El Sistema de Sociedades de Panam y las Acciones al Portador Una Perspectiva Comparativa

Un Trabajo de Investigacin para la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam

por: Jason Sharman Profesor y Director Centro de Gobierno y Polticas Pblicas Griffith University, Australia j.sharman @ griffith.edu.au

Resumen Ejecutivo Este informe ofrece una evaluacin comparativa del cumplimiento de Panam con las normas internacionales de identificacin de propietarios de sociedades con especial nfasis sobre las acciones al portador. Las normas son las del Foro Global de la OCDE sobre transparencia e intercambio de informacin con fines fiscales y de la Recomendacin 24 del Grupo de Accin Financiera (GAFI). El cumplimiento relativo se evalu tanto en referencia a la legislacin vigente, de acuerdo con el procedimiento de la Fase 1 del Foro Global, as como tambin en trminos de eficacia real en la prctica, de acuerdo con la lgica subyacente tanto en la Fase 2 del Foro Global como con los Informes de Evaluacin Mutua de la GAFI. El cumplimiento de Panam con las normas de participacin accionaria se juzga en relacin con las normas legales y con las prcticas reales existentes de los principales competidores de la OCDE, especialmente el Reino Unido y Estados Unidos. Asimismo, la justificacin de este enfoque comparativo es de acuerdo con los principios de coherencia, equidad y objetividad, aprobados por el Foro Mundial, y refleja el hecho de que en un mundo de centros financieros de capitales mviles debe mantenerse la competitividad internacional, y a la vez satisfacer eficazmente las normas reglamentarias relevantes. Este escrito no toma una postura a favor o en contra de las acciones al portador en s. Se limita a la cuestin de las sociedades, y por lo tanto excluye a las fundaciones, fideicomisos y otros tipos de personas jurdicas y acuerdos legales. Debido a que el objetivo principal de este informe es ofrecer un tratamiento comparativo, no volveremos a resumir en forma amplia la legislacin panamea sobre las sociedades, que ya est disponible en otros documentos. El primer hallazgo importante de este informe es que una clara mayora de los Estados miembros de la OCDE (20 de 34) permite acciones al portador, y pocos han tomado medidas para inmovilizarlas. As las cosas, el hecho de que Panam tambin permite acciones al portador y no las ha inmovilizado es consistente con la prctica tpica de la OCDE. La segunda conclusin importante se refiere a la aplicacin real de las normas de participacin accionaria. La reglamentacin de las acciones al portador es importante para asegurar la transparencia de las empresas. Sin embargo, los estudios sobre la prctica indican claramente que los Proveedores de Servicios Corporativos (PSC) panameos cumplen en mayor medida con los estndares internacionales que sus contrapartes en Estados Unidos, el centro financiero ms importante y la jurisdiccin ms grande en incorporaciones. Una revisin de la propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecucin de la Ley de Estados Unidos apoya la conclusin de que las sociedades nominales que no se pueden rastrear son ms comunes en ese pas que en Panam. 2

En conclusin, una consideracin objetiva del cumplimiento legal y material de Panam con las normas de identificacin de los propietarios de acciones de sociedades, indica que su cumplimiento es superior al del Reino Unido y Estados Unidos, aun teniendo las sociedades panameas acciones al portador. La adecuada regulacin de las sociedades es de vital importancia en la lucha contra la evasin fiscal, blanqueo de capitales, la corrupcin, y una amplia gama de otros delitos financieros. Cuando las sociedades no pueden vincularse nuevamente a la persona real o individuos que la controlan (el beneficiario), pueden ser utilizadas por los delincuentes como un "velo corporativo", para separar, cubrir y ocultar flujos financieros ilcitos (OCDE, 2001). Una variedad de informes detallados de las organizaciones internacionales, gobiernos nacionales y organizaciones no gubernamentales han insistido en repetidas ocasiones sobre los peligros de las sociedades imposibles de rastrear o annimas que no pueden vincularse de nuevo al beneficiario (por ejemplo StAR 2011; GAFI de 2006, del Senado de EE.UU. 2010, la GAO 2006, Global Witness, 2012). El G20 ha otorgado recientemente una alta prioridad a la mejora del acceso a la informacin sobre el beneficiario efectivo (G20 2010). La estructura de este informe es la siguiente. En la primera seccin se describen las normas internacionales que obligan a que las autoridades tengan acceso a la informacin sobre la identidad de los propietarios de las sociedades. La segunda examina las leyes de los pases de la OCDE que permiten tener acciones al portador o ttulos de acciones al portador. En la siguiente seccin se examina detenidamente la suscripcin de acciones al portador en el Reino Unido, probablemente el segundo centro financiero ms importante. En la cuarta seccin pasamos de un anlisis de las leyes al cumplimiento real en la presentacin de pruebas sobre el cumplimiento relativo de Panam y Estados Unidos, el mayor centro financiero, en lo que respecta a la disponibilidad de sociedades nominales ilocalizables. La seccin final delinea la importancia de la propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecucin de la Ley de Estados Unidos. Normas internacionales sobre los Beneficiarios Econmicos de las Sociedades La siguiente justificacin a este informe es la revisin de pares del Foro Global de la OCDE sobre la Repblica de Panam. Este proceso se divide en dos fases: La primera (Fase 1) es sobre la evaluacin del marco jurdico y reglamentario de la jurisdiccin; mientras que en la segunda (Fase 2) se evala la aplicacin de las normas en la prctica (Foro Global 2010a: 1). Es importante destacar que la filosofa subyacente de este ejercicio es la de "promover la aplicacin universal, rpida y consistente de los estndares de transparencia e intercambio de informacin" (Global Forum 2010a: 1). La OCDE indica adems, 3

que el proceso de evaluacin debe ser justo, transparente y objetivo (Foro Global 2011: 1). Las cuestiones de universalidad, uniformidad, imparcialidad y objetividad son fundamentales para el fondo de este estudio, tanto en lo que respecta a la evaluacin de las disposiciones legales, como en trminos de la aplicacin prctica de las polticas. As, si las acciones al portador deben ser consideradas ilegtimas, con razn o sin ella, entonces este criterio debe aplicarse a todos los miembros del Foro Global. Por el contrario, si a algunos miembros se les permite mantener las acciones al portador sin crtica o presin para cambiar este estado de cosas, todos los miembros deben tener las mismas prerrogativas. Si la consistencia en las leyes es importante, la consistencia en la aplicacin efectiva de las mismas lo es an ms. Las leyes que se aplican slo en teora, pero no en la prctica, por supuesto no hacen nada para reducir el predominio de las sociedades nominales en los delitos financieros. Una de las principales preocupaciones para la Fase 2 es el grado en que en la prctica, se mantiene la informacin y por quin "(Foro Global 2011: 6). Tal y como se establece en los trminos de referencia: "un intercambio eficaz de informacin requiere la disponibilidad de informacin confiable. En particular, se requiere informacin sobre la identidad de los propietarios y de otras partes relacionadas (Foro Mundial 2010b: 3). Especficamente, los estndares aplicables para el Foro Global en relacin a la disponibilidad de informacin sobre los dueos de las compaas se leen a continuacin: A.1.1: Las jurisdicciones deben asegurar que la informacin que identifique a los dueos de las compaas y cualesquiera entes corporativos est disponible a sus autoridades competentes. La figura de Dueos incluye a los dueos legales y, tambin en cualquier caso en que un dueo legal acte por cuenta de cualquier otra persona, como mandatario u otro arreglo similar; a aquella otra persona as como a aquellos en la cadena de titularidad. A.1.2 Donde las jurisdicciones permitan la emisin de acciones al portador, deben tener instalados mecanismos apropiados que permitan la identificacin de los dueos de dichas acciones. Una posibilidad, entre otras, es un arreglo con un custodio reconocido u otro arreglo similar a fin de inmovilizar dichas acciones.

A.1.1 Referencias a las Recomendaciones de la GAFI en una nota al pie (Foro Global 2010b: 4 fn 5) para especificar la necesidad de informacin sobre los tenedores beneficiarios, en vez de solamente sobre los dueos legales. El estndar relevante de la GAFI es el de la Recomendacin 24 de febrero de 2012, que lee parcialmente: Los pases deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de personas jurdicas para lavado de dinero o financiamiento del terrorismo. y el control Los pases deben asegurar que haya informacin de personas jurdicas que pueda ser obtenida o adecuada, acertada y actualizada sobre los tenedores beneficiarios revisada prontamente por autoridades competentes. En particular, los pases que tienen personas jurdicas que pueden emitir acciones al portador u opciones de acciones al portador, o que permiten accionistas o directores mandatarios, deben tomar medidas efectivas para asegurar que stos no sean usados indebidamente para lavado de dinero o financiamiento de terroristas (GAFI 2012: 22). Este lenguaje ha cambiado muy poco frente a los antiguos estndares adoptados en 2003, que tambin hacen salvedad especfica a las acciones al portador. As las cosas, los estndares internacionales aplicables respecto a la disponibilidad de informacin sobre tenedores beneficiarios, quedan muy claros. No solamente los estndares de la OCDE y la GAFI son altamente congruentes, si no que han sido apoyados por una amplia variedad de entes reguladores internacionales, incluyendo las instituciones de Bretton Woods. En principio, la OCDE ha especificado tres rutas para obtener informacin sobre tenedores beneficiados: en el registro corporativo, a travs de un Proveedor de Servicios Corporativos (PSC), o a travs de amplias facultades policivas (OCDE 2001; ver tambin GAFI 2009. Lo ltimo ha sido identificado como la opcin menos prometedora toda vez que, por amplios que sean los poderes de investigacin de las agencias policivas, si no se recaba informacin sobre los tenedores beneficiarios al momento de establecerse la compaa, no hay nada que atrapar, especialmente en el caso de clientes extranjeros (OCDE 2001: 8485; GAFI 2009: 6). La informacin retenida por registros corporativos tiende a suministrar un primer puerto de entrada para los reguladores e investigadores que buscan mayor informacin sobre los dueos de una compaa. Sin embargo, dichos registros no ofrecen una solucin en cuanto a establecer tenencia beneficiaria, en vez de legal, de compaas. Los registros normalmente funcionan como archivos 5

pasivos. En pocos pases, si es que los hay, el registro tiene la facultad o la voluntad, de guardar y verificar documentacin sobre la identidad del verdadero dueo de cualquier compaa (StAR 2011: 7, 70). Miembros prominentes de la GAFI, incluyendo Estados Unidos, han expresado su fuerte oposicin a cualquier requisito por el cual los registros tengan que llevar un record de los tenedores beneficiarios (GAFI 2009: 7). En general, la tercera opcin, hacer cumplir el principio de Conocer al Cliente a los intermediarios profesionales que forman y mantienen las compaas, es la que se considera como la va ms prometedora para asegurar la disponibilidad de la informacin sobre los tenedores beneficiarios (StAR 2011: 7). Por su parte, imponer esta obligacin de Conocer al Cliente requiere que dichos PSCs sean regulados y autorizados. Panam logra este objetivo al restringir la facultad de formar compaas a abogados y firmas de abogados, e imponerles un requisito de Conocer al Cliente. Muchos pases prominentes de la OCDE omiten regular a sus PSCs, entre ellos Estados Unidos y aqullos que s los regulan omiten imponerles el deber de conocer a los dueos beneficiarios de las compaas que establecen dichos proveedores. Un Tema de Leyes: Qu Pases Miembros de la OCDE Permiten Acciones al Portador? Como se indic anteriormente, el proceso de revisin de Fase 1 se relaciona con temas de leyes ms que de prcticas y, siguiendo esta lgica, la presente seccin examina cules pases permiten acciones al portador o su equivalente en opciones de acciones al portador. Remitindonos al compromiso fundamental del Foro Global para con la universalidad, consistencia, justicia y objetividad, es relevante preguntarse si el compromiso de Panam con las acciones al portador es consistente con las leyes de los otros principales centros financieros y pases miembros de la OCDE. Tabla 1: Estados de la OCDE que permiten Acciones al Portador u Opciones de Acciones al Portador Austria Canad Repblica Checa Dinamarca Irlanda Polonia Espaa Reino Unido (Fuentes: Cooperacin Fiscal 2010: Hacia un Campo Nivelado: Una Evaluacin por el Foro Global Sobre la Transparencia e Intercambio de Informacin para Propsitos Fiscales. Pars, pgs.176-188; Informe del Programa de Evaluacin del Sector Financiero de IMF Sobre la Observancia de Grecia de las Recomendaciones de la GAFI Sobre Estndares y Cdigos 2009 pgs.9-10; 6 Francia Alemania Grecia Israel Corea Luxemburgo Portugal Eslovaquia Eslovenia Suiza Holanda Turqua

MONEYVAL Informe Detallado de la Tercera Ronda de Evaluacin Sobre Polonia. Strasbourg 2007: 125). Como se aprecia de la tabla anterior, una clara mayora de los miembros de la OCDE (20 de 34) permiten acciones al portador u opciones de acciones al portador. De la informacin suministrada en el Informe de Cooperacin Fiscal de 2010, pocos de estos pases han inmovilizado sus acciones al portador. Las restricciones que hay sobre este tipo de instrumento parecen aplicar solamente a las compaas que se cotizan pblicamente. Sin embargo, dicha restriccin no toma en cuenta que son las compaas que no se cotizan de tal forma las que presentan el riesgo mucho mayor en lo que se refiere a evasin fiscal y otras clases de delito financiero. No solamente la mayora de los miembros de la OCDE permite acciones mviles al portador sino que no se vislumbra movimiento alguno hacia su eliminacin. Mientras Delaware, Nevada y Wyoming eliminaron las acciones al portador entre 2002 y 2007, el Reino Unido recientemente reforz su compromiso para con las acciones al portador en la seccin 779 de la Ley de Compaas de 2006, la cual lee: (1) Una compaa limitada por acciones puede, si as lo autoriza su pacto social, emitir con respecto a cualesquiera acciones pagadas, una opcin (una opcin de acciones) manifestando que el portador de la opcin tiene derecho a las acciones en ella especificadas. (2) Una opcin de acciones emitida bajo el sello comn de la compaa o (en caso de una compaa inscrita en Escocia) suscrita de conformidad con la Ley de Requisitos de Escritura (Escocia) de 1995 (c. 7) otorga al portador el derecho a las acciones especificadas en ella y las acciones pueden ser traspasadas mediante entrega de la opcin. (3) Una compaa que emite una opcin de acciones, si as lo autoriza su pacto social, puede presupuestar (a travs de cupones u otra forma) el pago de dividendos futuros sobre las acciones incluidas en la opcin. En septiembre de 2011 el autor pregunt si el gobierno britnico tena intencin de eliminar o inmovilizar las acciones al portador a un funcionario del Tesoro del Reino Unido; la respuesta a ambas interrogantes fue negativa (entrevista del autor, Londres, 8 de septiembre de 2011).

En resumen, a juzgar por las leyes de la mayora de los miembros de la OCDE, la presencia de las acciones al portador es totalmente comn y es un arreglo relativamente tpico. Prcticamente ninguno de estos pases de la OCDE han tratado de inmovilizar estas acciones al portador. En vista de lo anterior y del objetivo comnmente expresado de la OCDE y el Foro Global al principio del campo nivelado, debe explicarse por qu la OCDE halla la presencia de las acciones al portador panameas tan objetables frente a aqullas emitidas por los 20 pases antes enumerados. En ausencia de dicha explicacin, la presin sobre Panam para que elimine o inmovilice sus acciones al portador pareciera una incidencia conspicua de un doble estndar y una desviacin sustancial de los principios de justicia, consistencia, universalidad y objetividad con los que el Foro dice estar comprometido. Acciones al Portador en la Prctica: Una Mirada ms Cercana a las Opciones de Acciones al Portador en el Reino Unido La Fase 2 del proceso de revisin del Foro Global se mueve del foco sobre las leyes y regulaciones hacia la prctica. Reflejando el cambio de nfasis en el proceso de Revisin de Evaluacin Mutua de la GAFI hacia un nfasis en efectividad, este cambio debe ser acogido en su totalidad. El sentido comn deja claro que la presencia de leyes en los cdigos no da indicio sobre si se exige su cumplimiento. Este principio aplica en particular al tema de los tenedores beneficiarios de compaas y las acciones al portador. Con este principio en mente, esta seccin considera las opciones de acciones al portador en el Reino Unido, mientras que el siguiente examina el cumplimiento efectivo en Estados Unidos de los estndares internacionales de tenencia beneficiaria. La ltima revisin de Evaluacin Mutua del Reino Unido, de la GAFI, seala que Las autoridades britnicas han declarado que la emisin y el uso de certificados de derecho de compra al portador es rara y que no representan un riesgo en el contexto de la delincuencia financiera. No se han ejecutado medidas especiales para asegurar que no se utilicen con el propsito de lavar dinero. (FATF 2007:235). No resulta nada claro por qu la FATF aceptara el valor nominal de estas garantas. Si el Reino Unido permite empresas con acciones al portador, mviles, sin que ello entrae un riesgo sustancial de lavado de dinero, tampoco resulta claro por qu cualquier otro pas no puede ofrecer el mismo servicio en una forma razonablemente libre de riesgos. Sin embargo, el siguiente prrafo del informe ofrece un ejemplo de una sociedad annima del Reino Unido usada para evasin de impuestos: (A) Un extranjero del Reino Unido, propietario de un yate en el Mediterrneo puede registrar su yate en una compaa registrada en el Reino Unido lo que, de esta manera, le permite al yate el uso de la bandera del Reino 8

Unido. Las acciones de la compaa se emitiran a una persona particular y luego se intercambiaran por certificados de derecho de compra al portador. El yate no atraera la atencin de las autoridades nacionales hacia el propietario quien podra, para efectos fiscales, no mostrar abiertamente su fortuna (FATF2007:235 - 236). En este contexto, el no querer mostrar su riqueza para efectos fiscales, parece un eufemismo para lo que es facilitar o involucrarse en la evasin de impuestos. En el informe se afirma que las acciones al portador son muy poco frecuentes en la prctica (FATF 2007:119); sin embargo, los fundamentos para estas afirmaciones son, otra vez, inciertos. Un prominente sitio web CSP describe las compaas de acciones al portador de Inglaterra y Gales como uno de los paquetes ms populares entre los residentes del Reino Unido. Sobre el atractivo de las citadas compaas el sitio web agrega: El truco detrs de las acciones al portador es que deben ser emitidas correctamente por un director corporativo calificado y bien informado. En tanto que no estn en su poder al momento en que se le cuestione, puede decir legalmente y bajo juramento, Yo no soy el dueo de la corporacin. Siempre se recomienda que las personas mantengan sus acciones al portador. De esta manera, si el oficial encargado es alguna vez indagado acerca de la corporacin puede decir lo mismo:Las acciones al portador fueron emitidas, no s quin es propietario de la compaa y puedo probarlo. Teniendo en cuenta que la razn de ser del resto de este formulario establece claramente que el cliente retendr el control sobre la compaa (el director es un representante), queda claro que es una treta para esconder al propietario beneficiario, tal como explcitamente lo expone el sitio web ms adelante: Mediante el uso de nuestro servicio de intermediario (el PSC) se convertir en director representante registrado y/o secretario de su compaa y no existir registro pblico del beneficiario activo Nosotros proveeremos al propietario beneficiario con un poder para empoderarlo para manejar el negocio, administrar las actividades de la compaa y para abrir y operar las cuentas bancarias de la compaa. El propietario beneficiado tendr la responsabilidad legal y financiera total para la administracin de la empresa. Tambin proporcionamos cartas de renuncia sin fecha y pre-firmadas por el director representante. Las sencillas bsquedas en Internet revelan que no escasean otros PSCs britnicos dispuestos a crear empresas britnicas de acciones al portador, en 9

el da, por varios cientos de libras o tal vez menos. Los puntos en la lista de lo que venden en estos sitios web incluyen la capacidad de estas compaas para ocultar al propietario beneficiario. Como se observa, la seguridad en el Informe de Evaluacin Mutua del Reino Unido, de que las acciones al portador son raras, no parece tener mucha base sobre las evidencias y tiende a ser socavada por la comercializacin de algunos PSCs britnicos. En qu medida estn las compaas de acciones al portador siendo utilizadas por los delincuentes? La respuesta a esta pregunta se enfrenta a la dificultad de cualquier investigacin sobre evasin fiscal, lavado de dinero y delitos financieros conexos, sobre todo que la gran mayora de los delitos no son descubiertos. No obstante, los comentarios de un comentarista informado sugieren que las acciones al portador britnicas podran ser utilizadas por los delincuentes. Martin Woods es un alto ex oficial, especialista en control de lavado de dinero en el Banco Wachovia de Estados Unidos que fue despedido por negarse a guardar silencio sobre la complicidad del banco en el blanqueo de capitales procedentes del narcotrfico mexicano. En 2010 Wachovia admiti no haber aplicado el escrutinio adecuado contra el lavado de dinero en la transferencia de $378 billones, de los que varios billones representaban las ganancias del cartel de Sinaloa. Woods dirige actualmente la empresa privada de control de lavado de dinero, Hermes Forensics. Segn Woods, las compaas de acciones al portador del Reino Unido (junto con compaas de Nueva Zelanda), son ahora uno de los vehculos corporativos que se escogen para el crimen organizado. Esto es especialmente cierto en cuanto a bandas criminales de Europa del Este (entrevista del autor, Londres, 18 de mayo de 2012). Ms all de la emisin de acciones al portador, otras encuestas sobre regulaciones de sociedades nominales britnicas han revelado descubrimientos inquietantes. Un informe de 2012 de la ONG Global

Witness apunta la utilizacin de sociedades nominales de ese pas para ocultar a los propietarios beneficiarios involucrados en el movimiento, a travs del sistema financiero internacional, de cientos de millones de libras de ingresos que se sospechan provienen de actos de corrupcin. En el caso de una de las empresas, el individuo que apareca como propietario beneficiario haba muerto dos aos antes de que la compaa se creara (Global Witness 2012). Sin embargo, el historial de cumplimiento de Estados Unidos sobre la regulacin de compaas est, en muchos sentidos, an ms atrasado que el del Reino Unido, como lo demuestra la evidencia a continuacin.

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Cumplimiento de las normas de participacin accionaria: Estados Unidos y Panam En lugar de ser un fin en s mismo, la regulacin de las acciones al portador es un medio para un fin: garantizar la transparencia de los vehculos corporativos. As, la advertencia de la GAFI con respecto a las acciones al portador es parte de la regla general que especifica que las autoridades deben tener informacin adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario real y el control de las personas jurdicas (Recomendacin 24). As, en un sentido importante, la cuestin de las acciones al portador, solo es significativa en el contexto del record de transparencia corporativa de una jurisdiccin en relacin con el beneficiario. Cmo se compara Panam en este respecto? En esta seccin se hace una breve comparacin entre el cumplimiento de Panam y el de Estados Unidos. Se considera que, si bien las acciones al portador en Estados Unidos fueron abolidas en 2007, no ha mejorado sustancialmente los pobres resultados de este pas en relacin con la OCDE y las normas de la GAFI sobre la propiedad que, medidos con los mismos estndares, sigue siendo notablemente inferior a la actuacin de Panam. Por qu es relevante la comparacin con Estados Unidos? Estados Unidos es el centro econmico y financiero ms grande del mundo, as como tambin el mercado ms grande de drogas ilcitas. Aproximadamente dos millones de compaas de diversos tipos se forman en ese pas cada ao (en comparacin con aproximadamente 40 mil anuales en Panam), muchas de extranjeros. Dada la enorme escala de su actividad econmica general y la creacin de compaas, en la medida en que Estados Unidos no cumpla con los estndares internacionales en la materia, los esfuerzos de otros pases sern irrelevantes. Estados Unidos es el pas ms importante en la determinacin de si las normas internacionales de propiedad son efectivas o no. En el 2006, dos jubilados norteamericanos, funcionarios del IRS, Michael McDonald y Steven Smith, decidieron probar directamente los requisitos de incorporacin en Estados Unidos y en Panam. McDonald y Smith utilizaron un CSP de Nevada para crear una compaa en Nueva York y otra en Florida; luego, por Internet, abrieron cuentas bancarias para cada una, sin necesidad de prueba de identidad o de nmero de Seguro Social y en ambas usaron el nombre de una mascota (un perro) para uno de los oficiales de la compaa. Despus usaron una PSC panamea para establecer una sociedad nominal en Panam, con una cuenta de banco asociada. En contraste con la experiencia de Smith y McDonald en Estados Unidos, en Panam tuvieron que proporcionar copias notariadas de las pginas con la 11

fotografa en sus pasaportes as como tambin de las licencias de conducir. Luego hicieron transferencias electrnicas entre las tres cuentas de banco de las compaas, que eran, en efecto, imposibles de rastrear debido a la falta de la diligencia debida del proveedor en Estados Unidos. Los ex funcionarios del IRS sealaron, explcitamente, lo relajado de los estndares de Estados Unidos en relacin a los de Panam. http://www.usatoday.com/money/companies/2007-03-19-money-launderusat_N.htm El ejemplo anterior podra ser descartado como un incidente nico y aislado, sin embargo, un poco obsoleto a la fecha. Existe, no obstante, un volumen considerable, ms reciente y ms sistemtico, que evidencia la continua relevancia de este caso. El propio gobierno de Estados Unidos ha aportado una gran cantidad de evidencia convincente de que las sociedades nominales norteamericanas estn rutinariamente involucradas en importantes crmenes financieros tanto localmente como en el extranjero (GAO 2006; FinCEN 2007; Levin 2011). Esto se extiende a terroristas internacionales (Viktor Bout); importantes carteles de la droga, y corruptos oficiales de importancia de pases en vas de desarrollo (Senado de Estados Unidos 2010). Rutinariamente Estados Unidos hace solicitudes a las agencias extranjeras legales sobre los propietarios beneficiarios de corporaciones norteamericanas a pesar de que, con frecuencia, las autoridades de ese pas son incapaces de proporcionar la informacin (Levin 2011). Un informe reciente del World Bank/Oficina de las Naciones Unidas Contra drogas y Recuperacin de Activos Robados (StAR) seala que las corporaciones norteamericanas estn siendo usadas para blanquear productos de la corrupcin, ms que en cualquiera de los otros pases (StAR 2011:121) En trminos generales, este ltimo estudio revel que referente a las regulaciones de las sociedades nominales: Estados Unidos es, por mucho, el que peor desempeo tiene. De los 27 PSC estadounidenses que dieron una respuesta vlida, nicamente tres respondieron que necesitaban algn tipo de identificacin, los otros 24 estaban listos para incorporar compaas sin que mediara ningn proceso de diligencia debida (StAR 2011:92) En marcado contraste, las PSC panameas contactadas cumplieron con los estndares internacionales insistiendo, antes de formar una sociedad nominal, en obtener copias notariadas de documentos de identidad fotogrficas expedidos por el gobierno. (Star 2011_140-141). Mientras que el reporte de Recuperacin de Activos Robados (Stolen Assets Recovery report) y varias publicaciones del Gobierno americano han sido muy 12

enrgicos en sus crticas a Estados Unidos en materia de sociedades nominales, el Foro Global ha sido notablemente ms deferente en ignorar o minimizar estas graves fallas. Esta actitud indulgente es particularmente evidente en lo que respecta a la decisin de permitir una revisin combinada de la Fase 1 y la Fase 2 para Estados Unidos, en agudo contraste con el progreso escalonado y condicional entre la Fase 1 y la Fase 2 impuesto sobre Panam y otros pases menos poderosos. Otro estudio ms largo y reciente valida contundentemente la conclusin de que los estndares regulatorios para las corporaciones panameas son significativamente ms altos que los estndares de Estados Unidos con relacin al beneficiario final (Findley, Nielson and Sharman 2012). El estudio se bas en hacerse pasar por 21 personajes ficticios, representando figuras que incurran en obvios actos de corrupcin, blanqueo de capitales y riesgo de financiamiento de actividades terroristas y solicitndoles a las PSC la formacin de sociedades nominales. intentos con documentos Utilizando estas identidades falsas los autores realizaron 7,466 3,773 de stas compaas en 182 pases, con el objetivo de de identidad, es decir con que facilidad se poda obtener una

determinar cun fcil era obtener una sociedad nominal sin tener que proveer sociedad nominal imposible de rastrear infringiendo los estndares globales. Las PSC panameas no solamente requirieron documentos de identidad con mucha ms frecuencia que las contactadas en Estados Unidos, sino que tambin tuvieron significativamente un mayor grado de cumplimiento que las del Reino Unido, Australia y Canad. An en los casos donde los clientes representaban un riesgo obvio de financiamiento de terrorismo, 32 de las 90 respuestas recibidas de PSC en Estados Unidos estuvieron preparadas y dispuestas a vender las sociedades nominales mientras obviaron totalmente el procedimiento de debida diligencia al cliente. De las 115 respuestas recibidas para casos muy obvios de corrupcin, 54 nuevamente ofrecieron para la venta sociedades similares e imposibles de rastrear. (Findley, Nielson and Sharman 2012: 20). Cabe destacar que a pesar de las marcadas diferencias en escala, los estudios de Smith y McDonald, el Banco Mundial/UNODC y Findley, Nielson and Sharman, presentan conjuntamente una figura consistente mediante la cual los estndares internacionales sobre el beneficiario final son aplicados con mayor rigurosidad en Panam que en Estados Unidos. Es ms, los dos ltimos estudios indican que los proveedores de los pases miembros de la OCDE son ms propensos a violar los estndares internacionales con mayor frecuencia que los de Panam, al ofrecer sociedades nominales imposibles de rastrear. Esta clase de evidencia directa es un indicativo mucho ms vlido y confiable del cumplimiento efectivo, que las tcnicas de evaluacin utilizadas por el Foro Global, FATF o por otras organizaciones internacionales, las cuales ms bien 13

tienden a interpretar la ley al pie de la letra, o meramente enumerar el total de condenas y acciones legales. Las Probabilidades de Cambio en Estados Unidos Un ltimo punto sobre Estados Unidos se refiere a las probabilidades de cambio en la administracin y control de las sociedades nominales. Actualmente Estados Unidos presenta un verdadero peligro al sistema financiero internacional por la poca exigencia o inexistente regulacin de sus sociedades nominales. Podra cambiar esto en un futuro cercano? Al momento de redactar este estudio, todo parece indicar que poco despus de las elecciones presidenciales del 2012, puede que sea introducida en el Senado una legislacin para reformar la ley de Estados Unidos en esta materia, a saber el Incorporation Transparency and Law Enforcement Act. Sin embargo, vale la pena considerar lo que esta legislacin propuesta revela acerca del actual estado de la regulacin de Estados Unidos, las reformas planteadas y las probabilidades de que esta medida pase a ser ley. El mpetu para impulsar esta nueva ley es que las PSC no estn reguladas, (a diferencia de Panam), y por lo tanto, no estn bajo obligacin alguna de recoger ni registrar ninguna prueba de la identidad del cliente (nuevamente a diferencia de Panam). Tal y como lo ha planteado el Senador que impulsa esta ley (Carl Levin), la laxitud americana en este mbito es una invitacin abierta para que los delincuentes constituyan entidades legales dentro de Estados Unidos, sealando muchos ejemplos de blanqueo de capitales, oficiales corruptos y terroristas que fomentan sus actividades ilcitas dentro de sociedades nominales de Estados Unidos. Levin destac como Bahamas, las Islas Cayman y las Channel Islands (islas anglonormandas) estn mejor reguladas en lo que se refiere al beneficiario final de las corporaciones que Estados Unidos. (Levin 2011). La propuesta de ley de Estados Unidos impondra a los estados la obligacin legal de agregar una pregunta a los formularios anuales de renovacin de corporaciones, preguntando el nombre y direccin del beneficiario final, al igual que el nmero de licencia de conducir o de pasaporte de Estados Unidos. Los no residentes que no tengan una licencia de conducir o un pasaporte americanos, tendrn la obligacin de proporcionar una prueba de identidad respaldada por un pasaporte extranjero. considerado un delito. El entregar informacin falsa sera Como en Panam, no habra La informacin estara en posesin ya sea de las

autoridades estatales o agentes registrados.

obligacin de hacer pblica esta informacin, aunque sera entregada a las autoridades judiciales previa presentacin de un debido proceso judicial o una orden de comparecencia. Esta legislacin marcara un esperado avance en la 14

sub-regulacin norteamericana existente, pero en el mejor de los casos solo elevara a Estados Unidos al estndar que Panam alcanz muchos aos atrs. Tal y como se presenta en el Resumen Ejecutivo, la contribucin principal de este estudio, ms que presentar simplemente un resumen acerca de las leyes y regulaciones nacionales de manera aislada, es la de ofrecer una comparacin entre la legislacin y prctica panamea en relacin a los pases competidores de la OCDE. No obstante, es relevante detallar brevemente los estndares El Decreto Ejecutivo no. 468 del 8 de Septiembre panameos en relacin a los existentes en Estados Unidos y aquellos propuestos por la ley Levin. de 1994, oblig a los agentes residentes de las corporaciones panameas a crear la poltica de Conozca a su Cliente incluyendo a aquellas corporaciones con acciones al portador. Estos agentes residentes estn pblicamente identificados en el registro pblico de la compaa y adems estn regulados de manera que desde 1966 solamente los abogados idneos y firmas de abogados pueden ejercer este papel. Esta obligacin fue reforzada por la Ley 2 del 2 de En la prctica, las PSC establecen la Como Febrero 2011, la cual penaliza a los agentes residentes que no cumplan con la poltica de Conocer a su Cliente. identidad de sus clientes con referencias de copias de documentos de identidad con fotografas expedidas por el gobierno, generalmente pasaportes. mencionamos anteriormente, desde la solicitud del ejercicio del informe StAR de 2011, este sistema realmente funciona en la prctica, en el sentido de que en efecto, las PSC ejercen su obligacin legal de conocer a su cliente. Por lo tanto, Panam ya mantiene un sistema operativo y funcional para establecer el beneficiario final de las sociedades annimas, incluyendo las acciones al portador, que es al menos tan fuerte como el que se plantea incorporar bajo el US Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act de Estados Unidos. Sin embargo, lamentablemente, la posibilidad de que esta propuesta pase a ser ley en Estados Unidos es baja, por lo cual, las probabilidades de que ese pas alcance los estndares panameos en la regulacin del beneficiario final son correspondientemente remotas. Este proyecto de ley fue introducido en tres Dada la oposicin de ocasiones anteriores y en ningn caso tuvo xito.

poderosos intereses corporativos americanos, y la notable falta de presin externa por parte de la OCDE y del Foro Global para que Estados Unidos cumpla con los estndares internacionales en este asunto, las probabilidades de xito del proyecto de ley son, una vez ms, mnimas. En conclusin, el pas ms importante del sistema financiero global, Estados Unidos, es sin duda alguna inferior a Panam en materia de regulacin sobre la informacin del beneficiario final. El hecho de que Estados Unidos no tiene acciones al portador es realmente irrelevante, ya que sociedades nominales y 15

difciles de rastrear existen en prctica y estn fcilmente disponibles por parte de CPS americanas.

Conclusin: En reiteradas ocasiones la OCDE y el Foro Global han manifestado su compromiso con un proceso justo, transparente y objetivo en la aplicacin universal y consistente de los estndares de transparencia asociados al intercambio de informacin. Este compromiso aplica tanto a los estndares Pocos estndares asociados a la incluidos en la ley como a la verdadera implementacin y cumplimiento de estos estndares en la prctica cotidiana. transparencia e intercambio de informacin son ms importantes que los que se relacionan con la informacin acerca de la identidad de los beneficiarios finales de las corporaciones. En este contexto, no queda claro el por qu el hecho de que Panam no elimine o no inmovilice las acciones al portador es en s un problema. En trminos legales, la mayora de los pases de la OCDE igualmente permiten acciones al portador y no las han inmovilizado, incluyendo centros financieros de gran importancia como el Reino Unido. En la prctica, la evidencia sugiere fuertemente que Panam cumple significativamente con los estndares internacionales del beneficiario final y en mayor medida que muchos de los pases de la OCDE, especialmente Estados Unidos. En vista de esta evidencia, se hace difcil darle valor al compromiso de la OCDE con los antes mencionados principios de justicia, consistencia y objetividad, en su manejo de las acciones al portador panameas.

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