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Capa

Folha de Rosto

SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................................. 2 DAS DISPOSIES GERAIS ................................................................................... 3 DAS ALIENAES JUDICIAIS .............................................................................. 4 SEPARAO CONSENSUAL ................................................................................. 5 TESTAMENTOS E CODICILOS ........................................................................... 6 HERANA JACENTE ................................................................................................ 7 BENS DO AUSENTE ................................................................................................. 8 COISAS VAGAS ............................................................................................................. 9 CURATELA DOS INTERDITOS ........................................................................... 10 ORGANIZAO E FISCALIZAO DAS FUNDAES .......................... 11 ESPECIALIZAO DA HIPOTECA LEGAL .................................................. 12 CONSIDERAES FINAIS .................................................................................. REFERNCIAS ................................................................................................................

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1 INTRODUO

O presente trabalho tem por objeto analisar a jurisdio voluntria e as formas alternativas de resoluo de conflitos. Para tal tarefa, didaticamente, montamos um roteiro fixado primeiramente na construo de um possvel conceito de jurisdio, e suas disposies gerais. Deste ponto conceitual, margeamos algumas classificaes de jurisdio, ainda que saibamos que a jurisdio Traado este paralelo, enfrentamos a questo mais estrita ao presente estudo, qual seja, os limites conceituais doutrinrios entre jurisdio voluntria e jurisdio contenciosa. Neste momento foi fundamental mapearmos, dentro da legislao ptria a rea de abrangncia da jurisdio voluntria, especialmente na legislao processual. No poderamos olvidar a abordagem das formas alternativas de resoluo de conflitos, motivo de estudo terico prtico deste autor.

2 DAS DISPOSIES GERAIS

Muito se tem discutido a respeito da verdadeira natureza jurdica da jurisdio voluntaria, que, segundo o processualista portugus Jose Alberto dos Reis, no nem jurisdio nem voluntaria. Apesar da controvrsia, predomina o entendimento de que a jurisdio voluntria administrao pblica de interesses privados. Essa ideia funda-se no fato de que certos atos da vida privada das pessoas merecem fiscalizao pelos rgos pblicos, pois tem repercusso na coletividade. Essa fiscalizao foi confiada ao judicirio porque o legislador, considerando a independncia e a idoneidade dos magistrados, reputou-os mais bem preparadas para tanto.Porm, o s fato de essa administrao publica ter sido cometida a eles no lhe atribui carter jurisdicional. Para os que assim entendem, na jurisdio voluntaria, a funo do juiz no e decidir um litgio, mas fiscaliza e integrar negocio jurdico privado dos envolvidos. No h propriamente lide. Embora possa existir os interessados certa controvrsia. Por isso, tambm no apropriado falar-se em partes expresso que deve ficar reservada aos procedimentos de jurisdio contenciosa. Na voluntria, os envolvidos so chamados interessados. Inexiste, no sentido tcnico do termo, um processo. O que h mero procedimento de administrao pblica de interesses privados. Parece-nos, porm, que apesar de suas peculiaridades, jurisdio voluntria no pode deixar de ser considerada jurisdio. Primeiro, porque a administrao tutela de interesse pblico, ao passo que jurisdio voluntaria tutela de interesse privado. Segundo, porque tambm na jurisdio voluntria h uma situao conflituosa, que precisa de soluo. O conflito, em regra, no de ordem tal que ponha em confronto os interesses de um dos litigantes (embora eventualmente possa s-lo), mas gera um estado de insatisfao, que precisa ser submetido apreciao do judicirio. preciso admitir que, entre varias hipteses tratadas pela lei, como de jurisdio voluntaria, h aquelas em que existe um litgio mais visvel, e outras em que isso muito menor. As peculiaridades da jurisdio voluntria impedem que a ela se apliquem indistintamente muitos princpios gerais do processo civil. Assim, o principio da demanda

mitigado, porque o juiz pode instaurar de oficio muito desses procedimentos como o da alienaes judiciais, de abertura e cumprimento de testamento e os arrecadao de herana jacente.Tambm no se aplica aqui o principio dispositivo, mas o inquisitrio, em que o juiz tem plenos poderes de investigao, determinando as provas que entender necessrias, ainda que contra a vontade dos interessados. Nem o principio da legalidade estrita, pois, de acordo com o art. 1109 do Cdigo de Processo Civil, o juiz pode adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna, decidindo por equidade. Na jurisdio voluntaria no h propriamente uma contestao, que pressupe a existncia de partes em confronto. Apesar disso os interessados so citadas, e podem manifestarse, apresentando resposta. A sua falta, porm, no implica revelia, com as consequncia dela decorrentes. Tambm no vivel a reconveno nem necessria a nomeao de curador especial, caso o ru tenha sido citado por edital ou com hora certa, e no tenha respondido. As sentenas proferidas nessa espcie de procedimento podem ser modificadas em razo de circunstancias supervenientes. No h, portanto, coisa julgada material. Posto devam ser respeitados os efeitos j produzidos (CPC, art. 1,111). As despesas processuais sero adiantadas pelo requerente, mas rateados entre os interessados (CPC, art.24). Ao cuidar da jurisdio voluntria, o Cdigo de Processo Civil trouxe uma capitulo inicial, de disposies gerais, e diversos outros, subsequentes, de procedimentos especiais. possvel dizer que h procedimentos comuns de jurisdio voluntria, regulados pelas disposies gerais, e procedimentos especiais, regulados em captulos prprios. Tal como ocorre na jurisdio contenciosa, as disposies gerais so aplicveis sempre que no contrariem ou no sejam incompatveis com as especificas. Como regra geral, o procedimento inicia-se por provocao do interessado ou do Ministrio Pblico, que dirigem o pedido ao juiz, instruindo-o com a documentao necessria e com a indicao da providncia judicial que se deseja. H procedimentos que podem ser iniciados de Ofcio pelo Juiz. Todos os interessados sero citados. Por interessados entende-se aquelas pessoas cuja presena necessria para integrar o negcio jurdico privado, que est sob administrao pblica. Quem tenha mero interesse econmico no o ser. S haver interveno do Ministrio Pblico quando presentes hipteses do art. 82 do CPC que dever ser conjugado com o art. 1.105. A participao do Parquet nos procedimentos de jurisdio voluntria pressupe as mesmas circunstancias que a justificam na contenciosa.

Tambm haver necessidade de ouvir a Fazenda Pblica naqueles processos em que ela tiver interesse. Como regra geral, o prazo de resposta de 10 dias, sendo facultado aos interessados produzir as provas que entendam necessrias, ressalvando o juiz a possibilidade de livre investigao. O procedimento de jurisdio voluntaria encerra-se com uma sentena, a ser proferida no prazo de 10 dias, e que pode ser impugnada por apelao. O art.1.112 do Cdigo de Processo Civil enumera alguns dos procedimentos comuns, que sero processados de acordo com as disposies gerais, observada a regra de que o juiz no precisa observar a estrita legalidade. Entre elas, esto: I- Emancipao: a forma de cessao da incapacidade civil por menoridade. Existem trs espcies: a voluntria, promovida pelos pais em favor dos filhos que j tenha completado 16 anos, feita por escritura pblica; a legal, que se aperfeioa ex lege, prescindindo de qualquer manifestao de vontade ou procedimento, desde que o incapaz pratique um dos fatos enumerados pelo Cdigo Civil como hbeis a emancip-lo (o casamento ou colao de grau em estabelecimento de ensino superior); e a judicial, de menores com mais de 16 anos, que estejam sob tutela. Esta ltima que se processar como jurisdio voluntria (CC, art. 5, nico, inciso I) II- Sub-rogao: trata-se da chamada sub-rogao de vnculo ou de nus, como ocorrer com a clusula de inalienabilidade, excepcionalmente, for autorizado a venda do bem (CC, art. 1,911, pargrafo nico) III- Alienao, arrendamento ou onerao de bens de menores, de rfos e de interditos: de acordo com os arts. 1.691, caput, 1.750 e 1.774, todos do Cdigo Civil, os bens de menores, de rfos e de incapazes s podem ser alienados com autorizao judicial, que ser obtida em procedimento de jurisdio voluntria. IV- Alienao, locao e administrao da coisa comum: trata-se de situao em que h condomnio. Qualquer dos condomnios, isoladamente, pode requerer a sua extino, ainda que a maioria seja contra. Se o bem for divisvel a extino faz-se pela diviso da coisa comum, em ao divisria (procedimento especial de jurisdio contenciosa). Se for indivisvel, pela alienao judicial da coisa, e posterior a partilha do produto, em procedimento de jurisdio voluntaria. Ressalva-se porm, que ao de diviso ou alienao judicial d coisa s sero

necessrias se no houver acordo entre os condminos para diviso ou alienao, ou se, existindo acordo, houver entre eles um incapaz. Do contrrio, a extino do condmino ser feita extrajudicialmente. Os arts. 1,117 a 1.119 do CPC cuidam do procedimento que ser obedecido para que a alienao judicial de aperfeioe. V- Alienao judicial de quinho em indivisvel no pode alienar o seu quinho dar o condminos. Todos os outros VIpreferncia, de acordo com as normas do Cdigo Civil. Extino de usufruto de fideicomisso: o usufruto extingue nas hipteses dos arts. 1.410 e 1.411 do CPC; quando se verifica a situao prevista no art. 1.958. O rol do art. 1.112 no taxativo, mas exemplificativo. H outros procedimentos comuns de jurisdio voluntria que no foram enumerados, como o suprimento judicial de outorga uxria (CPC art.11) ou do consentimento para casamento (CC, art.1.519), entre outros. coisa comum: o condomnio em coisa direito de preferncia aos demais

co-proprietrios devem ser citados para exercer o direito de

3 DAS ALIENAES JUDICIAIS

Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts.1.113 a 1.119, o procedimento de alienaes judiciais. Trata-se de procedimentos a ser utilizado para a alienao judicial no curso do processo. Utiliza-se o procedimento de alienaes judiciais em trs situaes distintas: como meio de exercer funo cautelar ( quando os bens contritos judicialmente forem de fcil deteriorao , estiverem avariados ou exigirem grande despesa para sua guarda); por meio de resguardar interesses de incapazes ou outros interesse que merecem ateno especial do ordenamento jurdico, que determina a alienao judicial como forma vlida de disposio de bens; como meio de extino de condomnio sobre coisas indivisveis. A alienao judicial ter, assim, natureza cautelar quando houver um bem depositado judicialmente( num arresto, penhora, seqestro, ou outra medida anloga) que: a) seja perecvel; b) esteja avariado; c) exija grande despesas de conservao ( entre as quais a leis processual inclui os semoventes, afirmando-se ainda, que a alienao no ser feita neste caso suc c) na hipteses de alguma das partes se responsabilizar pelas despesas de guarda da coisa, como se v no art. 1.113, 1, do CPC. Quanto alienao judicial determinada por lei( hiptese descrita no sub b) ser ela feita , como j se afirmou pelo procedimento previsto no art.1.113 e seguintes CPC, apenas se incidentes a um processo em curso. Assim, por exemplo, havendo necessidade de, no curso de um processo de inventrio, alienar-se bem para custear despesas do processo, e sendo o herdeiro incapaz, dever ser observado o procedimento de que ora de trata. Por fim, a alienao judicial que tenha por fim, a extino de condomnio sobre coisa indivisvel ( j que sendo divisvel a coisa ter cabimento o uso da ao ao de diviso de terras) o nico caso em que o procedimento aqui estudado no ser incidente a outro processo, mas a ser a manifestao externa de uma processo autnomo. Como se viu, pois, h pelo menos um caso( descrito anteriormente sub a ) em que o procedimento das alienaes judiciais no se apresentar como de jurisdio voluntaria, j que ali se ter exerccio de funo cautelar.

O procedimento de alienaes judiciais ter inicio por iniciativa das partes, do depositrio judicial ou do juiz (atuando aqui ex officio em verdadeira exceo a regra do procedat iudex ex officio). Requerida a alienao judicial (ou determinada a mesma de oficio) dever o juiz ouvir todos os interessados, e em seguida o Ministrio Pblico. Tambm a Fazenda Publica dever ser ouvida, pois pode ser interesse na causa (pense-se, por exemplo, na alienao de imvel quando existe debito de imposto predial a ele referente).Depois de colher as manifestaes a respeito da alienao judicial do bem dever o juiz determinar a avaliao do mesmo, por perito nomeado pelo juiz, sempre que ainda no tenha sido feita avaliao anterior ou tenha havido alterao no valor da causa. Feita a avaliao o bem ser avaliado em leilo pblico, pelo maior lance, ainda que inferior a avaliao (art. 1.115 di CPC). Tratando-se de bens e incapazes, no ser aceito lance inferior a oitenta por cento do valor da avaliao (art. 701 do CPC). Sendo capazes todos os interessados, e estando de acordo quanto ao ponto, a alienao do ser feita independentemente de leilo conforme autoriza o 3 do art. 1.113 do CPC. Alienado o bem descontado o valor necessrio para pagar as despesas da avaliao, depositar-se- o preo disposio do juzo, nele se sub-rogando os nus ou responsabilidades a que o bem alienado estivesse sujeito (art. 1.116 do CPC). Feito do deposito o juiz devera proferir a sentena, extinguindo o processo. O procedimento das alienaes judiciais usado, tambm pra promover a alienao de bem indivisvel sujeito a condomnio (bem assim para alienao e imvel que, na partilha, no couber a um s herdeiro, ou no admitir diviso cmoda, salvo se adjudicado a um dos herdeiros com concorrncia dos demais; e para alienao de bens de rfos (rectius, incapazes sob tutela ou curatela), nos termos do disposto nos incisos I e III do art. 1.117 do CPC). Utiliza-se esse procedimento para a extino do condomnio quando houver litgio ou resistncia acerca da alienao da coisa a um dos co- proprietrios. A previso de um meio destinado a permitir a extino do condomnio decorre do fato de que, salvo casos excepcionais, o condomnio no pode ser eterno. No por outra razo, alias, que o Cdigo Civil 2002 que a diviso do condomnio determinada por doador ou testador

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no pode durar mais de 5 anos (art. 1.320, 2, do CPC 2002); e sendo determinado pelos prprios condminos ser de no Maximo cinco anos, prorrogveis ulteriormente (art. 1.320, 1, do mesmo diploma). Nos casos estabelecidos no art. 1.117 do CPC (entre os quais avulta em importncia a extino do condomnio) ter preferncia, em igualdade de condies, o condmino ao estranho; entre os condminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; no havendo benfeitorias, o condmino que tenha a maior frao ideal ( tudo conforme estabelece o art. 1.118 do CPC, que reproduz o determinado art.1.322 do CPC de 2002)Tendo os condminos quinhes iguais, havero a coisa os condminos que a quiserem, depositando previamente o preo ( art. 504, pargrafo nico, CPC 2002). Desrespeitada a preferncia estabelecida pelo art.1.118 do CPC, poder o condmino que tinha preferncia ajuizar demanda visando adjudicao do bem mediante o depsito do preo. Tal demanda ter que ser ajuizada antes da assinatura da carta de arrematao devendo ser citados para responder o adquirente, bem como todos os demais condminos, observando-se a partir da, o procedimento comum estabelecido para o processo cautelar (art.1.119, pargrafo nico de CPC). Acolhida a demanda do condmino, ser o bem a ele adjudicado. Rejeitada a demanda, porm confirma-se a arrematao ou adjudicao anteriormente realizada. de se verificar, por fim, que, se algum condmino quiser exercer seu direito de preferncia no curso do processo o bem comum no ser levado haste pblica, bastando para isso que o condmino deposite o dinheiro referente as parcelas dos outros, o que deve ser feito aps a realizao da avaliao, na forma do art. 2.019, 1, do CPC de 2002, aplicvel extino de condomnio por fora do art. 1.321 do CPC, abrindo-se deste modo a exceo regra geral segundo qual o bem comum, indivisvel, quando no h acordo sobre a alienao do mesmo, deve ser alienado na haste pblica.

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4 SEPARAO CONSENSUAL

Segundo o art. 2 da Lei n 6.515, de 26.12.77, entre os casos de dissoluo da sociedade conjugal figura a separao judicial, que tem como particularidades no afetar o vnculo conjugal, de sorte que, mesmo aps a ruptura da sociedade entre os cnjuges, permanecem eles no estado de casados, ou seja, impedidos de convolar npcias com outra pessoa. Por duas vias pode-se conseguir a separao judicial: pela via litigiosa e pela consensual. A separao litigiosa ocorre por meio de uma ao constitutiva em que a sentena impe a ruptura forada da sociedade conjugal, reconhecendo a procedncia do pedido do cnjuge que, com base no art. 5 da Lei n 6.515/77, insurgiu-se contra a continuidade da questionada sociedade. Seu rito o ordinrio. Em face da separao consensual, no h lide a ser composta por sentena. a vontade harmnica dos dois cnjuges que delibera pr fim sociedade conjugal. Ao juiz cabe apenas homologar o ato bilateral, se observados os requisitos exigidos pela lei. O rito o dos arts. 1.120 a 1.124 do CPC. A Lei n 6.515/77 prev a converso da separao judicial em divrcio, depois de um ano da data da deciso que a decretou ou da que concedeu a medida cautelar de separao. A converso deve ser decretada por sentena, a requerimento de um dos cnjuges ou de ambos (art. 25). A par das vias judiciais, a Lei n 11.441, de 04.01.2007, abriu ensejo a que, em determinadas circunstncias, a separao consensual e o divrcio consensual sejam realizados por via administrativa, ou seja, por meio de escritura pblica, sem depender de homologao judicial (art. 1.124-A do CPC). O desquite consensual integra a chamada jurisdio voluntria ou graciosa, j que processado em juzo sem a existncia de litgio entre os interessados, e a interveno do magistrado se faz apenas com o fito de fiscalizar a regularidade do ajuste de vontades operado entre os consortes. Trata-se de autntico negcio jurdico bilateral, cujas partes so exclusivamente os cnjuges. Assim como o casamento surge de um acordo de vontades, tambm a sua dissoluo pode ser obtida, em determinadas hipteses, por meio de um acordo em sentido contrrio.

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A interveno do juiz na espcie apenas administrativa e tende to-somente a cooperar para a constituio de um estado jurdico novo. O efeito integrativo, pois por meio dele que o negcio dos interessados adquire eficcia. Alm do consenso entre os cnjuges, a separao sob procedimento de jurisdio voluntria est condicionada a que o matrimnio date de mais de um ano (art. 1.574, CC). No depende de motivao especial. Basta o acordo de vontades. A eficcia do negcio jurdico, porm, reclama ainda a homologao do juiz, conforme o dispositivo legal supra. A separao consensual s pode ser pleiteada por ambos os cnjuges. Por se tratar de negcio jurdico bilateral, nosso antigo direito s permitia sua prtica por cnjuges capazes. O art. 3, 1, da Lei n 6.515/77, no entanto, inovou o tratamento normativo da matria. Agora nos termos da lei, o procedimento judicial da separao continua cabendo somente aos cnjuges, mas no caso de incapacidade sem discriminar entre procedimento litigioso e amigvel permite-se que podero eles ser representados por curador, ascendente ou irmo. do foro da residncia da mulher a competncia para a separao (art. 100, I). O foro privilegiado, mas no se trata de competncia absoluta e improrrogvel. A beneficiria do privilgio pode abrir mo dele aceitando o ajuizamento do feito em outra comarca, o que provocar prorrogao legal de competncia, irrecusvel de ofcio pelo juiz. A petio inicial deve ser assinada pelos prprios cnjuges e seu ou seus advogados. Pelo texto primitivo do art. 1.120 do CPC, no havia obrigatoriedade da interveno do advogado na postulao, mas o art. 34, 1, da Lei n 6.515/77, veio tornar explcita a exigncia. Quando os cnjuges no souberem assinalar ou no puderem faz-lo, lcito utilizarem a procurao por instrumento pblico ou o expediente da assinatura por terceiro a rogo deles (art. 1.120, 1). Em regra, as assinaturas dos cnjuges ou de terceiro a seu rogo sero lanadas na petio, em presena do juiz. Se tal no ocorrer, as firmas tero de ser reconhecidas por tabelio (art. 1.120, 2). Segundo o art. 1.121, a petio ser instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial, se houver, e conter os seguintes dados: I a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; II o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

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III o valor da contribuio para criar e educar os filhos; IV a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter. Alm disso, ter-se- de indicar o nome que a mulher adotar aps a separao (Lei n 6.515/77, art. 17, 2). Quanto aos bens do casal, exige-se no apenas sua descrio, mas tambm a partilha deles entre os cnjuges. A falta de acordo imediato sobre a partilha, todavia, no empecilho homologao da separao consensual. Mas se a diviso dos bens pode ser omitida na petio inicial de separao, o mesmo no ocorre com a descrio dos bens do casal. Esta considerada essencial. O acordo de partilha no est ordinariamente sujeito a tributao alguma, nem est obrigado a representar uma igualdade absoluta de quinhes. lcito at mesmo a um dos consortes abrir mo integralmente de sua parte no patrimnio comum. Havendo, porm, a partilha desigual de bens imveis, incidir o imposto de transmisso sobre a parte excedente, que corresponder a uma doao de um a outro dos cnjuges. Se a diferena de quinhes for fruto de erro ou dolo e a circunstncia ficar positivada antes do pronunciamento judicial, possvel ser ao juiz a recusa de homologao do acordo, em face do disposto no art. 34, 2, da Lei n 6.515/77. No que toca aos filhos menores do casal, ambos os cnjuges detm o ptrio poder e o conservaro mesmo aps a ruptura da sociedade conjugal. Da a necessidade de regulamentar a guarda deles aps a separao, bem como o regime de visitas. Segundo a Lei n 11.112, de 15.05.2005, que alterou o inciso II do art. 1.121 e a criou o seu 2, entendendo-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e dias festivos" (vigncia subordinada ao prazo de 45 dias do art. 1 da LICC, a contar de sua publicao oficial, ocorrida no DOU de 16.05.2005). A alimentao dos filhos menores tambm dever conjunto dos pais, motivo pelo qual o acordo de separao tem de incluir a previso do valor com que concorrer para a criao e educao dos filhos, mormente aquele que no os ter em sua companhia. Trata-se de uma penso alimentcia estipulada em favor da prole. O dever de alimentar de ambos os cnjuges,

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mas se um deles no tem condies de participar do encargo o outro deve responder integralmente por ele. J quanto aos alimentos do marido mulher, incorre a essencialidade que se nota na penso aos filhos menores. A prpria lei, ao arrolar os requisitos do acordo de separao, somente menciona a necessidade de tal estipulao quando a mulher for pobre, isto , "quando no possuir bens suficientes para se manter" (art. 1.121, n IV). Da entender-se que possui legitimidade para dispensar o pensionamento no acordo, sem que isso represente obstculo homologao da separao. Nem preciso declarar que possui bens para se manter. O direito a alimentos simplesmente pode no ser exercido. Presumese, diante da no-referncia penso, a desnecessidade dela, por parte da mulher, que deve ter ficado com bens ou rendimentos suficientes para a subsistncia. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, insiste em manter vigente a Smula n 379, segundo o qual "no acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais". H, todavia, forte corrente jurisprudencial formada contra essa smula, pelo menos em toda sua amplitude. Assim, tendem os tribunais para que o pedido de alimentos, na espcie, fique subordinado comprovao da inocncia e pobreza da mulher, e ao requisito de ser demandado atravs de ao ordinria de reviso do acordo de separao, e no por via de ao sumria de alimentos. Destarte, considera-se, em princpio, renuncivel a prestao alimentcia na separao consensual, e s excepcionalmente admissvel o seu pleito aps a renncia regularmente homologada. Claro, por outro lado, que o vcio de consentimento (erro, dolo ou coao) sempre ser causa suficiente para anular clusulas de dispensa de alimento, mesmo aps a competente homologao judicial. A ao ser ordinria, porque o procedimento in casu simplesmente administrativo. Os cnjuges devero comparecer pessoalmente presena do juiz, salvo o caso de representao de incapaz. Depois de verificado que a petio est em ordem, o magistrado ouvir o relato deles sobre os motivos da separao, esclarecendo-lhes as consequncia da manifestao de vontade (art. 1.122). Com isso quer a lei que seja tentada a reconciliao dos cnjuges desavindos, para buscar manter o casamento.

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Se a conciliao obtida, no se prosseguir no feito. Caso contrrio, o juiz procurar certificar-se do real propsito dos cnjuges. Se se convencer de que ambos, livremente e sem hesitaes desejam a separao consensual, mandar reduzir a termo as declaraes. Permanecendo dvida a respeito da firme vontade de se separar, por parte de qualquer deles, o juiz designar dia e hora, com 15 a 30 dias de intervalo, para que possam melhor ponderar sobre a deliberao tomada, e s ento voltar sua presena a fim de ratificar o pedido consensual. (art. 1.122, 1). A retratao ou no-comparecimento de um ou ambos os cnjuges, na poca marcada, provocar o arquivamento do pedido (art. 1.122, 2). No havendo necessidade de ratificao ou sendo esta realizada, o juiz ordenar a abertura de vista dos autos ao Ministrio Pblico, pelo prazo de cinco dias, homologando a separao em seguida, se nada contra-indicar a medida. Lcita ser a recusa de homologao, sempre que a anlise da conveno firmada entre os interessados convencer o juiz de que o acordo no preserva adequadamente os interesses dos filhos do casal ou de qualquer dos cnjuges (Lei n 6.515/77, art. 34, 2). Essa recusa poder decorrer de exame ex officio do juiz das clusulas sobre guarda de filhos, penso ou partilha, como tambm poder ser provocada por requerimento do Ministrio Pblico ou do cnjuge prejudicado. A medida ser admissvel mesmo quando ambos os interessados j houverem ratificado por termo o pedido, na forma do art. 1.122, 1. Se o ponto lesivo se situar apenas na partilha, tem-se admitida a possibilidade de homologao do restante do acordo, remetendo a diviso dos bens para a execuo de sentena, na forma do nico do art. 1.121. Uma vez homologada a separao, ser a sentena averbada margem do assento de casamento no Registro Civil. se houver partilha de imveis, far-se- tambm o competente lanamento no Registro Imobilirio (art. 1.124). Quanto sociedade conjugal, os efeitos cessam no momento em que a sentena homologatria transita em julgado. Mas a partilha amigvel dos bens comuns s se torna oponvel a terceiros depois de lanada no Registro de Imveis.

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A sentena, no tocante aos alimentos e partilha, ttulo executivo judicial, que falta de adimplemento voluntrio, se cumpre por meio de execuo por quantia certa ou de execuo para entrega de coisa (art. 475-I e 475-N, n. I e VII). A separao judicial litigiosa ou consensual no pe fim ao vnculo matrimonial. Em razo disso, possvel aos cnjuges, eu qualquer tempo, restabelecer a capacidade conjugal, sem se sujeitarem a um novo casamento. Para tanto, ser suficiente que ambos os consortes formulem requerimento ao juiz, nos autos da separao (Lei n 6.515/77, art. 46). A reconciliao, todavia, s ser possvel na forma sumria ora indicada, enquanto no se der a converso em divrcio, posto que ento se dar a total ruptura do vnculo conjugal. Para os divorciados, por conseguinte, s possvel a reconciliao mediante novo casamento (Lei n 6.515/77, art. 13). Em se tratando de feito de jurisdio voluntria, o acordo de separao pode ser invalidado conforme os atos jurdicos em geral, no obstante sua homologao em juzo. Aplicase o art. 486 e no o art. 485 do CPC, pelo que no se h de cogitar, na espcie, de ao rescisria. Pode-se outrossim, rescindir todo o acordo ou apenas alguma de suas clusulas, como a da partilha ou da verba alimentcia. Alm disso, existe tambm a possibilidade de ao revisional dos efeitos que a separao projeta de forma continuativa para o futuro, como a guarda de filhos, o direito de visitas e os alimentos. Todos estes ajustes devem prevalecer enquanto subsistem as condies fticas que os justificaram. Alteradas as razes determinantes, permitida a obteno de um novo regulamento para a situao superveniente. No se trata de desrespeitar nem o negcio jurdico bilateral nem a coisa julgada, mas apenas de reconhecer o surgimento de uma situao nova que no entrou na linha de considerao nem do acordo de vontades nem da sentena que o homologou. As modificaes podero, nessa altura, ser obtidas atravs de novo ajuste entre os prprios interessados ou por meio de sentena judicial em ao ordinria de reviso.

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5 TESTAMENTOS E CODICILOS

Os testamentos e codicilos, antes de serem postos em execuo, devem passar por um procedimento de jurisdio voluntria, perante o rgo judicial. H trs espcies de testamentos comuns: cerrado, pblico e particular; e duas espcies de testamentos especiais: martimo e o militar, nas trs subespcies: cerrado, pblico e nuncupativo. O procedimento de jurisdio voluntria a respeito da matria muito singelo e destina-se a conhecer a declarao de ltima vontade do morto, verificar a regularidade formal do testamento e ordenar seu cumprimento. No entra o juiz em questes de alta indagao, que podero ser discutidas pelas vias ordinrias. Nem mesmo as interpretaes das clusulas testamentrias so feitas nesse procedimento gracioso. S deve o juiz negar o cumpra-se quando seja visvel a falta de requisito essencial, como inobservncia do nmero de testemunhas ou violao do invlucro do testamento cerrado. Nem sempre, porm, a abertura do testamento, antes da apresentao ao juiz, representa sua invalidao. Anota Edson Prata, lembrando a lio de Coelho da Rocha e a jurisprudncia de nossos tribunais, que quando acontea ter sido aberto o testamento por algum particular ou autoridade incompetente, pode-se admitir em juzo justificao do fato, com citao dos interessados de modo que se conclua no ter sido aberto pelo testador com a inteno de revog-lo. Como decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, com apoio em Pontes de Miranda, o cumpra-se que o juiz profere no procedimento de abertura do testamento fruto de cognio superficial e, assim, por exemplo, na fase de abertura, registro e cumprimento do testamento no se pode debater comorincia e ruptura. O cumpra-se, portanto, no importa declarao definitiva de regularidade ou perfeio do testamento, mas apenas a autorizao estatal para que se inicie a execuo da vontade o testador. O procedimento de abertura do testamento no dizer de Jos Olympio de Castro Filho nada mais , e somente , que um procedimento para autenticao do estado em que o documento foi apresentado em juzo.

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A abertura do testamento compete ao juiz do lugar onde se achar o apresentador do documento. Trata-se de medida urgente, que no se vincula ao juzo do inventrio; da que a apresentao ser feita no lugar onde estiver o documento. No h, por isso mesmo, preveno de competncia para o foro do inventrio. A apresentao do testamento ao juiz ato puramente administrativo, de sorte que no depende de requerimento escrito, nem da interferncia de advogado. No h necessidade de requerimento algum. Pode ser feito no curso das frias forenses (art. 173, n II). A lei no marca prazo para a apresentao. Logo aps a apresentao, o juiz far a abertura do testamento em presena do apresentador e do escrivo, a quem competir lavrar o auto de abertura, com os elementos recomendados pelo art. 1.125 do CPC. Esse auto de abertura ser a pea inicial do procedimento, devendo o escrivo iniciar com ele a atuao de praxe. , em seguida, ser feita a concluso ao juiz que ordenar a ouvida do Ministrio Pblico. Aps. Proferir a deciso. Estando regular o testamento, ordenar o magistrado que se faam o seu registro, arquivamento e cumprimento. Havendo irregularidade formal que invade o testamento, ser ele registrado e arquivado, mas o juiz denegar seu cumprimento. Qualquer que seja a deliberao judicial no procedimento de apresentao do testamento no ficaro impedidos os interessados de pleitear, palas vias contenciosas, o reconhecimento, tanto de sua validade como invalidade. Aps o registro do testamento, que feito no prprio cartrio, o escrivo intimar o testamenteiro designado pelo testador a prestar o devido compromisso, em 5 dias. Inexistindo designao no testamento, o juiz nomear testador ad hoc ou dativo. O mesmo ocorrer se o designado estiver ausente, for falecido ou recusar o encargo (art. 1.127). A ordem de preferncia para a nomeao do testamenteiro dativo :

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a) cnjuge suprstite; b) herdeiro escolhido pelo juiz; c) estranho, se no houver testamenteiro judicial (art. 1.984, CC). Finalmente, o escrivo remeter cpia autntica do testamento para o juzo do inventrio (art. 1.127, nico). Ser encaminhada cpia tambm para a repartio fiscal (art. 1.126, nico). Cabe a medida de busca e apreenso quando o detentor do testamento no o apresenta em juzo aps o bito do testador, e a providncia tomada a requerimento de interessado, ou por deliberao do juiz ex officio (art. 1.129). Para o testamento pblico, ou seja, aquele lavrado em notas de tabelio, no h que se cogitar de abertura, mas necessria a apresentao em juzo, e sua execuo, igualmente, depende do cumpra-se judicial. O procedimento a observar o mesmo do testamento cerrado (CPC, art. 1.128). S que o auto inicial de apresentao e no de abertura de testamento. O testamento particular submete-se a um procedimento mais complexo do que o dos testamentos cerrado e pblico. O testamento olgrafo deve ser publicado e confirmado em juzo (CPC, art. 1.130). Por testamento particular ou olgrafo entende-se aquele que escrito e assinado pelo testador, que o l em presena de trs testemunhas que tambm o assinam. Para dar-lhe cumprimento, exige a lei a confirmao pelas testemunhas, em juzo, aps a morte do testador, de que o ato de ltima vontade foi praticada livre e espontaneamente e com as formalidades do art. 1.876,CC. Impede a lei, outrossim, que funcionem como testemunhas o herdeiro ou o legatrio. A exigncia de publicao e confirmao do testamento particular em juzo e as cautelas de audincia de testemunhas, de herdeiros, Ministrio Pblico etc. so impostas pela lei com o intuito de evitar a fraude que, por falta de interveno do notrio, seria mais fcil nessa modalidade de testamento.

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O procedimento da ouvida das testemunhas, porm, no se apresenta como requisito de validade ou de eficcia do testamento. A diligncia destina-se apenas a assegurar a autenticidade da declarao de ltima vontade do autor da herana. Se os interessados no discutem a fidelidade do documento vontade do testador, ou se esta se acha demonstrada por outros meios idneos de prova, no perde eficcia o testamento apenas porque a exigncia formal da confirmao por um nmero mnimo de testemunhas no se deu. Revela notar que o art. 1.876, CC, onde se arrolam os requisitos essenciais de validade do testamento particular, no inclui entre eles a confirmao testemunhal em juzo. E tampouco figura esse mesmo evento entre as causas de revogao ou ruptura do testamento previstas nos arts. 1.969 a 1.975, CC. Certo, destarte, que se est diante de controle de autenticidade e no de requisito de validade. Alis, o art. 1.789, CC reforou a no-essencialidade da confirmao testemunhal para a validade do testamento particular, pois admite at mesmo sua lavratura sem testemunhas, em circunstncias excepcionais desde que declaradas na cdula e que esta seja redigida de prprio punho pelo testador. Caber ao juiz, segundo o seu critrio, avaliar os motivos invocados para justificar a exceo e, se for o caso, confirmar o testamento, sem a assinatura de testemunhas. Inicia-se o procedimento com petio de herdeiro, legatrio ou testamenteiro, instrudo com o testamento. Havendo necessidade de petio, torna-se necessria a participao de advogado. Autuada a petio, e aps intimao dos herdeiros legtimos e testamentrios, do testamenteiro e do rgo do Ministrio pblico, realizar-se- a audincia de inquirio das testemunhas que firmaram o testamento. As testemunhas devero confirmar: que as assinaturas do testamento so autnticas; que ouviram a leitura do testamento em voz alta; que o testador era capaz quando testou; e que o escrito realmente o testamento que testemunham. A clula pode ser datilografada, mas, segundo a jurisprudncia, o autor da datilografia tem de ser o prprio testador.

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O juiz emitir o cumpra-se se pelo menos trs testemunhas reconhecerem a autenticidade do testamento particular, depois de ouvido o Ministrio Pblico (art. 1.133, CPC). A impossibilidade de se ouvir o nmero mnimo de testemunhas, ou at da totalidade delas, no deve se transformar numa causa intransponvel de ineficcia do testamento. A confirmao testemunhal diligncia de natureza autenticatria e no condio de validade das disposies testamentrias. Se se pode chegar autenticidade do testamento por outros meios de prova ou se nenhum dos interessados na sucesso pe dvida tal autenticidade, no h razo jurdica para recusar-se-lhe cumprimento, apenas por falta ou insuficincia numrica de testemunhas, aps a morte do testador. Com a mesma tendncia da jurisprudncia, a doutrina atual inclina para a tese de que as testemunhas testamentrias apenas existem como meio de prova de que o testamento autntico, vale dizer, digno de ser acreditado. Portanto, insuficiente o nmero de testemunhas disponveis para a confirmao, no haver o magistrado de negar-lhe a validade, podendo perfeitamente recorrer prova pericial grafodocumentoscpia para que se comprove a legtima autoria e autenticidade das firmas do testador e das prprias testemunhas. Conforme j decidiu o TJMG, sendo o testamento particular redigido em lngua estrangeira, s tem validade quando todas as testemunhas instrumentrias a compreendam. E ainda, ficou decido que nulo o testamento sem prova de que a testadora haja feito a leitura do mesmo ou a declarao expressa de que sua vontade estava contida no respectivo texto. O procedimento da execuo do testamento particular, aps sua confirmao, o mesmo do testamento cerrado. As regras da confirmao do testamento particular aplicam-se aos testamentos martimos, militar, nuncupativo e ao codicilo (art. 1.134, CPC). Cabe ao testamenteiro executar o testamento perante o juzo do inventrio. Sujeita-se, outrossim, prestao de contas, junto ao mesmo juzo, ou seja, o do inventrio (art. 1.135, CPC). O testamenteiro, pelo desempenho de seu mnus, faz jus a um prmio, desde que no seja herdeiro nem legatrio (art. 1.138, CPC). No pode, porm, receber o prmio atravs de adjudicao de bens do esplio, a no ser que se trate de cnjuge meeiro (art. 1.139). Est sujeito remoo e perda do prmio (art. 1.140, CPC) e pode demitir-se do cargo, mediante escusa legtima (art. 1.141, CPC).

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6 HERANA JACENTE

Segundo Itabaiana de Oliveira, houve profunda modificao no conceito de herana jacente, na passagem do direito romano para o direito moderno. Em Roma, a herana, enquanto no adjudicada ao sucessor, era havida como pessoa jurdica capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes. E , sem a transferncia imediata do patrimnio do defunto aos seus herdeiros, dizia-se jacente a herana no espao compreendido entre a abertura da sucesso e a aceitao dela pelos sucessores. Hoje, porm, no h herana jacente nesse sentido, porque, de acordo com os novos sistemas jurdicos, o domnio e a posse do de cujus transmitem-se, desde logo, aos herdeiros. Funciona a morte, por si s, como o fato jurdico que transmite a herana. Da que no ordenamento jurdico, considera-se a herana jacente apenas quando no h herdeiro certo e determinado, ou quando no se sabe da existncia dele, ou, ainda, quando renunciada. Pra esse fim existe um procedimento especial de jurisdio voluntria, disciplinado pelos arts. 1.142 a 1.158 do CPC, cuja meta ltima preparar a transferncia dos bens vagos para o patrimnio do Poder Pblico. A arrecadao dos bens que formam a herana jacente incumbe ao juiz da comarca em que era domiciliado o falecido (art. 1.142, CPC). Trata-se de competncia exclusiva da Justia Estadual, que prevalece ainda quando haja interesse de entidades federais. Havendo bens em diversas comarcas, o juiz deprecar ao juiz de cada local a arrecadao dos bens sob sua jurisdio. E, se o defunto tinha vrios domiclios ou no tinha nenhum, a competncia ser firmada por preveno, em favor do juiz que der incio arrecadao. A abertura do procedimento da arrecadao da herana jacente ocorre por iniciativa do prprio juiz (art. 1.142, CPC).

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O representante do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica, ou qualquer outro interessado, pode provocar a instaurao do procedimento, levando ao juiz a notcia da morte de algum que tinha deixado bens sem herdeiros conhecidos. Para instaurar o procedimento, o juiz baixar portaria nomeado curador para a herana jacente e designando data e horrio para a diligncia da arrecadao. Acompanhado do escrivo e do curador, o juiz comparecer residncia do falecido, onde ser feito o levantamento de todos os bens ali encontrados, lavrando-se auto circunstanciado. Se o curador no tiver sido nomeado antes da arrecadao, ou se o nomeado no puder participar da diligncia, os bens arrolados sero entregues a um depositrio provisrio, mediante termo nos autos. O rgo do Ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica sero intimados para assistir arrecadao, mas sua presena no requisito indispensvel para o cumprimento da diligncia. A arrecadao deve iniciar-se e encerrar-se num s dia, mas, se isso no for possvel, o juiz proceder lacrao da casa do falecido com selos, os quais sero levantados nos dias seguintes, medida que os trabalhos tiverem prosseguimento. Ao magistrado incumbe presidir pessoalmente os trabalhos da arrecadao. Se houver, todavia, impedimento ou dificuldade, poder ordenar que a autoridade policial proceda diligncia. Para o recolhimento dos bens situados em outra comarca, expedir-se- carta precatria. Duas testemunhas sero convocadas a acompanhar a arrecadao e a assinar o respectivo auto, juntamente com o escrivo e o juiz. Durante a diligncia, o juiz examinar reservadamente os papis, as cartas missivas, os livros domsticos e quaisquer outros documentos encontrados, separando os que so importantes para o processo. Verificando que no apresentam interesse mandar empacot-lo e lacr-los para assim serem entregues aos sucessores do falecido, ou queimados quando afinal os bens forem declarados vacantes, pelo no-comparecimento de sucessor algum.

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Enquanto se processa arrecadao, o juiz procurar ouvir os moradores da casa e da vizinhana sobre a qualificao do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existncia de outros bens, lavrando-se de tudo um auto de inquirio e informao. Ultimada a arrecadao, expedir-se- edital, que ser publicado trs vezes, com intervalo de 30 dias para cada um no rgo oficial e na imprensa da comarca, convocando os sucessores para habilitarem-se no prazo de seis meses, contados da primeira publicao. Tendo-se notcia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, promover-se- a sua citao pessoal, sem prejuzo do edital. E se o falecido for estrangeiro ser tambm o fato comunicado autoridade consular. No curso do processo, pode o juiz verificar que os bens arrecadados ou alguns deles exigem pronta alienao, caso em que a medida ser autorizada e realizada segundo o rito dos arts. 1.113 a 1.116. As hipteses de cabimento da venda judicial dos bens da herana jacente acham-se enumeradas no art. 1.155, e so as seguintes: I bens mveis de conservao difcil ou dispendiosas; II semoventes, quando no empregados na explorao de alguma indstria; III ttulos e papis de crdito, quando houver fundado receio de depreciao; IV aes de sociedade, quando, reclamada a integralizao, no dispuser a herana de dinheiro para o pagamento; V bens imveis: a) se ameaarem runa e no convier a reparao; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dvida, no havendo dinheiro para o pagamento. Em todas as hipteses de falta de recurso da herana, a venda no ser efetivada se a Fazenda Pblica ou algum habilitado adiantar a importncia para as despesas. J os bens com valor de aferio, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte s sero alienados depois de declarada a vacncia da herana. Enquanto os bens no so entregues algum sucessor legitimamente habilitado, ou, pela declarao da vacncia, no passam posse do Poder Pblico, ficaro eles submetidos a uma administrao judicial. Para tanto, o juiz nomeia um curador, a quem a lei atribui os seguintes encargos:

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I representar a herana em juzo ou fora dele, com assistncia do rgo do Ministrio Pblico; II ter em boa guarda e conservao os bens arrecadados e promover a arrecadao de outros porventura existentes; III executar as medidas conservatrias dos direitos da herana; IV apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despensa; V prestar contas ao final de sua gesto. O surgimento de cnjuge, herdeiro ou testamenteiro notoriamente conhecidos ser empecilho realizao da arrecadao, ou provocar sua suspenso, se j iniciada. Antes, porm, de deliberar sobre a pretenso aos bens, o juiz ouvir o curador, os eventuais interessados j presentes no processo, o rgo do ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica. Acolhendo o pedido, o juiz deferir a habilitao do herdeiro ou reconhecer a qualidade do testamenteiro ou do cnjuge suprstite, e decretar a converso da arrecadao em inventrio. Tambm os credores podem se habilitar no procedimento da arrecadao, tal como se d o inventrio, para receber seus crditos documentalmente comprovados. Podero tambm acionar o esplio, pelas vias contenciosas, caso em que a representao deste, no processo, ser feita pelo curador da herana jacente. O procedimento da arrecadao da herana jacente uma preparao da incorporao, pelo Poder Pblico, dos bens do falecido sem herdeiro. Por isso, aguarda-se o prazo de um ano aps a primeira publicao do edital, na expectativa de que aparea algum sucessor para habilitar-se. Passado, porm esse prazo e no havendo herdeiro habilitado pendente, o juiz declarar, por sentena, a vacncia da herana, ordenando a entrega dos bens Fazenda Pblica. Contudo, no se d ainda a transferncia do domnio para o Poder Pblico. H um prazo legal de cinco anos a esperar que algum interessado retardatrio ainda aparea para reclamar a herana ou direitos contra ela.

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Dessa maneira, a herana vacante s se incorpora ao domnio pblico depois de cinco anos, contados da abertura da sucesso, segundo a disciplina do direito material. Antes de verificada essa condio, os bens a ela pertencentes podem ser reclamados por algum sucessor e podem ser objeto de penhora por parte dos credores do esplio, visto como no podem ser considerados bens do Estado, mas apenas sob a administrao deste. Antes da declarao de vacncia, qualquer interessado podia reclamar seus direitos por meio de simples habilitao no processo de arrecadao. Mas, depois do trnsito em julgado da sentena que proclamou vagos os bens arrecadados, s por ao direta (procedimento contencioso) tais pretenses sero deduzveis em juzo. Aos herdeiros, ento, caber o uso da ao ordinria de petio de herana a ser intentada, no mais contra o esplio,mas sim contra o Estado. Da mesma forma, qualquer credor que tenha pretenses de haver direitos contra o falecido ter agora, de demandar contra o Estado, a quem passou a administrao da herana com a declarao de vacncia. A competncia, por isso mesmo, se deslocar, em qualquer das duas hipteses, para o juzo prpria da Fazenda Pblica.

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7 BENS DOS AUSENTES

Considera-se juridicamente ausente quem desaparece de seu domiclio de sue domiclio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens. A figura da ausncia, para o direito, tem a funo de disciplinar a sucesso sobre os bens da pessoa desaparecida e importa em medidas como a nomeao de curador para administrar ditos bens, a abertura da sucesso provisria e, finalmente, a converso desta definitiva (CC, arts. 22 a 39). Para cumprir esse desiderato, institui o Cdigo de Processo Civil o procedimento especial de jurisdio voluntria constante nos arts. 1159 e 1169. Para admitir-se a medida processual em tela, devem concorrer os seguintes pressupostos (art. 1159): I. II. III. o desaparecimento da pessoa de seu domiclio; a existncia de bens do desaparecido; a ausncia de administrador para gerir esses bens.

A arrecadao dos bens do ausente promovida no foro de seu ltimo domiclio, isto , daquele de onde ele desapareceu (art. 97). Se seu domiclio era incerto, a competncia se fixar no foro da situao dos bens (art. 96, pargrafo nico). Compreende o procedimento de declarao de ausncia trs estgios distintos. a. o primeiro consiste na nomeao de curador ao ausente e arrecadao dos bens por ele abandonados, bem como na convocao edital do ausente para retomar a posse de sues bens (art. 1160 e 1161). b. no segundo estgio, que pressupe o no comparecimento do ausente, procede-se abertura da sucesso provisria entre os seus herdeiros (art. 1163 a 1166). c. o ltimo estgio, que pressupe ainda o no comparecimento do ausente e a no comprovao de sua morte efetiva, destina-se converso da sucesso provisria em definitiva, base de presuno de morte do ausente (art. 1167).

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A petio inicial, elaborada por qualquer interessado, comunicar ao juiz a ocorrncia do evento autorizador da declarao de ausncia, ou seja, o desaparecimento de algum de seu domiclio, deixando bens sem representante para administr-los (art. 1159). Tomando por termo a afirmao de ausncia, o magistrado nomear curador o ausente e mandar arrecadar os seus bens (art. 1160). A escolha do curador ser feita com observncia das regras de preferncia, constantes no artigo 25 do CC. Ultimada a arrecadao, da qual se lavrar auto circunstanciado, publicar-se-o editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente para retomar a posse de seus bens (art. 1161). Se comparecer o ausente, cessar a curadoria e extinto ser o processo por sentena (art. 1162, I). havendo comprovao inequvoca da morte do ausente, tambm cessar a curadoria, e ter incio o procedimento comum de inventrio e partilha (art. 1162, II). Qualquer interessado, depois de um ano de publicao do primeiro edital, sem que se saiba do ausente ou de procurador ou representante dele, poder requerer a abertura da sucesso provisria (art. 1163, caput). Esta sucesso segue as regras da sucesso mortis causa definitiva, mas tem como peculiaridade o carter precrio, porque pode a qualquer momento ser extinta, bastando que o ausente reaparea. Para o requerimento da sucesso provisria, o artigo 1163 1o, considera interessado: I. II. III. de morte; IV. os credores de obrigaes vencidas e no pagas. o cnjuge no separado judicialmente; os herdeiros presumidos legtimos e os testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio

Inexistindo iniciativa dos interessados, cumpre ao rgo do Ministrio Pblico requeres a abertura da sucesso provisria (art. 1163, 2o). Da petio de abertura da sucesso provisria era de constar o pedido de citao pessoal dos herdeiros presentes e do curador, e, por editais, dos ausentes, para habilitarem-se (art. 1164). Por presentes entendem-se os residentes na comarca, e, por ausentes, os incertos, os residentes em outras comarcas, bem como os que se acham em lugar incerto e no sabido.

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A habilitao dos herdeiros, segundo dispe o art. 1164, pargrafo nico, obedecer ao procedimento do art. 1057. Isto quer dizer que os herdeiros devero provar sua qualidade e seu direito no prazo de cinco dias, contado da juntada do ltimo mandado de citao, ou termo final do prazo do edital. Aps a juntada da petio de habilitao, segue-se o rito do art. 803, que ser encerrado com uma sentena. Essa sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, a qual, porm, s poder ser iniciada seis meses depois da publicao do decisrio pela imprensa. Desde logo, porm, isto , to logo passe em julgado a sentena, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido (art. 1165). O efeito, que s se poder alcanar depois de seis meses da publicao da imprensa, a imisso dos herdeiros na posse dos bens do ausente, o que ser, todavia, condicionado prestao de cauo (art. 1166). Aps a sentena que apreciou as habilitaes e que deferiu a abertura da sucesso provisria, caber a um dos interessados requerer o inventrio e partilha, segundo o procedimento comum da sucesso causa mortis. Se decorrerem 30 (trinta) dias do trnsito e, julgado, sem que ningum comparea para pleitear inventrio, a herana ser havida como jacente (art. 1166, parg. nico). A imisso de posse provisria, de que cuida o art. 1166, s ser possvel, portanto, aps o processamento e julgamento do inventrio e partilha, alm do requisito do escoamento do prazo mnimo de seis meses, de que cogita o art. 1165, caput. O art. 1167 prev a cessao da sucesso provisria no caso de comparecimento do ausente, o que acarretar aos herdeiros a obrigao de devolver-lhe todos os bens recebidos sob cauo, ficando ainda responsveis pelos danos causados por culpa ou dolo (art. 36, CC). Haver converso da sucesso provisria em definitiva nos seguintes casos (art. 1167): I. II. quando houver certeza da morte do ausente; 10 (dez) anos depois de passado em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria;

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III.

Quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade se houver decorrido 5 (cinco) anos das ltimas notcias suas; Demonstrando a ocorrncia de um dos permissivos legais, qualquer interessado

poder requerer ao juiz a converso. Nesses casos, a cauo ser levantada e os herdeiros assumiro plena propriedade dos bens dos quais at ento detinham apenas a posse provisria e caucionada. No Registro Civil e no Registro de Imveis sero feitos os assentamentos cabveis. Nas hipteses dos incisos II e III do art. 1167, pode eventualmente comparecer o ausente depois que a sucesso legalmente se tornou definitiva. O mesmo pode se dar com algum dos seus descendentes ou ascendentes, que pleiteie a e entrega dos bens inventariados e partilhados. Se o comparecimento ocorrer nos 10 (dez) anos seguintes abertura, o pedido de restituio poder ser formulado nos prprios autos da sucesso, mas a entrega ficar limitada aos bens ainda existentes, que devero ser recebidos no estado em que se acharem, sem direito a fruto e rendimento ou a compensao de deterioraes. Se tiverem sido alienados, recebero os sub-rogados em seu lugar ou o preo apurado na alienao (art. 1168). Passados mais de 10 (dez) anos da sucesso definitiva, nenhum direito mais poder ser reclamado, pelo ausente, dos herdeiros beneficiados com a partilha por presuno de morte. Quanto ao procedimento para solucionar o pedido de restituio de bens, a que alude o art. 1168, de observar-se o contraditrio. Para tanto, sero citados, para contestar o pedido, os sucessores, o rgo do Ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica. Se ningum contesta, o juiz aprecia o pedido e soluciona de plano, conforme os elementos produzidos pelo requerente. Havendo contestao, seguir-se- o procedimento ordinrio (art. 1169, parg. nico). Com isso, o procedimento, iniciado como de jurisdio voluntria, dar ensejo ao surgimento de um incidente contencioso. JURISPRUDNCIA Casustica O prazo do art. 1163 do CPC contado desde a primeira publicao do Edital, ainda quando, por deficincia de trmites cartorrios, a segunda publicao tenha excedido o bimestre em relao a primeira (Resp 21096/SP 3a Turma do STJ, rel. Ministro DIAS TRINDADE. j, 19.2.1992, DJ 22.6.1992).

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8 COISAS VAGAS

Coisa vaga, segundo nosso direito, a coisa perdida pelo dono e achada por outrem. O importante no regime da coisa vaga que ela, embora perdida, no deixa de pertencer a seu dono, no se extinguindo a propriedade pelo fato da perda. Da que quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. E se no o localizar entregar o objeto achado autoridade competente do lugar. O procedimento desta entrega disciplinado pelos artigos 1170 ao 1176 do Cdigo de Processo Civil, dentro dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria. O procedimento deve ser provocado por iniciativa do inventor, isto , da pessoa que houver achado a coisa alheia perdida (art. 1170). Cabe ao juiz do local em que ocorrer a inveno (isto , a descoberta) processar o respectivo feito (art. 1223, pargrafo nico). Os bens possveis do procedimento em exame so as coisas mveis, isto , joias, dinheiro, ttulos de crdito, veculos etc. At mesmo os semoventes devem ser includos na possibilidade da vacncia e da inveno. Explicitou, outrossim, o artigo 1175 que o procedimento dos artigos 1170 a 1176 aplicvel, tambm, aos objetos deixados nos hotis, oficinas e outros estabelecimentos, no sendo reclamados dentro de um ms. O requisito geral a ser observado, porm, em qualquer caso, o do desconhecimento do dono do objeto achado. Pois se o inventor conhecer o proprietrio, a ele que dever ser diretamente, restitudo o bem. O inventor, que desconhea o dono ou possuidor da coisa achada, dever comparecer perante a autoridade judiciria ou policial, a quem far a respectiva entrega. No ato da entrega, o escrivo lavrar o auto de arrecadao, do qual constaro a descrio da coisa e as declaraes do inventor a respeito das circunstncias em que a descoberta se deu (art. 1170). A lei no diz, mas necessrio que o bem seja confiado a um depositrio judicial, como evidente.

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Se a entrega se fez autoridade policial, diligenciar este para que o auto e o objeto sejam logo remetidos ao juiz competente (art. 1170, pargrafo nico). Se, por acaso, a polcia descobrir, antes da remessa Justia, quem seja o dono da coisa, esta poder ser-lhe diretamente entregue, dando-se por encerrado o procedimento. Igual providncia poder ser adotada tambm quando a arrecadao tiver sido originariamente feita pela autoridade judicial. Aps o auto, o procedimento judicial consistir na publicao do edital, por duas vezes, no rgo oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, convocando o dono a vir reclamar a coisa depositada (art. 1171, caput), no prazo de sessenta dias (art. 1237). Do edital constar a descrio da coisa e das circunstncias em que foi encontrada (art. 1171, 1o). se for o caso de objeto de pequeno valor, a publicao do edital pela imprensa ser dispensada e a publicidade se limitar simples afixao do edital no trio do edifcio do frum (art. 1171, 2o). Se o dono comparece dentro do prazo assinalado no edital e prova seu direito, o juiz, depois de ouvidos o rgo do Ministrio Pblico e o representante da Fazenda Pblica, efetuar a respectiva entrega mediante termo nos autos. E o processo ser extinto (art. 1172). Pode acontecer que o dono aparea, mas no queira receber a coisa depositada, preferindo abandon-la. Nesse caso, sero tomadas por termo suas declaraes e ao inventor ficar facultado requerera respectiva adjudicao (art. 1173), visto que, sobre a coisa abandonada (res derelicta), a ocupao do inventor forma de aquisio do domnio (art. 1263). No havendo reclamao de ningum em torno da coisa, ser ela avaliada e alienada em hasta pblica. De preo apurado, deduzir-se-o as despesas do depsito, inclusive custas processuais, ou e a recompensa do inventor. O saldo pertencer, na forma da lei, Unio, ao Estado ao Distrito Federal (art. 1173). De acordo com artigo 1237 do Cdigo Civil de 2002, o direito arrecadao do saldo do Municpio em cuja circunscrio se deparou o objeto perdido. Ainda de acordo com o direito material, so direitos do inventor: a) uma recompensa no inferior a 5% do seu valor, que ser arbitrada pelo juiz nos moldes do pargrafo nico do artigo 1234 do CC; e b) a indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa. Quando se d o abandono, o inventor pode compensar estas verbas atravs da adjudicao.

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9 CURATELA DOS INTERDITOS

De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, a interdio o caminho processual para se obter a declarao da incapacidade da pessoa natural, impedindo-a de praticar os atos da vida civil. Alexandre Freitas Cmara define a interdio como o procedimento judicial adequado ao reconhecimento da incapacidade, por anomalia psquica ou prodigalidade, do surdomudo sem educao que o habilite a enunciar com preciso sua vontade e dos viciados pelo uso de entorpecentes quando acometidos de perturbaes mentais, com o fim de instituir-lhes curador. A interdio , pois, a via processual adequada para, reconhecendo-se a incapacidade, instituir-se a curatela do interdito. Discute-se a natureza jurdica da atividade exercida pelo Estado - Juiz na interdio. H uma primeira corrente doutrinria, amplamente dominante, que considera ser a interdio uma manifestao da jurisdio voluntria. De outro lado, h quem considere ser a interdio um processo de jurisdio contenciosa. H, por fim, quem considere trata-se de fenmeno hbrido, processo misto, de jurisdio contenciosa e voluntria. O processo de interdio de jurisdio contenciosa, tendo sido equivocada sua incluso, pelo Cdigo de Processo Civil vigente, entre os procedimentos de jurisdio voluntria, o que defende Alexandre Freitas Cmara. Pois que, a ausncia da lide incapaz de levar afirmao de que no se est diante de jurisdio contenciosa. Assim sendo, pouco importa saber se na interdio existe lide ou no. S h jurisdio voluntria, segundo Alexandre, quando a pretenso manifestada em juzo a de integrao de um negcio jurdico de direito privado. o que se tem na separao consensual ou na alienao de bens de incapazes. Nestes casos, a atividade judicial se cinge atribuio de validade e eficcia a um ato jurdico das partes. No isto, porm, o que ocorre na interdio. Aqui no h qualquer negcio jurdico celebrado pelas partes e para cuja validade e eficcia se exija a interveno judicial. O que se tem, aqui, uma pretenso de submeter uma pessoa (o interditando) a uma curatela, relao jurdica que ser criada pela sentena que julgar procedente o pedido de interdio. Trata-se, pois, de processo de jurisdio contenciosa, e no voluntria. A interdio pode ser proposta pelo pai, pela me ou tutor, pelo cnjuge ou algum parente prximo e ainda, quando estes forem ausentes, pelo rgo do Ministrio Pblico, nos

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casos de anomalia psquica (artigo 1 177, CPC). Exceto quanto ao Ministrio Pblico, que somente deve agir supletivamente (se, no caso de anomalia psquica do interditando, no houver pessoa da famlia, ou no promoverem a interdio, ou ainda, se forem menores ou incapazes, art. 1 178, CPC), no h prioridade entre os demais para requerer a interdio, pois a ordem do artigo 1 177, incisos I e II, no de prioridade. Como a finalidade desse instituto proteger e resguardar os interesses do interditando, a lei no imps restrio de grau de parentesco. Se a interdio for requerida pelo Ministrio Pblico, ao interditando ser nomeado curador lide, como dispe o art. 9, I, CPC. No havendo no CPC regra especfica a respeito da competncia para o processo de interdio, deve prevalecer a regra geral, estabelecida pelo art. 94 do Cdigo, sendo competente, pois, o juzo do foro do domicilio do interditando. relativo o critrio de competncia aqui afirmado, o que significa dizer que, demandada a interdio em outra comarca, e no sendo oferecida exceo de incompetncia, prorrogar-se- a competncia do juzo originariamente incompetente. Inicia-se o procedimento da interdio pela apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Nesta, alm dos requisitos genericamente exigidos, o demandante dever afirmar sua legitimidade, especificar os fatos que revelam a anomalia psquica e assinalar a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e administrar seus bens. Sendo demandante o Ministrio Pblico, o juiz designar curador especial para o interditando. Observe-se que o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1 770, determina que no caso de ser a interdio demandada pelo Ministrio Pblico, dever o juiz nomear defensor para o interditando. No se pode interpretar esse dispositivo, todavia, literalmente, uma vez que o interditando pode escolher advogado que o defenda. O dispositivo da lei civil, portanto, deve ser lido em consonncia com a lei processual, no sentido de que se lhe dar curador especial. O mesmo dispositivo do Cdigo Civil estabelece que sendo outro o demandante, o prprio Ministrio Pblico funcionar como defensor. Esta parte final do dispositivo legal citado deve ser interpretada no sentido de que no sendo o MP o demandante, atuar ele como custos legis. Estando em termos a petio inicial, o interditando ser citado para comparecer pessoalmente diante do juiz, em dia designado, para ser examinado pelo magistrado, que o interrogar minuciosamente a respeito de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer

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necessrio para formar um juzo acerca de seu estado mental, devendo-se reduzir a termo as perguntas e respostas. No prazo de cinco dias a contar da audincia de interrogatrio, poder o interditando oferecer contestao. Tambm a exceo, de incompetncia, impedimento ou suspeio, poder ser oferecida. O interditando ser representado em juzo pelo curador especial, podendo, ainda, constituir advogado para patrocin-lo. O advogado poder, tambm, ser nomeado por qualquer parente sucessvel do interditando, tendo o causdico, na hiptese, todos os poderes que teria se tivesse sido constitudo pelo prprio interditando (art. 1 182, 2, do CPC). Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, ser designado perito para proceder ao exame do interditando. Apresentado o laudo (e ouvidas as partes), o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Sendo julgado procedente o pedido de interdio, o juiz, na sentena, nomear curador para o interdito. Contra a sentena cabe apelao sem efeito suspensivo (art. 1 184, do CPC e art. 1 173, do CC/02), devendo a mesma ser inscrita no registro civil e publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial por trs vezes, com intervalo de dez dias entre cada publicao, constando da mesma os nomes do interdito e do curador, a causa da interdio e os limites da curatela. Este procedimento aplicvel, tambm, nos casos de interdio do prdigo, do surdo-mudo sem educao que o habilite a enunciar sua vontade e dos viciados em entorpecentes acometidos de perturbaes mentais (art. 1 185 do CPC), bem assim das demais pessoas sujeitas a interdio (na forma do art. 1 767, do CC/02). Discute-se em doutrina a natureza da sentena que julga procedente o pedido de interdio, havendo quem afirme ser a mesma meramente declaratria, enquanto outros afirmam tratar-se de sentena constitutiva. curioso notar, antes de tudo, que a divergncia se manifestou no s entre processualistas, mas tambm entre civilistas, dedicados ao estudo da curatela e da incapacidade. Assim que, na doutrina civilista ptria, h quem considere a sentena da interdio meramente declaratria. H, porm, entre os civilistas, quem afirme a natureza constitutiva da sentena de interdio.

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Tambm entres os processualistas h quem afirme tratar-se de sentena meramente declaratria, enquanto outros afirmam sua natureza constitutiva. A nosso sentir, no pode haver dvidas: a sentena que decreta a interdio constitutiva. Esta afirmao, porm, demanda maiores esclarecimentos. Em primeiro lugar, de se dizer que a incapacidade do doente mental decorre da anomalia psquica, e no da sentena, nos termos do art. 3, II, do Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, o objeto do processo de interdio no a constituio do estado de incapaz. O doente mental j era incapaz antes da sentena, e seu estado permanece, substancialmente, o mesmo depois do pronunciamento judicial. Ocorre que o estado de incapaz , to-somente, fundamento da sentena, e no objeto de sua parte dispositiva. Afirmar o contrrio examinar o fenmeno sob perspectiva equivocada. O objeto principal do processo da interdio a instituio de curador para o interdito. Isto, alis, decorre naturalmente do nome empregado pela legislao processual para designar o procedimento que ora se estuda: da curatela dos interditos. Assim, sendo o interditando doente mental, tal razo levar o juiz a instituir uma curatela, relao jurdica que se estabelecer, por fora da sentena, entre o interdito e o curador. Vista deste modo, a sentena, , inegavelmente, constitutiva, j que o determina a criao de uma relao jurdica. Note-se, de outro lado, que a posio aqui sustentada permite afirmar-se que, no obstante o carter constitutivo da sentena da interdio, os atos anteriormente praticados pelos doente mental so nulos, e no anulveis. O reconhecimento de tal nulidade, porm, no objeto do processo de interdio, devendo a invalidade ser reconhecida processo prprio (ou, mesmo, alegada como defesa, j que a nulidade ao contrrio da anulabilidade, no exige para seu reconhecimento o ajuizamento de demanda que tenha por objeto o reconhecimento do vcio do ato jurdico). Trata-se, pois, e sem sombra de dvida, de sentena constitutiva, por determinar a criao de uma relao jurdica antes inexistente, a curatela, entre o interdito (que j incapaz antes da sentena) e o curador. A sentena que decreta a interdio , evidncia, sentena determinativa, j que a curatela relao jurdica continuativa. Significa isto dizer que a curatela relao jurdica de existncia prolongada no tempo, o que a torna sujeita a modificaes decorrentes da alterao das

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circunstncias de fato ou de direito existentes ao tempo da prolao da sentena. Em outros termos, a curatela relao jurdica que deve ser interpretada rebus sic stantibus. Assim sendo, pode ocorrer fato novo que, alegado em juzo, constitua a causa de pedir de demanda nova, destinada ao levantamento da interdio. Basta que a anomalia psquica desaparea, ou o interdito se livre do vcio em entorpecentes, para que possa demandar o levantamento da interdio. A possibilidade de levantamento da interdio existe apesar da coisa julgada material que se forma sobre a sentena que instituiu a curatela. Isto porque a demanda de levantamento demanda indita, que jamais foi deduzida em juzo, o que permite seu exame (j que, sobre esta demanda, no h coisa julgada). Trata-se, pois, de fenmeno idntico ao que permite a reviso ou exonerao de alimentos, ou a reviso de aluguel. O pedido de levantamento da interdio poder ser feito pelo prprio interdito (que poder constituir advogado mesmo sem a participao do curador), e ser apensado aos autos do processo da interdio. O juiz nomear perito para examinar o interdito e, aps a apresentao do laudo (e a manifestao das partes), designar audincia de instruo e julgamento. Julgado procedente o pedido, o juiz determinar a extino da curatela, decretando o levantamento da interdio e mandando publicar a sentena, aps seu trnsito em julgado, pela imprensa local e no rgo oficial, por trs vezes, com intervalo de dez dias entre cada publicao, seguindo-se a averbao da sentena no registro civil. Nomeado o curador do interdito, ser ele intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias. Prestado o compromisso, o curador dever requerer a especializao da hipoteca legal que incidir sobre seus bens imveis necessrios para acautelar os bens que sero confiados sua administrao. No sendo demandada a especializao da hipoteca legal pelo curador, caber ao Ministrio Pblico promove-la. Caber ao Ministrio Pblico reger a pessoa do incapaz at que seja julgada a especializao da hipoteca legal. Poder o juiz, todavia, se o curador for pessoa de idoneidade reconhecida, permitir que comece a atuar desde logo, prestando cauo depois, ou a dispensando desde logo.

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De outro lado, poder ser removido o curador a pedido do Ministrio Pblico, ou de outro interessado, nos casos previstos na lei civil. O curador ser citado para responder demanda de remoo em cinco dias. Aps esse prazo, seguir-se- o procedimento comum previsto para o processo cautelar, sendo permitido ao juiz, em caso de extrema gravidade, suspender o curador do exerccio de suas funes, nomeando quem interinamente o substitua. O CPC regula, em seus arts. 1 187 a 1 198, uma srie de disposies comuns aos tutores e curadores. Tais regras so aplicveis no s ao curador do interdito, mas tambm aos tutores. Assim, tudo quanto se disse no item anterior a respeito da investidura e remoo do curador do interdito se aplica, tambm, e mutatis mutandis, aos tutores. Alm do quanto se disse, de se afirmar que a nomeao de tutor ou curador ficar sem efeito se o tutor ou curador no puder garantir a sua gesto. Poder o tutor ou curador escusar-se do encargo. A escusa dever ser apresentada ao juiz no prazo de cinco dias, contados da intimao para prestar compromisso, se a escura for anterior aceitao do encargo; ou do dia em que sobrevier o motivo da escusa, se a mesma for apresentada depois da entrada em exerccio. No sendo requerida a escusa no prazo, reputar-se- renunciado o direito de alega-la. O pedido de escusa ser decidido de plano pelo juiz. No sendo aceito o pedido, o nomeado permanecer no exerccio do encargo at ser liberado por sentena transitada em julgado. Por fim, de se dizer que, cessando as funes do tutor ou curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe- lcito requerer exonerao do encargo. No o fazendo em dez dias, porm entender-se- ter sido ele reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.

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10 ORGANIZAO E FISCALIZAO DAS FUNDAES

Chama-se fundaes uma entidade que se forma para a consecuo de objetivos, tendo como beneficirios pessoas estranhas aos seus instituidores e administrativo. Nelas predomina o elemento patrimonial (ao contrrio das associaes, em que predomina o elemento pessoal). Fundao uma pessoa jurdica especial, j que se forma pela vontade de uma s pessoa, sendo, em sntese, um patrimnio destinado a um fim. Pode-se dizer que as fundaes so pessoas jurdicas criadas por uma pessoa denominada instituidor, que atravs de escritura pblica ou testamento, faz a dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrla. As fundaes podem ser institudas por particulares ou pelo Estado, no perdendo, neste ltimo caso, sua natureza privada. Tais pessoas jurdicas, com exceo daquelas institudas e mantidas pelo Poder Pblico e das que se caracterizem como entidades fechadas de previdncia privada, so fiscalizadas pelo Ministrio Pblico. Cabe ao instituidor, ao criador a fundao, elaborar seu estatuto ou designar quem o faa. No sendo o estatuto elaborado pelo prprio instituidor, e no tendo este nomeado quem o faa, caber o encargo ao Ministrio Pblico. O interessado submeter o estatuto ao Ministrio Pblico, que verificar se foram observadas as bases da fundao e se os bens que a compem so suficientes para alcanar os fins a que ela se destina. Apresentado o pedido ao Ministrio Pblico, este atravs do rgo com atribuio para tal ter o prazo de quinze dias para aprovar o estatuto, indicar as modificaes que entender necessrias ou denegar sua aprovao. Na hiptese de o Ministrio Pblico indicar modificaes a serem feitas no estatuto, ou rejeitar sua aprovao, poder o interessado demandar em juzo o suprimento de sua aprovao. Desnecessrios dizer que a hiptese de demanda autnoma, e no de recurso ao juiz, como equivocadamente afirma do art. 65 do Cdigo Civil de 2002. Com a aludida demanda, dar-se- incio a um procedimento de jurisdio voluntria, cujo objeto o suprimento da autorizao do Ministrio Pblico ao estatuto da fundao.

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Em tal procedimento, poder o juiz determinar que se faam alteraes no estatuto, a fim de adapt-lo ao objetivo do instituidor. O ato judicial que aprecia o pedido de suprimento da aprovao do Ministrio Pblico, acolhendo-o ou o rejeitando, sentena, contra a qual apelao. Como j se afirmou, a elaborao do estatuto pode ser feita pelo prprio instituidor ou por terceiro por ele indicado. Silente o ato de instituio, ou quando o encarregado no elaborar o estatuto no prazo assinado (ou, no tendo sido fixado prazo, em cento e oitenta dias, conforme dispe do art. 65, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002), caber ao Ministrio Pblico sua elaborao (art. 1.202 do CPC). J se viu que o estatuto depende de aprovao do Ministrio Pblico (podendo tal aprovao ser suprida judicialmente). de se dizer, ainda, que tambm as alteraes do estatuto dependem d aprovao do parquet. Denegada a aprovao da alterao, cabvel a utilizao do procedimento previsto para o suprimento de aprovao para o estatuto (art. 1.203 do Cdigo de Processo Civil). Quando a proposta de reforma dos estatutos no tiver sido deliberada pela unanimidade dos administradores da fundao, estes, ao requererem a aprovao do Ministrio Pblico, pediro que antes se d cincia minoria, para que possam oferecer impugnao em dez dias. Somente aps este prazo o Ministrio Pblico se manifestar. Estabelece do art. 1 204 do Cdigo de Processo Civil que qualquer interessado ou o rgo do Ministrio Pblico podem promover a extino da fundao em trs ocasies: quando se vencer o prazo de sua existncia. O Cdigo Civil de 2002, atravs de seu art. 69, criou mais um caso de extino da fundao: quando a existncia desta for intil. A extino da fundao deve ser decretada por sentena, proferida em processo instaurado pele provocao anteriormente referida, e que seguir o procedimento comum previsto para a jurisdio voluntria. Extinta a fundao, se patrimnio ser incorporado ao de outra fundao que se proponha a fins iguais ou semelhantes ao da extinta, salvo se houver, a respeito, disposio estatutria expressa, que dever ser respeitada.

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11 ESPECIALIZAO DA HIPOTECA LEGAL

A hipoteca uma antecipao da penhora, atravs da qual se afeta um bem imvel a uma futura execuo por quantia certa, como meio de previamente garantir o juzo. H, no Direito Brasileiro, trs espcies de hipoteca: a convencional (que, como o nome indica, decorre da vontade das partes, e a mais comum), a judiciria (efeito secundrio da sentena condenatria, prevista no art. 466 do CPC) e a legal. desta ltima que passamos a tratar. A hipoteca legal uma antecipao da penhora, decorrente da lei, estabelecida em garantia de certos credores, em razo da natureza da relao jurdica de Direito Substancial que mantm com seus devedores. Os casos de hipoteca de hipoteca legal esto previstos no art. 1 489 do Cdigo Civil de 2002, sendo o privilgio assegurado aos seguintes credores: a) s pessoas de direito pblico interno, sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imveis do pai, ou da me, que passar a outras npcias, antes de fazer o inventario do casal anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao. A hipoteca legal s produz efeitos em relao a terceiros, nos termos do que determina o art. 1 497 do Cdigo Civil de 2002, aps sua especializao e registro. Por tal razo, estabelece o Cdigo de Processo Civil um procedimento destinado especializao da hipoteca legal. O procedimento da especializao da hipoteca legal regulado pelos arts. 1.205 a 1.210 do Cdigo de Processo Civil. Tal procedimento pode ser definido como a via processual adequada para constituio da hipoteca legal e de sua especializao. Entende-se por especializao da hipoteca legal a indicao do imvel sobre o qual deve ela incidir, o seu valor e o montante da responsabilidade do devedor. O procedimento destinado especializao da hipoteca legal, , sem dvida, de jurisdio voluntria, e no ser utilizado quanto as partes forem capazes e a convencionarem por escritura pblica, que poder ser registrada no Registro de Imveis (art. 1 210 do CPC). No se

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poderia, contudo, deixar de afirmar que o instituto ora examinado de rarssima utilizao prtica, tendo a hipoteca legal cado em desuso. competente para conhecer do pedido de especializao da hipoteca legal o juzo do lugar da situao do imvel sobre o qual ir recair o gravame. Trata-se de critrio relativo de fixao da competncia, razo pela qual o no oferecimento de exceo de incompetncia prorrogar a competncia do juzo de outra comarca, perante o qual se tenha formulado a demanda de especializao da hipoteca legal. legitimado a demandar a especializao da hipoteca legal o devedor, sobre cujos bens deve incidir o gravame. No se pode, porem, afastar a possibilidade de o credor, interessado na especializao da hipoteca legal, dar azo instaurao do processo. Tem-se admitido, tambm, a instaurao do processo por ato do Ministrio Pblico. H, porm, quem limite os casos de legitimidade do Ministrio Pblico, afirmando ser possvel a instaurao do processo por demanda ajuizada pelo parquet apenas se a hipoteca legal for decorrncia de tutela ou curatela (por forca do disposto no art. 1 188, paragrafo nico, do CPC) ou no caso de especializao de hipoteca legal sobre bens do delinquente (com base nos arts. 134 e 142 do Cdigo de Processo Penal). Esta ltima nos parece a melhor disposio. No parece razovel admitir-se a existncia de uma legitimidade genrica do parquet para promover a especializao da hipoteca legal se h casos em que a lei expressamente prev tal legitimidade (sob pena de se considerar inteis os dispositivos que atribuem ao Ministrio Pblico a legitimidade para demandar a especializao da hipoteca legal). Assim sendo, entendemos que o Ministrio Pblico s poder demandar a especializao da hipoteca legal nos casos, anteriormente referidos, em que a garantia incide sobre os bens dos tutores, curadores e delinquentes. Inicia-se o procedimento da especializao da hipoteca legal com a apresentao em juzo de petio inicial que, alm dos requisitos genericamente exigidos, deve trazer a estimativa da responsabilidade e ser instruda com a prova do domnio dos bens, livres de nus, sobre os quais recair a hipoteca. Sero citados os interessados, devendo participar do feito, tambm o Ministrio Pblico. O juiz designar perito, para efetuar o arbitramento do valor da responsabilidade do devedor e avaliar os bens indicados. O valor da responsabilidade ser calculado de acordo com a

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importncia dos bens e dos saldos provveis rendimentos que devem ficar em poder dos tutores e curadores durante sua administrao, no se computando, porm, o preo do imvel. E dispensado o arbitramento do valor da responsabilidade nas hipotecas legais estabelecidas em favor da Fazenda Pblica, nas caues prestadas pelos responsveis, caso em ser o valor caucionado. Sobre o laudo se manifestaro os interessados, no prazo comum de cinco dias. Em seguida, o juiz homologar ou corrigir o arbitramento e a avaliao. Havendo bens suficientes, ser julgada por sentena por sentena a especializao, determinando-se, no provimento judicial, que seja registrado o gravame. Da sentena constaro, expressamente, o valor da hipoteca e os bens do responsvel, com a especificao do nome, situao e caractersticas. Sendo insuficiente os bens do responsvel oferecidos para a hipoteca legal em favor do incapaz, e no havendo reforo da garantia mediante cauo, real ou fidejussria, ordenar o juiz a avaliao de outros bens, seguindo-se o procedimento j examinado. No havendo outros bens, ser julgada improcedente a especializao da hipoteca legal. Nos demais casos de hipoteca legal, esta prevalece ainda que os bens sobre os quais recaia a garantia sejam insuficientes, ficando ressalvado aos interessados completar a garantia pelos meios regulares. A sentena que julga procedente a especializao da hipoteca legal, como as demais sentenas de jurisdio voluntria, constitutiva, j que d origem a um gravame que incidir sobre imveis do responsvel. Tal sentena, como j afirmado, esta sujeita a registro no Registro de Imveis, e deve conter a indicao expressa do valor da hipoteca e dos bens sobre os quais incide a garantia, com a especificao de seus nomes, situao e caractersticos. Deve, ainda, a sentena determinar, expressamente, que se proceda ao registro da hipoteca legal.

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12 CONSIDERAES FINAIS

Ao final deste trabalho, pela importncia e atualidade do tema, se verifica que a jurisdio voluntria e as formas alternativas de resoluo de conflitos merecem a cada processo legislativo, em cada busca jurisprudencial e em cada pesquisa doutrinria serem aprofundados e contextualizados. Em verdade, muito mais que conceituar jurisdio, apresentar as espcies doutrinrias de jurisdio, diferenciar jurisdio voluntria de jurisdio contenciosa, elencar pontos de alcance/abrangncia da jurisdio voluntria e de traar um paralelo entre esta e as formas alternativas de resoluo de conflitos de interesses, o que se quis foi produzir uma reflexo crtica acerca do assunto.

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REFERNCIAS

CMARA, Alexandre Freitas - Lies de Direito Processual Civil, 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

GONALVES, Marcos Vinicius Rios. Sinopses jurdicas Procedimentos Especiais. Vol. 13. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

JUNIOR, Humberto Teodoro Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos Especiais. VIII. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

WAMBIER, Luiz Fernando. Curso avanado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. Vol. 3. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.