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4.

CLASSIFICAO DAS AES PENAIS

Em relao a essa classificao, sabe-se que a ao penal classificada de acordo com a titularidade da ao: ao penal pblica e ao penal privada. Pergunto a vocs: qual a regra, ao penal pblica ou ao penal privada? Pblica incondicionada. Quando no for, a lei dever dizer art. 100: Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Fiquem atentos porque a lei diz: seja ao final do artigo, seja ao final do captulo. Por exemplo: O crime de estupro previsto no art. 213, mas no o 213 que diz que ao privada. Na verdade, a regra aparece no final do captulo. 4.1. Ao penal PBLICA

O titular o Ministrio Pblico, de acordo com o art. 129, I. E a pea acusatria, nesse caso, seria a denncia. Quais seriam as espcies de ao penal pblica? ) Ao penal pblica incondicionada aqui o MP no est sujeito ao implemento de qualquer condio. livre para analisar o caso concreto e, se presentes as condies, poder oferecer denncia. ) Ao penal pblica condicionada o MP depende do implemento de uma condio, que so as condies especficas de procedibilidade. At aqui bem tranquilo. A pergunta boa dentro do assunto : Alm da ao penal pblica condicionada e incondicionada, alguns doutrinadores trabalham com a chamada ao penal pblica subsidiria da pblica (eu no disse ao penal privada subsidiria da pblica): ) Ao penal pblica subsidiria da pblica h dois exemplos postos pela doutrina, que vamos analisar para saber se esto de acordo com a Constituio ou no. O primeiro deles, o do art. 2, 2 do DL 201/67 (trata do crime de responsabilidade de prefeitos e vereadores). Onde o prefeito processado? Se ele comete um delito julgado onde? No Tribunal de Justia. Quem o acusa o MP estadual: 2 Se as previdncias para a abertura do inqurito policial ou instaurao da ao penal no forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico estadual, podero ser requeridas ao Procurador-Geral da Repblica. O que eu quero que vcs entendam? Esse Decreto-lei 201/67, nesse dispositivo, se o MP estadual no fizer nada, vc pode requerer ao PGR uma providncia. Por isso que se diz que esse seria um exemplo de uma ao penal pblica subsidiria da pblica. Se o MP estadual no fizer nada, vc pode ir para a Unio, na pessoa do PGR. 47

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A eu pergunto: Esse dispositivo que de 1967, teria sido recepcionado pela Constituio? Ser que eu posso colocar o MPU, em relao de superioridade ao MP estadual? Negativo. Esse dispositivo do art. 2, 2, no foi recepcionado pela Constituio e por dois motivos: porque desloca para a Justia Federal matria que no interesse da Unio. O segundo motivo porque fere a autonomia dos Ministrios Pblicos estaduais. Coloca o MP estadual em posio de subordinao hierrquica. O segundo exemplo de ao penal pblica subsidiria da pblica, citado por alguns doutrinadores, est presente no Cdigo Eleitoral, art. 357, 3 e 4. Acontece o seguinte: Em se tratando de crimes eleitorais numa comarca do interior, no vai ter l um promotor eleitoral. Quem exerce as funes eleitorais, geralmente, um membro do Ministrio Pblico estadual. Se o MPE no oferecer denncia, ele manda para o MPF para que possa oferecer denncia ou designar outro membro para oferec-la. 3 Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal representar contra le a autoridade judiciria, sem prejuzo da apurao da responsabilidade penal. 4 Ocorrendo a hiptese prevista no pargrafo anterior o juiz solicitar ao Procurador Regional a designao de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecer a denncia. Em crimes eleitorais, o MP estadual age por delegao. Se o MP estadual for inerte, pode o MPF oferecer denncia subsidiria. Este dispositivo est perfeitamente em vigor. No o mesmo caso da situao anterior na qual vc poderia dizer que h uma subordinao. No. No caso eleitoral, o MP estadual j age por delegao. Se o MPE no faz nada, isso volta para as mos do MPF que oferece denncia subsidiria. Ao penal ex officio (ou de ofcio) ou processo judicialiforme cuidado com essa ao penal. O que se entendia por isso? O processo tinha incio pelo auto de priso em flagrante ou portaria da autoridade policial ou judiciria. Nessa ao penal de ofcio, a ao se iniciava com uma portaria do delegado, do juiz ou pelo auto de priso em flagrante. Art. 26, do CPP: Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial. Por sua vez, tambm dizia, na mesma linha, o art. 531, que foi revogado: Art. 531. O processo das contravenes ter forma sumria, iniciando-se pelo auto de priso em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico. O que vcs precisam entender: que o processo judicialiforme estaria previsto nos dois dispositivos supra, sendo que o art. 531 acabou revogado recentemente pela lei n. 11.719/08. Independentemente dessa revogao importante que o aluno tenha em mente que o processo judicialiforme no foi recepcionado pela Constituio. E por um motivo muito simples: em virtude 48

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do art. 129, I, da Constituio Federal. A partir do momento em que a Constituio outorga ao MP a titularidade da ao penal pblica, est deixando claro que o juiz no pode mais agir de ofcio (o que uma aberrao). Ele tem que aguardar a provocao do MP. Sem isso, no lhe dado agir de ofcio. 4.2. Ao penal PRIVADA

O titular da ao penal privada o ofendido ou seu representante legal, lembrando a que a pea acusatria seria a queixa-crime. Quais seriam as espcies de ao penal privada? So basicamente trs: Ao penal privada personalssima, ao penal exclusivamente privada e ao penal privada subsidiria da pblica. Qual a diferena entre as duas primeiras? ) Ao penal privada personalssima Na personalssima, um dos exemplos est revogado, que o adultrio. Com relao ao adultrio, previsto no art. 240, somente o cnjuge ofendido podia entrar com a ao penal. Por isso se diz que personalssima. Se ele morre, a consequncia a extino da punibilidade. O direito de propor a queixa no era transmitido aos sucessores. O exemplo que subsiste no CP o do art. 236 e um crime grave: Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Como o adultrio foi revogado, o art. 236 o nico exemplo hoje de ao penal privada personalssima. Na ao penal privada personalssima, no h sucesso processual. Morrendo o ofendido, estar extinta a punibilidade. uma pergunta boa de prova: quando que a morte da vtima extingue a punibilidade? Geralmente o contrrio: a morte do autor que extingue a punibilidade. ) ) Ao penal exclusivamente privada Ao penal privada subsidiria da pblica

Vamos trabalhar com a ao penal nos diversos delitos, comeando com:

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AO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES (ou CONTRA A LIBERDADE SEXUAL)

Isso cai e tem gente que ainda consegue errar. Vamos ler o art. 225, do Cdigo Penal e depois sintetizar: Art. 225 - Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa. Vc j fica atento para saber que, se est previsto neste captulo o art. 225, no se procede mediante queixa. E qual seria o crime sexual que est previsto nesse captulo do art. 225? o crime previsto no art. 223 (que o estupro ou atentado seguido do resultado leso grave ou morte): Formas qualificadas Art. 223 - Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de oito a doze anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta a morte: Pena recluso, de doze a vinte e cinco anos. So crimes preterdolosos. Do estupro vem a morte. No entra na regra do art. 225. Art. 225, 1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: I - se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; II - se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. 2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao. Vocs vo ver a quantidade de informao que d para retirar disso. Regra: Qual a regra da ao penal nos crimes contra os costumes? A regra a ao penal privada. Ou seja, procede-se mediante queixa. Excees: Quais so as excees? 1 Exceo Ao penal pblica condicionada representao. Na primeira exceo importante vamos analisar quando que esse crime vai ser de ao penal pblica condicionada representao. Esse crime ser de ao pblica condicionada representao quando a vtima for pobre. Como que eu comprovo essa pobreza? Tem alguma forma especfica? Cuidado porque, em regra, isso comprovado com o atestado de pobreza que dado pela autoridade policial. Mas no pode ser s por esse atentado porque no processo penal vige a regra da liberdade das provas. 50

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Mas independentemente de vir com atestado ou com prova testemunhal, muito cuidado porque esse atestado de pobreza tem fora relativa. Exemplo para que amanh, vc como delegado ou promotor, fique atento a isso. Pergunta para qualquer promotor de justia se crime de estupro ser de ao privada agrada. No agrada. Tinha que ser ao penal pblica. Mas no . Vc, delegado de polcia, tem que lidar com a chamada cifra negra, que so delitos que jamais chegam ao conhecimento de nenhuma autoridade. Quantos estupros praticados chegam ao conhecimento da autoridade? A vtima tem vergonha porque passa a ser estigmatizada na sociedade. Chega na Delegacia uma vtima de estupro. O que o delegado faz? Fica indignado com as regras da ao penal privada. Com a melhor das intenes, joga o atestado de pobreza nos autos porque, com isso, o MP j vai poder oferecer a denncia contra o autor do delito. Chega na audincia, o estuprador confessa. Na hora da oitiva da vtima ela faz o reconhecimento. Mas a o advogado descobre que a vtima no pobre. A partir do momento que se descobre que ela tem condies, o que acontece? O MP no teria titularidade. Passam seis meses, acaba extinta a punibilidade pela decadncia. Assim, o delegado, querendo ajudar, acabou prejudicando a ao porque, sendo ela uma pessoa de recursos, jamais poderia ter entrado nessa exceo. Pergunta tima: E se na comarca houver defensoria pblica? Continua sendo ao penal pblica condicionada representao? Isso foi questionado perante o STF pela prpria Defensoria que fez um raciocnio muito semelhante ao que comentei sobre o art. 68, em que o MP pode propor ao civil de reparao patrimonial em favor de vtima pobre, nas comarcas em que no h defensoria pblica. O que a Defensoria do RJ diz? Comeou a sustentar que se nessa comarca em que a vitima pobre houvesse Defensoria Pblica, vc no precisaria mais oferecer representao para que o MP entrasse com a ao. Vc poderia seguir a regra, passando a pedir Defensoria entrasse com a queixa-crime. Isso foi levado ao STF que decidiu: No. O raciocnio a totalmente diferente: Ateno para o RHC 88.143. O fato de existir Defensoria Pblica na comarca no tem o condo de converter a ao penal pblica condicionada em ao penal privada. O STF disse que no se confunde a regra com o art. 68, com a titularidade da ao penal. 2 Exceo Ao penal pblica incondicionada Quando que a ao penal nos crimes sexuais ser pblica incondicionada? No caso do crime cometido com abuso do poder familiar isso meio bvio. Se o crime cometido pelo pai, no d para ser ele o legitimado a oferecer a queixa. Quando o crime for cometido mediante violncia real a vem os problemas. Primeiro deles: o que vc entende por violncia real? Ser que apontar uma arma de fogo para a cabea violncia real? Leses produzidas no hmen so consideradas violncia real? Violncia real o emprego de fora fsica sobre o corpo da vtima. Soco, pontap, gravata, algo assim. Arma de fogo no violncia real. violncia moral. Leses produzidas no hmen inerente a uma conjuno carnal forada, ento no posso entender que isso seja violncia real. Se eu emprego violncia real sobre a vtima, a ao penal passa a ser incondicionada. O raciocnio utilizado o da smula 608, do STF: 51

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Smula 608, STF. No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Alguns comentrios importantes: Essa smula tambm se aplica ao atentado violento pudor. Qual o fundamento da smula 608? O STF usa dispositivo legal e regulamenta o assunto. Qual o fundamento da Smula 608? o art. 101, do CP (caiu na prova do MP/SP): Crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Vc l isso e no d para entender. O que est dizendo? Tudo bem que um crime seja de ao penal privada, mas se dentro desse crime complexo (e esse artigo 101 aplica-se aos crimes complexos) de ao penal privada vc tiver elementos de uma elementar de um crime que se processa mediante ao penal pblica, como se ele contaminasse tudo e tudo vira ao penal publica. Esse o raciocnio, mas qual o problema? O problema que o estupro no crime complexo. O que um crime complexo para vc entender? a fuso de duas ou mais figuras tpicas. O roubo um exemplo: vc tem leso corporal, tem ameaa e a subtrao (furto). O estupro, com certeza no complexo. Manter conjuno carnal no crime. Passa a ser crime porque vc praticou mediante violncia. Essa a crtica Sumula 608. Ela foi construda com base no art. 101, porm, o estupro e o atentado no so crimes complexos. Ao penal extensiva Esse artigo 101, do Cdigo Penal, vai dar origem chamada ao penal extensiva. Mas o que isso? Sendo de ao penal pblica o crime elementar constitutivo do crime de ao penal privada, opera-se uma extenso da natureza da ao penal pblica O que isso? O crime de ao penal privada, s que como uma das elementares desse crime complexo seria um crime autnomo de ao penal pblica, como se isso contaminasse o delito que passaria a ser de ao penal privada. Essa a idia do art. 101. S para concluir: se o crime for cometido mediante violncia real, sabe qual o problema? O problema que a Smula 608 surgiu quando o delito de leso corporal era crime de ao pblica incondicionada.. Mas isso foi alterado em 1995, porque em 1995, a leso corporal leve passou a ser ao penal condicionada. Houve alterao nesse raciocnio? No. O STF continuou entendendo a mesma coisa. Crimes sexuais cometidos com violncia real, independentemente se a violncia de natureza leve, grave, ou gravssima, so crimes de ao penal pblica incondicionada. Fiquem atentos a isso. Pouco importa, nesse caso, se a leso leve ou gravssima. Se houve emprego de violncia, a ao ser pblica incondicionada. 52

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Quais so as outras hipteses em que o crime ser de ao penal pblica incondicionada? Nos casos em que o crime resultar em leso corporal grave ou morte nesses casos, a ao penal continua sendo ao penal pblica incondicionada. Para concluir, dois exemplos: Fulano me disse que foi passar o carnaval na Bahia, gastou uma grana enorme e no arrumou nem um beijo na boca. Voltando para casa, em Arraial dAjuda, se depara com uma colega completamente embriagada deitada na areia. Sugere uma conjuno carnal e como a garota no respondeu, quem cala consente, ele foi adiante. Isso ou no crime sexual? Houve violncia real? No. Mas houve violncia presumida. Sem dvida alguma praticou o crime de estupro. Art. 224, c,do CP: Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de catorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Qual ser a espcie de ao penal nesse caso? Privada, pblica condicionada, ou pblica incondicionada? Se eu digo violncia presumida, o aluno acha que por ser repulsivo, acha que pblica incondicionada. E erra. Crimes sexuais com violncia presumida (cuidado para no errar isso na hora da prova) esto sujeitos regra: ao penal privada Salvo se a violncia for real, salvo se a vtima for pobre, a vc cai em uma das excees. ltimo exemplo que causa repulsa. Pode haver crime sexual em exame de prstata? No caso de o mdico se insinuar, sugerir ao paciente adulto que se rebole, demorar mais do que o necessrio no exame, e introduzir, ao invs de um, dois dedos no nus do paciente, por exemplo? Isso seria atentado violento ao pudor. No. Para ser atentado violento ao pudor precisa de violncia ou de grave ameaa. E no houve nem violncia e nem grave ameaa. Entra numa das hipteses de violncia presumida? Ele menor de 14? alienado? No pode oferecer resistncia? Na verdade, o crime a o do art. 216 (atentado ao pudor mediante fraude o mdico enganou ele): Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Mediante fraude, o mdico conseguiu satisfazer a sua lascvia mediante ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Exemplo que caiu em prova: Paciente que est dormindo por conta da anestesia. Cuidado com isso porque se est dopado por conta da anestesia, entra no estupro presumido, entra no art. 216.

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6.

A AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Qual a regra? A regra a mesma de crimes sexuais: ao penal privada. O melhor exemplo que temos disso na atualidade o trote. Quais so as excees? Art. 140, 2, que a chamada injria real (um tapa no rosto de um homem, muito mais do que uma injria real, vc quer atingir a sua dignidade. O mesmo quando atira um copo dgua no rosto): 2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: 1 Exceo: Injria real mediante vias de fato (um tapa no rosto de algum) ao penal privada. Porm, se a injria real for cometida mediante leso corporal, ao penal pblica (se por acaso essa leso corporal for leve, a ao penal ser pblica condicionada representao). 2 Exceo: Crime contra a honra do Presidente da Repblica ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia. 3 Exceo: Crime contra a honra de servidor publico em razo de suas funes. J vimos (Smula 714, do STF) que neste caso, h duas possibilidades: ao penal pblica condicionada representao ou ao penal privada. Smula 714, STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. Para deixar um julgado interessante: Vale a pena conferir o RHC 19166, STJ. Um brasileiro estava a bordo de uma aeronave de empresa americana sobrevoando um territrio brasileiro e se desentende l dentro. Um dos comissrios virou-se pra ele e disse: Amanh vou acordar jovem, orgulhoso, bonito, rico e sendo um poderoso americano e vc vai acordar como um safado, depravado, repulsivo, canalha e miservel brasileiro. O STJ entendeu que, nesse caso, essa ofensa no s uma injria preconceituosa. Nesse exemplo, o STJ entendeu que o americano sai da injria e j entraria no crime de racismo relacionado procedncia nacional. Crime de racismo ao penal pblica incondicionada.

7.

EMBRIAGUS AO VOLANTE crime previsto no art. 306, do Cdigo de Trnsito Lei n. 9.503/97: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer 54

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outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Lei 11.705/98) Essa a nova redao que foi alterada no ano passado. Embriagus ao volante: qual a espcie de ao penal? Privada, pblica condicionada e pblica incondicionada. A pergunta pode parecer ridcula, mas olha que detalhe interessante que a redao do art. 291, 1: Art. 291 - Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: O Cdigo de Trnsito (e isso est na redao antiga) dizia que crimes de leso corporal culposa, embriagus ao volante e racha, vc observaria o art. 74, da Lei dos Juizados (composio de danos), o art. 76 (transao penal) e o art. 88 que era o que dizia que crime de leso corporal leve e culposa estariam sujeitos representao. Ento, o crime de embriagus ao volante, se vc observasse o art. 88, seria um crime de ao penal pblica condicionada representao. Mas vem a pergunta: quem que vai oferecer a representao em se tratando de embriagus ao volante? Quem estava na avenida, na hora? O passageiro? Um absurdo! Isso foi corrigido e no h mais esse artigo 88. Embriagus ao volante art. 306, ao penal pblica incondicionada. J era antes. Mas agora ficou mais claro diante da nova redao do art. 291, 1, com redao determinada pela Lei 11.705/08.

8.

A AO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS

Quanto ao penal nos crimes ambientais surge a eterna discusso sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica, mas em se tratando de crimes ambientais, no h problema algum. Pergunta-se: posso oferecer denncia contra uma pessoa jurdica em se tratando de crime ambiental? Sim, mas desde que eu impute essa conduta tambm a uma pessoa fsica. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio. Essa a chamada Teoria da Dupla Imputao. E se eu oferecer somente contra a pessoa jurdica, qual ser a consequncia? Inpcia da pea acusatria. E se a pessoa jurdica quiser impugnar essa imputao? Poder se valer de HC? 55

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Pessoa jurdica no dotada de liberdade de locomoo, por isso no pode figurar como paciente em habeas corpus. No caso de crimes ambientais, a ao penal pblica incondicionada. Dois julgados importantes: STJ: RMS 20.601 e no STF, vale a pena conferir o HC 92.921;

9.

VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Essa questo da violncia domstica e familiar contra a mulher vem tratada na Lei Maria da Penha (11.341) e o problema que surgiu que a Lei Maria da Penha tem a chamada antinomia (conflito de dispositivos legais existentes na prpria lei). Isso significa que dois os artigos tem conflito na prpria lei. E eu vou mostrar quais so. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Esse artigo diz que no se aplica a lei dos Juizados Especiais. Agora, vejamos o art. 16: Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Qual o problema? Eu pergunto: Leso corporal leve (soco). Qual a espcie de ao penal? Esquece a violncia domstica. Na leso corporal leve, a ao penal pblica condicionada representao. Por fora de qual dispositivo legal isso acontece? Por fora do art. 88, da Lei n. 9.099 (Lei dos Juizados). Mas a, qual o problema? que alei Maria da Penha manda no aplicar alei do Juizado de acordo com o art. 41. Se assim, esse crime vai ser de ao penal pblica incondicionada. Leso corporal leve envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher, neste caso, o STJ entendeu pelo fato de ao art. 41 da Lei Maria da Penha dizer que no se aplica a lei do Juizado (e essa lei que diz que esse delito dependeria de representao), o STJ concluiu que nesse caso, o crime de ao penal pblica incondicionada. Julgado do STJ: HC 96.992. Mas como fica o art. 16 se vc est dizendo que a leso corporal leve ao penal pblica incondicionada? O art. 16, da Lei Maria da Penha continua vlido para outros delitos que no o de leso corporal leve. s vezes, o estupro praticado pelo marido contra mulher pobre a ao penal pblica condicionada representao. (Fim da 1 parte da aula) 56

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A pena da leso corporal contra ascendente, descendente, prevista no art. 129, do Cdigo Penal, que se o crime for cometido mediante violncia domstica, a pena de 3 meses a 3 anos. Art. 129, 9: Art. 129, 9. Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. Deixou a escova de dente na casa da namorada ou do namorado, 9, para vc.

10.

AO PENAL POPULAR

Alguns doutrinadores, a exemplo de Ada Pelegrini Ginover, vo dizer que no ordenamento jurdico brasileiro existiria a chamada ao penal popular. E a veremos quais so as duas hipteses de ao penal popular citadas pela professora Ada: 1 Exemplo) Habeas Corpus o habeas corpus seria mesmo uma ao penal popular? Com certeza que no. Nao se trata de uma ao penal propriamente dita, por excelncia, mas sim, de uma ao libertria. 2 Exemplo) Faculdade de qualquer cidado oferecer denncia por crime de responsabilidade. Esse seria o seguinte exemplo de ao penal popular citada por Ada. Na verdade, quando a lei diz oferecer denncia, seria mesmo uma denncia? Na verdade, tecnicamente, no. Isso, nada mais do que uma notitia criminis da prtica do crime de responsabilidade. Por isso que essa posio da professora Ada pode ser criticada. No mais, a gente pode acrescentar que quando se fala em crime de responsabilidade h que se lembrar que no se trata de um crime propriamente dito, mas de uma infrao polticoadministrativo. Assim, pela maioria da doutrina, no h ao penal popular no Brasil. Na verdade, o HC no seria uma ao penal e a denncia do crime de responsabilidade nada mais do que uma notitia criminis de uma infrao poltico-administrativa.

11.

AO DE PREVENO PENAL

Alguns doutrinadores usam essa terminologia no caso da ao a ser proposta contra o inimputvel do art. 26, caput. E assim porque nessa denncia oferecida contra o inimputvel vc no pede a condenao, mas a aplicao de uma medida de segurana, que a chamada absolvio imprpria.

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12.

AO PENAL SECUNDRIA

Terminologia usada por Fernando Capez. O que significa essa ao penal secundria? O exemplo sempre usado para ilustrar a ao penal secundria o do estupro ou atentado violento ao pudor (crimes sexuais). Essa ao penal secundria, em regra, tem uma espcie de ao penal. Porm, diante de algumas circunstncias do caso concreto, essa ao penal acaba sendo alterada. A ela deixa de ser privada e acaba sendo pblica incondicionada (se praticado o crime com violncia real) ou pblica condicionada representao. A ao penal secundria ocorre quando as circunstncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ao penal. Exemplo: crimes sexuais. Regra: ao penal privada. Se praticados com violncia real, pblica incondicionada. Dependendo das circunstncias do caso concreto, a espcie de ao penal ser alterada. 13. AO PENAL ADESIVA Nesse ponto, o que acontece? O conceito de ao penal adesiva para Nestor Tvora no o mesmo do professor Luiz Flvio. Para esse fulano, ao penal adesiva seria o litisconsrcio ativo entre MP e querelante. Para LFG, ao penal adesiva no isso, mas o que acontece na Alemanha. Ocorre quando o MP entra com a ao penal e a vtima entre junto, mas no no plo ativo, mas com objetivos patrimoniais. A vtima ingressa nessa ao penal com objetivos patrimoniais, da fazer o uso da expresso adesiva. Nesse caso, a vtima vai seguir o mesmo caminho da ao penal do MP. Para o professor Nestor Tvora, ao penal adesiva, seria o litisconsrcio entre o MP (no crime de ao penal pblica) e o querelante, nas hipteses de ao penal privada. Seria mais ou menos a idia de um litisconsrcio ativo. Se vc imaginar um crime, por exemplo, de estupro, de ao penal privada, conexo a um delito de tentativa de homicdio, haveria dois crimes, uma de ao penal privada e o outro de ao penal pblica. O MP oferece a denncia, a vtima oferece a queixa. Os dois vo tramitar juntos em virtude da conexo. O que ns temos a? Para Nestor Tvora, uma ao penal adesiva. Para Luiz Flvio Gomes, ao penal adesiva s existe na Alemanha. L, o MP ingressa com a ao penal pblica, oportunidade em que, a vtima ingressa de maneira adesiva, porm, com objetivos indenizatrios. Essa uma situao diferente porque a vtima no est entrando com ao penal, mas aproveita a ao penal do MP, com objetivos patrimoniais. 14. PRINCPIOS DA AO PENAL

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Princpios da AO PENAL PBLICA Princpio do ne procedat iudex ex officio (no existe ao penal de ofcio)

Princpios da AO PENAL PRIVADA Princpio do ne procedat iudex ex officio (no existe ao penal de ofcio).

Princpio do ne bis in idem ningum pode Princpio do ne bis in idem ningum pode ser processado duas vezes pela mesma ser processado duas vezes pela mesma imputao. imputao. Princpio da Instranscendncia a ao penal Princpio da Instranscendncia a ao penal s pode ser proposta contra o provvel autor do s pode ser proposta contra o provvel autor do delito. delito. Princpio da oficialidade consiste na atribuio aos rgos do Estado legitimados para a persecuo penal. Privativo da ao penal pblica Princpio da autoridariedade os princpios das funes persecutrias e da autoridade Aqui, nenhum dos trs princpios ao lado ser estatal. aplicado porque a acusao aqui particular. Princpio da oficiosidade deve a autoridade estatal agir de ofcio, ou seja, o MP tem o dever de agir de ofcio. S depende de alguma provocao na ao penal pblica condicionada. Na incondicionada, tem o dever de agir de ofcio. Princpio da obrigatoriedade tambm afeto ao penal pblica. Conhecido tambm como princpio da legalidade processual. No se reserva ao MP qualquer juzo de discricionariedade quando constatadas a presena de conduta delituosa e das condies da ao penal. Princpio da indisponibilidade O MP no pode desistir da ao penal proposta e nem do recurso que haja interposto. Matria controvertida* Princpio da oportunidade ou convenincia este princpio se aplica ao penal privada. Mediante critrios de oportunidade ou convenincia, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou no da queixa. Princpio da disponibilidade O querelante pode dispor da ao penal privada mediante: perdo do ofendido e perempo com extino da punibilidade e desistncia da ao. Princpio da indivisibilidade o processo de um obriga ao processo de todos.

Algumas observaes sobre os princpios supra: Princpio do ne bis in idem No filme (Antony Hopkins) o cara descobre que estava sendo trado pela esposa. D um tiro nela, mas ela no morre. levada para a UTI. Ele processado por tentativa de homicdio e acaba absolvido. Absolvido, ele vai at a UTI e desliga os aparelhos. Ele preso de novo e argumenta que no pode ser processado pelo mesmo fato. Pode? Claro. Houve um novo fato. Eu, Renato fui processado na Justia Estadual por um crime militar e fui absolvido. Amanh eu posso ser processado na Justia Militar:? No. Exatamente por causa desse princpio. No brasil no se admite reviso criminal pro societat. 59

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Deciso absolutria ou que declara extinta a punibilidade, mesmo com vcio de incompetncia absoluta, capaz de produzir os seus efeitos, impedindo que o agente seja novamente processado pela mesma imputao. (STF 86.606 e HC 92902 (ou 12) Princpio da Intranscendncia em alguns ordenamentos jurdicos (no no Brasil), vc pode propor ao penal tambm contra o responsvel civil, exatamente para que depois ele no diga que no foi abrangido pelos efeitos subjetivos dessa coisa julgada. No Brasil, a ao penal s pode ser proposta contra o provvel autor do delito. Princpio da obrigatoriedade quando o MP se v diante de um inqurito policial, com elementos de informao, materialidade, presentes as condies da ao, o MP obrigado a oferecer denncia. Mas h excees a esse princpio. Quais so? Em quais hipteses, mesmo diante de elementos do crime o MP pode deixar de oferecer a denncia? Excees ao Princpio da Obrigatoriedade Transao Penal exceo do princpio da obrigatoriedade. Nos termos do art. 76, da Lei dos Juizados Especiais, o MP, preenchidos os requisitos, pode deixar de oferecer a denncia, oferecendo um acordo de transao penal. Nesse caso, o princpio da obrigatoriedade passa a ser chamado de discricionariedade regrada. Ento, o princpio a aplicado o da discricionariedade regrada. Acordo de Lenincia (ou Acordo de Brandura ou Acordo de Doura) uma espcie de colaborao premiada com o Estado em crimes contra a ordem econmica. Est previsto na Lei n. 8.884/94, art. 35, c. Tem outro nome: acordo de Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

Refis ou Paes (Parcelamento do Dbito Tributrio) Vc no deve praticar nenhum crime, mas se algum dia resolver praticar, que seja contra a ordem tributria. Estado d tanto benefcio que vale a pena praticar o delito. O melhor exemplo o art. 9, da Lei 10684/03. Se vc aderir a um desses programas de refinanciamento, fica suspensa a pretenso punitiva. Efetuado o pagamento integral, est extinta a punibilidade. Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei 60

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2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Se o processo j teve incio, ele vai ficar suspenso. Se ele ainda no teve incio, eu no posso oferecer a denncia. Termo de Ajustamento de Conduta nos Crimes Ambientais O MP na Lei de Ao Civil Pblica pode propor um acordo. Enquanto a parte tiver cumprindo com a sua parte no acordo, no pode oferecer denncia. Princpio da oportunidade Qual a idia que se coloca aqui? A idia a de que amanh vc pode se deparar com o strepitus judicii, tambm conhecido como escndalo do processo. A legislao entende que para alguns crimes (eis a a razo de eles serem de ao penal privada), s vezes, o processo seria pior. Ou seja, s vezes seria melhor deixar o caso no esquecimento. Por causa desse escndalo do processo, o estado coloca nas suas mos, a eleio, a deciso sobre mover o processo ou no, sobre se vc vai querer entrar com a queixa ou no. Eu pergunto a vocs: como que essa oportunidade ou convenincia se manifesta na ao penal privada? O ofendido deixa de exercer o direito de ao penal privada pelo decurso do prazo (decadncia), pela renncia do direito de queixa e pelo pedido de arquivamento. Tem coisas que so ridculas, mas tem gente que acha que possvel o arquivamento do inqurito. Se vc vtima, vai se dar o trabalho de ir l pedir o arquivamento? Seria um negcio meio lusitano porque obvio que ningum faz isso. Mas alguns doutrinadores citam isso. Princpio da indisponibilidade Duas regras importantes a: O MP no pode desistir da ao penal proposta e nem do recurso que haja interposto. Cuidado porque se a ao penal teve incio, vc no pode desistir dela. Isso muito comum quando vc, como promotor, sucede a um colega. Pega o promotor da doutrina da lei e da ordem, que no sabe o que princpio da insignificncia. H denncias que so verdadeiros absurdos, mas vc no pode desistir da ao penal. Art. 42, do CPP. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal. Art. 576, do CPP. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto. Temos a, as duas regras do princpio da indisponibilidade. Eu pergunto a vocs: qual a exceo a esse princpio? Suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95) 61

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Quando cabe? Em crimes em que a pena mnima seja igual ou inferior a um ano. O aluno acha que pelo fato de a suspenso estar prevista na Lei dos Juizados, ela s cabe no Juizado. Est errado. Cabe suspenso no furto simples (1 a 5 anos). Cabe! Olha o que diz o art. 5, da Lei n 8.137/90: Art. 5 Constitui crime da mesma natureza: II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. O que isso? Venda casada. Cabe suspenso condicional do processo nesse delito? Olha a pena mnima! Cabe! Olha a: ou multa. Isso vai cair na prxima prova de vcs e vcs no vo errar! Olha a maldade. O STF julgou um caso desse a e entendeu que, nesse caso, como a multa est cominada de maneira alternativa, cabe a suspenso. Mesmo que a pena mnima seja superior a um ano, ser cabvel a suspenso condicional do processo ou sursis processual quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa. Princpio da disponibilidade aqui muito bvio. Se eu sou obrigado a oferecer a denncia, eu no posso abrir mo dela. Se eu no sou obrigado a oferece a denncia, eu posso abrir mo dela. Como que o querelante abre mo da ao penal privada durante o curso do processo? Cuidado! A renncia se d antes!! Durante, no! Durante o processo s mediante o perdo do ofendido (que depende de aceitao) e tambm mediante a desistncia que, nesse caso, depende da anuncia do acusado. A perempo outra forma, verificada pela desdia do querelante. Princpio da indivisibilidade o processo de um obriga ao processo de todos. Na ao penal privada, eu no sou obrigado a entrar com a queixa. Se eu entrar, eu posso abrir mo. Mas eu no vou escolher quem eu vou processar. Ou seja, ou eu processo todos ou eu no processo ningum. Eu pergunto: quem que fiscaliza o princpio da indivisibilidade. Outra coisa: o que acontece se eu quiser renunciar ao meu direito de queixa? Se eu quiser perdoar a um dos acusados? Renncia e perdo concedido a um dos coautores estende-se aos demais. Se eu resolvo renunciar, isso aproveita a todos. O perdo, no. Pode acontecer de um dos acusados no aceitar o perdo. A o processo pode seguir em relao a ele. O MP deve fiscalizar esse princpio: Art. Art. 48, CPP. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade. Como que o MP fiscaliza esse princpio? O querelante entrou com a queixa s contra um. Ficou faltando o outro. O que o MP pode fazer? Aditar a queixa para incluir os coautores? A vc cometeu um erro. Gente, tem doutrinador (posio minoritria) que sustenta isso, mas se queixa, se crime de ao penal privada, o MP no tem titularidade. Ele no pode aditar a queixa para incluir coautores porque no tem titularidade. 62

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Nesse caso, o MP no pode aditar a queixa para excluir coautores, pois no tem legitimidade ativa. Deve, portanto, pedir a intimao do querelante para que adite a queixa, sob pena de a renncia concedida a um dos coautores estender-se aos demais. Vc, amanh como promotor de justia, vai pedir: Excelncia, o querelante no incluiu um dos coautores do delito, peo que intime o querelante para que adite a queixa, sob pena de no o fazendo, estar concedendo uma renncia e, renunciando para um, vale para os demais. E do lado da ao penal pblica? Qual o princpio correlato? Aqui um problema. Neste particular, h uma sria controvrsia na doutrina. * Doutrinadores como o professor Denlson Feitosa e o professor Paccelli entendem que na ao penal pblica vige o princpio da divisibilidade, sendo a compreendido no seguinte sentido: o MP pode oferecer denncia contra alguns suspeitos, sem prejuzo do aprofundamento das investigaes em relao aos demais. Essa primeira posio prevalece na jurisprudncia. No prprio caso do Mensalo o STF disse isso: eu posso oferecer denncia contra um e aprofundo as investigaes com relao aos demais. Julgados: STJ: REsp 388.476 (ou 3). Agora, no se assuste porque o professor Luiz Flvio e o professor Capez entendem que na ao penal pblica vige o princpio da indivisibilidade. Havendo elementos de informao, o MP obrigado a oferecer denncia contra todos os acusados. Penso eu que a segunda posio mais correta. Se eu tenho prova, elemento de informao com relao a todos, eu posso escolher quem eu vou processar? Claro que no! Divisibilidade seria se eu pudesse escolher os acusados. Agora, o entendimento que a jurisprudncia faz em relao s investigaes e se eu preciso aprofundar porque no tenho elemento suficiente para oferecer a denncia.

15.

REPRESENTAO DO OFENDIDO

15.1. Natureza jurdica e Conceito Natureza jurdica A representao condio especfica da ao ou, se vc preferir, uma condio especfica de procedibilidade. Conceito a manifestao do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecuo penal do fato. Representao o mesmo que vc dizer: MP, manda ver, que quero que ele seja processado. essa a idia. 15.2. Direcionamento da Representao A quem a representao pode ser dirigida? De acordo com o art. 39, do CPP: Ao juiz 63

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Ao MP autoridade policial Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.

necessrio um formalismo na hora da representao? Se no tiver uma pea escrita, representao eu posso entender como representao? Negativo! No h necessidade de formalismo na representao. Por que estou dizendo isso? Um boletim de ocorrncia pode ser considerado representao? E o exame de corpo de delito? Numa cidade grande, a pessoa leva o seu relgio. O que vc faz? Nada, ora. Vc chama a polcia se levarem sua carteira com documentos. Por isso, vc pode anotar o seguinte, h casos na jurisprudncia entendendo que um boletim de ocorrncia j seria uma representao, um exame de corpo de delito tambm, etc. Para pra pensar: uma mulher que vtima de um estupro e que se sujeita a um exame de corpo de delito, o que ela est dizendo para o Estado? Est dizendo que tem interesse na persecuo penal. 15.3. Prazo para a Representao A representao, assim como a queixa, est sujeita a um prazo decadencial de 6 meses. Valendo lembrar que esse prazo decadencial, como o prprio nome j diz, um prazo de direito penal, ou seja, significa que o dia do incio computado. Exemplo: se hoje dia 17 de fevereiro e vc foi vtima de um crime de leso corporal leve, sabendo vc que a leso corporal leve depende de representao, quando se iria se dar a decadncia do seu direito de representao? Gente, so seis meses. s voltar o dia: no dia 16 de agosto vai se operar a decadncia do direito de representao. 15.4. Legitimidade Quem que pode oferecer representao? Esse ponto vai ficar para a prxima aula (quando terminaremos a ao penal).

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