Da prova dos negcios jurdicos

Gilmar Ferreira Mendes

1. Introduo

O novo Cdigo Civil manteve, nos artigos 212 a 232, em ttulo especial, a disciplina sobre a prova dos atos jurdicos. Diferentemente do Cdigo Civil de 1916, a disciplina da matria foi separada da forma dos negcios jurdicos (Livro III ,Ttulo I, Captulo IV, A forma dos atos jurdicos e da sua prova).

H muito controverte-se sobre a natureza material ou processual da prova. Entre os processualistas domina idia de que a matria tpica do direito processual. No negam eles, porm, que muitas dessas normas dizem respeito aos direitos em si mesmos, devendo, por isso, ser disciplinadas pelo direito material. Da reconhecerem alguns a existncia de um direito processual formal, ao lado de um direito processual material 1 . Outros curvam-se ao carter de direito material, decorrente da quase inseparabilidade entre o direito subjetivo e sua prova.

Nessa linha a lio de Moacir Amaral Santos:

. Cf. Moreira Alves, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, So Paulo, 1986, p.158/159, nota 8.

Na sistemtica do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistema do direito francs, belga e italiano, os princpios referentes prova se incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito civil a determinao das provas e a indicao tanto do seu valor jurdico quanto das condies de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juzo. Da as disposies relativas essncia das provas, sua admissibilidade, aos seus efeitos, s pessoas que devem ministr-las, por isso que pertencem ao direito substancial, estarem includas nos cdigos de direito privado, como no Cdigo Civil, arts. 129 a 144, enquanto que as regras propriamente relativas ao modo, tempo e cautelas da sua constituio e produo se acharem indicadas no Cdigo de Processo Civil, arts.332 a 443 e outros 2 .

Essa orientao foi seguida pelo novo Cdigo Civil, embora, como observa Moreira Alves, nem sempre seja fcil estabelecer uma linha divisria precisa entre uma e outra situao. 3

A discusso sobre as provas, no campo do direito material, pode receber inmeros subsdios do direito constitucional, especialmente dos direitos fundamentais. Alguns direitos fundamentais tm repercusso direta sobre a matria relacionada com a prova dos atos jurdicos, como o direito honra, intimidade e privacidade ( CF, art. 5, X), a liberdade do exerccio profissional (CF, art. 5, XIII) e seus reflexos sobre o sigilo profissional, a problemtica da prova obtida de forma ilcita, como nos casos de interceptao telefnica ilegal (art. 5, XII) ou do exame de DNA (dignidade da pessoa humana, CF, art. 1, III), a aplicao do princpio constitucional do contraditrio, dentre outros. Assume relevo mpar, nesse contexto, a aplicao do princpio da proporcionalidade, pelo menos como regra de ponderao para superao de eventuais colises entre interesses em conflito.

. Prova Judiciria no cvel e comercial, 5a. edio, So Paulo, 1983, v. 1, n. 22, p. 42. . Cf. Moreira Alves, op cit., p. 159, nota 8, parte final.

A par do seu inegvel significado como direito de proteo ou de defesa contra atos lesivos por parte do Poder Pblico, cumprem os direitos fundamentais um relevante papel como elementos da ordem jurdica objetiva da comunidade 4 . A disposio expressa da Lei Fundamental que considera essas garantias como "fundamento de qualquer comunidade humana" (Grundlage jeder menschliche Gemeinschaft) (LF, art. 1, II) ressalta exatamente a dimenso objetiva dos direitos fundamentais 5 . Tambm entre ns pode-se afirmar que, ao gravar os direitos fundamentais com a clusula de eternidade (CF, art. 60, 4), pretendeu o constituinte explicitar o especial significado objetivo dos direitos fundamentais como elementos da ordem jurdica objetiva. Tal como observado por Hesse, os direitos fundamentais contm elementos essenciais no s do sistema democrtico (igualdade, liberdade de opinio, liberdade de reunio, igualdade de oportunidade), mas tambm do prprio Estado de Direito (vinculao dos Poderes Pblicos aos direitos fundamentais) 6 . Tambm as regras bsicas sobre o casamento, famlia, propriedade e direito de sucesso configurariam, para Hesse, os fundamentos da ordem jurdica privada 7 . A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats) 8 . Os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria,

. Hesse, Konrad, Grundzge der Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschlan, 20a. edio, Heidelberg, 1995, p. 118-119.
5

. Hesse, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 119. . Hesse,. Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 119. . Hesse, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 120. . Hesse, Grundzge der Verfassungsrechts, cit., p. 139-140.

assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbote) 9 . Os direitos fundamentais so concebidos, originariamente, como direitos subjetivos pblicos, isto , como direitos do cidado em face do Estado. Se se considerar que os direitos fundamentais so prima facie direitos contra o Estado, ento parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funes pblicas esto diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais. Em outros termos, a exigncia de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tenham aplicao imediata traduz a pretenso do constituinte no sentido de instituir uma completa e integral vinculao dos entes estatais aos direitos fundamentais 10 . Tal como enunciado, os direitos fundamentais obrigam a todos os Poderes do Estado, seja o Legislativo, Executivo ou o Judicirio, nos planos federal, estadual e municipal. Nesse contexto, assume relevo questo relativa ao grau dessa vinculao, especialmente aplicao desses direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas. Se o Estado no pode estabelecer qualquer discriminao ou restrio em razo de sexo, idade, raa, concepo religiosa ou filosfica, lcito indagar em que medida podem as entidades privadas deixar-se influenciar, nas suas relaes jurdicas, por esses elementos de distino ou de discriminao.

. Canaris, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS 1989, p. 161 (163).

10

. Cf., sobre o assunto no Direito alemo, Stern, Klaus. Das Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. III (1), p. 1988, p. 1204; Drig. Kommentar zum Grundgesetz, Art. 1, n. 100.

Assim, j teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de acentuar a inadmissibilidade da realizao forada do exame de DNA em processo de investigao de paternidade 11 .

Ressalte-se que o princpio da proporcionalidade vem sendo utilizado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal como instrumento para soluo de coliso entre direitos fundamentais. Em uma das decises sobre a obrigatoriedade de submisso ao exame de DNA, em ao de paternidade, anotou o Ministro Seplveda Pertence, verbis: Cuida-se aqui, como visto, de hiptese atpica, em que o processo tem por objeto a pretenso de um terceiro de ver-se declarado pai da criana gerada na constncia do casamento do paciente, que assim tem por si a presuno legal da paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao. No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda. O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno de que titular. de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforo de um fato que, de outro modo, se pode comprovar. Com efeito. A revoluo, na rea da investigao da paternidade, da descoberta do cdigo gentico individual, em relao ao velho cotejo dos tipos sangneos dos envolvidos, est em que o resultado deste se prestava apenas e eventualmente excluso da filiao questionada, ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de ndices probabilsticos tendentes certeza. Segue-se da a prescindibilidade, em regra, de ordenada coao do paciente ao exame hematolgico, busca de excluso da sua paternidade presumida, quando a evidncia positiva da alegada paternidade gentica do autor da demanda pode ser investigada sem a participao do ru ( expressivo, alis, que os autos j contenham laudo particular de anlise do DNA do autor, do menor e de sua me v. 4/f.853) 12 .

11

. HC 71.373, Redator para acrdo: Ministro Marco Aurlio Mello, julg. em 10.11.94, publicado 22.11.96. . HC 76.060-4, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-STF-237, p. 304 (309).

12

Tem-se aqui, notoriamente, a utilizao da proporcionalidade como regra de ponderao entre os direitos em conflito, acentuando-se a existncia de outros meios de prova igualmente idneos e menos invasivos ou constrangedores.

Classificao

As provas podem especial. No primeiro caso,

ser classificadas em prova geral ou livre ou prova

expressa-se o princpio da livre admissibilidade,

pressuposto no prprio artigo 212 do novo Cdigo Civil (Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I-confisso; II-documento; IIItestemunha; IV-presuno e V-percia).

No segundo caso, o da prova especial, depende de preenchimento de um requisito especfico para que esta seja vlida ou eficaz.

Resta evidente, assim, que o regime geral o da liberdade da prova, podendo os fatos jurdicos ser comprovados por qualquer meio de prova admitido em direito. A lei contempla, porm, casos nos quais a prova de determinados atos depende de forma especial.

Assim, o pacto antenupcial somente pode ser comprovado mediante exibio de escritura pblica. A renncia de herana h de ser comprovada por escritura pblica ou por termos nos autos. Para o reconhecimento de filho a lei prev ato solene, admitindo-se, porm, formas diversas de comprovao: (a) certido de registro de nascimento, escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; por testamento ou por manifestao expressa perante o juiz (Lei n. 8.560, de 1992, art. 1, incisos I a IV). No

contexto da prova especial, Caio Mrio da Silva Pereira cogita da chamada prova prconstituda, anotando que com o fim de premunir o interessado dos meios de evidenciar seu status pessoal, a lei determina se lavrem os assentos de nascimento, casamento, e bito; com o propsito de demonstrar a existncia da relao obrigacional, o credor toma do devedor o ttulo da confisso da dvida, etc 13 .

Espcies de Provas

Nos termos do novo Cdigo Civil, o fato jurdico pode ser provado mediante confisso, documento, testemunha, presuno e percia. (art. 212).

A confisso

o reconhecimento que uma pessoa faz quanto ao fato

alegado pela outra, em benefcio desta. 14 O Cdigo Civil portugus consagra que confisso o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria (art. 352). A confisso pode ser judicial ou extrajudicial, conforme se verifique no curso do processo ou fora dele. A confisso judicial configura prova plena para todos os atos cuja validade no seja dependente de requisito formal. Deve ser pronunciada pela prpria parte, mas vale quando efetivada por mandatrio, desde que possua poderes especiais para tanto (art. 213, pargrafo nico). A confisso extrajudicial tambm constitui prova plena, se reduzida a escrito, mas pode ser contestada pelos mesmos motivos que conduzem invalidade ou ineficcia dos atos jurdicos 15 . No reduzida escrita, est sujeita s mesmas condies de validade da prova

. Cf., Pereira, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, vol I, 19a. edio, 2002, p. 383.
14

13

. Cf, Pereira, Instituies, cit., p. 389. . Cf., Pereira, Instituies, cit., p. 389.

15

testemunhal, se por este meio ela puder ser reconstituda 16 . Em qualquer hiptese, resulta ineficaz a confisso proveniente de quem no capaz de dispor dos direitos a que se referem os fatos confessados (art. 213, caput). Alguns sistemas, como o portugus, fixam como regra escrita a indivisibilidade da confisso, o que em outros entende-se como norma no-escrita ou implcita. Assim, o art. 360 do Cdigo Civil portugus, se a declarao confessria, judicial ou extrajudicial, for acompanhada da narrao de outros factos ou circunstncias tendentes a infirmar a eficcia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena tem de aceitar tambm como verdadeiros os outros factos ou circunstncias, salvo se provar a sua inexatido. Cogita-se ainda de confisso expressa ou presumida, se esta decorre de deliberao do confitente, por palavras ou por escrito, ou de presuno estabelecida em lei com base no comportamento determinado da parte. O Cdigo de Processo Civil brasileiro prev a confisso presumida nas hipteses de revelia e no-comparecimento (CPC, art. 302) 17 .

A prova documental assume mpar relevncia no sistema jurdico, por permitir a perpetuao do ato pela via escrita. Os documentos podem ser pblicos ou particulares. Na lio de Caio Mrio da Silva Pereira, constituem documentos pblicos os que constam dos livros e notas oficiais, ostentando igual fora pblica as certides e os traslados que o oficial pblico extrai dos instrumentos e documentos lanados em suas notas (...), bem como as certides fornecidas pelas autoridades competentes, de atos ou fatos existentes nas reparties e departamentos administrativos 18 . Os documentos particulares so os elaborados ou assinados pelos interessados, seja sob a forma manuscrita, datilografada ou impressa. Assim, so documentos as cartas, os telegramas, os bilhetes, memorandos, ou qualquer outro documento escrito que se mostre apto a
16

comprovar

. Cf., Pereira, Instituies, cit, p. 389,; Oliveira, Carlos Santos de, Da prova dos Negcios Jurdicos, in : Tepedino, Gustavo (organizador), A Parte Geral do novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro/So Paulo, 2002, p. 429 (434).
17

. Oliveira, op. cit., p. 435. . Pereira, Instituies, op.cit., p. 384.

18

determinado fato. O documento particular deve ser apresentado, em princpio, no original, aceitando-se, porm, a cpia fotogrfica do documento particular devidamente conferida por tabelio de notas como prova de declarao de vontade (art. 223).

Os fatos relevantes para a prova dos negcios jurdicos podem ser comprovados mediante prova testemunhal. A prova testemunhal constitui, porm, uma prova que, por depender dos sentidos, est submetida a um critrio restrito de aceitao 19 . O art. 227 do Cdigo Civil limita a validade da prova exclusivamente testemunhal aos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do salrio mnimo. Evidentemente, a prova testemunhal admitida como subsidiria ou complementar de qualquer negcio jurdico, independentemente do seu valor (art. 227, pargrafo nico) 20 .

Observe-se, porm, que o Cdigo de Processo Civil, de 1973, consagra ser admissvel a prova testemunhal, qualquer que seja o valor do negcio jurdico se o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel (art. 402, II).

A propsito anota Pontes de Miranda:

Assim, se algum entregou ao cnjuge, ou filho, neto, irmo ou outro parente determinada quantia para que ele fosse, depressa depositar no banco, em seu nome, ou no do parente, e assistiram ao fato testemunhas, nada impede que se admita a prova testemunhal. Idem, se a pessoa foi ao hospital, em que parente estava internado, para pagar, em dinheiro, as despesas, e foram testemunhas disso quem o acompanhou,
19

. Pereira, Instituies, cit., p. 386; Oliveira, op cit., p. 436.

. Cf., a propsito, Smula 149 do STJ A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito de obteno de benefcio previdencirio e a Smula 27 do TRF, da 1a. Regio: No admissvel prova exclusivamente testemunhal para reconhecimento de tempo de exerccio de atividade urbana e rural.

20

alguma pessoa que tambm estava perto do caixa e o prprio caixa, a despeito de no figurar na conta o nome do pagador. Se algum se hospeda em hotel em alta hora da noite, quando ainda no podia ser-lhe dado recibo de hospedagem, e ao sair entrega a quantia pessoa que o deixou entrar e ocupar o quarto ou apartamento, e pessoas que o foram buscar assistiram ao pagamento, cabe a prova testemunhal. Outrossim, se o hoteleiro atendeu a algum que pediu quarto ou apartamento para amante e, a despeito de haver quem assistisse entrada, permanncia e sada, a pessoa que tomou o apartamento no pagou e o hoteleiro no quis remeterlhe a nota, ou cham-la pelo telefone. O que importa, para que se aplique o art. 402, II, que o interessado haja alegado e provado que no lhe foi possvel obter documento necessrio prova. A impossibilidade pode ter resultado de extravio ou de furto do documento, ou de incndio. A prova testemunhal tem de referir-se ao documento que literalmente provaria a obrigao e ao seu contedo 21 .

Caio Mrio da Silva Pereira observa que a tradio jurdica recomendava a no-aceitao da prova testemunhal quando assente na declarao de uma s testemunha por maior que fosse a sua idoneidade (testis unus,testis nullus) 22 . Essa orientao no mais goza de prestgio, assumindo relevo especial a credibilidade ou a qualidade do depoente.

O Cdigo Civil de 2002 elenca causas de incapacidade e de suspeio aptas a impedir o depoimento de determinadas pessoas (art. 228). Assim, no podem ser testemunhas os menores de 16 anos, absolutamente incapazes em razo de idade; aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica de atos da vida civil (CC, art. 3, II); os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam. Evidentemente, esses casos de incapacidade
21

. Pontes de Miranda, Tratado, cit,, p. 491-492. . Pereira, Instituies, cit., p. 387.

22

10

no se equiparam. A incapacidade absoluta acarreta a impossibilidade de testemunhar (CPC, art. 405, 1, I e II). A incapacidade do cego e do surdo, quanto ao testemunho, ftica. Como observa Pontes de Miranda, se no podia ver o que se passou, no pode falar sobre o fato, como algo que foi visto; se no podia ouvir o que ocorreu, no pode falar sobre o que teria de ser ouvido 23 .

Pontes de Miranda acrescenta, ainda:

louco

cego

no

podem

ser

testemunhas

instrumentrias de escritura pblica; nem o surdo, pois que no pode ouvir a leitura da escritura pblica. O louco e o cego no podem ser testemunhas instrumentrias de escritos particulares. O surdo sim 24 .

O Cdigo no admite, igualmente,o depoimento de pessoas interessadas no litgio, do amigo ntimo ou do inimigo capital das partes, bem como dos cnjuges, ascendentes ou descendentes e os colaterais at o terceiro grau de alguma das partes, por consaginidade ou afinidade. Trata-se de hiptese relacionada com a ausncia de imparcialidade ou a configurao de suspeio (CC, art. 228, IV e V). Embora o texto do Cdigo seja silente a propsito, no parece haver dvida de que o impedimento que recai sobre o cnjuge, na hiptese, h de atingir, igualmente, o companheiro ou a companheira. que idnticas so as razes que legitimam a imposio de restries num e noutro caso. 25

23

., Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 493. . Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 493.

24

25

. Sobre o tema, Karl Larenz, in Metodologia da Cincia do Direito, 1997, 3 ed., traduo de Jos Lamego, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, observa: Na maioria dos casos em que falamos de uma lacuna da lei no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm nenhuma regra para 11

uma certa questo que, segundo a inteno reguladora subjacente, precisa de regulao. A estas lacunas - trata-se quase sempre das denominadas por ZITELMANN de lacunas inautnticas qualificamo-las de lacunas de regulao. No se trata de que aqui a lei, se se quiser aplicar sem uma complementao, no possibilite uma resposta em absoluto; a resposta teria de ser que justamente a questo no est regulada e que, por isso, a situao de facto correspondente fica sem consequncia jurdica. Mas, uma tal resposta, dada pelo juiz, haveria de significar uma denegao de justia, se se tratar de uma questo que caia no mbito da regulao intentada pela lei e no seja de atribuir, por exemplo, ao espao livre do Direito. Por isso, para chegar a uma resoluo juridicamente satisfatria, o juiz precisa de preencher a lacuna da resoluo legal e, por certo, em concordncia com a inteno reguladora a ela subjacente e com a teleologia da lei. (pg. 528). (...) Tanto as lacunas normativas como as lacunas de regulao so lacunas dentro da conexo reguladora da prpria lei. Se existe ou no uma tal lacuna, h-de aferir-se do ponto de vista da prpria lei, da inteno reguladora que lhe serve de base, dos fins com ela prosseguidos e do plano legislativo. Uma lacuna da lei uma interpretao contrria ao plano da lei. (pgs. 529-530). Segundo os ensinamentos de Larenz, que distingue as lacunas em patentes e ocultas, aqui ela patente, porque, a lei no contm regra alguma para um determinado grupo de casos, que lhes seja aplicvel - se bem que, segundo a sua prpria teleologia, devesse conter tal regra (cf. Larenz, op. cit., p. 535). Mas, como ele pondera, o limite entre as

12

O prprio Cdigo Civil admite a possibilidade de depoimento de pessoas incapazes ou suspeitas para a prova de fatos que s elas conheam (art. 228, pargrafo nico). a reproduo, de forma mais ampla, das regras contidas no art. 143 do antigo Cdigo Civil Os ascendentes por consaginidade, ou afinidade, podem ser admitidos como testemunhas em questes em que se trate de verificar o nascimento ou bito dos filhos -- e do art. 405 4 do Cdigo de Processo Civil sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer.

O art. 229 concretiza norma tradicional no direito, isentando do dever de depor sobre fato (I) a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; (II) a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel (Cdigo Civil, art. 1829), ou amigo ntimo, ou, ainda, (III) que o exponha, ou s pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. Assim, as pessoas submetidas ao regime de segredo em razo da profisso ou do lacunas patentes e ocultas da regulao algo que depende, muitas vezes, da possibilidade de se inferir da lei uma norma jurdica geral, em relao qual a regra omissa haveria de supor ou no uma restrio.

Nesse sentido, refira-se novamente a Karl Larenz, em sua obra j citada, ao asseverar que: A teleologia imanente da lei no deve, certamente, ser entendida, neste contexto, em sentido demasiado estrito. No s se ho-de considerar os propsitos e as decises conscientemente tomadas pelo legislador, mas tambm aqueles fins objectivos do Direito e princpios jurdicos gerais que acharam iseno na lei. Um princpio que inerente a toda a lei porque e na medida em que pretende ser Direito, o do tratamento igual daquilo que igual. Se uma lei regula uma determinada situao de facto A de uma maneira determinada, mas no contm nenhuma regra para o caso B, que semelhante quele no sentido da valorao achada, a falta de uma tal regulao deve considerar-se uma lacuna da lei. ( pg. 531).

13

estado, como o advogado, o mdico, o padre, o confessor, o jornalista, dentre outros, no esto obrigadas a responder a perguntas sobre fatos por ele cobertos. Da mesma forma, a proibio de que se deponha sobre fato que possa causar a desonra prpria ou a do cnjuge ou de parentes em grau sucessvel consolida, no plano de direito privado, a proteo honra e intimidade constitucionalmente garantida (CF, art.5, inciso X).

A propsito do sigilo profissional tem entendido o Supremo Tribunal Federal a liceidade da escusa de prestar depoimento sobre dada matria coberta por essa proteo, embora no se admita uma imunidade genrica ao dever de depor. Nesse sentido, extrai-se de deciso da relatoria do ministro Paulo Brossard:

(...) a testemunha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo. O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer juzo, cvel, criminal, administrativo ou parlamentar. No basta invocar sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento. preciso haver um mnimo de credibilidade na alegao e s a posteriori pode ser apreciado caso a caso. A testemunha no pode prever todas as perguntas que lhe sero feitas. O Judicirio deve ser prudente nessa matria, para evitar que a pessoa venha a obter HC para calar a verdade, o que modalidade de falso testemunho 26 . Na orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal, o sigilo profissional no outorga o eventual titular de recusar-se o comparecimento perante a autoridade, mas o de no responder a perguntas sobre fato por ele coberto 27 .

Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

confere-se destaque

proteo constitucional do sigilo da fonte. Nesse sentido, anota Celso de Mello, que a
26

. HC 71.039, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ 06.012.96, p. 48.708. . RHC 71.321, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ. 31.10.96.

27

14

proteo constitucional que confere ao jornalista o direito de no proceder disclosure da fonte de informao ou de no revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a pressionar ou a constranger o profissional da imprensa a indicar a origem das informaes a que teve acesso, eis que no custa insistir os jornalistas, em tema de sigilo da fonte, no se expem ao poder de indagao do Estado ou de seus agentes e no podem sofrer, por isso mesmo, em funo do exerccio dessa legtima prerrogativa constitucional, a imposio de qualquer sano penal, civil, ou administrativa 28 .

O Supremo Tribunal Federal

reconhece, ainda, como direito subjetivo

pblico, o direito da pessoa de permanecer calada ou de recusar-se a fornecer, de qualquer modo, prova que o possa incriminar 29 (CF, art. 5, LXIII) assentando no configurar crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la 30 . irrelevante, outrossim, o status da autoridade perante a qual a pessoa h de depor ou o tipo de investigao que se desenvolve. Na lio do Supremo Tribunal, a garantia contra a autoincriminao no tem limites especiais nem procedimentais: estende-se a qualquer indagao por autoridade pblica de cuja resposta possa advir subsdios imputao ao declarante da prtica de crime 31 . Observe-se, ainda, que no se pode exigir da

testemunha que motive ou fundamente os riscos ou temores. Tambm aqui j acentuou o Supremo Tribunal que no cabe traar fronteiras rgidas invocao do direito ao silncio, mas sim recordar o acrdo lavrado por Warren em Emspack vs. Estados Unidos (in D. Weinberger, Liberdade e Garantias, trad. Forense, 1965, p. 62), quando se

28

. Inq. 870, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ 15.04.96, p. 11.461.

. Cf. especialmente HC 68.929, de 22.10.91, Relator: Ministro Celso de Mello, RTJ 149, p. 494; HC 75.527, Relator: Ministro Moreira Alves, julg. 11.06.97.
30

29

. HC 73.035, Relator: Ministro Carlos Velloso, Plenrio 13.11.96, RTJ 163, p. 626. . HC 79.244 (MC), Relator: Ministro Seplveda Pertence, DJ 06.05.99.

31

15

assentou que o direito ao silncio seria de pouca valia se a testemunha que o invocasse ficasse obrigada a desvendar com preciso os riscos que tem 32 .

Os fatos que

dependem de conhecimento especial ou que escapem do

conhecimento comum ho de ser provados mediante exame pericial, a ser realizado por tcnico segundo as normas regulamentares da especialidade. A prova pericial em juzo disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil (CPC arts. 420-439), que regula tambm os motivos de impedimento dos peritos 33 . A prova pericial que tiver por finalidade uma estimativa do valor da coisa, de uma quantidade ou do valor de uma indenizao, denomina-se arbitramento.

Perfilhando tradio contrria brasileira, o Cdigo Civil portugus define presuno, consagrando que presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 349). Na mesma linha estabelece-se, no art. 350: 1. Quem tem a seu favor presuno legal escusa de provar o facto que a ela conduz. 2. As presunes legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrrio, excepto nos casos em que a lei o proibir.

E, em relao s presunes judiciais consagra-se que s so admitidas nos casos e termos em que admitida prova testemunhal (art. 351).

Embora inclua a presuno como meio de prova, a nossa legislao civil seja o Cdigo de 1916, seja o de 2002 no to generosa no trato desses temas conceituais. O texto de 2002 limitou-se a estabelecer, como regra expressa, que as

presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal (art. 230).
32

. Cf. HC 79.244 (MC), Relator: Ministro Seplveda Pertence, DJ 06.05.99, p. 9. . Pereira, Instituies,. cit, p. 388.

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As presunes legais dividem-se em presuno relativa ou presuno absoluta: no primeiro caso, tambm chamada presuno iuris tantum, admite-se a prova em sentido contrrio; no segundo, tambm denominada presuno iuris et de jure, no se afigura suscetvel de refutao. O art. 1597 do Cdigo Civil consagra regras relativas presuno de paternidade, estabelecendo que presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos (a) nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; (b) nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da

sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao de casamento; (c) havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; (d) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios decorrentes de concepo artificial homloga; (e) havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. O art. 1598 estabelece, ainda, que salvo prova em

contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1523 -- dez meses --, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo marido, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597 -- cento e oitenta dias. Os artigos 1599, 1600 e 1602 contm, igualmente, normas ligadas presuno da paternidade e sua eventual superao: -- A prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno de paternidade (art. 1509); -- No basta o adultrio da mulher , ainda que confessado para ilidir a presuno legal de paternidade (art. 1600); -- No basta a confisso materna para excluir a paternidade (art. 1602). Outras vezes, a lei, mediante norma de carter interpretativo, consagra a negao da presuno. o que se verifica no art. 265, segundo o qual a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

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Concluso

Como se pode depreender, o novo Cdigo Civil brasileiro manteve a tradio da disciplina da matria relativa s provas tambm no direito material. inegvel que o direito civil continua a ter, na expresso de Konrad Hesse, significado especial para a preservao e a garantia da personalidade do homem, para sua autodeterminao e responsabilidade prpria 34 . certo, porm, que esses valores desenvolvem-se

hodiernamente dentro de marcos institucionais muito mais claros, como princpio da dignidade humana, o devido processo legal, a liberdade de exerccio profissional, o direito de no se incriminar e outros. Tal como observa Hesse, a autonomia privada e sua manifestao mais importante - a liberdade de contratar -, encontram seus fundamentos e seus limites na prpria idia de personalidade. Elas pressupem a igualdade jurdica e ftica dos interessados. Na ausncia desses pressupostos, a autonomia privada de um conduz falta de liberdade do outro 35 . Assim, cabe regulao estatal especial e prpria

interpretao estabelecerem o necessrio equilbrio entre plos em eventual ou inevitvel tenso dialtica. Parece inegvel que a disciplina sobre as provas do negcio jurdico no Cdigo oferece rara oportunidade ao intrprete de buscar a aplicao equilibrada dos diversos princpios em jogo.

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. Cf., Hesse, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madri, 1995, p. 74. . Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado, cit., p. 78. 18

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