que el lesionado tenga experiencia en otros aspectos, pero no la correspondiente al acto jurdico de que se trata para meritar sus consecuencias. Es independiente de los otros dos estados ya mencionados y resulta ser lo contrario de la experiencia, denotando la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en particular, la de los negocios. La situacin de inexperiencia es proclive al aprovechamiento por el ms fuerte, capaz o conocedor, en detrimento del ms dbil o inexperimentado, sin que se alcance a congurar error ni dolo, ya que promedia voluntad y no hay maquinacin. La enumeracin de los estados de inferioridad de la vctima es taxativa, y no pueden invocarse otras situaciones no mencionadas por la norma vigente en el respectivo cuerpo legal.

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ZAGO, Jorge. Lesin Subjetiva. Artculo publicado en la revista Lecciones y Ensayos, N 54, p. 179. De La Puente y Lavalle, Manuel. Ob. Cit.

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VI. mbito de aplicacin

Aunque algunos cuerpos legales parecen reducir la aplicacin de la lesin a los contratos, la doctrina ms moderna sostiene que debe aplicarse a todos los actos jurdicos bilaterales onerosos. Algunas legislaciones, como el Cdigo peruano de 1984, incluye a los contratos aleatorios. Mayoritariamente se opina que no es aplicable a las donaciones, y existe acuerdo casi unnime de que tampoco puede funcionar en las transacciones ni en las ventas judiciales. No cabe la accin en los contratos con prestacin unilateral, en razn a que no es posible efectuar una comparacin entre prestaciones debido a que todas las contenidas en la relacin jurdica contractual estn a cargo de una sola de las partes.

resultantes de un contrato celebrado bajo el estado de necesidad de una de las partes (es decir bajo una situacin de escasez extrema) es una mera aplicacin de las leyes de la oferta y demanda. Lo otro, es conar en un mecanismo similar al control de precios. Sealando nalmente que al derecho no le corresponde crear buenos samaritanos, sino establecer reglas que mejoren el bienestar de los individuos, pero la lesin no contribuye a ese n. Como respuesta a estos cuestionamientos CASTILLO FREYRE y VASQUEZ KUNZE14 sealan: sobre esta pretendida objecin hay que precisar varios puntos. El primero es que, en efecto y con absoluto acierto, el Derecho trata de modelar una sociedad de buenos samaritanos, en donde las Cortes de Justicia tengan el menor trabajo posible, porque no hay muchas pendencias en una comunidad as. El futuro es, pues, el destino de estas sociedades estructuradas bajo el principio de la solidaridad. Por el contrario, una sociedad donde los buenos samaritanos son la excepcin y los malos samaritanos la regla querida por el Derecho, es, por simple ejercicio del sentido comn, una sociedad destinada a la extincin, porque incentivando a que sea el hombre el lobo del hombre, todos terminarn, ms temprano que tarde, por devorarse unos a otros. No hay por eso ningn futuro all, ni para el hombre en particular ni para la sociedad en general ni, por supuesto, a la larga, tampoco para el Derecho. Otra precisin necesaria es la que corresponde hacer a la armacin de que el Cdigo trata de desincentivar que las personas obtengan contraprestaciones que no guarden

VII. Cuestionamientos
Los cuestionamientos a esta institucin estn dados en razn a que se considera que siendo el contrato ley entre quienes los han celebrado, as como que la ley de la oferta y la demanda debe primar, la lesin, pone en peligro la seguridad jurdica. Asimismo, se ha cuestionado la imposibilidad de establecer el justo precio, que servir de base matemtica a las frmulas objetivas. As BULLARD GONZALES, Francisco13 seala que no existen bases para cuestionar un acto de los que la legislacin peruana calica normalmente como lesin. Si uno entiende la ley de la oferta y la demanda y entiende que las condiciones de oferta y demanda responden a la relacin entre utilidad y escasez, entender que los valores
13 14

Ob. Citada. Pg. 392-393 Analizando el Anlisis. Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil La Escuela del Abuso y los Buenos Samaritanos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per-Estudio Mario Castillo Freyre. Lima, noviembre de 2004 pp.93-100

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un supuesto equilibrio econmico. Como ya hemos sealado, esto es absolutamente falso. Ninguna ley impide a alguien vender un bien a un precio ilimitadamente irrisorio en comparacin con su valor de mercado, y a otro aprovechar la legtima oportunidad que se le presenta. Lo que desincentiva el Cdigo en su artculo 1447 es que esta operacin econmica se realice bajo el imperio de un estado de necesidad sufrido por uno de los agentes del mercado, y que sea conocido por otro para sacarle un provecho que el Cdigo considera indebido por abusivo. Por esta ltima razn, nosotros consideramos contradictorio el artculo 1448 del mismo cuerpo legal que, impropia e inopinadamente supone el conocimiento del estado de necesidad, el estado de necesidad mismo y el aprovechamiento de un agente del mercado cuando la operacin econmica reeje un valor de intercambio inferior a dos tercios (66,6%) del precio del mercado. En efecto, dice el artculo 1448 que En el caso del artculo 1447, si la desproporcin fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. Esta norma constituye un aval al abuso que, paradjicamente, la lesin trata de impedir. Por qu? Porque le bastara a alguien que, sin haber sufrido estado de necesidad alguno, trac un bien de su propiedad por un valor inferior al 66,6% del mercado para que, ex post facto, pudiera arrepentirse arbitrariamente y, sin la obligacin de probar nada, conseguir del juez la rescisin del contrato. Estara abusando as de quien de buena fe
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contrat, l s, sin abusar de nadie. El lesionado sera entonces este ltimo y aqu se estara cometiendo una injusticia que el Derecho no puede amparar. El artculo 1448 del Cdigo Civil podra s, pues, ser eliminado sin contemplaciones por absurdo. Curiosamente, sin embargo, sobre este artculo y sus implicancias solo un crtico del Anlisis Econmico del Derecho se ha pronunciado tangencialmente.15 Por ltimo, queda por levantar la armacin de que desincentivando a los malos samaritanos, a los vida dollar, a los viciosos de la codicia, se termine por perjudicar a los buenos samaritanos necesitados de liquidez, porque con la lesin no se quiere que quienes estn en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones para salir de dicho estado.16 Lo cierto es que si el Derecho, segn esas premisas, les dejara las manos libres a los Shylock del mundo para lucrar con una libra de carne del corazn de sus vctimas, a fe nuestra que lo haran sin parpadear siquiera. Bastante hace la ley con dejarles el halo de respetabilidad de los buenos samaritanos. Porque, despus de todo, un descuento del 39,99% del valor del mercado al momento del contrato no es un mal negocio ni para Shylock. Y a fe nuestra tambin que no habr ninguna escasez de rescatadores y colas de potenciales rescatados esperando un rescate.17

VIII. Antecedentes en el derecho peruano 8.1. Cdigo de 1852

Estuvo inuenciado por la doctrina clsica.

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Sea cual fuere la carga probatoria escogida para regular la lesin, es interesante destacar que nuestro Cdigo recoge un criterio mixto (es decir, cuando la desproporcin es mayor a las dos quintas partes (40%), el lesionado adicionalmente tendr que probar el aprovechamiento de su necesidad apremiante. Cuando la desproporcin es mayor a dos terceras partes (66%) se presume juris tantum que ha existido lesin), discutiblemente lo peor de dos mundos. PATRN SALINAS, Carlos A. Mentiras verdaderas?: reflexiones en torno de la regulacin del derecho contractual. En CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (ed.). Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 143. 16 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 225. 17 Ibidem, loc. cit.

No puede decirse que haya seguido al Cdigo Napolen, porque se aparta de l en puntos de importancia, ya que concede accin tanto al vendedor como al comprador; para el primero se conforma con la clsica diferencia de ms de la mitad, y en el caso del segundo requiere que el precio haya sido tres mitades el valor de la cosa. Establece de manera expresa, la facultad del demandado de poner n al pleito pagando, o devolviendo, la diferencia de precio que se reclama. Es adems interesante que se prev la rescisin de las subastas si el precio se efectuase por menos de las dos terceras partes del valor de la cosa (art. 1165) regula tambin la lesin en las particiones. Por la fecha de su sancin es lgico que continuase adherido a las frmulas de corte objetivo.

te de Olaechea decidiera dejarlo de lado, y mantuviera una frmula objetiva, lo que signica alinearse con los Cdigos del siglo pasado y desviarse de las corrientes que ya estaban denitivamente adoptadas. Entre los aspectos salientes deben mencionarse el que slo se concede accin al vendedor de un inmueble (artculo 1439), el breve plazo de prescripcin (seis meses, artculo 1440), y la posibilidad de que el comprador pueda poner n al juicio, en cualquier momento, pagando al vendedor la parte del precio que dio de menos (artculo 1441) adems el Cdigo de 1936 regul con detenimiento la lesin en las particiones, aspecto en el cual remitimos a lo que se dir al tratar el artculo 1456.

8.3. Cdigo de 1984. Antecedentes

En una primera instancia Max Arias Schreiber, autor del Anteproyecto de Disposiciones Generales sobre los contratos, se manifest contrario a mantener la gura de la lesin, y as lo expres en la Exposicin de Motivos, pero l mismo reconoce que por instancias de Manuel De la Puente y Lavalle se termin por aceptarla, y se incorporaron al Primer Proyecto diversos artculos destinados a regularla. De ellos nos interesa especialmente el artculo 1470, que prevea: La sola desproporcin evidente que exista entre la prestacin y la contraprestacin al momento de la celebracin del contrato no autoriza su invalidacin. Empero, si la desproporcin evidente resultara del abuso consciente por la parte que se benecia con ella como consecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la otra parte o de su inexperiencia, puede esta ltima demandar la rescisin del contrato por lesin.

8.2. Cdigo de 1936

Tanto Max Arias,18 como Manuel De la Puente y Lavalle,19 se ocupan de relatarnos en forma bastante extensa la labor de la Comisin de 1936 en lo que se relaciona con las normas sobre lesin que en l se incluyeron. Nos dicen que en un primer momento la Comisin, inuenciada por Olaechea, haba decidido suprimir la lesin, pero que la participacin del entonces Ministro de Justicia, don Diomedes Arias Schreiber revirti esa decisin y se encarg al propio Olaechea que elaborase un proyecto, tarea que cumpli presentando una norma que se inspiraba en el Cdigo de la colonia italiana de Eritrea, en el cual aparecan ya elementos subjetivos, pero la Comisin dej de lado esa propuesta, y mantuvo la lesin con la tradicional frmula objetiva, solucin que es criticada por De la Puente y Lavalle, quien estima que no se justica que la Comisin, contando con el valioso apor18 19

ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis. Contratos - Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 1995, T. I, p. 262. Ob.citada

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Entre los aspectos ms destacados de esa frmula debemos sealar su primer prrafo, que rechazaba la posibilidad de rescindir un acto por la mera inequivalencia objetiva de las prestaciones; el que al aprovechamiento se lo denominase abuso consciente, y que los estados de inferioridad de la vctima del acto lesivo fuesen dos: la necesidad, sin otro calicativo, y la inexperiencia. Pero el problema se continu debatiendo en la Comisin y en el Segundo Proyecto encontramos el artculo 1411, con la redaccin que actualmente tiene el 1447 del cdigo vigente. Aqu se habla de aprovechamiento, utilizando un trmino que es usual en el derecho comparado para caracterizar la actitud del lesionante; desaparece la inexperiencia, como situacin que podra justicar el pedido de rescisin, y a la necesidad se la calica de apremiante. De la Puente Lavalle, para justicar la eliminacin de la inexperiencia, arma que como el aprovechamiento del beneciario importa tomar la iniciativa para jar las condiciones lesivas, existe una maniobra intencional, por lo cual se congura una situacin de dolo. La inexperiencia podra denirse como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica, hemos sostenido siempre la conveniencia de mantener esta situacin en el catlogo de estados de inferioridad que deben incluir las frmulas represivas de la lesin.

desproporcin, y dos subjetivos: inferioridad de la vctima, y aprovechamiento del lesionante.

9.1.1. Elemento objetivo. Desproporcin matemtica.

Este elemento se mide de manera matemtica, al sealarse que debe ser mayor de las dos quintas partes, y en el artculo 1448, de igual forma seala, se dir que el aprovechamiento se presume cuando la diferencia fuera igual o superior a las dos terceras partes. Con tal elemento, se presentan serias dicultades, cuando el juez deba determinar cul es el valor de la cosa, para poder calcular las diferencias de acuerdo a las frmulas matemticas que ha adoptado el legislador, tanto ms si muchas de las crticas dirigidas a la lesin se han fundado en la imposibilidad de establecer el justo precio, que servir de base matemtica a las frmulas objetivas. Estas dicultades han sido superadas por las modernas concepciones de la lesin, donde se habla solamente de desproporcin chocante, o desproporcin evidente, sin exigir la determinacin exacta de un valor, que muchas veces resulta difcil establecer con precisin. Sin embargo, en nuestro pas, al no haberse modicado este dispositivo, corresponder al juzgador establecer los criterios para determinar el valor de la cosa.

IX. La Lesin en el Cdigo Civil de 1984 9.1. Elementos

El Art.1447 seala la necesidad de la concurrencia de tres elementos: uno objetivo, la

9.1.2. Elemento Subjetivo. Estado de inferioridad de la vctima.

La nica situacin de inferioridad admitida por el Cdigo es la necesidad apremiante. Sealemos en primer lugar que el vocablo necesidad puede dar lugar a confusiones con otra gura jurdica conceptualmente distinta, el llamado estado de necesidad. Sin

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embargo, la difusin del trmino en la doctrina y en la legislacin hace casi imprescindible continuar usndolo, habindose asimilado en el lenguaje de los cdigos civiles, al extremo que puede decirse que se usan indistintamente, con el mismo signicado. El Diccionario Manual de la Real Academia Espaola dene una de las acepciones de la necesidad, como la falta de las cosas que son menester para la conservacin de la vida. En los diversos cdigos que han incorporado el vocablo para caracterizar una de las situaciones en que puede encontrarse la vctima de un acto lesivo, se ha entendido comprender en la necesidad no slo los aspectos de inferioridad econmica o material, sino tambin las situaciones de angustia moral o peligro. Sin embargo, el calicativo de apremiante, dado a la necesidad no ha tenido mayor desarrollo en la doctrina peruana.

9.2. mbito de aplicacin

El artculo 1447 del Cdigo civil peruano habla de contratos, en general, sin especicar cules de ellos pueden ser afectados por el vicio de lesin, y cules no; quedando a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea de determinar el mbito de aplicacin de la gura. Existe coincidencia en que la lesin puede afectar todos los actos bilaterales onerosos, es decir que el campo ms propicio para su aplicacin son las convenciones y contratos. Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene carcter conmutativo, y la accin puede estar destinada a proteger a cualquiera de las dos partes que han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en uno de los estados de inferioridad que se ha sealado lneas arriba, y que haya mediado aprovechamiento de la otra parte. As, por ejemplo, en el caso de una compraventa, puede suceder que el lesionado sea el vendedor, que impulsado por necesidades econmicas acuciantes, enajena a precio vil un valioso objeto; pero tambin puede ocurrir que el lesionado sea el adquirente, que en razn de su inexperiencia o ligereza, paga un precio exorbitante por un bien de escaso valor. Y, en materia de clusula penal, vemos que la lesin puede presentarse no solamente porque su monto sea excesivo, sino tambin porque sea tan exiguo, que constituya una verdadera burla, y permita al deudor obtener grandes benecios del incumplimiento, por lo irrisorio de la pena.20 Sin embargo, los Arts.1455 y 1456 prohben la accin por lesin en las transacciones, as como en las ventas hechas por remate p-

9.1.3. Elemento subjetivo. Aprovechamiento por uno de los contratantes.

Conforme ya se ha mencionado, se reere a la actitud del beneciario del acto lesivo, que obra con conocimiento y conciencia de que est realizando un acto contrario a derecho, al explotar o aprovechar la necesidad de su prjimo. Para que se produzca este elemento, no se requiere que el beneciado haya actuado con el propsito deliberado de explotar la inferioridad de la otra parte sino que, para ello basta que haya conocido, o al menos debido conocer la inferioridad de la vctima.

20

MOISSET de ESPANES. Ob. citada

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blico y en los casos en que el copropietario haya enajenado bienes por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados. En la primera porque por sta las partes se hacen concesiones recprocas. En la segunda porque la venta es impuesta y la oferta constituye el valor real del bien subastado, tanto ms si se habla de remates pblicos, los que son sometidos a la supervisin y aprobacin de un magistrado. No existe la desproporcin de las prestaciones que se requiere para que exista lesin. En el tercer caso, el hecho de enajenar los bienes por ms de la mitad del valor en que fueron adjudicados signica la aceptacin de dicha adjudicacin y la renuncia a una posterior accin contra los dems antiguos propietarios.

sible la rescisin por lesin, pues aunque exista una enorme desproporcin entre las prestaciones de las partes, ello es de la naturaleza de los contratos aleatorios, ya que las ventajas o prdidas para las partes resultan del acontecimiento incierto, que constituye el aleas del contrato. Sin embargo hay casos en que la constitucin de la renta se ha efectuado por un precio vil, ya sea porque es inferior a las rentas netas del inmueble, o porque la diferencia es tan pequea que desde el primer momento puede advertirse que jams va a llegar a amortizarse ntegramente el capital, o sea que una de las partes obtendr siempre una ganancia que podr ser mayor o menor- y la otra sufrir siempre una prdida, variable tambin, pero segura. En estos casos puede existir lesin, cuando el desequilibrio entre las prestaciones de una y otra parte sea evidente, y resulte de un aprovechamiento indebido de la situacin de inferioridad en que se encontraba. El problema se presenta con claridad cuando el precio es tan irrisorio que no alcanza a cubrir el producido de la renta del inmueble, hiptesis en la cual hasta los propios autores que niegan la posibilidad de rescindir los contratos aleatorios titubean, y se resisten a admitir la validez de actos tan notoriamente inicuos. En estos casos la doctrina francesa suele recurrir a una sutileza tcnica y armar que la venta es nula, no porque haya lesin, sino porque falta un elemento esencial: el precio. De esta manera se equipara el precio vil a la falta de precio. Entre los autores franceses que sostienen la posibilidad de rescindir las ventas aleatorias podemos citar, por su autoridad, a MARCAD.21

9.3 Los contratos aleatorios

El artculo 1447 toma partido en el problema (respecto a la procedencia de la accin por lesin en este tipo de contratos) resolviendo de manera expresa que los contratos aleatorios pueden ser rescindidos cuando los afecta el vicio de lesin, siempre que la desproporcin se produzca por causas extraas a los riesgos propios de este tipo de contratos. La doctrina francesa ha discutido extensamente el problema, especialmente en torno a la transferencia de inmuebles a cambio de la constitucin de una renta vitalicia, o en casos de venta del usufructo o de la nuda propiedad de un inmueble. Tradicionalmente la mayor parte de los autores sostiene que en tales casos no es po-

21

Citado por MOISSET de ESPANES en ob. Citada.

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Sus argumentos son contundentes y demuestran claramente que an en los contratos aleatorios puede presentarse la lesin cuando para una de las partes no hay posibilidad de prdida, y para la otra parte falta la posibilidad de ganancia; estrictamente existe aleas, porque el monto denitivo de las prestaciones permanece indeterminado y puede variar, pero se prev de antemano que el contrato slo favorecer a una de las partes y, si la desproporcin es notable e injusticada, podr ejercitarse la accin de nulidad por lesin. Por ejemplo; supongamos que un anciano de 80 aos transere un inmueble que vale 800.000 soles, a cambio de una renta vitalicia de 12.000 soles mensuales, cuando en realidad por ese inmueble puede cobrar -o se cobra efectivamente-un alquiler de 11.000 soles. La desproporcin resulta evidente, porque en realidad por ao slo se amortizan 12.000 soles y seran necesarios ms de 65 aos para amortizar ntegramente el capital: puede imaginarse que una persona llegue a vivir 145 aos? En casos como ste, insistimos, hay aleas, porque el monto total de lo que se paga en concepto de renta variar segn que la muerte se produzca ms temprano o ms tarde; pero tambin es evidente que, desde el primer momento, se puede sealar una desproporcin grande entre las prestaciones. Por otra parte el elemento objetivo por s solo no es suciente, y para que proceda la rescisin por lesin, ser menester que estn presentes los elementos subjetivos referentes a la vctima (inferioridad) y al lesionante (aprovechamiento).

Del texto de los Art. 1447 y 1452 surge que el lesionado o sus herederos tienen dos acciones para hacer valer en justicia: a) podr demandar la rescisin del acto, o b) la modicacin de las prestaciones resultantes, o sea un reajuste equitativo del convenio. Respecto de la primera (RESCISION DEL ACTO), es necesario precisar en primer lugar que la rescisin, conforme lo dene Diez Picazo es el remedio jurdico para la reparacin de un perjuicio econmico que el contrato origina a determinadas personas, consistente en hacer cesar su ecacia, por lo que es un supuesto de inecacia sobrevenida. El contrato es vlido, pero en razn de aqul perjuicio, y siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la accin rescisoria.22 Asimismo, el maestro ANIBAL TORRES VASQUEZ la dene como el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato vlido por causal existente al momento de su celebracin23. De ello podemos colegir que la rescisin vendra a ser una categora que permite que un contrato que inicialmente fue vlido pierda sus efectos jurdicos por una causal coetnea a su formacin, mediante una sentencia judicial. La accin de la rescisin es subsidiaria, slo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio sufrido y se encuentra regulada en el Art. 1370 del C.C., del cual se desprende: a).- Que la rescisin es un Derecho; b).Que este Derecho le asiste a una de las partes concurrentes a la celebracin del acto o contrato; c).- Que tal Derecho se deriva o es consecuencia de la existencia de un vi-

9.4. Acciones a que da lugar la lesin

22 23

LUIS DIEZ PICAZO et el ANTONIO GULLON, Instituciones de Derecho Civil, TECNOS, 2da edicin, 1998, pg 87. ANIBAL TORRES VASQUEZ, op cit, pg 857

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cio en el acto o contrato; d).- Que el derecho a la rescisin no se deriva de cualquier vicio, sino especcamente de un vicio que haya producido nulidad relativa en el acto o contrato; y e).- Finalmente, se inere que tal Derecho, est consagrado para la parte afectada o perjudicada por el vicio del acto o contrato. Los casos de rescisin de contrato regulados por nuestro Cdigo Civil, son: LA RESCISION POR VENTA DE BIEN AJENO (Art.1539), LA ACCION RESCISORIA POR LESION (art.1447), y la ACCION DE RESCISION que compete al comprador cuando el exceso o falta en la extensin o cabida del bien vendido es mayor a un dcimo de la indicada en el contrato (arts.1575 y 1578). En cuanto a la segunda opcin (LA MODIFICACIN DE LAS PRESTACIONES RESULTANTES, O SEA UN REAJUSTE EQUITATIVO DEL CONVENIO) tambin est en la cabeza del que ha sido beneciado o ha aprovechado la situacin decitaria del lesionado, ya que en el Art.1451 se establece que el demandado puede reconvenir el reajuste del valor. Excepcionalmente: el contrato lesivo puede seguir siendo ecaz entre las partes si se produce el reajuste de su valor. Ello puede darse de dos manera: 1) A solicitud del demandante o lesionado, esto es, cuando la accin rescisoria le es intil porque ya no es posible que se le devuelva la prestacin recibida; o 2) a solicitud del demandado (lesionante) va reconvencin).

tes al tiempo del acto. As el Art.1447 seala la accin rescisoria por lesin slo puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato.

9.6. Plazo de Caducidad

Seala el Art.1454 la accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato. De esta manera, el plazo de la accin corre inexorablemente desde su trmino inicial, dndosele jeza al plazo, salvo el nico caso de suspensin constituido por la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano; siendo justicable este corto plazo, teniendo en cuenta que se trata del cuestionamiento a un contrato vlidamente celebrado.

9.7. Irrenunciabilidad del derecho

El Art.1453 establece la nulidad de la renuncia a la accin por lesin. Entendemos que el derecho es irrenunciable y no puede hacerse manifestacin anticipada en tal sentido, puesto que como la lesin radica en un vicio del consentimiento que distorsiona la voluntad del contratante que se encuentra en estado de necesidad, esa misma voluntad distorsionada llevar al lesionado a formular sin hesitacin la renuncia, si es que con ello facilita recibir al prestacin que anhela desesperadamente.24

9.5. Momento en que debe estimarse la desproporcin

La lesin obliga a que los clculos sean hechos teniendo en cuenta los valores existen24

9.8. La lesin en la particin

De acuerdo al artculo 1456 del Cdigo Civil,

Posicin planteada por Manuel De la Puente y Lavalle, a la cual nos adherimos; sin embargo est en contraposicin a la posicin planteada por SPOTA, BONIVENTO, GHESTIN, ARIAS SCHREIBER y ROMERO ZAVALA, quienes consideran que la accin por lesin es de orden pblico y de obligado cumplimiento.

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el copropietario que haya enajenado bienes por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados, no puede ejercitar la (accin por) lesin. Cabe realizar una precisin contraria a la doctrina actual25 [18], y esta es la distincin entre las expresiones valor en que le fueron adjudicados y valor de la adjudicacin utilizadas indistintamente por la doctrina en la interpretacin de este artculo. En este sentido, considrese el caso que A recibe varias casas en adjudicacin (X, Y y Z) por un valor total de S/. 50,000 (a razn de: valor de X = S/. 10,000, de Y = S/. 15,000 y de Z = S/. 25,000) cuyo valor real puede ser superior. Si A transere todas las casas a B en S/. 30,000 (a ms del 50% del valor total cada una) ya no podr accionar lesin contra quienes fueron sus copropietarios. No obstante, si A transere todas las casas en S/. 30,000 de la siguiente manera: valor de X = S/. 8,000 , de Y = S/. 10,000 y de Z = S/. 12,000; en virtud del artculo CC 1456, cabra la accin rescisoria y la posterior determinacin de inecacia parcial respecto de la casa Z, ms no de las otras casas. Por tanto, una interpretacin ms extensiva de dicho artculo permitira la aplicacin de este precepto para los casos de integridad (todos los bienes adjudicados) y de no-integridad (algunos de los bienes adjudicados) siempre y cuando se mantenga la regla de ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados. Esta consideracin permitira el ajuste o la aplicacin de distintas acciones posibles respecto de una pluralidad de prestaciones materia de un contrato. Adems, esta hiptesis de no-integridad permitira un mayor trco jurdico, toda vez que es ms probable que, en el mercado, A encuentre a alguien que desee slo uno de los bienes
25[18]

que le fueron inicialmente adjudicados, a que encuentre alguien que desee adquirirlos todos. Si bien es cierto, esta mayor permisibilidad al trco jurdico podra reducir parcialmente la seguridad jurdica, pero ello solamente sera de forma atenuada pues puede considerase la gura de la inecacia parcial mencionada anteriormente.

X. Anlisis de Jurisprudencia 10.1. Jurisprudencia extranjera

10.1.1 ..la aplicacin de las reglas de rescindibilidad por lesin de los contratos onerosos supone, por un lado, que tales contratos sean de los positivamente previstos en la normativa legal (compravenda, permuta i altres de carcter oners, relatius a bns immobles) y, por otro, que no sean de los negativamente excluidos (compravendes o alienacions fetes mitjanant subhasta pblica, ni aquells contractes en els quals el preu o la contraprestaci hagi estat decisivament determinat pel carcter aleatori o litigis del que sadquireix o pel desig de liberalitat de lalienant) La rescindibilidad de los contratos de compraventa por laesio enormis o en ms de la mitad de su precio justo, ultradimidium, es una institucin heredada del derecho romano y, ms concretamente, del justinianeo. La institucin vino a contradecir la inexigibilidad del precio justo en las ventas y la posibilidad de engao entre los contratantes (in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circunscribere , dice un texto de Ulpiano), segn el principio liberal de tanto pagan, tanto vales. Ahora bien, en sede del vigente derecho ci-

Ibidem. Pg. 279.

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vil cataln esta institucin tiene hoy una naturaleza jurdica objetiva como ya puso de maniesto la sentencia de esta sala de 20 de diciembre de 1990 y repitieron las de 22 de diciembre de 1993 y 20 de octubre de 1995, independiente, pues, de los vicios de consentimiento que hayan determinado la manifestacin de voluntad (como demuestra el texto del primer prrafo del art. 321, ya repetido, en su inciso nal: [...] baldament en el contracte concorrin tots els requisits necessaris per a la seva validesa), a diferencia de lo que ocurre en el derecho navarro (Ley 499: Quien haya sufrido lesin enorme, a causa de un contrato oneroso que hubiera aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia, podr pedir la rescisin del mismo) y a diferencia de lo que pudiera inducir a pensar su denominacin de engany a mitges. De ah se deduce la absoluta necesidad de que el precio sea compensacin estricta del valor de la cosa recibida, causandizndose, en consecuencia, el sinalagma o equivalencia de prestaciones, lo que excluye en aqul cualquier elemento ajeno a dicha consideracin. De ah tambin, pues, la exclusin legal de los contratos onerosos cuyo precio est, como decamos, determinat pel carcter aleatori o litigis del que sadquireix o pel desig de liberalitat de lalienant (vide, en tal sentido, las sentencias de esta sala de fechas 2 de octubre y 7 de noviembre de 1998). Y as, igualmente, debe ser excluido el convenio transaccional, en la medida en que el mismo, al tener como nalidad la sustitucin de una relacin incierta por una relacin cierta con autoridad de cosa juzgada, segn reconoce nuestra mejor doctrina y conrma el Tribunal Supremo (sentencias, entre mu-

chas otras, de 27 de noviembre de 1987 y 4 de abril de 1991), no respeta o no tiene porqu respetar la equivalencia de prestaciones o la paridad de sacricios (en frase de nuestro ms alto tribunal). ( Sentencia del 25 de mayo de 2000. M. . S. R. c/ A. A. H. Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalua),

Comentario
En esta sentencia podemos encontrar el mbito de aplicacin de la institucin de la lesin, la cual es similar a la nuestra, excepto a los referidos a los contratos aleatorios que el CC peruano s los considera, sealndose la improcedencia de la accin por lesin en la transaccin por cuanto al tener como nalidad la sustitucin de una relacin incierta por una relacin cierta con autoridad de cosa juzgada, no respeta o no tiene porqu respetar la equivalencia de prestaciones o la paridad de sacricios, determinndose de esta manera los alcances de este supuesto de exclusin de lesin. 10.1.2. El estado de necesidad que se debe tener presente para el ejercicio de la accin de rescisin no es el del sujeto que administra un patrimonio ajeno, sino el del sujeto cuyo patrimonio, eventualmente administrado por un tercero, se encuentre en objetiva dicultad econmica. Es rescindible, por tanto, por lesin el contrato concluido por el curador de la herencia yacente (Corte de Casacin Italiana, Rev. Rassegna di diritto Civile N1/87, 1987, pg.503)

Comentario
De esta jurisprudencia se puede colegir que el titular de la accin de lesin no puede ser

100

nicamente el sujeto que contrata, sino tambin aquel a cuyo nombre se contrata, pues ste resulta ser el directamente perjudicado con la celebracin del contrato. 10.1.3. QUINTO: Que de lo anterior uye una diferencia considerable entre el monto pagado para adquirir el bien raz de que se trata y aquella cantidad de dinero que el Banco prest a la sociedad representada por el demandado, teniendo como garanta el inmueble referido; SEXTO: Que analizada la prueba rendida, en especial los dv ocumentos referidos y considerando el informe pericial, slo como referencia y a mayor abundamiento, este tribunal llega a la conviccin que el precio pagado por el demandado con fecha 13 de marzo de 1996, no constituye el justo precio de la cosa, pues el valor del inmueble sublite, en cualquier caso, y teniendo como referencia la escritura de mutuo e hipoteca antes mencionada, de fecha 26 de mayo de 1996, no puede haber sido inferior a $55.000.000, suma que estos sentenciadores estiman corresponde al justo precio para los nes del artculo 1889 del Cdigo Civil; SPTIMO: Que habindose acreditado que el demandado pag $12.000.000 por la propiedad sublite, suma inferior a la mitad del justo precio determinado en autos, la demanda de rescisin por lesin enorme ser acogida declarndose la nulidad del contrato de compraventa celebrado con fecha 13 de marzo de 1996.. (Resolucin nmero 1695-02 Primera Sala de la Corte Suprema de Chile)

texto ntegro se presenta como anexo al presente trabajo, resulta bastante ilustrativa a efectos de poder determinar la desproporcin enorme existente entre el precio pactado y la prestacin a cumplir, habiendo sido el precio pactado inferior a la mitad del justo precio del bien, debiendo signicarse que en nuestra legislacin, la desproporcin a aplicar es cuando sta fuera igual o superior a las dos terceras partes (66.66%), conforme lo seala el Art.1448 del C.C.

10.2. Jurisprudencia Nacional

10.2.1. Es infundada la demanda de rescisin de contrato por lesin cuando no se puede advertir desproporcin entre las prestaciones. Tratndose de un contrato de alquiler con opcin de venta, en el que las partes han convenido la prestacin alquiler de vehculo- y la contraprestacin pago de la cuota mensual del arrendamiento, se rige por el valor que libremente las partes lo asignen, al momento de celebrarlo (Corte Superior de Lima, Sala N3, Exp.1432-98)

Comentario
En este caso la Sala Superior teniendo en cuenta que para que proceda la accin de lesin es necesario establecer la desproporcin entre las prestaciones, puesto que el elemento objetivo de la lesin (dos quintas partes) as lo exige, desestima la demanda; sin embargo debe considerarse con sumo cuidado la armacin que se hace respecto a que en los contratos de alquiler con opcin de venta no es procedente la accin de lesin, por cuanto las partes han convenido la prestacin y la contraprestacin; pues de tomarse como vlido tal razonamiento el juzgador estara creando un supuesto de exclusin no previsto en la norma.

Comentario
La ejecutoria suprema en comento, cuyo

101

10.2.2. El contrato de concesin es un contrato oneroso y conmutativo dado a que existe para ambas partes contratantes un sacricio y una ventaja que estiman anticipadamente. No cabe invocar lesin si la ganancia proyectada ingresos para el concesionario no es proporcional a la inversin realizada, si no se ha establecido que los propietarios se hayan comprometido a que el concesionario obtenga tales ingresos por la explotacin de la concesin. Mas an, al no haberse establecido que existe desproporcin entre la concesin recibida y el pago por dicha concepcin y que la supuesta desproporcin provenga del aprovechamiento de los propietarios, de un estado de necesidad del concesionario demandante, deviene en inatendible su pretensin (Corte Superior de Lima, Sala N3, Exp.N3133-97)

accin de reajuste o quanti minoris. Es perfectamente restituible la prestacin recibida por el demandado consistente en una suma de dinero, por lo que no es posible la opcin de que el demandante solicite el reajuste del precio, sino nicamente la rescisin del contrato por la causal de lesin. Es indebida la acumulacin de dos pretensiones contradictorias entre s, como la referida a la lesin, de carcter rescisoria, con la de saneamiento por vicios ocultos, de carcter resolutorio, sin haberse propuesto en forma alternativa o subordinada, incumpliendo con lo establecido en el inc.2 del Art.85 del C.P.C. (Corte Superior de Lima, Sala N3, Exp.N3408- 97)

Comentario
La Sala Superior analiza los alcances de la accin de reajuste o quanti minoris, sealndose que sta es procedente slo en los casos en que la prestacin recibida por el demandado sea imposible de devolver por razn de su naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas; caso contrario, sta no es amparable y tratndose de sumas de dinero stas s pueden ser restituidas por lo que no cabe la accin de reajuste, pero s la accin rescisoria.

Comentario
En esta ejecutoria la Corte Superior establece que para que proceda la accin de lesin es necesaria la concurrencia de los tres elementos previstos en el Art.1447 del C.C., y atendiendo al carcter excepcional del instituto es que examina minuciosamente la concurrencia de tales elementos en los contratos onerosos y conmutativos. 10.2.3. El Art.1452 del C.C., establece que en los casos en que la accin rescisoria por lesin fuere intil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la prestacin recibida, proceder la accin de reajuste; la ratio de esta disposicin se contrae al supuesto de que producida la lesin y siendo la prestacin recibida por el demandado imposible de devolver por razn de su naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el demandante podr optar por la

X. Conclusiones
1. La lesin constituye una herramienta til frente al abuso de la necesidad de la otra parte y para restablecer el equilibrio subjetivo entre las prestaciones. 2. Los antecedentes del instituto de la lesin se ubican en La India, a travs de la doctrina del Manava-Dharma-Sastra y

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en Babilonia, donde el famoso Cdigo del rey Hammurabi se encontraban grabados principios de defensa de los dbiles contra sus fuertes opresores. 3. Existen tres frmulas de tratamiento de la lesin (objetiva, subjetiva y objetiva- subjetiva), adscribindose nuestra legislacin a la objetiva subjetiva. 4. Para la procedencia de la accin rescisoria por lesin en nuestro pas, deben concurrir tres elementos: excesiva desproporcin entre las prestaciones, estado de necesidad y aprovechamiento del estado de necesidad, la misma que tiene

que producirse al momento mismo de la celebracin del contrato. 5. La lesin debe quedar congurada slo en aquellos casos en los que realmente se cree un perjuicio econmico para el lesionado como consecuencia de haber celebrado el contrato en condiciones lesivas. 6. A pesar de la proteccin hacia la persona que ha resultado perjudicada con la suscripcin de un contrato lesivo, el instituto de la lesin es escasamente utilizado por los justiciables.

Bibliografa
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LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA EN EL ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO

SERGIO R. CHIMPN ASENJO

l Allanamiento como medida coercitiva tiene hoy una gran importancia en el sistema penal, por tratarse de una medida restrictiva de derechos fundamentales y de bsqueda de pruebas que coadyuva en la investigacin preliminar del delito; que de no ser convenientemente regulada, va en detrimento de los derechos fundamentales de los involucrados, principalmente el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad, derechos ntimamente ligados, de ah que su ejecucin o aplicacin exige de los operadores del derecho una adecuada ponderacin de los derechos fundamentales en conicto. Cabe sealar; sin embargo, que en nuestra normatividad procesal, esta medida ofrece vacos, carencias legales, que indudablemente, vulneran derechos fundamentales de los sometidos a investigacin y de otro, se constituyen en obstculos a la labor investigativa del delito. En este orden, en los ltimos tiempos hemos podido comprobar ciertas dicultades operacionales que surgen en el allanamiento de domicilio, siendo una de ellas la relativa al establecimiento de las Medidas de Vigilancia. Las medidas de Vigilancia no vienen sino a constituir un mecanismo de pesquisa policial, por la cual se realiza una estricta vigilancia del lugar o domicilio, materia de investigacin, por el que agentes de polica se guarecen a inmediaciones del objetivo con la nalidad de observar o utilizar mecanismos visuales o audiovisuales, en procura de detener al imputado o a una persona evadida o de resguardar los elementos de prue-

FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL (T) DE CHICLAYO MG. EN CIENCIAS PENALES

ba, sea bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, para que en el caso de un allanamiento y registro del domicilio se evite una probabilidad de fuga anticipada o los elementos de prueba desaparezcan, en tanto se procure obtener la respectiva autorizacin judicial. Esta medida se encuentra ya establecida cuando se trata de efectuar medidas de vigilancia en locales abiertos al pblico, tal es as que encontramos disposiciones que la regulan, por ejemplo en el Captulo IX La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilizacin; Arts. 237 y 241 del CPP 2004, medida que obedece a una autorizacin judicial previa, y por un plazo no mayor de quince das que puede ser prorrogado cuando las circunstancias lo exigieran, adems por la urgencia o peligro por la demora puede ser ordenada y ejecutada por el Fiscal, pero antes de vencidas las veinticuatro horas deber solicitar al Juez la resolucin conrmatoria. Esta disposicin; sin embargo, ha venido y viene siendo utilizada por la Polica Nacional, cuando trata de hacer investigaciones previas al ingreso a un domicilio, dentro de su tarea de prevenir e investigar delitos. No obstante, dicha medida que no se encuentra regulada, con la implementacin del CPP del 2004, que prev la videovigilancia (Art. 207) en cuanto establece: literal b) utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con nalidades de observacin o para la investigacin del lugar de residencia del investigado, colisiona con lo previsto en la Ley N 28237: Cdigo Procesal Constitucional, que otorga a los ciudadanos el derecho a interponer la modalidad de Habeas

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Corpus restringido prevista en el Art. 25 numeral 13, en cuanto se reere al derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injusticados. Y es que a la Polica le ha sido concedida por propia omisin de la ley (vacos legislativos), amplia facultad discrecional, en los allanamientos y registros que practican en agrancia delictiva, con las serias consecuencias que ello acarrea por la grave vulneracin de derechos de los ciudadanos, quienes ven allanados y registrados sus domicilios sin la menor garanta, y el consiguiente perjuicio a los nes de la investigacin, pues muchas de estas actuaciones devienen en nulas o invlidas en su valoracin probatoria. El Tribunal Constitucional Peruano dene en la sentencia recada en el Exp. N 26632003-HC/TC, el denominado hbeas corpus restringido se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin, es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, conguran una seria restriccin para su cabal ejercicio. En tales supuestos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado.1 Se seala a este respecto la existencia de procedimientos de vigilancia policial en el domicilio de una persona y/o el seguimiento policial que no cuenten con autorizacin judicial o que no se produzcan ante un agrante delito, convierten tales medidas en arbitrarias e injusticadas, y como tal, habilitan a la persona perjudicada o cualquier otra en su favor, a interponer la accin de hbeas corpus para garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales que se consideren afectados.2

Este es por consiguiente un tema que nos exige mejora normativa. El mecanismo o utilizacin de la videovigilancia (medio tcnico) para la observacin del lugar de residencia del investigado, no puede suplir de ningn modo, al establecimiento de una medida de Vigilancia previa a la adopcin de una medida de allanamiento y subsiguiente registro del domicilio, ya que el primero constituye el medio o procedimiento para llevar a cabo el segundo. Es un aspecto por tanto, que de otro lado exige a los operadores mayor control a n de que las investigaciones que lleva a cabo la Polica bajo vigilancia domiciliaria se encuentren amparadas, siempre y cuando, y en todos los casos, sean llevadas a cabo bajo la conduccin del Ministerio Pblico, pues ser el Fiscal el llamado a resolver fundadamente lo procedente y proporcional de la adopcin de esta medida, de manera que no se vea entorpecida la investigacin o sea objeto de cuestionamientos por arbitrarios o injusticados; medida que resulta de suma utilidad cuando se trata de efectuar seguimientos y/o vigilancias a organizaciones criminales en un domicilio por la comisin de delitos graves, debiendo establecerse para su adopcin y cuando concurra urgencia, un mecanismo de control judicial, ya que se toman sin conocimiento del investigado, mecanismo que por cierto, ofrece nuestra nueva norma procesal penal, slo vigente aun en algunos distritos judiciales del pas. Siendo que nuestra Constitucin protege la intimidad personal y social del individuo; el Allanamiento y Registro del domicilio debe estar orientado, no slo a combatir el delito, sino a la vez a garantizar esos derechos fundamentales consagrados en la carta magna, dotando a la vez a las autoridades involu-

1 2

Jurisprudencia del TC, Exp. N 2663-2003-HC/TC Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca. FJ 6. MELENDEZ SAENZ, Jorge M. Anlisis del modelo de hbeas corpus desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional.

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cradas en la ejecucin de esta medida, de los mecanismos idneos a n de conducir exitosamente la investigacin preliminar; de modo tal, que se superen los obstculos e irregularidades operativas que obstaculizan esta tarea.

As pues, una adecuada regulacin de las medidas de Vigilancia permitir no slo un justo equilibrio entre la teora y la prctica, sino que servir al mismo tiempo, como garanta de derechos y como prueba vlida en la investigacin del delito.

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POR QU LEER A MARX

MANUEL ATIENZA

1
Hace cosa de un ao, Rodolfo Vzquez me invit a impartir un seminario sobre Marx en el contexto de un programa que entonces iniciaba, en el ITAM, dirigido a poner de maniesto la importancia del estudio de los autores clsicos para comprender los problemas contemporneos de la losofa prctica. Hace tiempo que tom la decisin de elevar las sugerencias de Rodolfo al rango de reglas de mandato, esto es, de pautas para decirlo en el lenguaje de Raz- que, por un lado, suministran razones de primer orden para hacer lo que las mismas indican (preparar e impartir el seminario) y, por otro lado, razones de segundo grado para no tener que deliberar acerca de otras posibles razones en presencia (que pudieran llevarme a ocuparme de otros temas o a emplear mi tiempo en cosas que nada tuvieran que ver con la losofa del Derecho). Me puse, en consecuencia, de manera ms o menos inmediata, manos a la obra. Acordamos (Rodolfo y yo) que el ttulo del seminario fuera Por qu leer a Marx? y seleccion algunos textos de Marx a partir de los cuales pensaba que se podra articular una discusin en torno a las nociones que me parecan de mayor inters iuslosco (entendida la losofa del Derecho en un sentido amplio). La seleccin inclua La cuestin juda, las primeras pginas de La ideologa alemana, las Tesis sobre Feuerbach, el Maniesto del Partido Comunista, el Prefacio a la Contribucin a la crtica de la economa poltica, algunos captulos de El Capital y la Crtica del Programa de Gotha. Los textos de Marx (en algunos casos tambin de Engels) se acompaaban de algunos trabajos de

autores de lengua castellana (y, en un caso, portuguesa) que pensaba- podan servir para el propsito de enjuiciar las nociones marxianas a la luz de los problemas actuales de la losofa del Derecho. No me interesaba, por lo tanto, una lectura con propsitos lolgicos, sino pragmticos, constructivos. Para decirlo ahora con la terminologa dworkiniana, no se trataba tanto de indagar en las intenciones de Marx al escribir lo que escribi, como de preguntarse por la virtualidad que (algunas de) las ideas de Marx pudieran tener para construir a partir de ellas (pero no slo de ellas) una teora que sirviera para entender los Derechos de los Estados constitucionales y para poder operar con sentido en los mismos. Ese programa me pareca que era coherente con lo que haba defendido en un libro titulado Marx y los derechos humanos, publicado a comienzos de los aos 80 (y del que acaba de aparecer una segunda edicin en Lima). En el captulo de Presentacin haba escrito que transcurrido prcticamente un siglo desde su muerte [en 1883] y despus de haber inuido de una u otra manera- en todos los pensadores posteriores a l, Marx se ha ganado el derecho al tratamiento de un clsico. Es decir, a un tratamiento distante; distantemente crtico. Al n y al cabo, si Marx adopt como su lema favorito la frase hay que dudar de todo, no veo ninguna razn por la que no debamos dudar tambin de l (Atienza 1983, 22). Y el ltimo prrafo de aquel libro (dedicado a analizar crticamente la postura de Marx con respecto a los derechos humanos) era como sigue: Por eso, si se quiere defender esta ltima

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postura, si se parte de la consideracin de los derechos humanos como exigencias ticas aunque tambin polticas- creo que la actitud ms congruente no consiste en seguir declarndose marxista, ni mucho menos- anti-marxista, sino, sencillamente, no marxista, aunque uno pueda sentirse como es mi caso- dentro de una tradicin de pensamiento y de accin en la que Marx constituye un hito fundamental (Atienza 1983, p. 280). Pues bien, aquel seminario (celebrado a nales de octubre de 2007) se cerr con una mesa redonda, en el ITAM, dedicada precisamente a contestar a la pregunta de por qu leer (hoy) a Marx, en la que tuve el placer de participar junto a Luis Salazar y Arnaldo Crdova; la mesa tena como moderador a Rodolfo Vzquez y entre los asistentes se encontraban profesores tan destacados como Michelangelo Bovero, Luigi Ferrajoli y Ulises Schmill. Lo que sigue viene a ser una ampliacin de lo que all dije que, por otro lado, daba cuenta, aproximadamente, de los resultados a los que se haba llegado en las anteriores sesiones del seminario.

el trabajo de los cientcos sociales y de los lsofos (...) Hoy, sin embargo, podra decirse que el marxismo ha pasado a ser la nica corriente de pensamiento que no puede adoptarse, al menos por quien aspire a que sus trabajos gocen de una cierta respetabilidad acadmica (Atienza y Ruiz Manero 1993, p. 11). La consecuencia de ello, claro est, es que las nuevas generaciones de juristas, cientcos sociales y lsofos (del Derecho o no) con las excepciones de rigor- han prescindido de leer a Marx. Y la otra razn para pensar que la pregunta tiene sentido (o sea, que s se debera leer a Marx) es que no hacerlo puede tener consecuencias bastante negativas para la cultura jurdica. En el trabajo que acabo de mencionar, al plantearnos qu es lo que queda (o debera quedar) del marxismo para la cultura jurdica, caracterizbamos al marxismo jurdico (en sentido amplio) a partir de una serie de tesis: 1) el Derecho tiene un carcter clasista; 2) es un fenmeno histrico en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organizacin social; 3) desempea un papel subordinado (al menos, relativamente subordinado) en relacin con otros elementos del todo social; 4) tiene carcter ideolgico. Junto a ello aadamos-, los estudiosos marxistas han asumido tambin: 5) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurdica; y 6) una actitud cuando menos de desconanza o de sospecha frente a los valores que el Derecho realiza o debera realizar: la justicia o los derechos humanos (Ibdem, p. 11). Mostrbamos luego que cada una de esas tesis tenan (en la tradicin marxista; a veces en los propios textos de Marx) una versin fuerte y otra dbil. En su formulacin fuerte concluamos- esas tesis constituyen, en nuestra opinin, un

2
Contestar a la pregunta de por qu leer a Marx presupone, naturalmente, que la pregunta tiene sentido. Y para pensar as hay dos razones que, me parece, cabe (en forma conjunta) aducir. La primera es que en los ltimos tiempos digamos, desde la cada del bloque sovitico- Marx ha sido tratado como a l le pareci en una ocasin que se trataba a Hegel: como a un perro muerto. En un libro escrito conjuntamente con Juan Ruiz Manero y publicado hace unos quince aos, escribamos: Hasta hace no muchos aos, el marxismo era una de las concepciones generales que podan orientar

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programa de investigacin autosuciente para la losofa del Derecho. Pero tambin, como hemos ido adelantando, un programa tericamente estril y polticamente peligroso. En su versin dbil, por el contrario, cabe pensar que no pasan de ser un conjunto de recomendaciones heursticas que slo podran ser elementos fructferos de un programa de investigacin integradas, en proporciones de mestizaje que no es el caso indicar aqu, con aportaciones provenientes de corrientes bien distintas del pensamiento jurdico. Pero, como tales consideraciones heursticas, las consideramos perfectamente asumibles. Tan asumibles que, nos parece, tendran que formar parte del background cultural bsico de quienes, a nales del siglo XX, pretendan hacer losofa del Derecho. (Ibdem, pp. 20-21) Pues bien, me parece que ese juicio sigue siendo hoy tan vlido como entonces o incluso ms, dado que el olvido de Marx no ha hecho ms que aumentar.

praxis. Tal es, por ejemplo, el caso del lsofo hispano-mexicano Adolfo Snchez Vzquez, para el cual, esa habra sido la categora fundamental de la losofa de Marx, desde la poca de las Tesis sobre Feuerbach. En ese breve texto, Marx habra formulado una concepcin de la objetividad fundada en la praxis y denido su propia losofa como una losofa de la transformacin del mundo. Por lo que se reere a la relacin entre la praxis y el conocimiento, Snchez Vzquez1 entiende que en las Tesis se representa de tres maneras: la praxis como fundamento del conocimiento; la praxis como criterio de la verdad; y la praxis como n del conocimiento. Como fundamento del conocimiento, querra decir que el conocimiento del ser humano no se dirige a cosas totalmente ajenas a l. El mundo, tal como se nos presenta hoy, es producido por generaciones anteriores; es, por tanto, producto de la praxis humana (Gandler 2007, p. 203). La superacin del materialismo tradicional (en el que el sujeto cognoscente se limita a reejar una realidad existente en s y por s) y del idealismo (que capta la actividad humana, pero de una forma abstracta, o sea, dejando fuera la realidad objetiva, sensorial) vendra dada por una teora que gua la accin. Eso no quiere decir que se niegue la existencia de una realidad de cosas plenamente independiente de los seres humanos; lo que se niega es que el conocimiento sea mera contemplacin, al margen de la prctica (ibidem, p. 206). El papel de la praxis como criterio de la verdad del conocimiento est expresado por Marx en la tesis 2: El problema de si puede atribuirse al pensamiento humano una verdad objetiva no es un problema terico, sino un problema prctico. Es en la prctica donde el hombre debe demostrar

3
La contestacin breve que, entonces, puede darse, en mi opinin, a la pregunta de por qu leer a Marx es, simplemente, que en su obra hay algunas ideas importantes quizs incluso imprescindibles- para construir una teora del Derecho adecuada para la realidad de los sistemas jurdicos contemporneos. La contestacin ms larga- que sigue consiste en mostrar cules son esas ideas y en sealar por qu son valiosas (e imprescindibles) para la teora jurdica.

3.1.
La primera de ellas es la de praxis. La losofa de Marx ha sido caracterizada en diversas ocasiones como una losofa de la
1

Sigo aqu la exposicin que de este filsofo hace Stefan Gandler en una reciente y valiosa obra (Gandler 2007, pp. 198 y ss. ). La obra ms importante de Snchez Vzquez sobre la materia se titula precisamente Filosofa de la praxis.

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la verdad, es decir, la realidad y el poder, la terrenalidad de su pensamiento. La disputa en torno a la realidad o irrealidad del pensamiento aislado de la prctica- es un problema puramente escolstico. Parece obvio que a Marx no le interesa entonces un concepto de verdad abstracto. El ser humano estara obligado a demostrar la verdad de su razonamiento en la praxis (la verdad de un pensamiento no puede fundarse si no sale de la esfera misma del pensamiento), pero eso no quiere decir exactamente que la verdad o falsedad estn determinados por el xito o el fracaso: la terrenalidad del pensamiento es condicin necesaria pero no suciente para su verdad; el xito no constituye la verdad; simplemente la transparenta, o sea, hace visible que el pensamiento reproduce adecuadamente una realidad (Gandler 2007, p. 210). En el terreno social, lo que quiere decirse con ello es que una prctica que se impone, que tiene xito, no es por ello verdadera o correcta. El tercer aspecto es el del signicado que tiene la teora para la praxis. Aqu (Tesis 3) Marx rechazar tanto el utopismo que considera suciente la autotransformacin del ser humano a travs de la educacin, al margen de las circunstancias de su vida, como tambin el determinismo riguroso que considera que basta con cambiar las condiciones de vida. Ambas concepciones subestiman la importancia de la unidad entre la transformacin subjetiva de la conciencia y la transformacin de las relaciones sociales objetivas (Ibidem, pp. 217-218). O sea, lo que Marx estara defendiendo sera la praxis revolucionaria como unidad de la transformacin del ser humano y de las circunstancias. La concepcin de la losofa en trminos de

la transformacin del mundo est contenida en la famossima Tesis 11 (cuyo texto est grabado en la lpida sepulcral de Marx): los lsofos se han limitado a interpretar el mundo de diversos modos; de lo que se trata es de transformarlo. Eso sera un resumen de lo que un marxista como Snchez Vzquez considera como la gran revolucin terica de Marx. Con esa tesis, Marx pretende romper con la losofa anterior, particularmente con el idealismo, pero en realidad para salvar a la losofa, puesto que el signicado de esa tesis no es que, en lugar de interpretar el mundo, la losofa deba transformarlo, sino que de lo que se trata es de transformar sobre la base de una interpretacin (Ibidem, p. 223). Pues bien, a m me parece claro que las anteriores armaciones (que aproximan a Marx al pragmatismo losco) pueden constituir, en diversos sentidos, el trasfondo adecuado para una teora del Derecho. Desde luego, la idea de que todo conocimiento tiene una intencin prctica y es conocimiento de un mundo producto de la praxis humana parece discutible en relacin con diversos tipos de investigacin cientca o losca; simplemente, porque lo que mueve al investigador puede ser la mera curiosidad de conocer, y el objeto de su conocimiento, aspectos del mundo que como la estructura del tomo o el origen del universo- poco tienen que ver con la praxis humana. Pero este argumento, en todo caso, no vale en relacin con el Derecho que, naturalmente, es una creacin humana, una prctica social. Alguien podra sostener que de esa prctica cabe abstraer aspectos como la nocin de norma, de deber, etc.- y estudiarlos por una motivacin puramente terica, descartando cualquier

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nalidad prctica. Ahora bien, aparte de la implausibilidad de esa aproximacin (una cosa es no perseguir directamente propsitos prcticos y otra descartarlos, digamos, a limine), en todo caso, no parece que eso pudiera constituir, sin ms, una teora del Derecho; podra verse, si acaso, como una preparacin para la elaboracin de una teora del Derecho, pero no se confundira con la misma. No me parece exagerado armar que llamamos teora del Derecho a un tipo de reexin terica construida en un cierto nivel de abstraccin; precisamente, en el nivel que permite elaborar conceptos, clasicaciones, doctrinas, etc. aptos para guiar la prctica (incluidas prcticas tericas como la de la dogmtica jurdica). Naturalmente, lo anterior no signica que la teora del Derecho no tenga tambin propsitos descriptivos y explicativos. Pero si el Derecho se concibe no simplemente como un objeto, como una realidad que est ya dada, existente en un mundo independiente del investigador, sino tambin ( o sobre todo) como una prctica, como una empresa en la que el terico tambin participa; entonces parece lgico pensar que la teora no se propone simplemente dar cuenta de (describir) la prctica, sino tambin (fundamentalmente) incidir en la misma, mostrar cmo se puede contribuir a su desarrollo. Se comprende entonces que el criterio de verdad no pueda consistir simplemente en la adecuacin de los enunciados de la teora al mundo. Una teora de la norma o del deber jurdico no puede juzgarse simplemente porque (o en la medida en que) da cuenta de lo que son esas realidades o de cmo los juristas utilizan ciertas expresiones. Una buena teora sera la que permite resolver
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adecuadamente problemas que implican normas y deberes, o sea, que permite satisfacer alguna necesidad humana. Yo no encuentro nada de extrao en armar que los lsofos o los tericos- del Derecho han tratado muchas veces simplemente de interpretar (entender) el Derecho de diversas maneras, pero que de lo que se trata es de entenderlo para transformarlo (y transformar con l la sociedad). El pragmatismo de Marx coincide as, por un lado, con el positivismo jurdico al considerar el Derecho como un fenmeno social e histrico; digamos que, en ese sentido, ambas son concepciones materialistas del Derecho, opuestas al idealismo del Derecho natural. Pero, por otro lado, se opone al positivismo jurdico (y se aproximara a concepciones constructivistas o interpretativas del Derecho como las de Dworkin, Alexy o Nino) en cuanto el positivismo no sera prctico pues deende una teora meramente descriptiva y no normativa- del Derecho; esto es, se interesa por el Derecho en cuanto objeto, no en cuanto actividad prctica2 . Lo que, naturalmente, separa al marxismo (o a Marx) del constitucionalismo contemporneo es la manera de entender la praxis, el sentido y la nalidad de la prctica jurdica. Lamentablemente, en Marx y en el marxismo hay una serie de elementos que llevan a considerar el Derecho en trminos negativos; no como una prctica emancipatoria (o potencialmente emancipatoria), sino ms bien como un producto de la alienacin humana, como una prctica caracterstica de una fase inferior del desarrollo humano. Pero esta es otra cuestin.

3.2
Otro de los conceptos esenciales para una teora del Derecho con propsitos crticos y

Tesis 1: La falla fundamental de todo el materialismo precedente (incluyendo el de Feuerbach) reside en que slo capta el objeto [Gegenstand], la realidad, lo sensible, bajo la forma de objeto [Objekt] o de contemplacin [Anschauung], no como actividad humana sensorial, como prctica; no de un modo subjetivo. De ah que el lado activo fuese desarrollado de un modo abstracto, en contraposicin al materialismo, por el idealismo, el cual, naturalmente, no conoce la actividad real, sensorial, en cuanto tal (Marx 1945)

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que proviene en buena medida de Marx es el de ideologa. No se trata, sin embargo, de una nocin precisamente fcil de caracterizar. Luis Villoro, en un sugerente trabajo de nales de los 70, distingua en Marx (y en Engels) dos nociones de ideologa: una nocin amplia (que, en su opinin, aparece una nica vez en los textos de Marx), segn la cual la ideologa se identicara con cualquier forma de pensamiento condicionado por las relaciones de produccin (Villoro 1979, p. 74); y una nocin estricta (la que a Villoro le parece tericamente interesante) que, a su vez, tiene dos componentes: 1) un componente gnoseolgico, puesto que la ideologa es un estilo de pensar invertido, esto es, se reere a un tipo de falsedad de ciertas creencias; y 2) un componente sociolgico, pues esas creencias cumplen una determinada funcin social, esto es, se trata de un concepto vinculado al de poder (Ibidem, p. 61). Por otro lado, el tipo de falsedad que supone la ideologa no equivale a un engao deliberado, sino que la mayora de las veces es inconsciente, pues la falsedad de la ideologa se debe
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a que los intereses que oculta permanecen desconocidos [ por los generadores de la ideologa] (Villoro 1979, p. 57). Este ltimo aspecto (el aspecto no transparente, opaco, de la ideologa y del Derecho) ha sido destacado tambin por Crlos Crcova, lo cual le ha llevado a hablar de funcin paradojal del Derecho, puesto que el Derecho a un tiempo reproduce las condiciones de existencia de un sistema social y coadyuva a su transformacin progresiva. El derecho arma Crcova- se despliega como discurso ideolgico en tanto promete, con la nalidad de organizar el consenso, lo que no da: igualdad, libertad, proteccin, garantas. Pero, como toda ideologa, cuando desconoce, al mismo tiempo reconoce; cuando elude, alude (Crcova 1998, p. 162). O sea, la ideologa no equivale sencillamente al error y, por eso, Crcova critica a Kelsen, pues aunque este ltimo atribuy gran importancia a la ideologa, identic ese concepto con el de mentira consciente, con el de engao premeditado( Crcova 1998, p. 137)3.

En las primeras pginas de La ideologa alemana es donde Marx (y Engels) desarrollan explcitamente (aunque no de manera completamente clara) el concepto de ideologa que luego aparece usado en otras obras como El Capital. Reproduzco por extenso uno de los pasajes ms significativos de aquella obra: La organizacin social y el Estado brotan constantemente del proceso de vida de determinados individuos; pero de estos individuos, no como puedan presentarse ante la imaginacin propia o ajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como actan y como producen materialmente y, por tanto, tal y como desarrollan sus actividades bajo determinados lmites, premisas y condiciones materiales, independientes de su voluntad. (...)Los hombres son los productores de sus representaciones, de sus ideas, etc., pero los hombres reales y actuantes, tal y como se hallan condicionados por un determinado desarrollo de sus fuerzas productivas y por el intercambio que a l corresponde, hasta llegar a sus formaciones ms amplias. La conciencia no puede ser nunca otra cosa que el ser consciente, y el ser de los hombres es su proceso de vida real. Y si en toda la ideologa los hombres y sus relaciones aparecen invertidos como en una cmara oscura, este fenmeno responde a su proceso histrico de vida, como la inversin de los objetos al proyectarse sobre la retina responde a su proceso de vida directamente fsico. Totalmente al contrario de lo que ocurre en la filosofa alemana, que desciende del cielo sobre la tierra, aqu se asciende de la tierra al cielo. Es decir, no se parte de lo que los hombres dicen se representan o se imaginan, ni tampoco del hombre predicado, pensado, representado o imaginado, para llegar, arrancando de aqu, al hombre de carne y hueso; se parte del hombre que realmente acta y, arrancando de su proceso de vida real, se expone tambin el desarrollo de los reflejos ideolgicos y de los ecos de este proceso de vida. Tambin las formaciones nebulosas que se condensan en el cerebro de los hombres son sublimaciones necesarias de su proceso material de ida, proceso empricamente registrable y sujeto a condiciones materiales. La moral, la religin, la metafsica y cualquier otra ideologa y las formas de conciencia que a ellas corresponden pierden. As, la apariencia de su propia sustantividad. No tienen su propia historia ni su propio desarrollo, sino que los hombres que desarrollan su produccin material y su intercambio material cambian tambin, al cambiar esta realidad, su pensamiento y los productos de su pensamiento. No es la conciencia la que determina la vida, sino la ida la que determina la conciencia (Marx y Engels 1845-6, p. 25-26)

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Me parece que esas (necesarias) cautelas en el uso del concepto no son tenidas en cuenta por algunos iuslsofos que, partidarios de las llamadas teoras crticas del Derecho, hacen un uso bastante indiscriminado de la nocin de ideologa, lo que lleva a resultados, en mi opinin, muy poco satisfactorios. Por ejemplo, en las obras de scar Correas pueden encontrarse ejemplos en los que la apelacin a la ideologa: en ocasiones no parece tener un sentido peyorativo, sino que la ideologa o ciertas ideologas- cumplira una funcin subversiva3; otras, ideologa se identica sin ms con mentira 5; y, en n, en otras ocasiones ideologa parece signicar algo tan impreciso como los mensajes nonormativos del Derecho 5. Sea como fuere, parece importante aclarar que, dado que el Derecho es un artefacto (o un complejo conjunto de artefactos) humano(s) y no pertenece, en consecuencia, al mundo de la naturaleza, los elementos ideolgicos pueden encontrarse no nicamente en el modo de conocer el Derecho, de elaborar la dogmtica o la teora del Derecho, sino tambin en el Derecho mismo. Hay que tener cuidado, sin embargo, en no reducir todo (todo el Derecho) a ideologa. Es decir, la nocin no debe utilizarse como una especie de talismn que permite una fcil (facilona) crtica a cualquier teora o a cualquier tipo de prctica en la aplicacin
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del Derecho. La impresin que uno tiene en ocasiones leyendo la literatura de los juristas crticos (incluyendo a los del movimiento critical legal studies ) es que muchos de ellos seguramente caeran bajo lo que Marx llam despectivamente crtica crtica 7: La ideologa el mensaje de Marx en esto es inequvoco- no se supera simplemente con otras ideas, sino con la prctica, de manera que las teoras impracticables no pueden servir de mucho. La ideologa presupone la ciencia, el conocimiento verdadero, y el conocimiento puede ser verdadero aunque est socialmente condicionado: el escepticismo frente al conocimiento cientco caracterstico de muchos juristas crticos no tiene, en este sentido, nada que ver con Marx. Un problema de gran signicacin en relacin con la ideologa es el que subyace a la cuestin de por qu existe. La respuesta de Marx parece haber sido que la condicin necesaria para que se de la deformacin ideolgica es la divisin del trabajo en manual e intelectual, mientras que la divisin de la sociedad en clases sera una condicin suciente (vid. Quintanilla 1976, p. 52). Pero parece obvio que, hoy, a este ltimo factor habra que aadir algunos otros, puesto que las relaciones de dominacin no se circunscriben a las de carcter clasista, o no tienen su gnesis exclusivamente en

Ahora bien, como el derecho dominante, el derecho alternativo tiene tambin su sentido ideolgico(...) En efecto, las normas de la organizacin popular pueden tal vez no cumplirse, o simplemente, cumplindose, ser ineficaces (...) sin embargo el uso de esas normas puede desarrollar cierta conciencia, por ejemplo del valor de la accin colectiva, lo cual permitira decir, tal vez, que el sentido ideolgico de tales normas cumple una funcin subversiva. (Correas 1995, p. 288-9) 5 El discurso del derecho moderno, su sentido ideolgico, expresa la idea de que todos los ciudadanos son iguales, e igualmente protegidos por la ley. Pero como eso es mentira, como la cotidianeidad misma crea la dominacin y la resistencia, el propio instrumento de la mentirosa igualdad, el derecho subjetivo, se convierte en su contrario, en el discurso de la reivindicacin de grupos subalternos, que viven su realidad, y su enfrentamiento con el orden, como derechos que sus funcionaros les niegan (Correas 1995, p. 294-5) 6 El fenmeno jurdico no se reduce a normas sino que el discurso incluye lo que aqu hemos llamado sentido ideolgico del derecho, expresin que nos sirve para designar otros mensajes transmitidos en el mismo discurso (Correas 1995, p. 296-7). Un poco antes puede leerse una afirmacin (que dado su carcter inequvocamente normativo habra que considerar quizs como no ideolgica) que ciertamente causa asombro por su simplicidad: Por lo tanto, cuando un grupo de jueces constituye una asociacin que establece como normas, por ejemplo es obligatorio para los miembros juzgar siempre a favor de los oprimidos o siempre a favor de los obreros, estamos ante un orden que puede ser subversivo, y por tanto alternativo; y cuando la actitud de sus miembros, reflejada en sus sentencias, puede verse como la efectividad de esas normas que deciden acatar, existen mayores razones para interesarse por las potencialidades transformadoras de esas organizaciones (Ibidem, p. 296). 7 En 1844, Marx escribi con Engels un libro titulado La sagrada familia y que llevaba como subttulo Crtica de la crtica crtica. Contra Bruno Bauer y consortes.

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la divisin de la sociedad en clases, como pens Marx. En el mismo texto de Crcova antes citado (pero hoy esto forma parte podramos decir- de la communis opinio) se puede leer que las relaciones de desigualdad y de explotacin pueden reconocerse, tambin, en las relaciones entre los sexos, entre grupos tnicos, entre individuos y Estado o entre los propios Estados, etc. (Crcova 1998, p. 156). Ahora bien, la vinculacin de la ideologa con el poder (o con cierto tipo de poder) lleva, como es lgico, a pensar que el anlisis del poder social es el camino que lleva a poder identicar los elementos ideolgicos presentes en la sociedad (y en el Derecho). En ese sentido, parece obvio (ya se lo haba parecido a Bentham en su tiempo) que el ejercicio del poder, hoy, exige amplias dosis de consenso o, dicho con la terminologa al uso, tanto o ms importante que el poder duro, ejercido por medio de la violencia fsica, es el poder blando, el poder de la persuasin (este ltimo concepto el de poder blando- , en realidad viene a ser una especie de versin dbil del de ideologa8). Crcova, siguiendo a Thompson, distingue una serie de modos de operar la ideologa, con los que se corresponden una serie de estrategias: as, por ejemplo, la legitimacin del poder social puede llevarse a cabo
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mediante la estrategia de la racionalizacin, la universalizacin o la narrativizacin; el ocultamiento del poder, mediante la resemantizacin, el uso de sincdoques, metonimias o metforas; etc. Yo dira que, en la obra de Marx, pueden encontrarse fundamentalmente tres formas de operar la ideologa que, en consecuencia, sugieren otras tantas lneas de anlisis: un concepto puede ser ideolgico en cuanto lleva a ver lo particular como si fuera general; lo histrico y contingente como si fuera eterno y necesario; y lo articial (creado por los hombres) como si fuera natural9. Al sealar la importancia del consenso y de la persuasin se produce, por cierto, una aproximacin de la nocin de ideologa a la de falacia. Se trata, me parece, de un paralelismo que merecera ser estudiado en profundidad. Aqu me limito a sugerir algunas lneas de anlisis. De la misma manera que las ideologas son ideas que parecen verdaderas (que tienen la apariencia de serlo y, en consecuencia, pueden contener algo de verdad) pero no lo son en realidad, las falacias son los argumentos que parecen buenos pero que, en realidad, no lo son (Aristteles deca que eran como los metales que se asemejaban al oro o a la plata). En el grupo de las falacias cabe hacer una distincin entre los argumentos sofsticos (cuando el que argumenta es consciente de

Como se sabe, se trata de conceptos introducidos por Joseph Nye y de amplio uso en las relaciones internacionales. Un ejemplo de esto ltimo sera lo que Marx llam el fetichismo de las mercancas. La economa poltica clsica toma el valor como una propiedad material de la mercanca; las mercancas aparecen como cosas y no como relaciones humanas: lo misteriosos de la forma mercantil consiste sencillamente, pues, en que la misma refleja ante los hombres el carcter social de su propio trabajo como caracteres objetivos inherentes a los productos del trabajo, como propiedades sociales naturales de dichas cosas, y, por ende, en que tambin refleja la relacin social que media entre los productores y el trabajo global, como una relacin social entre los objetos, existente al margen de los productores. Es por medio de este quid pro quo [tomar una cosa por otra] como los productos del trabajo se convierten en mercancas, en cosas sensorialmente suprasensibles o sociales. De modo anlogo, la impresin luminosa de una cosa sobre el nervio ptico no se presenta como excitacin subjetiva de ese nervio, sino como forma objetiva de una cosa situada fuera del ojo. Pero en el acto de ver se proyecta efectivamente luz desde una cosa, el objeto exterior, en otra, el ojo. En una relacin fsica entre cosas fsicas. Por el contrario, la forma de mercanca y la relacin de valor entre los productos del trabajo en que dicha forma se representa, no tienen absolutamente nada que ver con la naturaleza fsica de los mismos ni con las relaciones propias de las cosas, que se derivan de tal naturaleza. Lo que aqu adopta, para los hombres, la forma fantasmagrica de una relacin entre cosas, es slo la relacin social determinada existente entre aquellos. De ah que para hallar una analoga pertinente debamos buscar amparo en las neblinosas comarcas del mundo religioso. En ste, los productos de la mente humana parecen figuras autnomas, dotadas de ida propia, en relacin unas con otras y con los hombres. Otro tanto ocurre en el mundo de las mercancas con los productos de la mano humana. A esto llamo el fetichismo que se adhiere a los productos del trabajo no bien se los produce como mercancas, y que es inseparable de la produccin mercantil ( Marx 1867, pp. 88-89)

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que est usando razonamientos especiosos) que llevaran a identicar la ideologa con el engao; y los paralogismos (el argumentador no es consciente de la incorreccin de sus razonamientos) que seran realmente el equivalente de la ideologa en sentido estricto. Y, en n, tanto en un caso como en el otro, lo que permite hablar de ideologas o de falacias es el presupuesto de que existen ideas o teoras- verdaderas y buenos argumentos; en otro caso, los conceptos de ideologa y de falacia se desvaneceran. El anterior paralelismo, por cierto, podra proseguirse con un par de conceptos fundamentales en el campo de la sociologa (y de la sociologa del Derecho): la contraposicin entre las funciones maniestas y las latentes. Las funciones maniestas (en relacin con las normas jurdicas), como se sabe, son los efectos previstos y reconocidos por el edictor de las normas; las funciones latentes son los efectos no previstos (el paralelismo se dara entonces con la ideologa en sentido estricto y con los paralogismos) o previstos pero no reconocidos (en cuyo caso estaramos en una situacin anloga a la de la mentira o el sosma). Creencias ideolgicas, falacias y funciones latentes son conceptos que comparten, por lo menos, un aire de familia y que, sin duda, tienen una gran relevancia en el anlisis crtico del Derecho. Invitan a la construccin de una teora del Derecho en la que los elementos funcionales deberan adquirir mucha ms importancia que la que normalmente tienen. Y muestran al jurista terico y prcticola necesidad constante de plantearse, en
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relacin con las construcciones doctrinales o con las instituciones en las que se mueve, una cuestin no por simple y obvia menos importante: para qu sirven?, qu nes (valiosos o no) pueden perseguirse o van probablemente a producirse con ellas?

3.3
En la obra de Marx juega un papel fundamental una serie de conceptos alienacin, explotacin, dominacin, clases sociales, desigualdad, conicto- que llevan a una concepcin crtica de la sociedad y del rol del individuo inserto en la misma. Como es bien sabido, en Marx, los fenmenos denotados por esos conceptos no caracterizan a todas las sociedades posibles, sino a las sociedades histricamente existentes o, mejor dicho (fundamentalmente), a la sociedad burguesa-capitalista. Por eso, la crtica de la sociedad burguesa, va siempre unida en l a un mensaje emancipador, a la necesidad de superar el presente y de dar paso a una verdadera comunidad en la que como puede leerse al nal de la parte segunda del Maniesto Comunista- el libre desarrollo de cada cual ser la condicin para el libre desarrollo de todos. Hoy, transcurrido como se ha dicho mucho ms de un siglo despus de la muerte de Marx, sabemos que esas nociones no son completamente aceptables, al menos tal y como Marx las formul, y por diversas razones. Segn Marx, el hombre est alienado (el concepto de alienacin es caracterstico del joven Marx 10) si sus acciones en general estn determinadas por circunstancias

Reproduzco un par de textos de los Manuscritos de 1844 que me parecen caractersticos del sentido con el que Marx usa ese concepto (y del humanismo del joven Marx): La enajenacin aparece tanto en el hecho de que mi medio de vida es de otro, que mi deseo es la posesin inaccesible de otro, como en el hecho de que cada cosa es otra que ella misma, que mi actividad es otra cosa, que, por ltimo (y esto es vlido tambin para el capitalismo) domina en general el poder inhumano (Marx 1844.2, p. 166 Religin, familia, Estado, Derecho, moral, ciencia, arte, etc., no son ms que formas especiales de la produccin y caen bajo su ley general. La superacin positiva de la propiedad privada como apropiacin de la vida humana es por ello la superacin positiva de toda enajenacin, esto es, la vuelta del hombre desde la religin, la familia, el Estado, etc. a su existencia humana, es decir, social. La enajenacin religiosa como tal transcurre slo en el dominio de la conciencia, del fuero interno del hombre, pero la enajenacin econmica pertenece a la vida real; su superacin abarca por ello ambos aspectos (Marx 1844.2, p. 144)

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que escapan a su control, es decir, en la medida en que el hombre no se pertenece a s mismo. El hombre est as alienado con respecto al trabajo, al producto de su trabajo, a la naturaleza, a los otros hombres o a la sociedad. Pero el problema es que esa nocin parece implicar un concepto de hombre como ser al menos potencialmente- incondicionado (alguna vez se ha dicho que Marx traslada al hombre los atributos predicados de Dios por la lgica escolstica) que parece poco realista; de hecho, el Marx maduro (el Marx de El Capital) consider al hombre ms bien como un ser que interacciona con su medio. En todo caso, esa nocin de alienacin explica la propensin de Marx a ver en trminos esencialmente negativos las instituciones jurdicas y polticas; simplemente porque el Derecho y el Estado al igual que la religinconstituiran formas de la alienacin humana que tendran que ser superadas. Pero, con todo (aunque necesite ser precisada o, si se quiere, recticada), hay alguna nocin ms apropiada que la de alienacin para dar cuenta, por ejemplo, de la gura del consumidor satisfecho en cuanto modelo de hombre de las sociedades capitalistas avanzadas? Es tambin dudoso que la nocin de explotacin pueda denirse exclusivamente, como lo hizo Marx, en trminos de plusvala, es decir, a partir de la idea de que el trabajador no recibe, en forma de salario, todo el valor producido por su trabajo, sino que una parte del mismo (y dejando a un lado la que podra considerarse como contribucin a la satisfaccin de las necesidades sociales) se la apropia el propietario de los medios de produccin en su benecio. Pues bien, quizs no haya por qu considerar al trabajo como la nica fuente de produccin de valor

(pudiera ser incluso que el propio concepto de valor tal y como Marx lo entendicareciera de sentido). O por qu pensar que el valor slo se crea en la esfera de la produccin de los bienes y no tambin en la de la circulacin, en el mercado. Y, sobre todo, de acuerdo con el signicado que solemos atribuir a explotacin, no parece que est muy justicado, al menos hoy, concluir que quienes estn fuera de la esfera de la produccin y distribucin de los bienes, los no trabajadores, no pueden por ello (puesto que, por denicin, no hay ninguna parte del producto de su trabajo del que resulten expoliados) ser explotados. De manera que, como han hecho los marxistas analticos en tiempos recientes (vid. sobre ello Farell 1989 y Gargarella 1999), no queda ms remedio que replantearse el concepto y quizs, como consecuencia de ello, reconocer que explotacin no puede servir, sin ms, como una alternativa conceptual a la nocin que el propio Marx consider como abstracta, ideolgica, etc.de injusticia, trato inequitativo, etc. Sin embargo, y con independencia de cul sea el lenguaje utilizado (luego se volver sobre ello), lo que parece difcilmente cuestionable es que, en las sociedades capitalistas del presente, la distribucin de la riqueza producida no obedece a criterios susceptibles de ser justicados; o sea, la distribucin de cargas y de benecios est claramente sesgada, y en forma estructural (esto es, como algo intrnseco al sistema), en favor de ciertos individuos y grupos. Algo parecido ocurre con el concepto de dominacin, de desigualdad, de conicto o de clase social. Como antes veamos, las relaciones de dominacin no se generan exclusivamente en la esfera econmica, en la esfera de la produccin; hay tambin

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una dominacin que tiene su base en las relaciones entre los sexos, entre los Estados, etc. Las desigualdades (las desigualdades que generan relaciones de dominacin) no surgen tampoco nicamente de las relaciones de produccin. Precisamente por ello, las fuentes del conicto social son ms variadas de lo que Marx pens lo cual, por cierto, lleva a cuestionar el modelo de sociedad emancipada (de sociedad comunista) como una sociedad sin clases sociales y, por ello, sin conicto11.Y, en n, las sociedades capitalistas (particularmente las del presente) no pueden verse como sociedades caracterizadas simplemente por la existencia de dos clases sociales enfrentadas entre s: la de los capitalistas y la de los trabajadores. La situacin es, obviamente, hoy, mucho ms compleja12. As pues, Marx, sobre todo en textos como el Maniesto, centr su visin crtica de la

sociedad en la existencia de la apropiacin privada de los medios de produccin (lo que haca que surgiesen las clases sociales); consider que el proletariado (quienes se vean a s mismos excluidos de esa propiedad privada) era la clase destinada a llevar a cabo la emancipacin humana, puesto que sus intereses eran, objetivamente considerados, los de toda la sociedad; y vio con desconanza (por decir lo menos) el papel que en el proceso de transformacin habra de cumplir el Estado y el Derecho (destinados a extinguirse una vez suprimida la propiedad privada de los medios de produccin y, con ello, las clases sociales). Pues bien, ninguna de esas tesis resulta hoy de recibo. Acabar con la propiedad privada de los medios de produccin (con el capitalismo) parece estar fuera de la agenda de los movimientos polticos, al menos en el mundo occidental. El proletariado ha desaparecido como clase

11 He aqu algunos pasajes clsicos en los que Marx alude a la futura sociedad comunista (cuya llegada, no lo olvidemos, se producira de una manera necesaria): ...en la sociedad comunista, donde cada individuo no tiene acotado un crculo exclusivo de actividades, sino que puede desarrollar sus aptitudes en la rama que mejor le parezca, la sociedad se encarga de regular la produccin general, con lo que hace cabalmente posible que yo pueda dedicarme hoy a esto y maana a aquello, que pueda por la maana cazar, por la tarde pescar y por la noche apacentar el ganado, y despus de comer, si me place, dedicarme a criticar, sin necesidad de ser exclusivamente cazador, pescador, pastor o crtico, segn los casos (Marx y Engels 1845-6, p. 34) Una vez que, en el curso de la evolucin, las diferencias de clase hayan desaparecido y toda la produccin se halle concentrada en manos de los individuos asociados, el poder pblico perder su carcter poltico. El poder poltico en su sentido estricto es el poder organizado de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la burguesa el proletariado se unifica necesariamente para convertirse en clase, si en virtud de una revolucin se convierte en clase dominante y en cuanto clase dominante deroga por la fuerza las antiguas relaciones de produccin, abolir, junto con estas relaciones de produccin, las condiciones de existencia del antagonismo de clases, las clases en general y con ello su propia dominacin en cuanto clase. El lugar de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y contradicciones de clases, ser ocupado por una asociacin en la cual el libre desarrollo de cada cual ser la condicin para el libre desarrollo de todos (Marx y Engels 1848, p. 157) En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo y, con ella, la oposicin entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan tambin las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: De cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn sus necesidades! (Marx y Engels 1875, p. 15) 12 En relacin con lo afirmado por Marx (y Engels) en el Manifiesto Comunista sobre las dos clases, lo relevante hoy, segn Juan Ramn Capella, consistira en percibir las grandes desigualdades que segmentan a la parte asalariada (o asalariada de hecho) de la poblacin. Desigualdades en la seguridad en el empleo, en las condiciones de trabajo, en la naturaleza predominantemente intelectual o fsica de ste, en las retribuciones (con grandes diferencias), en relacin con su asentamiento territorial (central, en megalpolis, suburbial, en ciudades dormitorio, en ghettos marginales, en ciudades, en pequeas comunidades agrarias, etc.), adems de las desigualdades fundamentales: entre empleados y carentes de trabajo; entre hombres y mujeres, derivadas de la estructura de relaciones sexo-gnero; y en el plano internacional. Diferencias tambin de naturaleza cultural entre las gentes que se encuentran en cualquiera de las desigualdades mencionadas. La clase obrera ha sido siempre un conglomerado heterogneo (Capella 1993, p. 187)

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revolucionaria, de manera que el proyecto de transformacin radical que propona (y prevea) Marx parece haberse quedado sin sujeto que pueda llevarlo a cabo13. Y la tesis de la extincin del Derecho y del Estado (que el Marx maduro no parece ya haber defendido) tiene, entre otras consecuencias, la muy negativa de infravalorar el papel del Derecho (y de la poltica) como factores de explicacin y transformacin sociales. Sin embargo, todas las anteriores matizaciones y crticas no pueden tampoco hacernos olvidar el papel fundamental (aunque no exclusivo) que en todo ello (en la generacin de relaciones de dominacin, del conicto social, etc.) ha jugado y sigue jugando la propiedad privada. Y el desarrollo ambiguo- del Derecho contemporneo (el del Estado constitucional) ofrece posibilidades (que sera profundamente equivocado despreciar) para llevar adelante un programa emancipatorio que, en buena medida, tendra que coincidir con el de Marx. Asumir ese programa implica, desde luego, dosis considerables de realismo y de paciencia. El resultado de la lucha por otro Derecho y otro orden social es siempre incierto y los avances, cuando ocurren, suelen ser lentos y costosos. Pero algunos puntos de ese programa parecen estar ya trazados y necesitados simplemente de un desarrollo terico y prctico. Pienso en cosas
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tales como la propuesta de un derecho a una renta bsica universal, surgido precisamente en el contexto del marxismo analtico (vid. Gargarella 1999 ). O en las polticas en favor de la igualdad que utilizan estrategias como la llamada accin armativa o discriminacin inversa y que, se sepa o no, bien pueden interpretarse como un intento por superar las limitaciones que Marx vea en el Derecho de la fase de la transicin a la sociedad comunista. Slo que, en contra de lo que l pensaba, el Derecho s que puede ser desigual 14.

3.4
Otro de los ingredientes que uno puede encontrar en la obra de Marx y que es de gran importancia para construir una teora del Derecho es una visin amplia (totalizadora) de la realidad social, cuya clave de interpretacin como bien se sabees materialista y dialctica. El locus clsico es el famoso Prefacio de 1859, en el que Marx hace un breve repaso de su biografa intelectual y presenta una sntesis de la concepcin materialista de la historia en la que juega un papel fundamental el esquema (o la metfora) base-superestructura: El resultado general a que llegu y que, una vez obtenido, me sirvi de gua para mis estudios, puede formularse brevemente de este modo: en la produccin social de su

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Bolvar Echeverra, lo expresa as: La lejana del Manifiesto comunista es contundentemente clara. No est ya all ni tiene tampoco un continuador que lo sustituya- el emisor que se autotransformaba con l al tornarse en receptor de su propio mensaje: el proletariado revolucionario. Y los que estamos aqu ahora no tenemos ya odos para una voz como la que habla desde l. (Echeverra 2006, p. 112) 14 Por eso, el derecho igual sigue siendo aqu [en la fase de transicin al socialismo], en principio, el derecho burgus (...) este derecho igual sigue llevando implcita una limitacin burguesa. El derecho de los productores es proporcional al trabajo que han rendido; la igualdad, aqu, consiste en que se mide por el mismo rasero: por el trabajo. Pero unos individuos son superiores fsica o intelectualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, ms trabajo, o pueden trabajar ms tiempo; y el trabajo, para servir de medida tiene que determinarse en cuanto a duracin o intensidad, de otro modo deja de ser una medida. Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distincin de clase, porque aqu cada individuo no es ms que un obrero como los dems; pero reconoce, tcitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos, y, por consiguiente, la desigual capacidad de rendimiento. En el fondo es, por tanto, como todo derecho, el derecho de la desigualdad. El derecho slo puede consistir, por naturaleza, en la aplicacin de una medida igual; pero los individuos desiguales (y no seran distintos individuos si no fuesen desiguales) slo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando que se les enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando que se les mire solamente en un aspecto determinado; por ejemplo, en el caso concreto, slo en cuanto obreros, y no se vea en ellos ninguna otra cosa, es decir, se prescinda de todo lo dems. Prosigamos: unos obreros estn casados y otros no; unos tienen ms hijos que otros, etc., etc. A igual rendimiento y, por consiguiente, a igual participacin en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho ms que otros, unos son ms ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendra que ser igual, sino desigual (Marx 1875, p. 15)

existencia, los hombres entran en relaciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden a un grado determinado de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, la base real, sobre la cual se eleva una superestructura jurdica y poltica y a la que corresponden formas sociales determinadas de conciencia. El modo de produccin de la vida material condiciona el proceso de vida social, poltica e intelectual en general. No es la conciencia de los hombres la que determina la realidad; por el contrario, la realidad social es la que determina su conciencia. Durante el curso de su desarrollo, las fuerzas productoras de la sociedad entran en contradiccin con las relaciones de produccin existentes, o, lo cual no es ms que su expresin jurdica, con las relaciones de propiedad en cuyo interior se haban movido hasta entonces. De formas de desarrollo de las fuerzas productivas que eran, estas relaciones se convierten en trabas de estas fuerzas. Entonces se abre una era de revolucin social. El cambio que se ha producido en la base econmica trastorna ms o menos lenta o rpidamente toda la colosal superestructura.Al considerar tales trastornos importa siempre distinguir entre el trastorno material de las condiciones econmicas de produccin que se debe comprobar elmente con ayuda de las ciencias fsicas y naturales- y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas o loscas; en una palabra, las formas ideolgicas, bajo las cuales los hombres adquieren conciencia de este conicto y lo resuelven. As como no se juzga a un individuo por la idea que l tenga de s mismo, tampoco se puede juzgar tal

poca de trastorno por la conciencia de s misma; es preciso, por el contrario, explicar esta conciencia por las contradicciones de la vida material, por el conicto que existe entre las fuerzas productoras sociales y las relaciones de produccin. Una sociedad no desaparece nunca antes de que sean desarrolladas todas las fuerzas productoras que pueda contener, y las relaciones de produccin nuevas y superiores no se sustituyen jams en ella antes de que las condiciones materiales de existencia de esas relaciones hayan sido incubadas en el seno mismo de la vieja sociedad. Por eso la humanidad no se propone nunca ms que los problemas que puede resolver, pues, mirando de ms cerca, se ver siempre que el problema mismo no se presenta ms que cuando las condiciones materiales para resolverlo existen o se encuentran en estado de existir. Esbozado a grandes rasgos, los modos de produccin asiticos, antiguos, feudales y burgueses modernos pueden ser designados como otras tantas pocas progresivas de la formacin social econmica. Las relaciones burguesas de produccin son la ltima forma antagnica del proceso de produccin social, no en el sentido de un antagonismo individual, sino en el de un antagonismo que nace de las condiciones sociales de existencia de los individuos; las fuerzas productoras que se desarrollan en el seno de la sociedad burguesa crean al mismo tiempo las condiciones materiales para resolver este antagonismo. Con esta formacin social termina, pues, la prehistoria de la sociedad humana (p. 37-38) . Se trata, de nuevo, de una serie de ideas que necesitan ser revisadas en diversos sentidos.

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Por ejemplo, Juan Ramn Capella ha sealado que la palabra correspondencia (que aparece usada en el anterior texto y en otros de Marx y de Engels), es, cuando menos, inadecuada: la correspondencia de las relaciones de produccin con el grado de desarrollo de las fuerzas productivas ha de verse como un lmite a la variedad de modelos de relaciones de produccin viables puesto por el grado de desarrollo de las fuerzas productivas, y no como un paralelismo de hechos histricos (Capella 1993, p. 162). Que el saber cientco y tecnolgico es tambin una fuerza productiva, lo que no habra sido percibido (o sucientemente percibido) por Marx; ello habra llevado a cierto marxismo a atribuir la causacin de cualquier aspecto de las relaciones poltico-jurdicas o de la conciencia social directamente a la base econmica (p. 164) cuando, en su opinin, los fenmenos sobreestructurales slo se vinculan con la base a travs de innumerables pasos intermedios (...) la determinacin opera ms bien negativamente, como un lmite a lo sobreestructuralmente posible dada una base material (p. 166). O, en n, que resulta necesario corregir lo que Marx (y Engels) entenda(n) por base, puesto que hoy sabemos (...) que las relaciones de tipo ecolgico, entre los grupos sociales y su medio, son ms bsicas o fundamentales que las relaciones sociales de produccin (p. 166). Boaventura Santos es todava ms crtico en relacin con el esquema basesuperestructura, que se correspondera con la distincin clsica sociedad civilEstado poltico y que Marx habra invertido en relacin con el uso que de la misma haba hecho Hegel ( para el joven- Marx es la sociedad, entendida en trminos
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econmicos, lo que determina el Estado, y no al revs) pero no superado: ...como estaba empeado en discutir la economa clsica en su propio terreno, Marx cay en la trampa de la separacin entre economa y poltica y termin por reducir la poltica y el derecho a la accin estatal. No consigui percibir en qu sentido real (y no slo metafrico) las relaciones econmicas eran tambin relaciones marcadamente polticas y jurdicas en su constitucin estructural. La metfora de la base econmica que sustenta la superestructura poltica y jurdica no es, por lo tanto, una distorsin completa del pensamiento de Marx, como se ha hecho creer recientemente (Santos 1998, pp. 143-144). Por eso, Santos propone una alternativa conceptual a la de Marx: las sociedades capitalistas son formaciones polticas constituidas por cuatro modos bsicos de produccin de poder que se articulan de maneras especcas. Habra as, en su esquema, un espacio domstico, un espacio de la produccin, un espacio de la ciudadana y un espacio mundial. Cada espacio estructural es un fenmeno complejo constituido por cinco componentes elementales: una unidad de prctica social, una forma institucional preferida, un mecanismo de poder, una forma de Derecho y un modo de racionalidad. As, el mecanismo de poder de cada uno de esos espacios sera, respectivamente: el patriarcado, la explotacin, la dominacin y los intercambios desiguales; y las formas de Derecho: el Derecho domstico, el Derecho de la produccin, el Derecho territorial y el Derecho sistmico15. Pues bien, por ms que pueda haber buenas razones para abandonar el esquema basesuperestructura, al menos tal y como lo congur Marx, hay tambin una serie

Vase el esquema que aparece en Santos 1998, p. 149 y ss. Prescindo de las revisiones a ese esquema introducidas por Santos en otros trabajos suyos posteriores.

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de elementos que subyacen al mismo y que son de un gran valor para la teora del Derecho. Dicho en pocas palabras: la lectura de Marx lleva a subrayar el carcter social e histricamente condicionado del Derecho, que la teora jurdica al uso tiende ms bien a descuidar. En efecto, el Derecho no es un fenmeno que pueda estudiarse (comprenderse) de manera autnoma, desconectado de los otros elementos del conjunto social. Por eso mismo, la teora del Derecho no puede elaborarse simplemente siguiendo el modelo de las ciencias formales y dando la espalda al conocimiento social. Conceptos como los de trabajo, conicto, poder, necesidad social... son , si se quiere, prejurdicos, pero imprescindibles para construir una teora explicativa y crtica del Derecho. E, igualmente, la dimensin histrica del Derecho no puede dejar de reejarse en el anlisis, la crtica y la elaboracin de los conceptos jurdicos. As, la asimilacin (crtica) de la obra de Marx lleva, me parece, a ponerse en guardia frente a la pretensin de elaborar una teora completamente general del Derecho (vlida para cualquier sistema jurdico) que correra el riesgo (ideolgico) de no servir para dar cuenta de (y para permitir operar con sentido en el contexto de) los Derechos en cuanto fenmenos reales (y contrapuestos a las construcciones del objeto realizadas por la teora). Y lleva tambin a pensar que el debate actual sobre el positivismo jurdico no es simplemente un debate terico en el que se trata de elucidar el grado de acierto de los positivistas a la hora de construir la tesis de las fuentes sociales del Derecho o de la separacin entre el Derecho y la

moral. El argumento de fondo para no ser hoy positivista es, propiamente hablando, historicista: el positivismo jurdico no es exactamente una concepcin falsa del Derecho, sino una concepcin que no permite dar cuenta del (o incluso que se vuelve un obstculo para el) desarrollo de los ordenamientos jurdicos en la direccin de lo que suele llamarse constitucionalismo (vid. Atienza y Ruiz Manero 2006).

3.5
Hoy no es infrecuente leer y entre autores ms o menos prximos al marxismo- que el mensaje ms importante que cabe encontrar en la obra de Marx es de naturaleza moral o, cuando menos, que el elemento moral de su losofa es de gran relevancia16. Esto parece realmente paradjico en relacin con un autor que adopt una actitud que, como poco, habra que calicar como de sospecha en relacin con el uso de expresiones como justicia, deber, moral o derechos humanos. Por poner algunos ejemplos: Cuando el comunista utpico Weitling participaba en 1846 en una reunin del Comit de Correspondencia que se celebraba en la casa de Marx, ste replicaba a las apelaciones a la justicia, la solidaridad y la ayuda mutua fraternal formuladas por Weitling con un fulminante: nunca jams ayud la ignorancia a nadie!. En El 18 Brumario de Luis Bonaparte, Marx escribi que el lema libert, galit, fraternit que presida la repblica francesa salida de la revolucin de 1848 no signicaba otra cosa que las inequvocas palabras: infantera, caballera, artillera!. Y, en n, a lo largo prcticamente de toda su vida

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Vid., por ejemplo, Capella 1993, p. 181, referido a El Manifiesto; o Gargarella 1999, p. 123, en relacin con los marxistas analticos.

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(desde los tiempos de Miseria de la losofa hasta los de El Capital) Marx se enfureci ante los intentos de Proudhon de basar el socialismo en la justicia, en la igualdad, etc. (vid. Atienza 1983, p. 5). A ello cabe replicar, desde luego (como hace tiempo seal, entre otros, Aranguren en Espaa; vid. Atienza 1983, p.6), que en toda la obra de Marx late un fuerte impulso moral y que en todos sus escritos abundan los juicios morales, aunque sea implcitamente. Pero, en todo caso, lo que podra considerarse como novedoso (o relativamente novedoso) en nuestros das es la tendencia (entre los autores neomarxistas o ms o menos prximos a Marx) a subrayar el aspecto tico de su obra, en lugar del cientco, el revolucionario, etc. En realidad, la actitud de sospecha de Marx frente al uso del lenguaje moral estuvo unida en su obra a concepciones de metatica de tipo no cognoscitivista; o sea, Marx parece haber considerado que el discurso

de la moral no perteneca al campo de la racionalidad, sino digmoslo claramenteal de la ideologa. Por ello tambin, la actitud de Marx en relacin con los derechos humanos fue, en el mejor de los casos, ambigua: por un lado, se reri siempre a ellos (como se ha dicho) en trminos sarcsticos pero, por otro lado, no dej de otorgarles una gran importancia prctica. Marx no adopt, de todas formas, el mismo punto de vista sobre los derechos humanos en todas sus obras. Aunque existe una importante continuidad en la evolucin de su pensamiento, en el mismo cabra distinguir tres periodos: Tras una corta etapa (hasta 1843) de defensa de los derechos humanos del liberalismo, el joven Marx mantiene una actitud inequvocamente hostil hacia los derechos humanos que interpreta como un aspecto ms de la alineacin humana17. Posteriormente, en una fase que puede centrarse en el Maniesto y que ira hasta 1852, su postura es esencialmente ambigua: por un lado, otorga una gran importancia

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17 El texto fundamental es La cuestin juda (1844), en donde Marx contrapone la emancipacin poltica defendida por Bruno Bauer (que va ligada al acceso -por parte de los judos- de los derechos humanos-) a la emancipacin humana o emancipacin real. He aqu algunos pasajes significativos de esa obra: Detengmonos un momento a examinar los llamados derechos humanos, los derechos humanos en su autntica forma, en la forma que les confirieron sus descubridores, los norteamericanos y franceses. En cierto modo esos derechos humanos son derechos polticos, derechos que slo pueden ejercerse en comunidad con el resto de los hombres. Su contenido es la participacin en la comunidad, y concretamente en la comunidad poltica, en el Estado. Esos derechos humanos entran en la categora de la libertad poltica, en la categora de los derechos cvicos, que no presuponen, ni mucho menos, como hemos visto, la abolicin absoluta y positiva de la religin, ni tampoco, consecuentemente, y a modo de ejemplo, la del judasmo. Queda por considerar la otra parte de los derechos humanos, los droits de lhomme, en cuanto que diferentes de los droits du citoyen. (Marx 1844.1, p. 241) Los droits de lhomme, los derechos del hombre, en cuanto tales, se distinguen as de los droits du citoyen, de los derechos del ciudadano. Quin es el homme distinto del citoyen? Ni ms ni menos que el miembro de la sociedad burguesa. Por qu al miembro de la sociedad burguesa se le llama hombre, simplemente hombre, y por qu sus derechos se llaman derechos del hombre? Cmo se explica esto? Podemos explicarlo remitindonos a las relaciones entre el Estado poltico y la sociedad burguesa, a la ausencia o a la falta de la emancipacin poltica. En primer lugar constatamos el hecho de que los llamados derechos del hombre, los droits de lhomme en cuanto distintos de los droits du citoyen, no son sino los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egosta, del hombre separado del hombre y de la comunidad (...). As pues, la libertad es el derecho de hacer o ejercitar todo lo que no perjudica a los dems. Los lmites entre los que uno puede moverse sin daar a los dems estn establecidos por la ley, del mismo modo que la empalizada marca el lmite o la divisin entre las tierras. Se trata de la libertad del hombre en cuanto mnada aislada y replegada en s misma (...) As pues, el derecho del hombre a la propiedad privada es el derecho a disfrutar de su patrimonio y a disponer de l abiertamente ( son gr), sin atender al resto de los hombres, independientemente de la sociedad (...) La galit, considerada aqu en su sentido no poltico no es otra cosa que la igualdad de la libert ms arriba descrita, a saber, que todo hombre se considere por igual mnada y a s misma se atenga (...) El concepto de la seguridad no hace que la sociedad burguesa supere su egosmo. La seguridad es, por el contrario, la garanta de ese egosmo. Ninguno de los llamados derechos humanos trasciende, por lo tanto, el hombre egosta, el hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir, el individuo replegado en s mismo, en su inters privado y en su arbitrariedad privada y disociado de la comunidad. Muy lejos de concebir al hombre como ser genrico, estos derechos hacen aparecer, por el contrario, la vida genrica misma, la sociedad, como un marco externo a los individuos, como una limitacin de su independencia originaria. El nico nexo que los mantiene en cohesin es la necesidad natural, la necesidad y el inters privado, la conservacin de su propiedad y de su persona egosta. (Marx 1844. 1, pp.242-245) La emancipacin poltica es la reduccin del hombre, de una parte, a miembro de la sociedad burguesa, al individuo egosta independiente, y, de otra parte, al ciudadano del Estado, a la persona moral. Slo cuando el hombre individual real reincorpora a s al ciudadano abstracto y se convierte como hombre individual en ser genrico, en su trabajo individual y en sus relaciones individuales; slo cuando el hombre ha reconocido y organizado su forces propes como fuerzas sociales y cuando, por lo tanto, no desglosa ya de s la fuerza social bajo la forma de fuerza poltica, slo entonces se lleva a cabo la emancipacin humana (Marx 1844.1, p. 249)

prctica a la conquista de ciertos derechos humanos por parte del proletariado pero, por otro lado, los reduce a la categora de medios y no los considera como nes en s mismos: les concede un valor ms bien poltico que tico. Finalmente, en su etapa propiamente de madurez, a partir de 1853, y aunque no desaparezca del todo la anterior ambigedad, la postura de Marx se va decantando para dar un valor cada vez mayor a los derechos humanos, al tiempo que aparecen cambios tericos importantes como el abandono de la tesis de la extincin del Derecho y del Estado, que resulta sustituida por la del carcter simplemente subordinado de la superestructura jurdicopoltica (vid. Atienza 1983, p.20). De manera que, aunque Marx no viera en los derechos humanos realidades dotadas de valor moral, sino instrumentos polticos, ello no signica que fuera exactamente un enemigo de los derechos humanos, de la libertad y la igualdad del mundo moderno. Su tesis es que constituan un gran progreso en relacin con la etapa anterior (la del feudalismo), pero quedaban fuera del objetivo nal, no formaban parte de su proyecto emancipatorio, de la sociedad socialista; o, al menos, de su ncleo central. Por lo dems, al mostrar las conexiones entre las ideas de libertad e igualdad de todos los hombres y las propias necesidades del sistema capitalista, Marx dio una explicacin materialista de los derechos humanos y puso de maniesto el carcter histrico y no metafsico de esta nocin. Adems, se dio cuenta de que los derechos humanos, las libertades burguesas, eran una de las principales contradicciones generadas por el capitalismo y pens que su desarrollo y realizacin podan hacer de ellos una palanca fundamental para acabar con el
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propio sistema capitalista. Todo ello lleva, en denitiva, a la idea de que en la obra de Marx pueden encontrarse elementos de gran importancia para quien pretenda elaborar una teora del Derecho que otorgue un lugar central a los derechos humanos. Pero esos elementos son esencialmente crticos, negativos, y no permiten desarrollar plenamente el potencial emancipador de los derechos humanos. Marx (y el marxismo) se ha visto aqu lastrado por ciertas tesis como la de la separacin entre el Estado y la sociedad civil, el economicismo (presente, al menos, en algunos de sus textos fundamentales), la consideracin de la llegada del socialismo como una necesidad objetiva y, sobre todo, una concepcin escptica del Derecho y de la tica (y, por tanto, de los derechos humanos). La defensa del objetivismo tico (al menos, de un objetivismo mnimo) es condicin necesaria para el desarrollo terico y prctico de los derechos humanos. En la tradicin que representa Marx hay, adems, una serie de elementos que permitiran fundamentar (objetivamente) una serie de principios que, sin sustituir a los de inspiracin liberal, podran contribuir a corregir la situacin actual de desequilibrio a favor de los derechos individuales frente a los derechos sociales. Esos principios (contrapuestos dialcticamente a los de inviolabilidad de la persona humana, autonoma y dignidad18), seran los siguientes: el principio de las necesidades bsicas, segn el cual todos los seres humanos tienen ciertas necesidades elementales (por ejemplo, la de alimentarse) que gozan de prioridad frente a las necesidades, que no sean bsicas, de los otros seres humanos;

Tal y como los formula Nino (1984) seran: el principio de la inviolabilidad de la persona humana que prohbe que se puedan imponer cargas o sacrificios a ciertos individuos sin contar con su consentimiento efectivo y sobre la base de que redundan en beneficio de la mayora de la poblacin; el principio de la autonoma de la persona que prescribe al Estado permanecer neutral respecto a los planes de vida individuales y a los ideales de excelencia humana y limitarse a facilitar la persecucin de dichos planes e impedir la interferencia mutua en el curso de la misma; y el principio de la dignidad que obliga a juzgar y tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no segn otras propiedades y circunstancias como su raza, su sexo, sus creencias, etc.

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el principio de cooperacin segn el cual el desarrollo mximo y deseable del ser humano exige una cooperacin activa por parte de los dems y, en particular, por parte de las instituciones sociales (estatales o no); el principio de solidaridad que establece que cualquier ser humano slo tiene derecho a un grado de desarrollo y de goce de bienes que no imposibilite a los dems alcanzar un grado de desarrollo equivalente (vid. Atienza 2001, p.223).

En mi opinin, las ideas antes recogidas (e interpretadas de la manera sealada) no solamente son compatibles con una teora del Derecho adecuada para los sistemas jurdicos de nuestros Estados constitucionales, sino que constituyen un elemento esencial de la misma. En particular, me parece que tienen gran valor para la construccin de una teora del Derecho para el mundo latino que, en un escrito reciente, he tratado de condensar en estos diez puntos (Atienza 2007): 1) Si el Derecho como alguna vez se ha escrito- es una gran accin colectiva que transcurre en el tiempo, una prctica social, entonces la teora del Derecho tiene, de alguna manera, que formar parte de esa prctica. Una consecuencia de ello es que el terico del Derecho no puede ser ajeno a los valores de esa prctica, ni puede tampoco concebir su participacin en la misma en trminos puramente individuales. Lo que debera guiar nuestro trabajo, en denitiva, no es el afn de originalidad, sino de participar cooperativamente con otros en la mejora de esa prctica. 2) La elaboracin de una teora del Derecho completamente general, vlida para cualquier sistema jurdico, es una empresa de valor limitado. Pero, adems, no es nada obvio que la teora jurdica al uso, el paradigma anglo-americano dominante (positivista o no), sea verdaderamente general. Por eso, ante el riesgo cierto de que la globalizacin en la teora del Derecho responda ms bien a lo que se ha llamado la globalizacin de un localismo, podra ser de inters desarrollar teoras del Derecho -digamos- regionales, de acuerdo con los diversos crculos de cultura hoy existentes. El multilateralismo parece una estrategia deseable, y no slo en el mbito de la poltica internacional.

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Lo que he pretendido sealar en los anteriores puntos se podra sintetizar diciendo que la lectura de la obra de Marx podra surtir un efecto benecioso en la teora del Derecho, en la medida en que contribuira a una orientacin de la misma en un sentido ms pragmatista, funcional, crtico, materialista, incardinado en una concepcin global de la sociedad, abierto hacia las ciencias sociales y comprometido con un proyecto poltico-tico de emancipacin humana. Ello insistamos una vez ms- supone una lectura crtica y, por as decirlo, selectiva, de un autor clsico. Y una de las razones para leer a los clsicos (aparte de que uno siempre encuentre en ellos, en sus obras, nuevos sentidos) es que el lector no tiene por qu aceptar todo lo que aquellos hayan escrito o hayan signicado en la historia del pensamiento. De la misma manera que es recomendable leer la tica a Nicmaco o la Retrica de Aristteles sin que, naturalmente, ello presuponga ninguna aceptacin de la esclavitud o de la teora de los silogismos en bloque, uno puede leer a Marx y obtener de ello un provecho considerable- sin necesidad de pensar que el comunismo es un estadio necesario en el desarrollo de la historia, que el Derecho y el Estado estn destinados a extinguirse, etc.

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3) Los pases latinos, de Europa y de Amrica, constituyen uno de esos crculos culturales. Aunque con niveles de desarrollo econmico, poltico, cientco, tecnolgico, etc. diferentes, esos pases son sumamente anes desde el punto de vista de sus sistemas jurdicos y de sus lenguas, poseen una rica tradicin de pensamiento jurdico y en todos ellos el Estado constitucional opera como un ideal regulativo para el desarrollo del Derecho y de la cultura jurdica. En muchos de esos pases la losofa del Derecho ocupa hoy un lugar acadmicamente destacado, lo que explica que exista un buen nmero de cultivadores de la disciplina con un alto nivel de competencia tcnica. Cmo explicar entonces que la produccin iuslosca se limite en buena medida a comentar o discutir ideas y teoras surgidas en otros mbitos culturales y destinadas tambin muchas veces a tratar con problemas caractersticos de esos otros mbitos? 4) Lo anterior no es una invitacin al localismo en la teora del Derecho, sino a distinguir lo pura o fundamentalmente local y lo que tiene -o puede tener- un valor genuinamente general o universal (en relacin, al menos, con el universo del Estado constitucional). Las teoras iusloscas de mbito regional podran congurar una til mediacin ente lo local y lo universal y contribuir as a una globalizacin ms equilibrada en la teora del Derecho. 5) La losofa del Derecho no es un gnero retrico, pero una forma equivocada de practicar la teora jurdica consiste en desentenderse de quines son los destinatarios de los escritos iusloscos y de quines pueden hacer uso de las ideas que se encuentran en ellos. Quizs no tenga sentido producir obras destinadas nicamente a otros lsofos del Derecho, y

menos an cuando sus destinatarios directos pareceran ser intelectuales a los que todo lo que se genera fuera de su mbito cultural les es ajeno. 6) Otro error, que frecuentemente va de la mano del anterior, es el de olvidar que una teora del Derecho slo merece la pena si se ocupa de problemas relevantes y que esa relevancia viene jada por los intereses de la comunidad jurdica ampliamente entendida. Adems de algn otro factor de carcter exgeno, no es absurdo pensar que la falta de atencin a los problemas y a los destinatarios puede constituir la principal explicacin de la insatisfactoria situacin de la losofa del Derecho en los pases latinos: un (al menos en muchos casos) alto nivel de sosticacin tcnica y una (en general) escasa inuencia en la cultura jurdica y en la prctica del Derecho de sus respectivos pases. 7) Un modelo de teora del Derecho pragmticamente til y culturalmente viable en nuestros pases bien podra consistir en combinar estos tres ingredientes: mtodo analtico, objetivismo moral e implantacin social. Cada uno de ellos est especialmente vinculado a una de las grandes concepciones del Derecho bajo las cuales se suele clasicar, entre nosotros, a los lsofos del Derecho: el positivismo jurdico, el iusnaturalismo y la teora crtica del Derecho. 8) Positivismo jurdico y losofa analtica no son, obviamente, trminos sinnimos pero, dada la estrecha vinculacin existente entre ambos, es razonable considerar que el mtodo analtico es uno de los aspectos ms valiosos que el positivismo jurdico puede dejar como herencia a la cultura

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jurdica. Ese mtodo suele cifrarse en el uso y aceptacin de ciertas distinciones (por ejemplo, entre enunciados descriptivos y prescriptivos, o entre explicar y justicar) que, por lo dems, no deberan entenderse en un sentido rgido: entre lo descriptivo y lo prescriptivo pueden existir puentes y explicar una decisin puede contribuir notablemente a su justicacin. 9) Algo parecido puede decirse de la relacin entre el iusnaturalismo y el objetivismo moral y la unidad de la razn prctica, si bien la manera ms adecuada de sostener estas dos ltimas tesis no consiste en recurrir al Derecho natural, sino a alguna forma de procedimentalismo o constructivismo moral. En todo caso, las dos principales razones para rechazar el no cognoscitivismo tico (y el relativismo, pero obviamente no como posicin de tica descriptiva) son: 1) no permite reconstruir aspectos importantes de la prctica jurdica (en particular, de la justicacin de las decisiones judiciales); 2) es autofrustrante. La alternativa debera ser

un objetivismo moral (mnimo) que, frente al relativismo, deenda la tesis de que los juicios morales incorporan una pretensin de correccin y, frente al absolutismo, la de que los juicios morales (como los de los tribunales de ltima instancia) incorporan razones ltimas (en el razonamiento prctico), pero abiertas a la crtica y, por tanto, falibles. 10) Los aspectos ms valiosos de las teoras crticas del Derecho giran en torno a la necesidad de insertar el Derecho (y la teora del Derecho) en el medio social y plantearse su potencial de transformacin social. Esa concepcin (o una cierta manera de entenderla) muestra as la necesidad de que la teora del Derecho incorpore ciertas categoras que generalmente quedan fuera del anlisis (conicto, trabajo, poder, necesidad social), asuma el carcter histrico del Derecho y de las categoras jurdicas y preste atencin a los elementos desigualitarios e ideolgicos del Derecho (tambin de los Derechos del Estado constitucional).

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Marx 1859: Karl Marx, Prefacio a la contribucin a la crtica de la economa poltica Marx 1867: Karl Marx, El Capital, libro primero, tomo 1, Siglo XXI (6 ed.) Madrid, 1978. Marx 1875: Karl Marx, Crtica del Programa de Gotha, en Marx-Engels, Obras escogidas, Progreso, Mosc, tomo III, 1971. Marx y Engels 1844: Karl Marx y Friedrich Engels, La sagrada familia. Crtica de la crtica crtica. Contra Bruno Bauer y consortes, Akal, Madrid, 1977. Marx y Engels 1845-6: Karl Marx y Friedrich Engels, La ideologa alemana, Coedicin Pueblos Unidos-Grijalbo, MontevideoBarcelona, 1974. Marx y Engels 1848: Karl Marx y Friedriech Engels, Maniesto del partido comunista, en Obras escogidas, tomo 1, Progreso, Mosc, 1971. Nino 1984: Carlos Nino: tica y derechos humanos, Paidos, Buenos Aires-Barcelona-Mxico Quintanilla 1976: Miguel A. Quintanilla, Ideologa y ciencia, Fernando Torres Editor, Valencia Snchez Vzquez 1967: Adolfo Snchez Vzquez, Filosofa de la praxis, Grijalbo, Mxico Santos 1998: Boaventura de Sousa Santos, De la mano de Alicia, Siglo del hombre Editores, Universidad de los Andes, Colombia. Villoro 1989: Luis Villoro, Ideologa y ciencias sociales, UNAM, Mxico. * Las obras de Marx llevan la fecha de su publicacin original y, en los casos en que se publicaron pstumamente, la de su redaccin

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TRATAMIENTO LEGAL DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN EL PER

VCTOR YURI DAZ TORRES

ABOGADO DEFENSOR DE OFICIO DE FAMILIA ESPECIALISTA EN DERECHOS HUMANOS - UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

Consideraciones preliminares
Estimaciones de la ocina contra la droga y el delito de las naciones unidas (ONUDD), sealan que cerca de 700 mil personas son transportadas cada ao entre las fronteras para ser objeto de trabajos forzados y explotacin sexual en su mayora mujeres, nias y nios, concluyo el primer encuentro nter fronteras realizado este ao entre Chile y Per.1 La trata de personas es un fenmeno social y como tal no esta ajeno a los fenmenos histricos que rigen a nuestra sociedad. El delito de trata de seres humanos es tan antiguo como el origen mismo de la sociedad. Su estudio podra remontarse a los albores de la sociedad esclavista cuando los grandes seores, dueos de la tierra, en la necesidad de contar con mano de obra que de forma a sus tierras, se vean involucrados en la compra y venta de seres humanos como si fueran objetos. No existe un momento especco en la historia de la humanidad donde se empiece a tener una nocin clara de su signicado e importancia. Sin embargo las primeras referencias formales a este delito las podemos encontrar en los instrumentos internacionales elaborados, por la Organizacin de Naciones Unidas; sin descartar que organismos regionales como la organizacin de estados americanos (OEA), o la Unin Europea (UE), hayan tratado este tema de forma prela y con la misma rigurosidad cientca. Inicialmente el trmino trata se uso

para hacer referencia al comercio de mujeres blancas provenientes de Europa alrededor del ao 1900la migracin voluntaria de mujeres blancas provenientes de Europa a pases rabes y Orientales como concubinas o prostitutas se constituy en una especial preocupacin para los hombres y mujeres de la clase media europea, al igual que para los gobiernos.2 Hoy en da la trata de personas es considerada como la esclavitud del siglo 21, es decir ya no se utilizan las antiguas formas de explotacin crueles, inhumanas y degradantes, por el contrario ahora las han perfeccionado y reemplazado por formas ms sutiles, pero igual de perversas e inhumanas que las de antao. Antes de continuar se hace necesario precisar los alcances de los trminos bsicos de trata y traco de personas a n de poder entender sus alcances.

A. Definicin
El protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional en su artculo 3, apartado a) seala Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vul-

Tomado del Web Site ONG Races-Chile, Sntesis Primer encuentro Inter. Frontera Per Chile.www.redlamyc.info/Eventos/Sintesis%20Primer%20Enc uentro%20Interfrontera%20Peru%20Chile.doc 2 Manual de Derechos Humanos y Trata de Personas: Alianza Global Contra la Trata de Mujeres (GAATW), 2 edicin, Bogot, Colombia, 2003, p. 32. 3 Manual para la lucha contra la trata de personas: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nueva York, Naciones Unidas,
1

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nerabilidad o a la concepcin o recepcin de benecios par0a obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con nes de explotacin. Esa explotacin incluir como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual...

aparentan ser lo mismo, la prctica cotidiana nos demuestra que existen contrastes que los hacen distintos. En ese sentido, la Ocina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) sostiene que tanto la trata de personas como el trco ilcito de migrantes son delitos distintos, pero representan problemas penales en parte coincidentes. Sus deniciones jurdicas contienen elementos comunes. En los casos reales puede haber elementos de ambos delitos o mutacin de un delito a otro3 TRFICO ILCITO DE MIGRANTES Es un delito contra el estado, es decir constituye una amenaza la seguridad nacional Es de carcter transnacional. Su consumacin esta supeditada al traspasar a las personas una o ms fronteras nacionales. Existe consentimiento de las victimas o migrantes, pudiendo estar viciado por uso del engao u otra situacin similar. La fuente de ingresos es el precio pagado por el migrante ilegal. Las victimas deben ser repatriadas a sus pases de origen.

B. Diferencias de los Trminos Trata y Trfico de Personas.

Aunque en su forma estos dos trminos

TRATA DE PERSONAS Es un delito contra la persona y una amenaza a la seguridad humana. Puede ser o no de carcter transnacional. No es necesario traspasar fronteras nacionales. No hay consentimiento y si lo hubo este ha sido viciado por el uso de la coaccin, engao o abuso de poder o situacin de vulnerabilidad. La fuente de ingresos es producto de la explotacin de las victimas objeto de trata. Las victimas tienen derecho a obtener estatus de residentes.

Marco Normativo Nacional

En el plano nacional el delito de trata de personas se encuentra tipicado en el art. 153 (Dene el termino trata de personas y su modalidades) y 153-A (Regula sus formas agravadas) del cdigo penal, modicado por la ley N 28950, Ley Contra la Trata de Personas y el Trco Ilcito de Migrantes de fecha 16 de enero del 2007, dentro del capi-

tulo de los delitos de violacin de la libertad personal, en los trminos siguientes: El que promueve, favorece, nancia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la republica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de

2007, p.16, versin en espaol. 4 Nota de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de Naciones Unidas para la Niez y la Organizacin

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pagos o benecios, con nes de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trco de rganos o tejidos humanos La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con nes de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior.! A diferencia de otras legislaciones latinoamericanas nuestro pas ha regulado este delito de manera amplia y tomando en cuenta lo dispuesto por el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional (artculo 3, apartado a)), as como las recomendaciones de la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM)4, quienes han reconocido la necesidad de ampliar el concepto de trata de personas incluyendo deniciones como trabajo forzado, servidumbre y esclavitud, demostrando que no es un problema que se limita solo a la prostitucin. Por su parte Global Rights, considera que esta denicin debe interpretarse conjuntamente con las notas interpretativas (Travaux Preparatoires) del mencionado protocolo. Finalmente, el legislador nacional al momento de elaborar la mencionada ley, nos da la sana impresin que no ha querido dejar opor-

tunidad para que las bandas organizadas de tratantes puedan alegar su impunidad al establecer penas graduadas que van desde los ocho (08) a veinticinco (25) aos. En el caso del tipo penal bsico (art. 153), desde los ocho (08) hasta los quince aos (15) y en su forma agravada (153-A) desde los doce (12) hasta los veinte (20) aos si se trata de un funcionario pblico, promotor, integrante o representante de alguna organizacin tutelar o empresarial; exista pluralidad de victimas; poseer una edad entre los catorce (14) y diecisiete (17) aos de edad; tener la calidad de cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de anidad o tener a la victima bajo su cuidado en el mismo hogar; o es cometido por dos o mas personas. Sin embargo en su prrafo siguiente las penas se vuelve ms severas las penas si este produce la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro a la vida y la seguridad de la victima, es menor de catorce (14) aos de edad o padece de alguna discapacidad fsica o mental de manera temporal o permanente o si forma parte de una organizacin criminal. Adems de estos artculos nuestro cdigo penal tambin tipica otros delitos anes relacionados a la explotacin como:

a. Delitos de explotacin sexual

1. favorecimiento a la prostitucin- artculo 179; 2. usuario- cliente- artculo 179- A; 3. ruanismo- artculo 180; 4. proxenetismo- artculo 181; 5. turismo sexual infantil - artculo 181- A; y, 6. pornografa infantil- artculo 183 - A.

b. Delitos de explotacin laboral

1. exposicin a peligro de persona depen-

Internacional de Migracin en los borradores de los protocolos concernientes al contrabando de migrantes y Trata de Personas, 2000, A/AC.254/27. Disponible en: http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/8session/27e.pdf

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diente artculos 128 y 129; y, 2. violacin de la libertad de trabajo- artculo 168.

c. Delitos de extraccin o trfico de rganos y tejidos humanos

1. secuestro para obtener tejidos somticos de la vctima- artculo 152 inciso 8) y ltimo prrafo; y 2. trco de rganos y tejidos humanos- artculo 318-A El cdigo penal tambin prev el trco ilcito de migrantes en sus artculos 303-A Y 303-B modicado por la Ley N 28950- Ley contra la trata de personas y trco ilcito de migrantes, que prescriben lo siguiente

Art. 303-A.-Trafico ilcito de migrantes.

El que promueve, favorece, nancia o facilita la entrada o salida ilegal del pas de otra persona, con el n de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro benecio para si o para tercero, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

aos de edad, o es incapaz. 5. El hecho es cometido por 2 o mas personas. 6. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad, o tiene a la victima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos cuando: 1. Se produzca la muerte de la victima, lesin grave que ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados. 2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad fsica o psquica; 3. La victima es menor de 14 aos de edad o padece temporal o permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental; 4. El agente es parte de una organizacin criminal; 5. El estado de abandono de menores de edad (Art. 248 del cdigo de los nios y adolescentes) y la desaparicin (artculo 7 del Reglamento de la ley N 28022, que crea el Registro Nacional De Informacin De Personas Desaparecidas, aprobado mediante Decreto Supremo N 017-2003-IN) tambin podra devenir en situaciones de trata de personas. En Latinoamrica son pocos los pases que poseen una legislacin especica sobre la materia, entre ellos se pueden citar: Bolivia, Ley N 3325, Trata y trco de personas y otros delitos relacionados de fecha 18 de enero 2006; Colombia Ley N 747, Por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Cdigo Penal y la Ley 599 de 2000, se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones de fecha 19 julio del 2002; Ecuador, Ley contra la trata de Personas; con la excepcin de los Estados Unidos de Amrica quien posee una de las mas estrictas leyes anti - trata de personas como es la Ley de Proteccin a las Vctimas del Trco de Seres Humanos y la Violencia 2000.

Art. 303-B.-Formas Agravadas De Trfico ilcito de migrantes.

La pena ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal, cuando: 1. El agente como el hecho abusando del ejercicio de la funcin publica. 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades para perpetrar este delito. 3. Exista pluralidad de victimas. 4. La victima tiene entre 14 y menos de 18

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LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL FTBOL

JOS HERNN NECIOSUP CHANCAFE

ABOGADO CON ESTUDIOS DE MAESTRA EN CIENCIAS PENALES

I.- Introduccin, II.- El Ftbol y sus antecedentes, III.- Lesiones en el Ftbol, IV.- Responsabilidad Penal en el Ftbol, V.- A modo de conclusin. I.- Introduccin.
Con el propsito de trabajar en la labor de investigacin y de alguna manera contribuir en la Literatura Jurdica, tengo a bien presentar el presente trabajo con el n de poner luz en un tema tan oscuro como es: La Responsabilidad Penal en el Ftbol, tema en la actualidad muy discutido por los estudiosos del Derecho Penal, en el plano de la Doctrina Penal Internacional; sin haber logrado hasta la fecha un criterio homogneo, hecho que se reeja en nuestro Ordenamiento Jurdico Penal Contemporneo. El Ftbol, es sin duda, hoy por hoy, uno de los elementos integrantes de la vida moderna, que cumple una funcin social en la sociedad; Por eso su prctica y cultivo no escapa a ninguna sociedad del mundo; Porque a travs del ftbol se logra un desarrollo fsico, psquico y moral de las personas; As lo establece nuestro Ordenamiento Jurdico Deportivo. Sin embargo, el ftbol aparentemente pareciera no generar ningn problema de carcter jurdico penal, pero esto no es as, porque en su desarrollo casi siempre se producen daos contra la integridad corporal de los futbolistas sean estos en forma normal o anormal. Es por ello que en el presente trabajo de investigacin se pretende explicar: Cundo un acto deportivo cae dentro de la Ley Penal y cundo no?; es decir, Una lesin producida en el ftbol

es delito o no? y Por qu?

II.-El Ftbol y sus antecedentes.

Deporte y Justicia, pelota y balanza, parecen ser instituciones y smbolos que a primera vista no se asocian con facilidad. El estadio como un lugar de juego alegre, la Sala del Tribunal, como lugar de la administracin de justicia. Nos encontramos aqu, pues, ante dos mundos muy diferentes. Y, sin embargo, aunque a su vez persigan nes distintos, tienen un elemento en comn: La lucha por la victoria. En ese contexto surge la necesidad de proveer al ftbol de un marco jurdico adecuado, dentro del cual deber desarrollarse el juego si ha de desvirtuarse en lesiones; Muy a pesar de que la actividad futbolstica se desenvuelve dentro de las federaciones, que a su vez disponen de una jurisdiccin propia que puede imponer sanciones; Este tipo de propuestas de crear un mbito jurdico libre encontrara con seguridad el apoyo de todos aquellos que preferiran ver reducido el papel del Derecho, fomentando lo que armaba el Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Repblica Federal de Alemania) ALBIN ESER, las regulaciones informales no estatales. Lo expuesto no quiere decir que por ello deba excluirse desde un principio y sin excepcin alguna, cualquier jurisdiccin futbolstica de las federaciones; y ello implica que la autorizacin de sanciones federativas no se puede entender como un cese de la responsabilidad penal; En ese sentido, sea cual fuese la denicin por la cual se opte de

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esta delicada relacin entre la justicia estatal y la jurisdiccin privada federativa, no suscita, por otro lado ninguna duda de que bajo un punto de vista material el Derecho Penal deba aplicar su carcter vinculante tambin al mbito del deporte1. De lo comentado, conlleva sealar que el ftbol debe ser tambin preocupacin de los estudiosos del Derecho Penal por las consecuencias que genera su desarrollo: Homicidios, lesiones, etc; que le consta al pblico al presenciar un encuentro futbolstico. Por otro lado la muerte o lesiones no slo se limitan a los jugadores, sino tambin trasciende en el mismo pblico, azuzados muchas veces por seudos dirigentes irresponsables que tratan de crear enemigos donde slo hay en realidad adversarios deportivos. NICK HOMBY, en su obra Fiebre en las Gradas, nos reere sobre la mentalidad del hincha de ftbol que acude a los campos deportivos: Es raro- dice l -, pero a diferencia del pblico de cualquier otro espectculo, que paga una entrada a cambio de pasarlo bien, el acionado al ftbol entra al estadio malhumorado, reprueba al rbitro y a los pocos minutos del partido est ya lanzando palabras soeces. En ese contexto, el futbolista puede sufrir lesiones a veces mortales y tambin terceras personas que sin practicar actividades futbolsticas, resultan siendo vctimas: As, por ejemplo, el espectador que sorprendido no puede esquivar la pelota que sale disparada del campo de juego y se ve lesionado en la cabeza2; En estos casos habr que ver la impunidad no tanto en el mbito del consentimiento, sino, ms bien, en el de la imprudencia. Pero tambin puede darse el caso del espectador que incurre en un delito res1

pecto al futbolista cuando lesiona con una botella lanzada al campo de juego. Incluso el rbitro puede ser vctima por un jugador o espectador. Por ello no es posible seguir pensando en el ftbol aisladamente; no es posible seguir creyendo ilusamente que los estadios son islas ajenas por completo a la problemtica de nuestras ciudades; de all que el Derecho Penal se debe hacer cargo de ello y est esencialmente obligado a prevenir y luego a reprimir los comportamientos antisociales de quienes concurren al recinto futbolstico, debido a que el ftbol, genera a su alrededor no solo satisfacciones y alegras para protagonistas y espectadores, sino tambin actos de inusitada violencia y comportamientos claramente delictuales. Es difcil que los espectadores de un encuentro futbolstico, as como los mismos deportistas que en ella intervienen, sospechen la existencia de un problema jurdico y mucho menos el carcter penal de ste. Qu posicin adoptara el Fiscal o el Juez Penal a quin le fuera presentada una denuncia por lesiones causadas en un encuentro futbolstico? Podra invocar en su auxilio el presunto denunciante los artculos 121 al 124 del Cdigo Penal Vigente, que castigan las lesiones? Si no lo son aplicables Por qu razn? ste es el problema.

III.- Lesiones en el Ftbol.

El considerable aumento de encuentros futbolsticos en Europa, mas tarde en Amrica, trajo como consecuencia mltiples accidentes ocasionados con motivo de su prctica; Los delitos de lesiones hasta los delitos de homicidios deportivos se hicieron cada vez

Cfr. W. SCHILD, Das Strafrechtliche Problemem der Sportverletzungen, Jura (= Juristische Ausbildung), 1982,520 y ss; ZIPF, Einwilligung und Risikobernahme im Strafrecht, 1970. p. 86 y ss. 2 As la sentencia del OLG Karlsruhe NJW (= Neue Juristische Wochenschrift) 1982, 394

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mas frecuentes y los diferentes medios de comunicacin comenzaron a dar cuenta de accidentes ocurridos en las competencias futbolsticas, logrando de esta manera que entren en el campo de la discusin ciertos hechos que eran ajenos a la atencin de los estudiosos. Salustiano Gonzlez, comentarista del diario El Mundo, de Buenos Aires, autor de un enjundioso estudio sobre las leyes que gobiernan el ftbol, dice: En 1691, era tan popular el ftbol, que ni el genial Shakespeare pudo sustraerse a su inuencia como podemos darnos cuenta en su obra La Comedia de las Equivocaciones. Es justicable o no las lesiones producidas en el ftbol? Para responder dicha interrogante debemos analizar las siguientes teoras:

producidos en los deportes violentos, como el ftbol, considerndolos caso fortuito. Por su parte Penso, arma que es necesario la creacin del llamado Delito Deportivo con un tratamiento distinto a las lesiones comunes; Esto es justo porque hoy por hoy no podemos darle el mismo tratamiento a este tipo de lesiones, con las lesiones comunes, por muchas razones, entre ellas, el elemento psicolgico del futbolista es distinto, al elemento psicolgico del agente de lesiones comunes. En el futbolista su elemento subjetivo intelectual o volitivo, est determinado por factores endgenos y exgenos (alteracin del sistema nervioso determinado por el mismo desarrollo del juego y la inuencia directa de la psicologa del pblico, que determina al futbolista a cometer determinados delitos). Esto no ocurre con el agente que comete lesiones comunes, cuyo elemento intelectual y volitivo se hallan en forma normal; hecho que les permite distinguir el carcter delictuoso de su accin y de determinarse de acuerdo a sta distincin, caso que no ocurrir con las lesiones futbolsticas. En sintona con ello concluyo la presente teora armando, que ha logrado un buen desarrollo en cuanto a ste tema, pero su error fue ser muy riguroso y considerar delictivos los actos dolosos, culposos y preterintencionales causados en el ftbol y esto no es as, por cuanto stos actos deportivos anormales con violacin de las reglas de juego, son impunes por ser guras distintas a las lesiones comunes establecidas en los diferentes cdigos penales

A.- Teora Afirmativa.

Esta corriente doctrinal exige para las lesiones futbolsticas un riguroso tratamiento jurdico, sosteniendo que deben castigarse siempre a ttulo de dolo, de preterintencionalidad o de culpa. Dentro de esta teora encontramos a Gefter Wondrich y Del Vecchio, quienes sostienen la enrgica sancin de las lesiones, siempre a ttulo de dolo, culpa o preterintencionalidad, lo cual desde mi punto de vista es un error, por cuanto, si bien existe verdaderos delitos dolosos, culposos y preterintencionales en los encuentros futbolsticos, estos son distintos a las lesiones comunes tipicadas en el ordenamiento jurdico penal, sin embargo es menester resaltar la distincin que hacen los autores de un bloque de lesiones

B.- Teora Negativa.

Esta constituida por subteoras que tratan de considerar en la doctrina a las lesiones

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futbolsticas irrelevantes para el Derecho Penal; As tenemos:

Teora de la Inexistencia de Dolo.

Esta doctrina acepta el razonamiento de que como no hubo intencin de producir lesiones, falta la voluntad criminal, el dolo; Por tanto no puede aplicarse pena alguna3.

El Cdigo Penal Peruano de 1924, ha recogido esta teora para justicar aquellas lesiones causadas en el ftbol, en cambio el actual Cdigo Penal a descartado esta teora y se inclina a la teora del consentimiento (Art. 20, Inc.10).

Teora del Consentimiento de la Vctima.

Esta teora, es tan complicada y cuestionada en la Doctrina Jurdico Penal, por cuanto si se quiere entender como causa de justicacin, lleva a la armacin de que faltan normas legales, y hay que razonar, de manera distinta en cada caso en que se presente la existencia del consentimiento. Dice Maggiore, sta teora es rida y fantstica, porque, hace pensar que el futbolista consciente una fractura del pie o clavcula; En ese sentido podemos decir que la mujer que yace con un hombre consciente morir en el parto. En realidad tiene razn el autor antes mencionado, porque Cmo sostener que el futbolista quiere una lesin grave o una fractura? Esta causa de justicacin ha sido recogida por nuestro Cdigo Penal Vigente en su Inc.10, del Art.20, para justicar aquellas lesiones causadas no slo en el ftbol sino tambin en los deportes violentos en general. El Inc.10 dice: Est exento de responsabilidad penal, el que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.

Teora de la Realizacin de un Fin Reconocido por el Estado.

Von Listz4, en Alemania, uno de los primeros penalistas en ocuparse del tema de las lesiones causadas en juegos deportivos; as como Renato Garraud5, Angioni, y al parecer la Jurisprudencia Mexicana, acogen esta teora. Jimnez De Asua6 la sigue igualmente, reconociendo la importancia de la posicin de M.E.Mayer7; Peco, en la exposicin de motivos del Proyecto Penal Argentino, se adhiere tambin a ella8. Segn estos autores, la accin de los partcipes en un encuentro futbolstico, constituye un ataque a un inters jurdicamente protegido, la integridad corporal, pero la antijuricidad de esta accin desaparece por ser medio adaptado a la realizacin de uno de los nes reconocidos por el Estado. Teora de la Autorizacin Estatal de los Deportes mediante permiso de la Autoridad. Cecchi9 es uno de los defensores de esta teora. Segn esta direccin doctrinal, las lesiones inferidas en un encuentro futbolstico no se castigan porque falta la ilicitud de la accin, sino porque est autorizada la accin por leyes y reglamentos y por la autoridad gubernativa.
3 4

V.- RESPONSABILIDAD PENAL EN EL FTBOL.

En lo concerniente a que si existe o no? Responsabilidad Penal en el Ftbol, tenemos entre los diversos criterios de los estudiosos del Derecho Penal; a:

Maggiore, lug.citado, p.640, nota, menciona a Altavilla y Marciano como adheridos a esta teora. En su Lehrbach des stafrech, 20.ed. traducido por Asa. 5 GARRAUD, R: Presis de Droit criminal, 150, de pars, 1934. 6 JIMNEZ DE ASUA, L.:Rev.Jur.La Libertad, Univ.Madrid-Espaa. 7 En el caso de las lesiones ocasionadas en los deportes ms que el consentimiento tiene podero el fin til reconocido por el Estado. 8 PECO, J.:Proyecto del Cdigo Penal , Buenos Aires, 1942, p.102 9 CECCHI,O.: Lesiones y Criminalita en Revista Penal, Vol.C III, 1926

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 El Dr. Luis Jimnez De Asua, quien nos dice: en las reglas de juego y en su normal desarrollo no entran ni el fallecimiento ni las heridas. Si se producen no son justicables tan luctuosas consecuencias. En la hiptesis que se halla causado sin infringir las reglas de juego y de un modo eventual, nos hallaremos ante el denominado Caso Fortuito, que es el lmite de la culpabilidad, y no un motivo de justicacin. EL Dr. Manuel G. Abastos, seala que las lesiones que se producen en el ftbol y en otros deportes violentos, con violacin de los reglamentos de juego son punibles, pues se trata de imprudencia temeraria o de maniesto deseo de daar. En cambio aquellas que se producen con observacin de las reglas de juego, caen dentro del mbito del Caso Fortuito10. El Prof. Ral Pea Cabrera, dice: Las lesiones futbolsticas fundan su exencin de la pena en la autorizacin estatal del juego; Solamente las lesiones intencionales, no necesarias, constituyen delito. Esto es, observndose las reglas de juego el hecho es impune.11 Por ltimo tenemos la opinin del Prof. Luis Bramont Arias, que dice: con respecto a las violencias y lesiones en los deportes negamos la tipicidad de tales hechos; porque el deportista ni lesiona ni mata, sino juega, cuando se observan las reglas de juego, lo que excluye, que exista adecuacin tpica en el caso, salvo si la muerte o lesiones se caus sin observar las reglas de juego. En las reglas del deporte y en su normal desarrollo no entran el fallecimiento ni las heridas. Si se producen no pueden ser justicados12 Como podemos notar existe unanimidad de los doctrinarios en cuanto se reeren a aqueMANUEL G. ABASTOS: Derecho Penal II. Parte Especial, p.180. PEA CABRERA: Derecho Penal, T. II. 1963, p.163. 12 Temas de Derecho Penal, Ed. Lima, 1981.p.33. 13 DEL VECCHIO, G: La Criminalita Negli Sports, Turn 1927, p.251.
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llos actos deportivos con violacin del reglamento de ftbol, para considerarlos como delitos culposos, dolosos y preterintencionales. Creo que es muy acertada esta posicin, pero NO estoy de acuerdo, en cuanto se pretende aplicar normas penales de lesiones comunes (Arts. 121, 121-A, 122, 122-A, 123, 124 del Cdigo Penal) para sancionar lesiones netamente deportivas, como por ejemplo, cuando se produce en el ftbol en forma intencional, o por jugada brusca con violacin de las reglas de juego. Por cuanto las lesiones producidas en el ftbol y en otros deportes violentos, tienen caractersticas fundamentales de lo que se diferencia de las lesiones comunes y es por ello que estas lesiones deportivas, en aplicacin del cdigo penal resultan atpicas, por tanto impune. Adems es menester tener en consideracin que la culpa no sera penalmente perdonada para quienes aprovechando estas prcticas, tomen parte de ellas, para ocultar la triste intencin de causar el mal por el mal.13 El problema de los delitos dolosos, culposos y preterintencionales, en su verdadera dimensin jurdica, han alcanzado una formidable dimensin de solucin en la legislacin comparada ya que estos delitos deportivos estn debidamente tipicados, como delitos deportivos en la ley penal, mientras que en muchas legislaciones como el nuestro, encontramos un vaco referente a los delitos deportivos de lesiones, no slo producidos en el ftbol, sino tambin en todo deporte de carcter violento. En el Cdigo Penal Peruano, en el Libro Segundo, Ttulo I, Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, Captulo III, encontramos el Delito de Lesiones comunes. Si analizamos exhaustivamente los tipos penales contenidos en este captulo estoy completa-

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mente seguro que NO encontraremos indicios jurdicos, que nos lleve a presumir que el delito deportivo de lesiones, est contenido en l; Por lo que la ausencia de tipicidad en nuestra legislacin nos hace inclinar, por la posicin, que las Lesiones Deportivas, no existe , por tanto resulta atpica14 Finalmente quisiera concluir el presente trabajo recalcando que una forma de superar el inmenso vaco de nuestra legislacin, es legislando las Lesiones Deportivas. Hecho que debe realizarse en forma clara y coherente. No slo de aquellos actos deportivos que caen fuera de la ley penal (Caso Fortuito), sino tambin de aquellos que caen dentro de la ley penal: Delitos Dolosos, Culposos y Preterintencionales. Esta solucin evitara los criterios contradictorios de los Magistrados, cuando tengan la responsabilidad de asumir la solucin de casos deportivos, relacionados con delitos. VI.- A modo de conclusin. Muy por encima de lo que sostiene nuestro ordenamiento jurdico penal y otras legislaciones penales del mundo, respecto al tratamiento de las lesiones producidos en el

ftbol y cualquier deporte violento, concluyo sealando: Las Lesiones Normales, producidos en el ftbol, sin violacin del reglamento deportivo, son tpicos Casos Fortuitos que no necesitan de justicacin para su impunidad, sino que son impunes por s mismas, por caer fuera del Derecho Penal, all radica la diferencia con el Cdigo Penal Peruano, ya que ste, utiliza la causal del consentimiento vlido del titular de un bien jurdico para sacar las lesiones deportivas de la esfera Penal. Por otro lado, sobre las lesiones anormales, expreso, que stas constituyen verdaderos delitos dolosos, culposos y preterintencionales, si se produjeron, con violacin de las reglas de ftbol, pero en aplicacin a nuestro cdigo penal resultan ser atpicos, por tener caractersticas distintas del delito de lesiones comunes, ya expuestas anteriormente. Por lo tanto NO pueden ser sancionadas de acuerdo con las disposiciones del cdigo penal que rige las lesiones comunes. Por ltimo sealo, que en el delito de lesiones futbolsticas no slo se tutela la integridad corporal del futbolista, sino tambin la prctica del deporte.

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BRAMONT ARIAS, L: La Ausencia de Tipicidad excluye el Delito, aunque el Hecho sea Antijurdica y Culpable. Derecho Penal, Buenos Aires, p.410

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INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS LABORALES SUJETOS A MODALIDAD Y AFECTACIN DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL TRABAJO.

L. ALBERTO HUAMN RDOEZ2.

La evaluacin del Tribunal Constitucional con la STC N 04418-2006-PA/TC1.

SUMARIO: I.- La sentencia del Tribunal Constitucional. II.- Apunte preliminar. III.- Contrato de trabajo y principio de causalidad. IV.- Contratos de trabajo sujetos a modalidad, excepcionalidad del principio de causalidad y formalidades de los mismos. V.- Los hechos que sustentan la decisin del Tribunal Constitucional recada en la STC N 04418-2006-PA/TC. VI.- Tres preguntas claves a razn de la STC N 044182006-PA/TC: 6.1. De qu tipo de formalidad hablamos en los contratos sujetos a modalidad o contratos modales? 6.2. La no observancia de su formalidad afecta en alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al trabajo? 6.3. Depende la evaluacin de la formalidad de dichos contratos por el Tribunal Constitucional?

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Javier Gonzales Soto contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 289, su fecha 4 de enero de 2006, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2004; que el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero, solicitando que se ordene su reposicin en el cargo que vena desempeando y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Maniesta que ingres en la municipalidad emplazada el 24 de junio de 2002 y que labor hasta el 10 de octubre de 2004, habiendo realizado labores de naturaleza permanente como obrero, y habiendo sido despedido sin expresin de causa ni observancia del procedimiento establecido, se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso, de defensa y al trabajo. La emplazada contesta la demanda armando que no es cierto que el demandante haya sido despedido arbitrariamente, sino que con fecha 10 de octubre de 2004 venci el plazo de duracin de su contrato de trabajo sujeto a modalidad; razn por la cual su relacin laboral se extingui. El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 31 de enero de 2005, declara fundada la demanda, por considerar que el demandante ha sido objeto de un despido sin ex-

I.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: EXP. N. 04418-2006-PA/TC AREQUIPA DAVID JAVIER GONZALES SOTO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
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Este artculo ha sido publicado en la revista Actualidad Jurdica, Tomo N 173, Gaceta Jurdica S.A., Lima, abril 2008, pp. 271-277.

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro de Bobadilla Senz & Asociados. Responsable de las reas de Derecho Constitucional y Administrativo. Discente de la Maestra en Derecho Procesal por la UCV, Chiclayo. Estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com Artculo 22 Constitucin: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.

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presin de causa, ya que en autos no obra prueba alguna de que entre las partes se haya celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que el proceso de amparo, al carecer de estacin probatoria, no es la va idnea para dilucidar la controversia planteada, ya que esta requiere de la actuacin de pruebas.

lo seala el artculo 16., inciso c), del Decreto Supremo N. 003-97-TR. 4. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes, debemos sealar que la cuestin debatida consiste en determinar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario o si la extincin de su relacin laboral se produjo en forma automtica, por vencimiento del plazo de su contrato de trabajo sujeto a modalidad. 5. En el presente caso, con las boletas de pago obrantes de fojas 15 a 80, se prueba que entre las partes existi una relacin laboral de duracin indeterminada, y no de duracin determinada, como lo alega la municipalidad, ya que en autos no obra ningn contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual, para que tenga validez, deben constar por escrito segn lo establece el artculo 72. del Decreto Supremo N. 003-97-TR. 6. Partiendo de la premisa precedente, no puede considerarse vlido el argumento consistente en que la extincin de la relacin laboral del demandante se produjo por vencimiento del plazo establecido en su contrato de trabajo sujeto a modalidad, ya que como se ha dicho, para la validez de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se requiere que este conste por escrito, lo cual nunca sucedi en el presente caso. 7. En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin laboral del demandante, en el presente caso, se justic nica y exclusivamente en la voluntad de la empleadora, ya que fue despedido de manera verbal sin expresin de causa alguna derivada de su conducta o labor que justique su despido, lo cual vulnera sus derechos fundamentales. En tales circunstancias, resulta evidente que

FUNDAMENTOS
1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 al 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. 2. El demandante alega que ha sido objeto de un despido arbitrario y lesivo de su derecho constitucional al trabajo, debido a que la municipalidad emplazada ha dado por extinguida su relacin laboral sin expresin de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justique tal decisin. 3. Por su parte, la municipalidad emplazada maniesta que el demandante no ha sido despedido arbitrariamente, sino que el plazo de vencimiento de su ltimo contrato de trabajo sujeto a modalidad era el 10 de octubre de 2004; y que, por lo tanto, al haberse cumplido el plazo de duracin del referido contrato, la extincin de su relacin laboral se produjo en forma automtica, conforme

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tras congurarse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposicin como nalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional. 8. En cuanto al extremo referente al pago de remuneraciones dejadas de percibir, debe sealarse que, al tener tal pretensin naturaleza indemnizatoria y no restitutiva, esta no es la va idnea para solicitarlas, sin perjuicio de lo cual se deja a salvo el derecho del actor de acudir a la va correspondiente. 9. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la municipalidad emplazada vulner el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artculo 56. del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitucin Poltica del Per

otro de similar nivel o categora, en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de imponerse las medidas coercitivas previstas en el artculo 22. del Cdigo Procesal Constitucional; asimismo, dispone el abono de los costos procesales en la etapa de ejecucin de la sentencia. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI GARCA TOMA II.- APUNTE PRELIMINAR:
En esta ocasin ofrecemos a nuestro lector algunas crticas en buena medida, constructivas, a razn de la STC N 04418-2006-PA/ TC sobre proceso de amparo, en donde se vala en sede constitucional supralegal, el incumplimiento de las formalidades de los contratos laborales sujetos a modalidad y su relacin con la afectacin constitucional del derecho al trabajo, situacin inescindible en su vericacin. Surgen como premisas que esta investigacin auspicia las preguntas que a continuacin siguen y que han de ser atendidas a lo largo del mismo: De qu tipo de formalidad hablamos en los contratos sujetos a modalidad o contratos modales? La no observancia de su formalidad afecta en alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al trabajo y el debido proceso en sede laboral privada? Depende la evaluacin de la formalidad de dichos contratos por el Tribunal Constitucional? Sobre estas inquietudes es que giran nuestros comentarios a la

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda. 2. IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relativo al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejndose a salvo el derecho del demandante de acudir a la va correspondiente. 3. Ordenar que la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero cumpla con reponer a don David Javier Gonzales Soto en el cargo que vena desempeando o en

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sentencia ya precisada, a travs de la cual haremos un minucioso anlisis a efectos de entender el papel del contralor de la Constitucin sobre los derechos laborales de quienes son empleados en base a contratos sujetos a modalidad cuando a travs de los mismos se lesionan derechos fundamentales.

III.- CONTRATO DE TRABAJO Y PRINCIPIO DE CAUSALIDAD:

A tendiendo al Decreto Legislativo N 728, ms conocido como Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que desarrolla a nivel legal la regulacin del derecho constitucional al trabajo, observamos que en el mismo se recogen las disposiciones que tienen que ver con la materia del contrato de trabajo en donde se involucran sujetos privados pero que merced a los nuevos vientos del Derecho del Trabajo involucran tambin al Estado como empleador (relacin laboral privada del Estado). Esta norma encargada de regular relaciones laborales entre privados, aplicable como se ha dicho tambin a relaciones de trabajo dentro del Estado, en otras palabras reconocible como rgimen laboral privado estatal, precisa en su Titulo I, Captulo I que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume con carcter iuris tantum la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Esto se seala de acuerdo a los trminos precisados en el cuarto artculo de la LPCL, siendo adems preciso su texto, al decir que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente entre los involucrados por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. En el caso del primero, vale decir del contrato indeterminado, el ordenamiento laboral sostiene que l podr celebrarse en forma verbal o escrita y para el caso del segundo,

esto es del contrato sujeto a modalidad, se seala una previsin a primera vista nada entendible al decirnos que estos han de celebrarse en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece pero conforme se avanza en la lectura del texto de la norma laboral hallamos dichas situaciones y requisitos exigibles. Lo recogido de la LPCL explica como los contratos indeterminados que son los propiamente laborales no tienen una temporalidad determinada, entonces se privilegia la libertad de las partes involucradas en ellos y en particular en su ejecucin; a que puedan decidir si se inicia relacin de trabajo merced a un concierto de voluntades que puede constar escriturariamente como no, siempre dentro del respeto a las normas taxativas o dispositivas que existan y a los lmites que presenten. En el sentido explicado se erige el principio de causalidad con el cual se atiende a que la duracin del vnculo de trabajo debe obtener la garanta precisa siempre y cuando se mantenga la fuente que le da origen. En otras palabras dura el trabajo en tanto se mantiene el motivo generador del mismo. Tal principio cuya explicacin no es explcita constitucionalmente hablando, sino que se desprende de la naturaleza tuitiva del derecho constitucional laboral a travs de una explicacin implcita, asegura al trabajador la preferencia del ordenamiento laboral por contratos no determinados cuando en ellos el motivo originario continua latente. Grcamente el principio mencionado es entendible: Es insensato -esto es en trminos propiamente constitucionales irrazonable, desproporcional y arbitrario- pues que contraviniendo al antes dicho principio de causalidad, se

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REGLA PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EXCEPCIN

CONTRATO LABORAL PLENO O INDETERMINADO CONTRATOS LABORALES SUJETOS A MODALIDAD

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LA DURACIN DEL VNCULO LABORAL EST GARANTIZADA MIENTRAS SUBSISTA LA FUENTE QUE LE DIO ORIGEN. EN TAL SENTIDO, HAY UNA PREFERENCIA POR LA CONTRATACIN LABORAL POR TIEMPO INDEFINIDO RESPECTO DE AQUELLA QUE PUEDA TENER UNA DURACIN DETERMINADA.

EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD COMO REGLA Y EXCEPCIN EN EL DERECHO LABORAL PERUANO: MARCO APLICATIVO.

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contrate a una persona para labores indeterminadas con regulacin contractual de labor determinada, que escondiendo en el plano de la realidad un tiempo indeterminado de duracin del trabajo, necesario por su condicin misma, trate de burlar la realidad de las cosas que muestra prima facie la propia naturaleza de las labores efectuadas que propenden en su intensidad a una duracin de la contratacin hecha entre empleador y trabajador. La exigencia de la causalidad es ms que un solo requisito, es una escala constitucional y no simplemente legal de medicin de las conductas empresariales cuando la contratacin sea en estricto privada, o de las conductas pblicas cuando se trate del rgimen laboral estatal que desee contar con trabajadores del rgimen del Decreto Legislativo N 728: Permite el control del poder privado como no privado en la relacin de trabajo tanto como un afortunado seguimiento sobre un arbitrio mal encaminado que pueda virtualmente convertirse en arbitrariedad. Ha sido puesto en evidencia lo glosado en la jurisprudencia constitucional con la STC N 1397-2001-AA/TC-AYACUCHO del 9 de octubre de 2002 (De la Cruz Pomasoncco y otros vs. la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.) donde el Alto Tribunal recepciona dicho principio y su relacin con la contratacin determinada. Puntual es el fundamento 3 donde se nos dice: El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo inde-

nido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar (...). Una situacin como la descrita donde utilizando de forma privilegiada la ley, en desafuero de los derechos constitucionales as como de los principios que lo sostienen tanto como de los valores materiales propios del Estado constitucional de Derecho, afecta los derechos constitucionales del trabajador dado que el trabajo desde una perspectiva jurdica como sociolgica es un deber y un derecho desde la Constitucin3. Tal inuencia de carcter dual permite no slo asimilarlo como necesidad humana amparada desde el Derecho rectius derecho subjetivo- sino adems como un haz de compromisos jurdicos como no jurdicos, ambos impuestos por igual manera al empleador y al trabajador, dado que la norma constitucional no es una norma sectorial o estatutaria sino que en su condicin de norma jurdica obliga a todos sin excepcin aceptada o por aceptar. Adems como derecho programtico -propio de todos los derechos sociales- segn lo dice la misma Constitucin, el derecho al trabajo es motivo de prioritaria atencin por parte del Estado4, tercero coadyuvante al mejor desarrollo de la relacin de trabajo a travs de las polticas respectivas y que adquiere especial relevancia con los contratos

Artculo 23 Constitucin: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. 5 STC N 2811-2004-AA/TC (Ramrez Atencio vs. Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Tacna S.A.) del 24 de noviembre de 2004 donde el demandante invoca la violacin de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la legtima defensa, y a la dignidad del trabajador, interpone amparo a
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de trabajo determinados, donde se asume como premisa una delimitacin en la prestacin de la fuerza laboral. No sucede lo mismo, como hemos de ver con mayor proximidad en el siguiente apartado, respecto de la aplicacin del principio de causalidad en aquellos contratos para perodos sometidos a determinacin o determinados, es decir en los contratos sujetos a modalidad o contratos modales. En estos advertimos que existe una fuente que les da origen y que dicha fuente es agotable en una determinada circunstancia; hecho jurdico que marca la nalizacin de la relacin laboral. En otros trminos, se entiende que desaparecida el motivo de la contratacin, no cabe duda alguna que la relacin jurdico-laboral carece de sentido5. La disposicin constitucional por la que se nos dice que el trabajo es un deber y un derecho es aplicable del mismo modo a estos contratos; sin embargo aqu, como que esta precisin encierra para el empleador, ms de lo primero que de lo segundo; dado que esta tipologa contractual laboral impone determinados requisitos que no se pueden rehuir por ser mandatos de naturaleza obligatoria. Entonces ser el contratante quien ha de esforzarse por cumplirlos, pues en esta oportunidad, el trabajador por el desconocimiento de informacin no puede controlar el rumbo contractual6.

De all, se impone al empresario la carga de cumplir con las formalidades de estos contratos, lo que no sucede cuando los contratos eran no modales; pues como se ha visto estos pueden ser verbales como escritos, pero aquellos como la misma ley laboral privada lo estima deben ser necesariamente escriturados para surtir los efectos que el Derecho le asigna. Esta imposicin -razonable y proporcional por cierto- se nota tambin cuando al decirse que el trabajo es atencin prioritaria del Estado pueda verse que esta obligacin se hace consistente en vericar que se cumplan los requisitos explicados desde la LPCL, en cuya comprobacin obra la Administracin Pblica laboral a travs de la Autoridad Administrativa del Trabajo (AAT). Hecha ya las comparaciones entre el contrato de trabajo indeterminado y el determinado o modal, as como la consideracin constitucional del trabajo como un deber-derecho y su atencin en prioridad por el Estado; veamos un poco ms detalladamente pero sin ser minuciosos la formalidad de los contratos sometidos a modalidad y su quiebre con el principio de causalidad. Esto como sus caractersticas y dems requisitos de esta tipologa contractual es lo que pasamos a ver en el siguiente apartado.

fin de que se ordene su reincorporacin laboral donde en los fundamentos 2 y 3 -que se citan uno a continuacin de otro en la misma cita que sigue- se esgrimi constitucionalmente: De los contratos de trabajo sujetos a modalidad que en copia corren a fojas 3 y 4 de autos, y que en su oportunidad fueron presentados ante la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Tacna, se aprecia que el actor fue contratado en forma temporal como personal de apoyo durante dos perodos consecutivos [de 86 y 90 das], y a plazo determinado, los cuales fueron ejecutados hasta la culminacin de los plazos estipulados en ellos, conforme al artculo 57 del D.S. N. 003-97-TR. Consecuentemente, este Tribunal considera que, al haber tenido conocimiento de las condiciones a las que se encontraba sujeto su vnculo laboral, el actor no puede alegar la vulneracin de los derechos constitucionales invocados, razn por la cual la demanda debe ser desestimada. Es esta la lgica de todo el Derecho del Trabajo que desde su nacimiento como disciplina jurdica diferenciada de la civil o privada rescata con prontitud la generacin de mecanismos que hagan frente a la inexistencia de un marco horizontal de la relacin jurdica y de la situacin que en virtud de la misma se impone al trabajador; escenario de lejana diferencia con la relacin inter privatos recogida por el Derecho Civil. 7 De esto nos habla la inmensa cantidad de contratos de este tipo en las relaciones de trabajo donde se involucran el Estado como empleador y el trabajador. Revsese nada ms las sentencias casatorias de la Corte Suprema; pero an ms aquellas expedidas por nuestro TC para dar cuenta de lo estimado. 8 Artculo 1 Constitucin: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
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IV.- CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD: EXCEPCIONALIDAD DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD Y FORMALIDADES DE LOS MISMOS:
Al hacer referencia a los contratos modales se quiere decir que, son aquellos que responden como su nombre lo dice, a contratos de corte laboral donde la relacin jurdica es una de periodicidad determinada, un escenario donde la temporalidad del vnculo de trabajo est de antemano jada siendo a partir de all de obligatorio cumplimiento por ambas partes de la relacin de trabajo: empleador y trabajador. Dado que la naturaleza del Derecho del Trabajo es la de proteger a la parte dbil de la relacin laboral, en el caso del contrato modal la situacin es especial tanto para el empresario o el Estado tratndose de relaciones de trabajo sometidas al Decreto Legislativo N 728- como para el mismo trabajador y para la Administracin Pblica laboral en su papel de contralor del cumplimento de las formalidades necesarias en esta esfera de contratacin laboral. Tenemos de todo ello lo que sigue: - Para el empresario: Sustantivamente impone la fuerza de sumisin de los mandatos constitucional y legal al empresario, pues ste debe satisfacer determinados requisitos de carcter formal que le manda la ley de la materia para que la relacin contractual pueda arribar a buen puerto, requerimientos difundidos en la LPCL en su parte pertinente. En la esfera procesal exige la satisfaccin el de los requisitos formales en atencin al respeto al debido proceso en sus dimensio-

nes no sustantiva como sustantiva, probanza que ha de hacerse ante un procedimiento administrativo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o al tratarse de un proceso de amparo o laboral, la probanza se sujeta a evaluacin constitucional o legal, respectivamente. - Para el trabajador: Se pone en sobreaviso al trabajador que al tener el contrato, un inicio y un n determinado de antemano, no cabe extender sus efectos salvo que no se respete en el ter contractual el debido procedimiento como matiz del derecho constitucional al debido proceso como los derechos fundamentales de la persona y los principios constitucionales laborales (nominados e innominados): primaca de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos laborales, causalidad, indubio pro operario, entre otros. Pero, debemos decirlo aqu, como l es la parte dbil de la relacin de trabajo, es sta una obligacin especial que no debe exigirse en primer trmino al trabajador sino al empleador. - Para el Estado a travs de la Administracin Pblica: Impone la supervigilancia del cumplimiento de las formalidades del contrato modal. Entindase que en este punto la labor administrativa es la scalizacin dado que el Estado como promotor de las relaciones de trabajo, dentro del marco de paz social apuesta desde el orden jurdico por la preferencia de la contratacin indeterminada en coordinacin con el ya precisado principio de causalidad y en forma excepcional por la contratacin modal. Esta forma de ver las cosas atiende a una poltica laboral que privilegie relaciones la-

STC N 1124-2001-AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del PerFETRATEL vs. Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.), fdm. 12: El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa [el mismo que debe ser] entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
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borales marcadas por lo indeterminado dado que atender como regla general la fugacidad en el tiempo de los contratos laborales y de su ejecucin generara caos social7. De all que, en casos determinados regulables bajo un sistema de numerus clausus se precise los supuestos de hecho que autorizan dicha forma modal, que tiene segn se detalla en la norma laboral, varios sub tipos, de los que no hemos de tratar a n de no perder el rumbo de la investigacin. Revisando la LPCL veremos que el artculo 53 nos dice que este tipo de contratos pueden celebrarse cuando lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, con excepcin de los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Amn de su regulacin taxativa que opera como regla de excepcin al principio ya mencionado, se requiere que ellos cumplan formalidades determinadas va la propia ley de la materia, para que se encuentren acordes con el ordenamiento laboral, esto es sean vlidos y adems produzcan los efectos deseados desde el propio ordenamiento por las partes al amparo de las normas taxativas o dispositivas, esto es sean ecaces. Estas formalidades son aquellas advertidas en el Ttulo II, Captulo V de la LPCL que atienden a los requisitos formales para la validez de los contratos. Son de relevancia los dos artculos de la LCPL, es decir el 72 y 73 de la norma laboral privada, en los que se recogen las previsiones de formalidad.

Al respecto el artculo 72 estipula la primera de las reglas a cumplir para esta tipologa contractual al decir que los contratos modales de trabajo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral. Seguidamente el artculo 73 establece el conocimiento del hecho de la suscripcin del contrato modal a un tercero a la relacin de trabajo cual es la Autoridad Administrativa de Trabajo, entidad administrativa encargada de la scalizacin de los derechos de los trabajadores y de los deberes empresariales. As el artculo bajo mencin nos dice que una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin, para efectos de su conocimiento y registro; siendo que ella dentro del marco de sus facultades regladas propias de su labor administrativa, puede ordenar la vericacin posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia del contrato modal a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del Artculo 77 de la LPCL, para evitar el fraude a la ley laboral, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido de las disposiciones laborales.

V.- LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LA DECISIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAIDA EN LA STC N 04418-2006-PA/TC:
El ciudadano Gonzales Soto ingresa a labo-

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rar en la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero desde el 24 de junio de 2002 hasta el 10 de octubre de 2004, fecha sta ltima en que sin razn alguna se quiebra el vnculo laboral tenido con el ente pblico. En la relacin de trabajo como obrero de la Municipalidad se sujeta el trabajador como es por mandato de la Ley Orgnica de Municipalidades, por el rgimen laboral de la actividad privada; entrando a laborar para ella supuestamente con un contrato sujeto a modalidad. Con motivo de su despedida, el actor alega en el proceso de amparo que primero haba sido declarada fundada (primer grado) y luego improcedente (segundo grado) las lesiones siguientes, producto de su despido incausado: a) Vulneracin del derecho al debido proceso empresarial: Instituto jurdico dentro del cual se identica el derecho de defensa. b) Vulneracin del derecho al trabajo: Que implica tanto como acceder a un puesto de trabajo, el no ser despedido sino por causa justa de despido, relacionadas con: b.1) Causas relacionadas con la conducta laboral. b.2) Causas relacionadas con la capacidad laboral. Dada la naturaleza del despido como uno de corte incausado, el actor solicita en las pretensiones planteadas al juez de la Constitucin, la reposicin en su cargo -situacin anterior al acto de despedida como es propio de todo proceso constitucional de amparo- junto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

Al contestar la demanda, la Municipalidad sostiene la no despedida laboral del ciudadano Gonzles Soto precisando nicamente como sustento fctico de su decisin el vencimiento de un contrato supuestamente modal, vencimiento que se ha cumplido al 10 de octubre de 2004, por lo cual no cabe hablar de una relacin de trabajo cuyo estado anterior sea la misma ya que la fecha sealada marca el n del ejercicio ejecutivo de la fuerza de trabajo brindada. Empero no se acompaa sustento documental que pueda precisar con lucidez, primero, la relacin de trabajo habida entre las partes procesales; y segundo, la condicionabilidad de dicha relacin jurdica sometida a un plazo determinado de acuerdo a este tipo de contratos que en el Derecho del Trabajo no son la regla sino la excepcin. En sede de primer grado, el 2 Juzgado Civil de Arequipa expide sentencia estimatoria, es decir declara fundada la demanda, sustentando su decisin judicial en la presencia de un despido sin expresin de causa, acreditado con la inexistencia probada de alguno de los contratos modales de la LPCL. Habindose apelado el fallo, la Sala estima en sentido contrario al revocar el fallo declarando la improcedencia de la demanda, amparando su sentencia revocatoria en la carencia en sede constitucional de estacin probatoria; por lo cual lo pretendido no es propio del juez de amparo sino del juez laboral dentro de lo precisado en la Ley Procesal del Trabajo, donde si es posible actuar pruebas. Contra esto, el accionante va recurso extraordinario accede al Tribunal de la Constitucin quien para determinar su competencia recurre a la STC N 0206-2005-PA/TC

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(Bayln Flores vs. EMAPA HUACHO) en la que dentro de la restriccin del proceso de amparo a situaciones de conicto laboral, remite a los jueces de ordinario, excepto para los casos de despido incausado, conrmando lo decidido con anterioridad en la sentencia Llanos Huasco. Con este antecedente procede a evaluar el acto empresarial en trminos de despido arbitrario. Elevada la causa, como ya se ha dicho al TC, este se interesa en el presupuesto sostenido por la contraparte procesal, cual es la cesacin automtica de la relacin laboral conforme a lo prescrito en la LPCL y si en ello ha operado de forma productiva el debido proceso, primero para gestar un contrato de ese tipo y luego para niquitarlo, dentro del marco procedimental a seguirse, dado sus rasgos de excepcionalidad. Discrepamos a modo de aporte crtico que carece de objeto de debate jurdico-procesal exponer que como obran boletas de pago, entonces estamos ante un contrato modal, criterio que no podra ser congruente dado que en los contratos laborales plenos o indeterminados como los semiplenos o determinados, por mandato de la ley de la materia, corresponde entregar boleta de pago al trabajador; lo que no se puede hacer ms bien tratndose de un contrato civil o locatorio. De all que el motivo base de la decisin tribunalicia sea el inexistente aporte del dichoso contrato modal y en tal sentido, marcha la direccin del fallo. Encuentran los magistrados que no se ha seguido el ter procedimental para esta forma contractual laboral, porque no hay el dichoso contrato; pues no es posible exigir algo que no se tiene o no se puede proporcionar, situacin que conrma lo decidido por la judicatura de

primer grado que haba emitido sentencia estimatoria y que se ve refrendada por lo decidido por la Curia Suprema. Ntese que no cabe la extincin de algo que nunca ha existido, esto es, aplicado al caso concreto de un contrato que no ha sido tal, al incumplir con las normas claramente taxativas que a este efecto estipula la LPCL al empresario. Un contrato modal hablado, no escrito, simplemente no existe como lo que es. En defecto de ello estaremos ante un contrato indeterminado. Siendo ello as y estando en presencia de un contrato plenamente laboral cabe la despedida del trabajador solo, en conformidad con la LPCL, de causas relacionadas con su capacidad o de su conducta, para lo cual la ley demanda el cumplimiento de formalidades necesaria para aceptar por vlido un despido. Puesto que esto no se determina, estamos ante un despido ausente de causa, ergo sancionado con la reposicin y no con la indemnizacin tarifada, propia del juez ordinario. Dado que este no es el caso, opera pues la tutela resarcitoria. En cuanto a la segunda de las pretensiones planteadas, que es la de remuneraciones dejadas de percibir por el perodo no laborado, por su condicin meramente indemnizatoria; no es posible de ser vista en trminos de constitucionalidad -como ya lo ha determinado en varios de sus fallos el TC- de all que se determine abierto el camino de la va ordinaria laboral representada para el sector privado laboral del Estado, por la Ley N 26636-Ley Procesal del Trabajo.

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VI.- TRES PREGUNTAS CLAVES A RAZN DE LA STC N 04418-2006-PA/ TC:

En este apartado, mostrados ya los puntos centrales del contrato de trabajo, el principio de causalidad y la justicacin de los contratos sujetos a modalidad, pasemos a dar respuesta a las tres preguntas inicialmente planteadas en la parte introductoria, hechas como lo dice el ttulo de esta parte de nuestra investigacin a razn de la sentencia glosada. Las respuestas que ofrezcamos al lector las hacemos desde el plano constitucional -sin que ello no quiera decir que se pueda acudir a las normas civiles o laborales- dada no slo la calidad de la sentencia que no es una de la sede ordinaria sino antes bien constitucional. 6.1. De qu tipo de formalidad hablamos en los contratos sujetos a modalidad o contratos modales?: Acudiendo, para precisar anteladamente el escenario que dar respuesta a la pregunta planteada, al ordenamiento civil con el Cdigo privado de 1984, asumimos con su artculo 140 que recoge la nocin de acto o negocio jurdico como elemento esencial del mismo, la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. La formalidad hace hincapi a determinados requisitos que necesitan ser satisfechos con el n de asegurar una determinada situacin jurdica. Permite que se genere seguridad jurdica entre los sujetos implicados en dicho momento, siendo que su cumplimiento va a generar no slo su validez, es decir su concordancia no tan slo con el ordenamiento del Derecho del Trabajo sino con todo el orden jurdico; adems de ello esto tiene un aspecto

muy interesante que se patentiza con la ecacia de los acuerdos de voluntad plasmados escriturariamente como exigencia de los contratos modales, entendiendo como se hace a la ecacia por el resultado de efectos jurdicos esperados, esto es de lo querido por las partes laborales, dentro del marco de la ley laboral, que est por encima de los agentes que han mostrado uno la voluntad de contratar fuerza de trabajo y el otro de cederla a cambio de una contraprestacin. Continuando con la norma privada, su artculo 144 se sumilla como forma ad probationem y ad solemnitatem, cumpliendo con precisarse en el contenido de este artculo que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto. En el caso laboral y en concreto con el tema de los contratos sujetos a modalidad, el propio Derecho Laboral quiere que ellos consten necesariamente por escrito y por triplicado, precisando de modo expreso su plazo de duracin al igual que las causas objetivas determinantes de la contratacin que deben abarcar las razones por las que se contrata bajo dicha modalidad (razones ex-ante) como las razones por las que cesan los efectos contractuales (razones ex post), el objeto del mismo, horario de trabajo, la remuneracin y otros conceptos de la relacin laboral. Llevada esta institucin al campo laboral, la misma se explica en el sentido de que si en el contrato de trabajo no se observa la formalidad precisada por la ley de la materia, es decir cuando sea la propia norma la que la haga exigible a los sujetos contractuales determinadas exigencias, entonces, el negocio jurdico-laboral no ser vlido y sus efectos no sern los que en atencin a su validez pudiesen forjarse.

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Si se tiene que los contratos modales son contratos que tienen que cumplir determinadas formalidades habr que cumplir las mismas, caso contrario no pueden ser vlidos y menos ecaces: Si se exige que sean por escrito, entonces la formalidad exigida para los contratos modales es de tipo ad solemnitatem, pues no es una simple prueba de la contratacin laboral determinada que deba cumplirse y nada ms, como cabra en un contrato de tinte indeterminado; no, antes bien la exigencia de la LPCL a travs de su artculo 72 es sancionar su invalidez. Hablando constitucionalmente el establecimiento a travs de la ley laboral y posterior cumplimiento de las formalidades asegura seguridad jurdica entre los contratantes: - Respecto del empleador: Permite que l acte desde parmetros plenamente supralegales, esto es que no burle los derechos laborales del trabajador cuya base principal se halla en la Constitucin donde encontramos dichos derechos al igual que los principios pilares y los valores de convivencia humana que auspicia el texto como el sentido de la norma de normas. La exigencia de solemnidades vista desde el plano constitucional impide el abuso del poder empresarial dada la sujecin de todos a la Constitucin y la especial referencia al principio de dignidad humana que abre el catlogo de derechos constitucionales a travs de su artculo18. En el plano legal la antes precisada exigencia de frmulas en el contrato de trabajo es una obligacin empresarial que acude desde las normas taxativas, esto es aquellas de obligatorio e ineludible cumplimiento. No cabe por tanto aqu voluntad de una de las partes (ge-

neralmente el mismo contratante) o de ambas (empleador-trabajador) para disponer antojadizamente de ellas. - Respecto del trabajador: Evita su indefensin dada la calidad de derechos fundamentales, de sus derechos, empezando desde la lectura del ya citado artculo 1 como de los artculos 22 y siguientes del texto constitucional. Una lectura netamente constitucional del contrato modal y de la observancia de las rigurosidades exigidas va la LPCL garantiza que desde el principio de dignidad de la persona humana, el trabajador no sea cosicado y desde los artculos 22 y los que siguen de la Constitucin se garantice el mximo constitucional en su provecho, a n de seguir estimando al derecho al trabajo como una forma social de realizacin personal y de la aquellos que del trabajador dependen como garanta no slo jurdica sino social de convivencia pacca. De todo esto resulta que estos contratos tengan que satisfacer un buen nmero de requisitos, no necesarios en el contrato laboral pleno o indeterminado, que puede ser celebrado an verbalmente. La formalidad ad solemnitatem del contrato modal en el plano constitucional asegura un seguimiento de los poderes empresariales conforme no a la ley, ya que para ello estn los tribunales de ordinario (jueces laborales o de Trabajo) sino conforme a la Constitucin, en cuya cspide contralora hallamos al Tribunal Constitucional que entra a tallar tan luego han hablado Derecho los tribunales de amparo en primer y segundo grados. El cumplimiento de ella permite avizorar si de hacerla se han protegido los derechos fundamentales del

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trabajador. En el siguiente punto de este artculo damos cuenta de ello con el mayor detenimiento. 6.2. La no observancia de su formalidad afecta en alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al trabajo y el debido proceso empresarial?: Identicada la formalidad de los contratos modales como una de carcter ad solemnitatem, es hora de evaluar si la no observancia de la misma afecta, en el caso materia de la decisin tribunalicia, derechos fundamentales de la persona humana. Tenemos que en el caso que motiva la dacin de la STC N 04418-2006-PA/ TC, el contrato conforme a la normativa laboral privada prescriba su suscripcin escrita y puesta a conocimiento de la Administracin Pblica laboral para garantizar el perodo de contratacin, esto dado que como se ha explicado, los contratos laborales sujetos a modalidad son la excepcin al principio de causalidad, privilegiante de las contrataciones indeterminadas cuando el motivo que la causa sigue latente. La Municipalidad sostiene, contra la alegacin del demandante, que de modo alguno se han vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso as como su derecho a la defensa. Amn de ello, maniesta que se ha cumplido al 10 de octubre de 2004 la causa objetiva de terminacin de la relacin de trabajo concretizada en el cumplimiento del plazo de contratacin. Sin embargo no exhibe

ningn contrato escrito para sostener constitucionalmente la nalizacin de la relacin laboral y peor an que el mismo haya sido puesto a conocimiento del ente administrativo-laboral que scaliza esta modalidad contractual. Al precisar el artculo 72 de la LCPL se ha visto que necesariamente el contrato modal cualquiera sea debe ser escriturado a efectos de garantizar la seguridad jurdica en la contratacin laboral. Esto fue obviado por la entidad demandada como pone en evidencia el TC en el fundamento quinto de su decisin suprema: En el presente caso, con las boletas de pago obrantes de fojas 15 a 80, se prueba que entre las partes existi una relacin laboral de duracin indeterminada, y no de duracin determinada, como lo alega la municipalidad, ya que en autos no obra ningn contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual, para que tenga validez, deben constar por escrito segn lo establece el artculo 72. del Decreto Supremo N. 003-97-TR. Se obtiene pues de un examen constitucional que, obviar la formalidad requerida en los contratos modales afecta los derechos fundamentales y en este caso afecta una de las facetas del contenido esencial del derecho al trabajo cual es el de no ser despedido del centro de labores sin mediar causa justa. Evadir dichas exigencias legales de corte formal promueve la huida del principio de dignidad humana, al desconocer al trabajador su condicin de persona calicndole nada ms que como un objeto, algo que desde sus inicios, el Derecho del

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ACCEDER A UN PUESTO DE TRABAJO

CONTE N ID O ESEN C IAL DEL DEREC H O AL TR AB AJO

NO SER DESPEDIDO SINO POR CAUSA JUSTA T A SADA EN LA LEY

Relacionada

- CONDUCTA DE L TRABAJADOR

AFEC T AC I N cons t ituc io n al

- CAPACIDAD

LABORAL.

INCUMPLIMI ENTO D E FORMAL IDADES EN LOS CONTR ATOS MODALES

AF ECTA CI N D EL CON TEN ID O ESENC IAL DEL DER ECH O AL T R AB AJO POR EL IN CU MP LIM IENT O DE L AS FO RM ALI DA DES EN LOS CON TRAT OS LAB OR ALES SUJ ETO S A M OD AL IDAD

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Trabajo ardorosamente ha combatido y en la actualidad el Derecho Constitucional a travs de la justicia supralegal se ha encargado de proclamar en varias de sus decisiones supremas. Esto se aprecia mejor con un grco: Las formalidades asumidas para el contrato modal no son facultativas de las partes, es decir no se basan en normas dispositivas sino ms bien en normas imperativas, normas estrictamente de alcance y observancia pblicas, no pasibles de condicionamiento alguno por la voluntad de las partes laborales; por todo constitucionalmente hablando declarar vencido un contrato modal cuando previo a ello no se ha cumplido con su escrituriedad y menos an con los dems requisitos determinados en el mismo artculo 72 como 73 de la LPCL equivale a un despido arbitrario en su forma de despido sin expresin de causa. El acogimiento de este tipo de despido no es reciente, segn determin medularmente el TC con la decisin del 11 de julio de 2002, esto es a travs de la STC N 1124-2001AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per10

FETRATEL vs. Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.), donde se construye el contenido esencial del derecho al trabajo9. Obra tambin con la decisin del 13 de marzo de 2003 a travs de la STC N 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco versus Telefnica del Per S.A.) donde se dene al despido incausado diciendo que este tipo de despedida laboral se patentiza cuando la despido se realiza de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresin de causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justique10. Para la cuestin debatida en el proceso de amparo sometida a nuestros comentarios, se alegaba simplemente que al 10 de octubre de 2004 el ciudadano Gonzales Soto ya no laboraba ms para la Municipalidad distrital. Entra, guindonos por la interpretacin del Tribunal Constitucional en las dos sentencias anteriormente citadas, como forma reparativa de la extincin unilateral de la relacin de trabajo la tutela resarcitoria, en otras palabras, la reposicin, posible de aplicar en este tipo de despidos como se dijo ya desde la STC N 976-2001-AA/TC sentencia Llanos Huasco versus Telefnica del Per del 13 de marzo de 200311.

STC N 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco versus Telefnica del Per S.A.), fdm. 15: De ah que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: () b) Despido incausado: Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N. 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. 11 STC N 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.), fdm. 14: Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud. Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. En la misma STC N 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.), fdm. 16 el TC establece en molde constitucional la proteccin de reparacin o de restitucin frente al despido arbitrario: 16. En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.

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Si no obra contrato modal identicable como tal en los trminos de la LPCL equivale a decir que estamos ante un contrato laboral pleno, un contrato de efectos jurdicos indeterminados en la relacin de trabajo. Tras ello tenemos que si estamos en la realidad de las cosas ante un contrato no modal, las causas justas de despedida laboral deben basarse en la conducta del trabajador o en todo caso en su capacidad, lo cual no se asevera en el proceso de amparo. Estamos en el caso sub litis en presencia de una doble afectacin del derecho al debido proceso: un primer momento notamos al no satisfacer las normas taxativas para la operancia de una relacin de trabajo basada en un contrato modal (debido proceso formal), y el segundo, cuando ya dentro de un contrato pleno laboralmente hablando se impide al ciudadano Gonzales Soto seguir trabajando para la Municipalidad como obrero al no relacionarse su despido con causas que se enlacen con su capacidad o su conducta, negndole el derecho a contradecir la decisin del poder pblico local (debido proceso formal y sustantivo). Por esto es contundente el fundamento 7 de la decisin glosada: En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin laboral del demandante, en el presente caso, se justic nica y exclusivamente en la voluntad de la empleadora, ya que fue despedido de manera verbal sin expresin de causa alguna derivada de su conducta o labor que justique su despido, lo cual vulnera sus derechos fundamentales. En tales circunstancias, resulta evidente que tras congurarse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposicin como nalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos,
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tal como lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Dado que ello no es posible en sede constitucional, entonces corresponde hablar de un despido arbitrario, dentro del cual su tipologa prescribe los despidos sin causa o incausados: No ha existido evidencia de causa objetiva a partir del incumplimiento de formalidad para dar pie a la contratacin supuestamente modal; peor an la habr para niquitarlo. Como conclusin tenemos que al no cumplirse con los requisitos formales necesarios para los contratos modales suscritos entre las partes del proceso de amparo, entonces se afectar los derechos fundamentales de la persona. 6.3. Depende la evaluacin de la formalidad de dichos contratos por el Tribunal Constitucional? Nuestro Alto Tribunal no hace -como su naturaleza no le permite hacer- examen de la formalidad contractual, siendo que ello signicara evaluar legalmente la situacin sometida a proceso. Recordemos que el TC se encarga de hacer un estudio en trminos de constitucionalidad y no de legalidad y no lo contrario. Tal tarea esta encargada a los tribunales ordinarios que para el caso de la relacin laboral privada an la que se desarrolla dentro del Estado- recae en el juez laboral conforme a lo delimitado a partir de la STC N 0206-2005-PA/TC (Bayln Flores vs. EMAPA S.A.)12, para el caso de trabajadores sujetos a las normas laborales privadas del Decreto Legislativo N 728. A la sazn, Ud., amable lector se estar preguntando: entonces, como queda la

En cuanto a la va procedimental especifica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo para el caso de relacin laboral privada donde se note un despido sin imputacin de causa nos remitimos a la sentencia del 28 de noviembre de 2005 respecto de sus fundamentos 7 y 8 amn del 36.

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decisin del TC? Respondamos: el Tribunal Constitucional no hace, como ya hemos anotado, un examen de formalidad considerada en solitario, sino que se explaya dentro de su funcin contralora de las conductas sociales (pblicas como privadas) en efectuar un examen del cumplimiento o no de las formalidades del contrato modal cuando en dicha inobservancia se esconda una o varias lesiones a los derechos fundamentales de la persona humana, en el caso concreto del ciudadano Gonzales Soto si es evidente las lesiones a sus derechos constitucionales, porque para el TC la prioridad en toda evaluacin de conductas, lo volvemos a repetir, es la constitucional, dejando lo legal para los jueces respectivos. Se colige, por tanto de lo glosado que para nuestra Curia, el anlisis del acto empresarial avanza en un escenario mucho ms amplio que el otorgado al juez ordinario. Esta amplitud se muestra en que el seguimiento acerca del cumplimiento no efectivo de los requisitos necesarios previamente determinados por la ley, es posible de ser evaluado en sede amparativa sometido a una condicin: la lesin de derechos fundamentales. Nuestra respuesta tiene correlacin en el sentido que los tribunales ordinarios pueden hacer un examen de legalidad del incumplimiento de las formalidades modales, pero el

Tribunal hace un examen constitucional de las formalidades en atencin a trminos de despido arbitrario lesivo de derechos fundamentales: Incumplimiento de las formas como lesin de derechos constitucionales son una constante inescindible para que proceda la evaluacin constitucional del acto lesivo. Caso contrario el contralor constitucional no tendra competencia para ello, pero si el juez ordinario. Al no ser este el caso, la extincin de la relacin de trabajo es inconstitucional e improductiva de efectos jurdicos de terminacin de dicha relacin jurdica; por tanto ausente de constitucionalidad, procediendo ergo la reposicin como mecanismo de reparacin de la situacin jurdica del ciudadano demandante dado que en los procesos constitucionales se ha de devolver jurdicamente el status quo previo a la lesin. Esto es lo que en relacin al amparo acoge nuestro Cdigo Procesal Constitucional y ha sido cumplido por la judicatura ultra suprema y nal. En tal sentido la decisin suprema es saludable y conrma la lnea que a lo largo de su funcionamiento tiene el TC en la evaluacin del marco constitucional de la revisin de actos en arbitrariedad, con especial incidencia en las relaciones de trabajo.

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LA INEFICACIA DE LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

LISSET D. VELSQUEZ PORRAS

uestra Realidad jurdica - social evidencia que la Reserva del Fallo Condenatorio, como Medida Alternativa a la Pena Privativa de la Libertad, que viene siendo utilizada por los Magistrados del Poder Judicial al momento de determinar la sancin correspondiente a la conducta de cualquier sujeto que signique una transgresin a la norma penal que rige nuestro actuar, NO ES EFICIENTE. Lo anterior se desprende de los efectos y consecuencias de la aplicacin de dicha medida, y que en lugar de lograr la reparacin del dao ocasionado a una persona con motivo de la comisin de un delito, o quizs prevenir la comisin de nuevos ilcitos por parte de aquellos que se beneciaron con su aplicacin, muy por el contrario ha generado una gran insatisfaccin en las vctimas antes mencionadas y ni que decir de nuestra sociedad, que en lugar de ver decrecer la criminalidad tiene que lidiar con su aumento a pequea y gran escala. Segn la norma penal para la aplicacin de esta gura basta con cumplir los requisitos formales y objetivos, a lo que sigue el cumplimiento de las famosas Reglas de Conducta, de las que se dice, son de cumplimiento obligatorio bajo apercibimiento de aplicrseles otras medidas. En esta parte quizs est el punto dbil de la Reserva del Fallo condenatorio, que ha motivado su barquinazo, especcamente me reero al seguimiento o cuidado que debe tenerse con relacin a la etapa posterior a su aplicacin, es decir, al cumplimiento o incumplimiento de dichas reglas por parte de los obligados.

Es necesario recordar los propsitos que se plantearon al instituir la Reserva del fallo condenatorio como medida alternativa al encarcelamiento en un centro penitenciario, como son los de contribuir a la Rehabilitacin y sobre todo a la Resocializacin de aquel que por primera vez ha delinquido, circunstancia que es fcil de vericar; as como de aquel que est arrepentido, lo que se puede creer pero difcilmente corroborar; y tambin de aquel que dice estar dispuesto a reparar el dao ocasionado pero esto si es muy fcil de ofrecer pero, casi siempre no se cumple, no es que sea difcil lograrlo sino que no se quiere hacerlo, no se tiene verdaderamente esa intencin. La Comunidad jurdica sabe y le consta que lo anterior es letra muerta, que slo se dice, pero no se hace, o mejor dicho slo se ofrece pero no se cumple, es por ello que resulta lamentable que con mucha facilidad se crea en supuestas intenciones de personas que al saberse merecedoras de la aplicacin de una pena privativa de libertad adecuan a tiempo su conducta procesal (en declaraciones y actuaciones judiciales) a n de que se les aplique esta medida, que a todas luces les resulta muy provechosa. Por lo anterior es evidente que la segunda oportunidad que se les da a esas personas, responsables penalmente, o es que no ha sido planteada en forma correcta, en cuanto a sus exigencias para su aplicacin, espec_ camente me reero a la etapa del perodo de prueba, la que es objeto de prrroga. Por cierto, esta circunstancia procesalmente no es supervisada en forma idnea y oportuna

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por el Poder Judicial, no se hace un seguimiento a estos casos en particular, debiendo precisar que no son muchos, por lo que no sera difcil llevar un registro del comportamiento de los obligados a respetar y cumplir las normas que rigen su actuar diario, como por ejemplo, vericar cumplieron con pagar la reparacin civil, no volvieron a cometer nuevo delito en el perodo de prueba. Esto puede fcilmente realizarse solicitando cada tres meses sus antecedentes penales, policiales y judiciales, as no podrn burlarse de la justicia y sta ser efectiva y real; y si eso genera algn costo que ellos los asuman puesto que se trata de demostrar que se est cumpliendo con lo ordenado por la autoridad que lo considera merecedor de ciertas contemplaciones y crey conveniente no encarcelarlo, ello son los obligados a contribuir a su demostracin o vericacin, que s resulta necesaria. En mi experiencia de abogada que deende a personas afectadas en sus derechos, como por ejemplo, uno de los mas fundamentales como es la Libertad Personal, puedo expresar que me desalienta el conocer que se aplica esta medida en casos en los que nicamente se toma en cuenta la pena correspondiente a los delitos sin vericar que realmente con esa medida se lograr sus nes, impartir justicia en primer lugar a la vctima afectada y a la sociedad a la que esa persona ha afectado, debiendo sta demostrar su intencin clara y convincente de que puede y sobre todo quiere cumplir con aquellas reglas a las que lo someterse, al menos por escrito. Procesalmente hablando se aprecia que en la ltima dcada no ha servido de mucho la aplicacin de esta medida, no se ha logrado gran cosa, por decirlo menos, resultando necesario detenernos a observar y estudiar

esta realidad que aqueja a nuestra sociedad en general, no slo en Lambayeque sino que podra extenderse en el resto del pas, haciendo una proyeccin de esta situacin. Es por ello que pretendo invocar no slo a los magistrados, principalmente a las vctimas, por ser las ms interesadas, sino tambin a sus defensores, quienes conocen el derecho, y fcilmente pueden comprender mi intencin de proponer una modicacin del artculo 62 del Cdigo Penal vigente o en todo caso su derogacin por los argumentos que paso a exponer. Para los hombres de derecho es fcil entender que existen algunas excepciones por las que en determinados casos o circunstancias se puede dejar de imponer una pena, que implica el encarcelamiento del responsable, pero a la comunidad que sufre y padece las consecuencias de los ilcitos penales cmo se le hace entender que a pesar de haberse identicado al autor del dao que se le ha ocasionado, de haber determinado su responsabilidad penal ste no merece una pena efectiva que, por cierto la norma contempla, en cada caso en particular. En concreto, si la norma contempla para determinados delitos una pena privativa de la libertad porque no se consigna en la mencionada norma medidas efectivas y prcticas que aseguren el cumplimiento de cada una de las obligaciones de las que no puede excusarse el obligado. Debemos recordar que el Poder Judicial a travs de cada Magistrado debe impartir justicia al afectado y a la sociedad con relacin al transgresor, esto en proporcin a lo sufrido y lo cometido, debiendo recordar que es muy importante que como rgano del estado no slo debe parecer justo sino, y sobre todo, serlo; precisa-

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mente a travs de su labor jurisdiccional. Es por ello, que al no otorgarse a determinadas personas la sancin que merecen, se pretende contribuir a disminuir la frecuencia de los crmenes, lograr la reparacin del dao personal, material o moral que se pueda haber ocasionado, y menguar o aliviar el dolor y sufrimiento de las vctimas, debiendo evidenciar con lo anterior el imperio de la Ley Penal y la capacidad tcnica - jurdica, as como el suciente fundamento y razonabilidad de la utilizacin de esta medida sobre aquellos que contravienen las normas, en consecuencia, los Magistrados Penales, deben ser convincentes, hacia aquella parte del proceso que no conoce lo bsico ni siquiera lo suciente de todo lo que implica aplicar esta medida y, quizs no slo con ello sino tambin con los beneciado con esa medida, porque hay que ser claro no slo implica una nueva oportunidad sino que constituye un gran benecio para aquellos que hacen de su vida un delinquir habitual o permanente, debe avocarse a lo bsico y que realmente signica un esfuerzo mnimo, Se debe desarrollar las acciones que resulten necesarias y que a su vez sean sucientes para dar a conocer completamente todo lo concerniente a la Reserva del Fallo Condenatorio, como primera salida frente a la problemtica originada por su aplicacin como medida alternativa a la pena privativa de la libertad. Por otro lado, DEBEMOS SER REALISTAS, Y SINCEROS es cierto y fcil de comprobar, a travs de la vericacin en unos cuantos expedientes donde se ha aplicado la reserva del fallo condenatorio, que a pesar de haberse utilizado con nes reparadores y de prevencin, en lugar se controlar, dismi-

nuir o mantener el grado de criminalidad en nuestra comunidad, muy por el contrario se ha contribuido a dar nuevas oportunidades en las calles a esas personas, que delinquieron y expresaron en algunos casos no haber querido afectar a otros, prometieron reparar el dao ocasionado y no volver a delinquir, para que continen en el camino de la delincuencia, de lo ilcito, total como ellos mismos dice: ya lo hice una vez, porque no seguir hacindolo, es ms para su segunda vez cometen delitos ms graves sin importarles las consecuencias legales, etc., lo peor es cuando ante este comportamiento el Poder Judicial no hace nada, porque se requiere de una nueva sentencia, cuando podra bastar la denuncia (en caso de agrancia) por ejemplo, o peor an si se trata de delitos menores mejor se opta por dilatar los procesos, opera la prescripcin de la accin penal y no pasa nada. Lo anterior es lo que est afectando gravemente la imagen de uno de los Poderes del Estado, quizs el fundamental, porque se encarga de hacer respetar y prevalecer los derechos que tenemos nosotros como ciudadanos, esta situacin debe acabar, y se puede lograr, siendo claros y honestos frente a los agraviados, sus familias, y nosotros mismos, que sabemos, invocamos y aplicamos el derecho, puesto que el contenido del artculo 62, nicamente sirve para burlar a aquellos que sufrieron injustamente y sin motivo porque otro se ensa con ellos o porque injusticadamente le ocasion un mal. La labor del Poder Judicial es fundamental, depende de cmo se realice, contribuyamos todos para que la comunidad en conjunto respalde a sus autoridades, no nos quedemos callados ante una realidad que contrae cada vez ms la conformidad de la poblacin

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con relacin a ellos, podra asegurar que todo lo anterior generara un benecio para cada una de las partes implicados en esto. Es cierto que la aplicacin de la Reserva del Fallo condenatorio como Medida alternativa de la pena privativa de la libertad no ha generado los efectos previstos, lo cual signica que se ha conado en demasa en quienes ya le fallaron una vez, seamos un poco mas exigentes nuestra realidad lo exige. La Inecacia de esta medida es el reejo de que es intil frente a los objetivos de su incorporacin en la legislacin penal; por lo

que, de que sirve el esfuerzo del aparato legislativo para generar alternativas que contribuyan a mejorar el vivir y el sobrevivir de los ciudadanos; el de la comunidad?, sino hacemos algo para que realmente sea efectiva o, es que sera mejor derogarla?, tomando en cuenta que existen otras medidas que bien pudiesen contribuir realmente a los objetivos antes indicados, considero que bastara con la modicacin de la norma y un mejor desenvolvimiento de los implicados en cada caso en concreto, jueces, agraviados y abogados no slo en la defensa sino y sobre todo en el asesoramiento de sus clientes.

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DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: EL ACTO DE APODERAMIENTO Y EL MOMENTO DE SU CONSUMACION

NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO

DISCENTE DEL STIMO CURSO PROFA FUNCIONARIA PBLICA EGRESADA DE MAESTRISTA EN DERECHO PENAL

os delitos de hurto, apropiacin indebida y estafa, constituyen delitos contra el patrimonio que atacan el mismo bien jurdico mediante modalidades distintas y excluyentes entre si. O es delito de hurto, o es delito de apropiacin indebida o es delito de estafa, pero no pueden ser los dos o tres al mismo tiempo. Conforme es de apreciarse de los elementos tpicos de los delitos de hurto y de apropiacin indebida, son dos tipos penales que protegen el bien jurdico propiedad de un bien de un modo diverso. As mientras que en el delito de hurto el ataque al bien jurdico es mediante la sustraccin del bien de la esfera dominio de su titular, en el caso de la apropiacin indebida la apropiacin se produce como consecuencia del abuso de conanza respecto de la no entrega de la cosa recibida, en administracin, depsito u otra obligacin que produzca el deber devolver. El profesor chileno Juan BUSTOS RAMREZ, examinando la secuencia e incompatibilidad de los delitos contra el patrimonio seala que respecto de un mismo hecho seala que el delito de apropiacin indebida no tiene parentesco directo con la estafa ni con las defraudaciones, pues no se trata de una maquinacin, sino simplemente de un abuso de conanza para quedarse con la cosa; por ello es que se puede armar indubitablemente que entre los delitos contra el patrimonio hay una secuencia de graduacin

que va del hurto y robo pasa por la apropiacin indebida y termina con la estafa.[1] El propio BUSTOS RAMREZ seala que en la apropiacin indebida se recibe la cosa y con abuso de conanza no se restituye y en el hurto se dispone de la cosa de quien detenta la disponibilidad sobre ella de tal modo que son dos modalidades enteramente diferenciadas, de ataque al patrimonio del otro.[2] Francisco MUOZ CONDE establece que la diferencia entre el hurto y la apropiacin indebida es el ttulo (sino de origen o causa jurdica) pues en la apropiacin indebida no media sustraccin alguna, sino apropiacin ilegtima de algo que ya se posee legtimamente, por ello es que el sujeto activo de este delito debe en posesin de la cosa apropiada hecho que no sucede con el hurto.[3] ngel CALDERON CEREZO y Jos Antonio CHOCLAN MONTALVO sostienen que la diferencia entre hurto y apropiacin indebida est en funcin de la dinmica comisiva consistente en el caso del hurto en tomar las cosas ajenas que deben extraerse previamente del mbito posesorio de quien materialmente los tenga en su poder, lo que resulta innecesario en la apropiacin indebida en que los bienes se poseen desde el principio y adems lcitamente.[4] Mercedes PEREZ MANZANO establece que la diferenciacin entre el hurto y la apropiacin indebida solo puede establecerse sobre la base de una interpretacin del ttulo jurdico por el que se entrega la cosa y que

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puede dar lugar a la apropiacin, por tanto solo existir apropiacin y no hurto cuando el ttulo de dbito es a su vez el ttulo de responsabilidad, es decir, cuando existe unidad e identidad entre el ttulo en virtud del cual tiene en su poder el objeto el sujeto activo y el ttulo en virtud del cual est obligado a devolverlo.[5] Juan Jos GONZALES RUS sostiene que en la apropiacin indebida el sujeto activo tiene la cosa en su poder de manera ilcita, apareciendo el delito cuando dispone de ella como si fuera el dueo, por el contrario en el hurto la tenencia es ilcita desde el primer momento en la medida que es obtenida mediante sustraccin, por ello es que el hurto es un delito de apoderamiento y la apropiacin un ilcito de apropiacin.[6] Jos Mara RODRGUEZ DEVESA y Alfonso SERRANO GOMEZ, sostienen que a causa de las peculiaridades de la tcnica legal, la apropiacin indebida es subsidiaria tcitamente de los delitos de hurto, robo y estafa.[7] Jelio PAREDES INFANZON el autor peruano igualmente sostiene que la diferencia sustancial entre los ilcitos de hurto y apropiacin indebida radica en sustraccin del bien para el caso del hurto y en la entrega inicial y originaria ilcita en la apropiacin.[8] El artculo 185 del Cdigo Penal Peruano referido al delito de Hurto se encuentra redactado del siguiente modo: El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elc-

trica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico. Por su parte el articulo 188 del Cdigo Penal referido al delito de Robo se encuentra redactado del siguiente modo: El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. El acto de apoderamiento, descrito en ambos tipos penales, designa un comportamiento propio y activo de desplazamiento fsico de la cosa mueble, del patrimonio del sujeto pasivo al del autor. As entendido, el acto de apoderamiento representa un elemento de identicacin de los delitos examinados frente a guras como la estafa o la apropiacin ilcita. En la Estafa, el desplazamiento de la cosa del patrimonio del sujeto pasivo al del autor no tiene lugar mediante la actividad fsica de ste, sino que ocurre en virtud de un acto de disposicin realizado por el propio afectado o por quien detenta sus bienes. En la apropiacin indebida no hay desplazamiento fsico de la cosa, que se haya ya en poder del autor del delito. El desplazamiento fsico de la cosa a que se hace referencia, no precisa que ste haya salido del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial del afectado; pero si que se haya quedado sustrada, en efecto, a ese poder del propietario. En consecuencia, la sustraccin, no ha de ser entendida exclusiva-

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mente como alejamiento de la cosa, sino que puede llevarse a cabo mediante la ocultacin de la misma, ah donde la ocultacin baste para separar la cosa de la custodia de su titular e incorporarla al del autor: slo en este sentido ideal cabe seguir armando que la perfeccin de los hurtos y robos implica la ablatio. No se requiere, en cambio, un contacto manual del autor con la cosa, es decir, una accin de coger. El desplazamiento puede llevarse a cabo utilizando cualesquiera clase de instrumentos, sean mecnicos, animales e, incluso humanos. El empleo de otra persona para llevar a cabo el acto de apoderamiento solamente dar lugar a que el sujeto sea, en sentido estricto, autor de los delitos de hurto o robo, si el que fsicamente toma la cosa es un mero instrumento del que pretende apoderarse de ella. Si, por el contrario, quien toma fsicamente la cosa realiza tal acto como propio, ser autor del delito: aquel en cuyo benecio acte tendr, entonces, la condicin de participe.

consumativo es esencial para desentraar la comprensin del propio verbo y este, a su vez, tiene sustancial importancia para que el interprete determine si la conducta se ha consumado o meramente tentado. AI respecto, se han formulado diversas teoras explicativas: La teora de la attrectatio; el apoderamiento se consuma en el momento en que el objeto es tocado con las manos; la teora de la apprehensio: el apoderamiento se consuma en el momento en que el objeto es aprehendido con las manos; la teora de la amotio; hay apoderamiento cuando el objeto es removido del lugar donde se encontraba; la teora de la ablatio: el apoderamiento se consuma cuando el objeto es transportado de un lugar a otro; la teora de la illatio; hay apoderamiento cuando el objeto es ecazmente resguardado, puesto a buen recaudo. La tesis de la amotio o de la remocin de la cosa fue criterio imperante de la jurisprudencia Argentina desde 1911, con la discrepancia de pocos fallos de algunos tribunales del interior del Pas. Sin embargo, en el ao 1945, un voto en disidencia dictado en una decisin de la Cmara del Crimen de la Capital fue la base de las formulaciones que posteriormente seguira la jurisprudencia del pas. EI mentado voto descarto la consumacin del hurto porque el legtimo poseedor de la cosa mantuvo la posibilidad fsica de ejercer actos posesorios. En la misma poca el Tribunal sent la doctrina de que la cosa deba haber salido, aunque fuera momentneamente, de la esfera de accin del legitimo tenedor.

La accin. Su significado y perfeccionamiento.Siendo apoderar el verbo denitorio de la conducta en nuestro Derecho, como se ha dicho, es necesario esclarecer su signicado. EI lingstico correspondiente a la acepcin que nos interesa es: hacerse uno dueo de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder. Para comprender en su cabal dimensin que es apoderarse, resulta imprescindible establecer cuando se ha perpetrado el supuesto apoderamiento -vocablo en el que ha credo verse a veces la mejor de las solucionespor lo que el esclarecimiento del momento

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Pero el plenario del 14 de mayo de 1948 estableci, por n, que la sola remocin de la cosa no era suciente para que se consumara el delito de hurto terminando con una doctrina de la que dijera el Dr. Beruti en su voto mayoritario, haba sido observada como criterio jurisprudencial absoluto y extremo. Presente en la orientacin de la mayora de la Cmara est la teora de Pessina, que sostiene que el hurto solo se consuma cuando el ladrn saca la cosa de la esfera de accin, de custodia o del poder del derecho habiente. El voto del Dr. Bernti -verdadera pieza de buena doctrina_ ensea que solo hay apoderamiento cuando se retira el objeto del lugar en que se encuentra siendo el verdadero quid del asunto determinar... que debe entenderse por Lugar y. en este orden, seala que es la esfera de accin y de custodia del derecho habiente, donde se somete dicho objeto al propio seoro adquiriendo La posibilidad de ejercer sobre el actos de disposicin, posibilidad que, correlativamente, se suprime para el legitimo tenedor. De modo que, mientras este se halle en condiciones de reducir o de perturbar la posibilidad del ladrn, el apoderamiento no es perfecto, porque una cosa no puede hallarse bajo el poder excluyente y simultaneo de dos personas; el bastn que alguien pretende arrebatarme tirando de uno de sus extremos, no pasara a poder de ese alguien mientras mi mano lo tenga asido por la otra extremidad ... La accin, en el hurto, consiste en el quebrantamiento de la custodia ajena y en el establecimiento de un poder propio, dice Von Liszt; y si bien no es dudoso que la sola remocin importa un ataque al patrimonio, que la Ley, en su caso, reprime

como tentativa, de ello no se sigue que tal ataque entraa, por si mismo y en todos los supuestos, el agotamiento de todo el proceso ejecutivo de este delito.. Porque remover no quiere decir apoderarse, no es posible olvidar que el derecho sigue a la vida y no la vida al derecho, pues en el supuesto de que suceda, por ejemplo, que un ladrn sea cogido con la res furtiva dentro de la casa en la cual se ha introducido para robar y haya sido apresado mientras buscaba la salida para ponerse a salvo, la conciencia popular dice siempre que intento robar pero que no robo. Reconoce, asimismo, cierto es que la naturaleza de la esfera de accin, custodia o de poder, no es meramente especial sino ideolgica y que ese poder se proyecta sobre la cosa, aun salida del limite material del recinto sometido a la autoridad del dueo, y se pierde, a la inversa, en casos dados, respecto de objetos que permanecen dentro de ese limite; y que, por consiguiente, las situaciones jurdicas concretas que pueden presentarse en la realidad no se determinaran con la elemental facilidad que ofrece la tesis simplista de la sola remocin ... . Conceptos no menos esclarecedores pueden leerse en el voto del Dr. Santa Coloma: ..... el momento consumativo del hurto, esto es, el de la consolidacin del propio poder, debe coincidir con la exclusin de hecho del poder del dueo o de quien por este obtena la cosa... el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposicin. El hurto no esta en la accin de tomar las cosas sino en la de usurpar el poder Supongamos que un sujeto entra a una habitacin con el propsito de hurtar un reloj que sabe es guardado en un mueble por su dueo; luego de abrir el mueble, toma el reloj y despus de tenerlo

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en sus manos se arrepiente de su accin y lo vuelve a colocar en el lugar donde se hallaba, desistiendo as voluntariamente de su propsito delictual. Es posible sostener en el caso -se pregunta - la existencia del delito consumado y negar, consecuentemente el autor, el benecio que la Ley acuerda a quien desiste voluntariamente del delito. Otro pensamiento rector en la doctrina judicial Argentina esta representado por el voto del Dr. Oderigo: .....la palabra remocin representa tan solo la idea de movimiento, mover una cosa de un lugar a otro, con prescindencia de la extensin del movimiento y de las circunstancias en que ste se verica; corresponde a un hecho fsico y, por lo tanto, slo puede compararse con el hecho fsico que integra la accin de apoderamiento. En tal sentido la remocin basta para consumar el delito de hurto... Contrariamente la remocin (hecho meramente fsico) no puede compararse con el resultado, pues este excede a lo fsico e implica un concepto de relacin, de la cosa con el agente (sometimiento a su poder fctico) y con su dueo (sustraccn de su poder fctico) EI voto del Dr. Ure contiene una resea de los casos en que sus disidencias haban abierto el porvenir Interpretativo que vino a concretar la doctrina del plenario y as, recuerda haber considerado tentativa de hurto los casos de quien arroj un fardo de un camin en marcha y fue detenido antes de que pudiera tomarlo del lugar en que cay; de quien, con idntico resultado, dej caer un envoltorio por la ventana de la fabrica; de quien fue sorprendido por el principal en el momento de transvasar la nafta del automvil; de quien no alcanz a retirarse de la casa con el lo de ropas que haba sacado de un ropero; de quien fue visto por los

empleados de la tienda cuando esconda en su bolsillo el paquete tomado del escaparate, siendo detenido por aquellos cuando ya haba ganado la calle; de quien puso en marcha un triciclo de reparto pero fue detenido por el damnicado que lo persigui sin perder contacto durante el trayecto; de quien fue sorprendido cuando acababa de sacar, por medios naturales, la rueda de un automvil ... . Pondera la necesidad de que la cosa sea colocada en condiciones de ser sometida a un efectivo poder de hecho; llegar a ser de hecho, segn graca expresin de Binding, lo que para el propietario es de derecho. Lo que tampoco ocurrir mientras el titular... no haya sido excluido por permanecer la cosa en su esfera de custodia .... lo que no impide que en muchas situaciones coincida en el tiempo la amotio con el apoderamiento, entendido este concepto en el sentido antes expuesto, la custodia, es la manifestacin mas sencilla y expresiva de la posesin. Es el conjunto de las medidas de control y vigilancia destinadas a proteger y a conservar la cosa en poder del derechohabiente La esclarecedora doctrina de este plenario determino, pues, el abandono de la teora de la amotio o de remocin La evolucin posterior de la jurisprudencia permite distinguir dos grandes orientaciones para interpretar el signicado del verbo apoderar, interpretaciones insitas en los conceptos preceden_temente glosados. La teora de la esfera de custodia. Teniendo en cuenta que la disposicin de un objeto supone siempre el ejercicio de actos que importan una ubicacin de aquel en el espacio con acceso expedito a quien ejerce ese poder el quebrantamiento de tal ubicacin que no es

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meramente la salida del sitio en que estaba instalado, sino la salida de todo el mbito donde la victima poda ejercer los actos de disposicin material, constituye el apoderamiento. Ese mbito, como queda dicho, no es un puro concepto geogrco susceptible de ser medido a travs de distancias rgidas sino la situacin concreta que en el espacio relaciona la cosa con aquel que la dispone, variable, por tanto, con las modalidades de custodia que se hayan adoptado, con la capacidad de inspeccin y con las facultades de control que la victima sea capaz de ejercer. Puede el objeto haber sido trasladado a una distancia objetivamente grande del lugar donde fuera colocado, pero, si el poder de control se ejerce de manera inexorable, la esfera de custodia no esta vulnerada y el hecho constituir slo tentativa. En sentido contrario, la distancia puede ser muy breve pero la incapacidad para el ejercicio de esos poderes de control, Motivadas por las circunstancias fcticas que fueren, podr determinar que la esfera de custodia se considere vulnerada y que, por lo tanto, el desapoderamiento se haya consumado porque los actos ejecutivos habrn de entenderse culminados. Las graves dicultades del concepto de esfera de custodia ya haban sido magistralmente sintetizadas en los votos del plenario que rechaz el criterio de la remocin como suciente para el perfeccionamiento del hurto. Y, a poco tiempo de su dictado, una resolucin de la misma Cmara de la Capital Argentina revela esa notoria complejidad: .... el procesado fue detenido en el momento en que sala del local de la fabrica en que prestaba servicios. secuestrndosele un corte de genero y el Tribunal entendi que el apoderamiento se haba consumado

antes, pues aquel haba logrado esconderlo entre sus ropas sin que nadie lo advirtiera, vale decir que, aun dentro del local, el objeto haba salido de la esfera de custodia del dueo, y su secuestro fue concebido como un hecho posterior que no poda incidir en la calicacin legal pertinente, en el proceso ejecutivo del delito, que se calic como hurto. As, invocndose la doctrina del comentado plenario en la realidad era rechazada, pues esta sentencia consagra encubiertamente un criterio de remocin como pauta determinante del apoderamiento, La pura teora de la esfera de custodia, con el agregado de una voluntad inequvoca de apoderamiento, ha sido ponderada en diversas resoluciones de nuestra Cmara del Crimen para considerar que los actos dejaron de ser preparatorios y comenzaron a ser ejecutivos. As, se ha entendido que la penetracin al automvil en el que estaban las herramientas es un comienzo de ejecucin, ya que allano la esfera de custodia del propietario, circunstancia que crea la situacin real de peligro corrido por el bien jurdico, dado que existi la inminente probabilidad del apoderamiento, de no haber sido por la intervencin policial. Y, en septiembre de 1980, la Sala I del mismo Tribunal ha entendido que la accin de colocar los efectos ajenos en el interior del bolso importa trasladar las cosas, sacndolas de la esfera de actividad de quien Ias tiene, y excede, en el iter criminis, la esfera de los actos preparatorios para situarse en la de Ios de ejecucin toda vez que, mediante una exteriorizada manifestacin de voluntad inequvoca, la autora comenz a ejecutar el verbo tpico, sacando las prendas de ves-

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tir del lugar que ocupaban en la empresa, y colocndolas entre sus pertenencias con el confesado propsito de llevrselas. La misma Sala entendi que ... Aun cuando no fuere por mas de breves instantes, si el autor tuvo las cosas sustradas bajo su posesin y fuera de la esfera de custodia de sus propietarios, la calicacin legal que corresponde es la de hurto consumado ... . La teora de la disponibilidad o de la posibilidad fsica de disponer. Debe existir una obtencin real y efectiva de la cosa, que supone disponerla desde el punto de vista material impidiendo que la victima desarrolle ese mismo poder de disposicin. El agente ha de efectuar un desplazamiento de la posibilidad de disposicin fsica armando su propio poder en tal sentido y excluyendo al sujeto pasivo del delito. Representa el poder de ejercer actos posesorios sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por brevsimo que sea. La imposibilidad de disponer que crea a la victima no es suciente porque el autor debe, contemporneamente, consolidar su propia posibilidad. Una vasta orientacin de la jurisprudencia, sobre la base de la doctrina del plenario de 1948, indicativo de lo que no bastaba para considerar perfeccionado el apoderamiento, agrego el requisito de que la cosa deba haber estado en poder de disponibilidad por parte del ladrn. Poco se ha insistido, en medio de esta riqueza argumental que la doctrina argentina ha desarrollado sobre el tema, en el hecho de que, tal vez, este criterio sea el que mejor interpreta el signicado gramatical del termino apoderar, que al consistir en poner algo

bajo el propio poder, entraa quitar ese poder al que lo tiene y armar el propio. As el criterio francamente dominante es el que basa el apoderamiento en la posibilidad que haya tenido el agente de realizar sobre la casa actos de disposicin fsica con exclusin de la victima. Esa riqusima elaboracin jurisprudencial ha armado principios interpretativos verdaderamente rectores. Ha establecido que aquella posibilidad no nace del hecho de tener consigo las cosas, mientras la victima, la autoridad o un tercero que intervenga ecazmente puedan impedrselo; que el sitio en que el ladrn deja el objeto suele ser una pauta para conocer, en el proceso ejecutivo del delito, la posibilidad de disponer de la cosa, como cuando la guarda en lugares de su exclusivo uso; que la consumacin del hurto se integra por dos fases: pasiva -privacin de la cosa a quien la tenia- y activa -toma efectiva de poder sobre ella por el agente- mediante la cual se desapodera a la victima; por lo que el autor debe apoderarse mediante el desapoderamiento del sujeto pasivo. No menos constante ha sido la interpretacin de que no interesa la duracin con que, en el tiempo, se prolonga esa potestad para disponer la cosa, debiendo limitarse el interprete a evaluarla en si, aunque aquella hubiera sido solo momentnea. Y, en esta orientacin, reiteradamente se ha declarado que si el procesado tuvo la disposicin exclusiva durante cuarenta y ocho horas, lo que se revelo cuando lo oculto por primera vez, cambiando despus el sitio del escondrijo, el hurto fue consumado. Otros tribunales del pas Argentino tambin

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han acogido esta doctrina. As, la Cmara Federal de Santa Fe, en su Sala 1.. ha consagrado, con citas de Nuez y de Soler, que el acto de apoderamiento se estructura, por un lado, con el acto material de la obtencin de la cosa, y. por otro, con el propsito de someterla al propio poder, es decir, disponer de ella. La Cmara Federal de Resistencia, en el mismo sentido, ha tornado como pauta de la consumacin, que la cosa sea colocada bajo el efectivo poder de hecho del ladrn. La Cmara del Crimen 2., de Corrientes ha sealado que el verbo apoderarse es algo mas que el acto material de tomar la cosa; es la accin del ladrn que consiste en ponerla bajo su dominio y accin inmediata. La Cmara del crimen 2., de San Luis ha declarado, asimismo, que existe la consumacin cuando el agente ha tenido la posibilidad de disponer o de consumar la cosa y aunque esa posibilidad haya durado muy poco tiempo o no haya hecho uso de ella. Que la accin de apoderarse exige no solo la prdida del poder por parte de la victima sino tambin la adquisicin del poder por el autor, ha declarado la Cmara en lo Criminal de La Pampa. La Cmara 1 de Salta ha sentado anlogos principios en el caso de la remocin de una bicicleta de la va publica en que el autor fue aprehendido por una falla de esta, por cuanto pudo disponer materialmente de la cosa, aunque sea por breves instantes. Dos criterios se han distinguido para establecer la pauta determinante de la posibilidad de disposicin. EI que sostiene que esa posibilidad debe ser evaluada abstractamente y el que arma que la posibilidad

de disponer materialmente de la cosa ha de ser real, criterio expresado a travs de la resolucin que considero que dependiendo el hurto domstico de las posibilidades de disponer del objeto en forma mas o menos inmediata, se ha consumado el delito si la domestica cont con posibilidades para sacarlo del domicilio de su empleador, resultando intrascendente si por propia voluntad preri guardarlo en su poder; de la que tuvo en cuenta si entre el lugar en que el vehiculo fue sustrado y la detencin del procesado con secuestro del automotor, aquel ha tenido la efectiva posibilidad de realizar actos de disposicin material de la cosa; de la que consider que hubo slo tentativa si el acusado fue perseguido durante tres cuadras llevando el dinero sustrado sin posibilidad de disponer de el, ya que fue visto en el momento de su apoderamiento, e inmediatamente perseguido y capturado. Ambos criterios pueden llegar a conclusiones exactamente opuestas para establecer si hubo posibilidad de ejercer actos de disposicin y en el caso del ladrn fugitivo se opone a la antes recordada resolucin, otra de la misma Cmara que entendi exista, por el contrario, delito consumado cuando el autor, pese a que sufri una persecucin continua, alcanz a esconderse detrs de un automvil en un garaje y arrojo los efectos sustrados debajo, pues se entendi que luego poda regresar en su busca. A su vez, la jurisprudencia Argentina ha jado limitaciones en la naturaleza y en el tiempo en que ha de tenerse la disponibilidad. Ha declarado, en ese orden, que disponibilidad no signica disfrute aprovechamiento de la cosa, y que su recuperacin no suprime el delito.

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Ciertamente, identicar el poder de disposicin con aquellos conceptos llevara a insospechados excesos y dilatara el proceso ejecutivo del delito sin apoyo alguno en la estructura tpica de la conducta. Y el Tribunal Supremo de Buenos Aires ha mantenido la trayectoria jurisprudencial consagratoria de ese principio. El Tribunal Supremo de Crdoba, con igual orientacin, ha consagrado que no es preciso que el autor persiga una ventaja econmica, bastando con la accin de privar la cosa a quien la tiene sustituyndolo sin derecho en el poder efectivo de ella. Por otra parte, no solo ha de concebirse esa mera posibilidad de disposicin con actos tendientes a transferir propiedad o tenencia, sino tambin, destruccin o escondite, porque basta la disponibilidad fsica. La Cmara Federal de la Capital Argentina, con cita de Jorge Fras Caballero, arm que hubo hurto en grado de tentativa, en el quehacer de quienes se apoderaron de ocho neumticos. secuestrados en el vehiculo en el que circulaban, por entender que los agentes no llegaron en ningn momento a contar con la libre disponibilidad de las cosas sustradas. Y. en la misma postura, se declaro: ... Basta que el sujeto pueda disponer de la cosa sustrada, aunque sea por una fraccin de segundo, para que el hurto se consume. Y existe esa disposicin -arm- cuando medio un ocultamiento tan ecaz que la cosa sustrada nunca apareci ... . Se ha llegado, as, a una coherente interpretacin que concibe al apoderamiento como la posibilidad efectiva del ejercicio de

actos de poder sobre la cosa, con exclusin de esa misma facultad por parte de la victima, durante cualquier lapso, sea que el sitio adonde el autor la lleve est dentro o fuera de los sitios previstos por el sujeto pasivo para vigilarla. El consentimiento del interesado. La nocin de apoderamiento supone vencer la resistencia del sujeto pasivo. Como se ha dicho, la armacin del poder sobre la cosa, en que aquella consiste, se logra a travs de la exclusin de la victima. Aunque no existe despliegue de violencia especial alguna, la actividad del ladrn conlleva el triunfo sobre la oposicin de la victima, expresada a travs del control y de la custodia de la cosa. La falta de consentimiento no gura, pues, como expreso requisito tpico., pero integra el ncleo, que lleva insita la nocin de que el acto se ejecuta contra la voluntad del derecho habiente. No hay apoderamiento que no sea invito domino.

ITER CRIMINIS SEGN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ESPAOLA.

Descrita as la esencia de la conducta tpica, se plantea el problema del momento consumativo de los delitos de robo y hurto, pues dicho momento tendr lugar cuando se entienda que el autor ha tomado o, lo que es lo mismo, se ha apoderado de las cosas muebles en el sentido requerido por los tipos. Histricamente se sustentaron al respecto dos tesis extremas: la de la contrectatio (para la que basta coger la cosa e, incluso,

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en sus versiones mas rgidas, tocarla) y la de la illatio (que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueo y a la entera disposicin del autor). En la doctrina espaola es prcticamente unnime el criterio que entiende que la consumacin, en los delitos de robo y hurto, tiene lugar cuando el autor, en el curso de la sustraccin, ha logrado una mnima disponibilidad sobre la cosa sustrada. La aceptacin de este criterio (que a menudo se identica con la aprehensio del derecho histrico) tiene importantes consecuencias: no basta con que el autor haya cogido la cosa y huido con ella (ablatio) para que se pueda entender consumado el delito, sino que es preciso que haya tenido, siquiera sea en el curso de esa huida, la mnima disponibilidad a que se ha hecho referencia. En cuanto a la jurisprudencia, sostiene de modo uniforme el mismo criterio, Baste consultar, por lo que respecta al delito de robo, la Sentencia de 24 de noviembre de 1971, expedida por el Tribunal Supremo Espaol, que arma lo siguiente: EI apoderamiento en el delito de robo no puede entenderse conseguido, dada la extremada restriccin de la concepcin tcnica, solo cuando la apropiacin sea denitiva, por obtener el sustractor la plena disposicin de la cosa tomada, fuera del alcance del dueo, al hallarse la cosa a buen recaudo y sometida nicamente a la voluntad de aquel - illatio -, ni tampoco, dada su excesiva amplitud, por el simple acto de tocar con la mano el delincuente la cosa mueble ajena, cogindola o asindola - contrectatio -, o con la consecuencia adems, del simple desplazamiento local, desde donde se halle sita a otro lugar ablatio -, debiendo de

estimarse por ser la mas justa concepcin cientca y practica, que la sustraccin consumativa del referido delito se encuentra en la aprehensio, que es la toma de contacto con la res furtiva, con desposesin del dueo y adquisicin correlativa de la posesin por el delincuente, pero con disponibilidad de disfrute, aunque sea meramente mnima, eventual o fugaz. En cuanto al delito de hurto, el Tribunal Supremo Espaol ha mantenido la misma doctrina. As, efecta las siguientes armaciones: Los delitos de apoderamiento de cosas ajenas, cual el hurto, se consuman, cuando la cosa queda a la disposicin del agente, una vez que la coge por medio de la aprehensio, que es toma de contacto con la res furtiva, desposeyendo al dueo, y adquiriendo la posesin correlativa, con efectiva disponibilidad material o, incluso, con mnima o potencial disponibilidad de disfrute, porque resulte en si misma eventual o fugaz, por escaso tiempo, pues la cosa ha sido cogida dispositiva y materialmente, desplazndose desde el patrimonio de su dueo al del autor penal, con enriquecimiento injusto y contrariando su voluntad -invito domino-; quedando para la frustracin delictual -en que la total realizacin psquica no se corresponde con el resultado material, no logrado-, los supuestos de apoderamiento efectivo, sin disponibilidad, tanto por ser el sujeto activo sorprendido infraganti, como por su detencin luego de persecucin ininterrumpida e inmediata. A la vista del criterio mantenido, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, en orden a la consumacin son, desde luego, posibles las normas imperfectas. Ningn problema plantea, en cualquier caso, la tentativa, dado

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que el desplazamiento patrimonial requiere, generalmente, una serie de actos: si se realizan algunos, pero, no todos, habr un robo o un hurto intentado. Mayores dicultades plantea la admisibilidad del delito frustrado. Para aceptarla es preciso admitir que la mnima disponibilidad, a que se ha hecho referencia, constituye un resultado del delito. La cuestin no es en modo alguno irrelevante (como ha armado Bajo Fernndez), pues si se conguran los robos y hurtos como delitos de mera actividad la frustracin resulta lgicamente imposible: el que ha realizado toda la actividad ha consumado, en consecuencia, el delito. En consecuencia, el delito frustrado resulta tericamente admisible. Sin embargo, en la prctica, la distincin entre el delito frustrado y el consumado presenta notables dicultades. EI problema de la frustracin se plantea particularmente en supuestos de fuga y ocultacin de la cosa por parte del autor del delito. En cuanto a los supuestos de fuga, si la persecucin ha sido incesante, de modo que ha impedido que el autor pudiera disponer en ningn momento de las cosas sustradas, la jurisprudencia entiende que hay delito frustrado. Tal es la doctrina expresada en multitud de Sentencias expedidas por el Tribunal Supremo Espaol: El motivo ha de admitirse porque los hechos probados muestran, sin la menor duda, que el procesado no pudo disponer, ni potencialmente, de la suma de la que se haba apoderado en las ocinas de la Caja de Ahorros, ya que al salir de ella con intencin de utilizar el vehiculo estacionado en las inmediaciones para huir, lo encontr ocupado por su dueo y un amigo, que ini-

ciaron en el acto su persecucin, al igual que la Polica Nacional, siendo inmediatamente detenido. Es doctrina constante de esta Sala que en estos supuestos ha de estimarse frustrado, no consumado, el delito de robo, al no darse los presupuestos del art. 512 del Cdigo Penal y no haberse perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable. Conforme a esta doctrina, se ha armado, correctamente, en sentido inverso, que existe consumacin y no frustracin en un supuesto en que el autor sustrajo una cantidad, que se llevo y escondi en el monte entre unos zarzales, pese a que fue recuperada por los agentes de la autoridad encargados de la investigacin. Ms dudoso es el supuesto contemplado en la Sentencia de 16 abril de 1978, en que se enjuician unos hechos consistentes en que el procesado, de un tirn, arranca a un viandante una cadena y una medalla, dndose a la fuga. La victima requiere a un coche patrulla, que persigue al autor, logrando darle alcance al cabo de un tiempo indeterminado, y recuperando lo sustrado, que el inculpado arroj al suelo. El Tribunal Supremo Espaol entiende que la disponibilidad de las cosas sustradas se alcanz durante el lapso transcurrido desde la fuga del inculpado hasta su posterior detencin. No obstante, parece que esta consecuencia debiera hallarse mejor fundada en los hechos. En hiptesis de fuga parcial en la que se recupera solo parte del botn, la jurisprudencia aprecia delito consumado. Lo correcto es entender que hay consumacin y frustracin siendo una de ellas -por regIa general, la frustracin- un mero acto copenado de la otra, aunque cabria imaginar hiptesis de concurso.

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Por lo que respecta a los casos de ocultacin, para que el delito pueda estimarse consumado ha de concurrir la mnima disponibilidad en la que se cifra, segn se ha dicho, la perfeccin del delito. Cuando la ocultacin tiene lugar en la misma casa a nca del propietario, el Tribunal Supremo matiza las circunstancias de la misma a la hora de calicar el delito como consumado o frustrado. Sirva de ejemplo la Sentencia de 2 de diciembre de 1948, del Tribunal Supremo Espaol que razona del modo siguiente: Los supuestos de hecho fundamentales del fallo no permiten asegurar que el delito llegara a consumarse, porque la apropiacin del sobre con las 9.000 pesetas en billetes fue solamente el medio utilizado de momento por aquella para ocultar el dinero a la vista de sus amos, dejndolo seguidamente en el cubo de la basura, que se hallaba en la cocina de la casa, pero no guardndolo u ocultndolo en la habitacin destinada al uso personal de la misma culpable, ni entre las ropas o efectos de su propia pertenencia, como hubiera sido preciso para estimar realmente producida la sustraccin y logrado por completo el pro[1] [2]

psito de hacer suya la cantidad, tomndola consigo y retenindola algn tiempo a su disposicin, aunque no llegara a gastarla en su provecho antes de ser recuperada. El hallazgo del dinero, obtenido por el ama de la casa una o dos horas despus de ocultarlo la procesada en el lugar, referido, fue causa impeditiva interpuesta en la plena realizacin de los efectos propios del delito de hurto cualicado; y como quiera que ese obstculo surgi sin que en ello participara la voluntad del agente responsable, su culpabilidad debe encuadrarse en el grado de la frustracin. La antedicha resolucin, pese alas criticas de Quintano Ripolles, es correcta en cuanto deniega la consumacin del hurto, dado que resulta patente que la domestica no tuvo siquiera una disponibilidad potencial de las cosas sustradas. La que cabria discutir es si, en efecto, concurre frustracin 0 se trata mas bien de tentativa, dado que no pueden entenderse realizados todos los actos que conguran el apoderamiento.

Juan Bustos Ramrez, Derecho Penal, Parte Especial, Pgina 242, Editorial Ariel S.A., Barcelona, Espaa, 1989. Juan Bustos Ramrez, Obra antes citada, Pgina 242. [3] Francisco Muoz Conde, Derecho Penal, Partes Especial, Pginas 421 y 422, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2001. [4] ngel Caldern Cerezo y Jos Antonio Chocln Montalvo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Pginas 260 y 261, Editorial Bosch S.A., Barcelona, Espaa, 2001. [5] Mercedes Prez Manzano, Compendio de Derecho Penal, Partes Especial, Volumen II, Colectivo dirigido por Miguel Bajo Fernndez, Pgina 479, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, Espaa, 1998. Juan Jos Gonzles Rus, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Tomo I, Colectivo dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Pgina 565, Editorial Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1996. [7] Jos Mara Rodrguez Devesa y Alfonso Serrano Gmez, Derecho penal Espaol, Parte Especial, Dcimo Octava Edicin, Pgina 412, Editorial Dykinson, Madrid, Espaa, 1995. [8] Jelio Paredes Infanzn, Delitos contra el Patrimonio, Pgina 45, Gaceta Jurdica Editores, Lima, Per, 1999.
[6]

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