I BREVE INTRODUO O Direito a mais universal das aspiraes humanas, pois sem ele no h organizao social.

l. O advogado seu primeiro intrprete. Dr. Ives Gandra Martins

O tema sobre que incide essa apresentao tem abarcado vasta problemtica, suscitado mltiplas questes tericas em relao s quais inexiste consenso tanto na tica como entre os vrios ordenamentos jurdicos por apresentar dificuldades prticas, quer para o legislador quer para os magistrados ao nvel interpretativo e o seu impacto social. Aqui, os advogados jogam um papel fundamental, pois com a aprovao da Constituio de 2010 em Angola, estes profissionais passaram a gozar de um outro estatuto jurdico, isto , a advocacia passou a ter dignidade constitucional, e por isso a conduta dos advogados deve ser eticamente responsvel. Quer dizer, que mais do que realizar os seus objectivos, o advogado deve ser chamado a reflectir no sentido de ajudar a encontrar solues para as questes que se levantam, deve de acordo com a tica profissional ajudar a resolver os problemas da colectividade social, no s olhando para o estrito cumprimento da lei, mas acima de tudo a realizao da justia. Assim, a presente dissertao de fim de estgio de advocacia tem como objectivo geral apresentar uma reflexo sobre o Direito e as Questes ticas ligadas ao fim da Personalidade Jurdica e como objectivos especficos analisar a forma de resoluo de um conflito entre um princpio tico e uma regra jurdica, a conduta do advogado entre a deontologia, a sociedade e o direito, a defesa da dignidade da pessoa humana. O trabalho foi estruturado em trs partes que so: a Introduo, que esta primeira, onde se faz a apresentao do tema; um Desenvolvimento, no qual sero abordados 4 questes fundamentais para a compreenso do tema quais sejam a dignidade da pessoa humana e a funo social da advocacia; questes ticas ligadas ao fim da personalidade jurdica; os princpios e as regras jurdicas e, por ltimo, o advogado, a tica profissional, a sociedade e o direito. A apresentao termina com uma Concluso (e Recomendaes).

II DESENVOLVIMENTO 2.1. A Dignidade da Pessoa Humana e a Funo Social da Advocacia Do nada, nada vem Parmnides

2.1.1. A Funo Social da Advocacia Na noo mais generalizada, j que na definio ou frmula no existe, o advogado aquele que terminou o curso superior universitrio de direito e na sua vida profissional lida com as leis, que interpreta e aplica s situaes da vida quotidiana das pessoas ou das empresas. No entanto, para exercer a advocacia necessrio possuir a habilitao de advogado. A Constituio da Repblica de Angola de 2010 trouxe incontveis avanos destinados ao aperfeioamento democrtico e institucional do Pas. Dentre estes, pode citar-se o posicionamento da advocacia como essencial justia. No seu artigo 193., sob a epgrafe, Exerccio da advocacia, dispe que: 1. A advocacia uma instituio essencial administrao da justia. 2. O Advogado um servidor da justia e do direito, competindo-lhe praticar em todo o territrio nacional actos profissionais de consultoria e representao jurdicas, bem como exercer o patrocnio judicirio, nos termos da lei. 3. Compete Ordem dos Advogados a regulao do acesso advocacia, bem como a disciplina do seu exerccio e do patrocnio forense, nos termos da lei e do seu estatuto. A Constituio clara e, neste sentido, de direito que, in claris non fiat interpretatio, o advogado um servidor da justia e do direito, e compete a Ordem dos Advogados a regulao do acesso advocacia. Este segundo aspecto trataremos mais adiante, importa agora referir-se ao primeiro, o advogado como servidor da justia e do direito. Sobre esse assunto o nosso ponto de partida respeita dignidade da pessoa humana, pois o advogado apesar de exercer a advocacia como profissional liberal um ser no mundo, um ser que com a sua profisso mas do que se preocupar com os seus interesses pessoais deve

ter em vista o bem comum, ou bem-estar da colectividade, tendo em vista a realizao da justia, neste sentido que a Ordem dos Advogados no dispensa o patrocnio judicirio, fundamental que a Ordem no deixe de apoiar as camadas sociais menos desfavorecidas, de forma a salvaguardar no s o direito de acesso a justia para todos, mais acima de tudo a dignidade da pessoa humana que no foi fcil conquistar. Vamos, ento, debruar-nos sobre essa dignidade, para melhor compreendermos a funo social da advocacia e sua relao com a dignidade da pessoa humana. 2.1.2. A Dignidade da Pessoa Humana Para defender a dignidade da pessoa humana, Marx utilizou o conceito de conscincia infeliz de Hegel, , isto , aquilo que Hegel considerou a impossibilidade em que se encontra o sujeito de situar-se harmonicamente na vida; vale dizer, a incapacidade da pessoa para reconhecer-se como centro da relao espao-tempo, no envolver histrico1, e aplicou-o contra a alienao religiosa e o individualismo burgus da poca. O homem, protestou ele, no , de forma alguma, um ser abstrato, genuflexo, fora do mundo; o homem o mundo humano, o Estado, a sociedade. A partir da, Marx desenvolveu a anlise da conscincia de classe e da conscincia alienada. No sculo XX, as correntes raciovitalista e existencialista fizeram do tema da insero ontolgica do homem no mundo a essncia de sua viso antropolgica. O que existe como realidade segura, salientou Ortega Y Gasset em 19142, no so as coisas exteriores, tal como o EU as v e pensa; nem o EU cartesiano e idealista, que enxerga e interpreta o mundo exterior em funo de si prprio. A realidade radical a pessoa imersa no mundo: yo soy yo y mi circunstancias, entendendo-se como circunstncia, no sentido do timo latino, aquilo que envolve e impregna a minha vida, e sem o que ela seria propriamente inconcebvel. Heidegger, na mesma linha de pensamento, definiu a condio existencial da pessoa com a expresso estar- no- mundo. (p. 461 e ss) A conscincia tica de estar no mundo, em nossa opinio, vai remeter-nos a perspectiva kantiana de que a dignidade da pessoa consiste no apenas em ser ela a sua prpria finalidade, mas tambm no facto de que s o homem, pela sua vontade racional, capaz de viver com autonomia, isto , guiar-se pelas normas que ele prprio edita.

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Cf. Phenomenologie des Geistes, Philipp Reclam Jun. Stuttgart, p. 157 Meditaciones del Quijote.

Tal equivale a dizer s o ser humano dotado de liberdade, e, por conseguinte, de responsabilidade; isto , s ele capaz de escolher conscientemente as finalidades de suas aces, finalidades que podem se revelar boas ou ms para si e para outrem, devendo, portanto, o agente responder perante os demais pelas consequncias de seus actos. Em outras palavras, s o homem, como Aristteles j havia assinalado, , pela sua prpria essncia, um ser tico, que tem conscincia do bem e do mal, capaz das maiores crueldades e vilanias, assim como dos gestos mais hericos e sublimes.3 Sucede que essa conscincia do bem e do mal no se manifesta, apenas, em cada indivduo, mas existe tambm como realidade social, aquilo a que Durkheim denominou conscincia colectiva, que constitui o conjunto de crenas e sentimentos comuns aos membros de determinado grupo social, e tem vida prpria, independente das vidas individuais. Essa conscincia colectiva ou comum tambm de natureza tica, e a, justamente, que mais amide se manifestam as divergncias entre o colectivo e o individual, entre o indivduo ou indivduos que se opem s crenas, opinies e valores dominantes na colectividade. Mas, a dignidade da pessoa humana nem sempre foi reconhecida e respeitada. A humanidade tem evoludo, e houve etapas a serem superadas, e no foi pouco o papel dos juristas. Diga-se que em cada uma das etapas histricas, a dignidade da pessoa humana foi sendo publicamente revelada e oficialmente garantida. Os exemplos em matria de de direitos civis e polticos so mltiplos. A escravido, praticada em todas as civilizaes durante sculos, e aceita sem hesitaes pelas mais diversas escolas filosficas e religies como instituio natural, hoje unanimemente condenada e tida, em certas circunstncias, como um crime contra a humanidade.4 O genocdio, admitido como recurso blico extremo, at mesmo no quadro de um sistema de elevado padro tico, passou a ser objecto de uma convenas internacional de carcter penal em 1948, e actualmente capitulado como crime contra a humanidade.5 A condio jurdica da inferioridade da mulher na vida civil s comeou a ser oficialmente eliminada, na generalidade dos pases, no sculo XX, e a discriminao contra as mulheres passou a ser punida internacionalmente com a celebrao e entrada em vigor da conveno de 18 de Dezembro de 1979. A prtica de discriminao racial e a instituio do apartheid foram declaradas criminosas na segunda metade do sculo XX, com a conveno de 21 de Dezembro de 1965, sobre a eliminao de
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Poltica 1253 a, 17-18. Estatuto do Tribunal Penal Internacional, 1998, art. 7., 1, alnea c). 5 Idem, art. 6..

todas as formas de discriminao racial, com a conveno de 30 de Novembro de 1973, sobre o apartheid, e, por fim, com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, de 1998 (art. 7./1/j). No que concerne ao direito do trabalho, a dignidade do trabalhador assalariado veio a ser juridicamente reconhecida, no plano internacional, no incio do sculo XX. Em 1917 e 1919, respectivamente, a Constituio mexicana e a Constituio de Weimar consagraram, pela primeira vez, direitos trabalhistas e de segurana social, a par dos direitos civis e polticos. No mesmo ano de 1919 foi fundada a OIT. Os primeiros reconhecimentos oficiais de direitos das minorias culturais so tambm do incio do sculo XX. A partir do trmino da II Guerra Mundial foram, enfim proclamados, no s direitos dos povos, autodeterminao, ao desenvolvimento, livre disposio das suas riquezas e recursos naturais, paz e segurana, mas vieram tambm a ser reconhecidos direitos da humanidade: proteco do meio ambiente e da biodiversidade, proteco contra certos actos criminosos, ou ao reconhecimento da inteligibilidade do genoma humano. (p. 466 e 467) 2.2. Questes ticas ligadas ao Inicio e ao Fim da Personalidade da Pessoa Humana Segundo Kant o princpio primeiro de toda a tica o de que o ser humano e, de modo geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante. E prossegue: os entes, cujo ser na verdade no depende da nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, tm unicamente um valor relativo, como meios, e chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrrio, denominam-se pessoas, pois so marcados, pela sua prpria natureza, como fins em si mesmos; ou seja, como algo que no pode servir simplesmente de meio, o que limita, em consequncia, nosso livre arbtrio. Kant quis acentuar, portanto, de um lado, a superioridade tica absoluta dos seres humanos em relao s coisas, e, de outro lado, a absoluta igualdade de todas as pessoas em sua comum dignidade. Apesar da afirmao no poder ser levada, cegamente, a consequncias absolutas. H situaes em que a pessoa v-se confrontada a outra, num conflito radical, cuja soluo significa a eliminao de uma delas. Em tais casos, conforme as circunstncias legtima defesa ou estado de necessidade 6 por exemplo justifica-se eticamente o homicdio. Aqui coloca-se em conflito o princpio
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Considera-se em legitima defesa aquele que, usando moderadamente dos meios necessrios, repele uma agresso injusta, actual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ocorre o estado de necessidade,

do amor e o princpio da justia. Segundo o amor, prefervel deixar-se matar. O princpio da justia, diversamente, aceita que o sujeito prefira a sua prpria vida do outro. Os cdigos penais dos mais diversos pases declaram que, nessas circunstncias extremas no h crime. (p. 458) O ser humano s comea a existir, como ente biologicamente distinto do organismo de sua matriz, a partir do nascimento com vida. Antes disso, ele um projecto de ser humano (art. 66. e ss do Cd. Civil). Nem por isso, todavia, carece o embrio humano da dignidade inerente a essa condio. Ele no uma coisa, mas, para todos os efeitos, deve ser tido como uma pessoa potencial e, portanto, titular de direitos fundamentais, a comear pelo direito ao nascimento.7 O que veio complicar esse raciocnio foi o aperfeioamento da tcnica de fecundao artificial in vitro. O embrio ainda no implantado no tero no tem a menor possibilidade de se tornar um ser humano. A cincia ainda no logrou inventar a gestao extra-uterina. Quer isso dizer que os vulos humanos fecundados artificialmente, enquanto conservadores in vitro, podem ser tratados como simples coisas? Certamente que no. Importa atentar para essa situao intermdia do zigoto ou vulo fecundado e do feto no tero materno: no se trata de coisas, de no-pessoas, mas ainda no estamos diante de um organismo autnomo e, portanto, de um ser humano inteiramente formado. Algumas consequncias ticas podem ser tiradas dessa condio biolgica. Em primeiro lugar, a percepo que, no tocante aos vulos humanos conservados em laboratrio, a sua utilizao como objecto de experimentos cientficos s se justifica quando observadas rigorosas condies. Assim necessrio saber: Os progenitores so conhecidos? Eles no pretendem dar incio a um processo de gestao a partir desses vulos j fecundados? H razes cientficas para se esperar que a utilizao de clulas desses embries produza importantes resultados na cura de molstias que afectam seriamente a vida humana? No existem outros mtodos teraputicos para se chegar aos mesmos resultados? Em segundo lugar, uma lgica consequncia do facto de que o embrio humano deve ser protegido como pessoa em potencial que essa proteco no se justifica, quando o feto
quando algum pratica determinado acto para salvar de perigo actual, no provocado por sua vontade, e que no poderia de outro modo ser evitado, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstancias, no era razovel exigir-se. 7 Assim declarou o Comit Consultivo Nacional de tica, na Frana, num pronunciamento de 1984.

no tem a menor condio biolgica de vida extra-uterina, ou seja, quando ele no possui todos os rgos essenciais para sobreviver aps o parto. Questo correlacionada diz respeito ao aborto. Eticamente considera-se que a eliminao intencional de embries humanos jamais pode ser tida como um acto banal, eticamente neutro. Ao contrrio, um acto moralmente condenvel e que deve, portanto, ser declarado ilcito. O que no significa, todavia, sob o aspecto de poltica legislativa, que se deva, em todas as hipteses, caracteriz-lo como um acto criminoso. A criminalizao sistemtica e sem distines do acto de provocar o aborto, como a experincia no mundo todo tem comprovado, estimula a proliferao de abortos clandestinos, com graves consequncias para a sade pblica. Entre ns a prtica do aborto constitui crime, mas o jurista deve ponderar para cada situao concreta. Assim, preciso reconhecer que h certos casos extremos, nada banais, em que a supresso do feto, por razoes de preservao de uma valor humano superior, deixa de ser moralmente reprovvel e, por conseguinte, no deve ser considerada um acto ilcito. So exemplos o aborto que sucede ao estupro da gestante e o aborto para salvar a vida da me. Na primeira hiptese, preciso levar em conta o brutal constrangimento da mulher estuprada, capaz de inibir todo o seu instinto maternal, bem como a situao de excepcional humilhao em que ir viver o fruto dessa gravidez criminosa. Na segunda hiptese, quando se verifica um conflito entre a sobrevivncia da genitora e a continuao da gravidez, ou mesmo entre a sobrevivncia da parturiente e o nascimento com vida da criana., estamos diante daquilo que em direito se denomina estado de necessidade8, ou seja, a situao de conflito entre a vida de duas pessoas, em que inevitvel sacrificar uma delas para se evitar que ambas peream. Em tal hiptese, a escolha entre a vida da genitora ou a do feto deve ser feita, caso por caso, de acordo com o critrio do menor mal. Estas questes so tambm levantadas em se tratando de clonagem humana, que no importa desenvolver, to-somente apresentar o estado actual do debate. Em princpio ela pode ser realizada com duas finalidades distintas: para permitir o aproveitamento das clulas do embrio assim formado com o objectivo de tratamento de molstias em parentes prximos, chamada clonagem teraputica, ou com finalidade reprodutiva. A clonagem teraputica, quando no implica a destruio do embrio dai
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Na nota 6, explicou-se em que consiste o este instituto.

resultante, no suscita nenhum problema tico. Em caso contrario, estamos diante da hiptese j discutida, do uso de embries conservados in vitro. Quanto a clonagem para fins reprodutivos, a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29. sesso da conferncia geral da UNESCO, 1999, considerou-a uma prtica contrria dignidade da pessoa humana. Efectivamente, a sua utilizao desmedida pode servir como instrumento de uma condenvel poltica eugenista de cunho racial. No plano privado, ela implica evidente desprezo dos progenitores pela pessoa do filho assim gerado, pois ele foi concebido como mera tentativa de reproduo de personalidade alheia. Questo igualmente muito controvertida na doutrina a da eutansia. Obviamente, a razo da controvrsia o facto de que o acto diz respeito a doentes em fase terminal de molstias incurveis. Fora disso, estaremos diante de um homicdio. A alternativa bsica saber se a provocao da morte ou no desejada pelo paciente. Em caso afirmativo, ocorre um suicdio assistido. No h razo nenhuma para se condenar eticamente esse acto, se o paciente estava em perfeita conscincia da sua situao e manifestou livremente seu pleno consentimento. Em caso contrrio, quando o paciente se encontra na impossibilidade de tomar uma deciso plenamente consciente a respeito, a eutansia s pode ser eticamente admitida quando decidida por acordo entre o cnjuge e os parentes consanguneos de primeiro grau (pais e filhos). Mas sempre mediante superviso mdica. Importa saber qual a posio da sociedade e do jurista perante tais situaes. As sociedades, regra geral regem-se por princpios/valores, alguns precisando de tutela jurdica para que sejam observados, outros porque considerados absolutos vigoram, hic et nunc. O jurista, alm dos valores sociais, rege-se por normas de conduta mais estritas, considerando que j se abordou a questo da conscincia colectiva, importa falar da deontologia do advogado, mas no sem antes falar da distino entre princpios e regras. 2.3. A Necessria Distino entre Princpios e Regras Entre os gregos, reconheceu-se que, a par das regras e costumes prprios de cada povo, havia tambm leis no escritas, vigentes para todo o gnero humano, e cuja origem, por isso mesmo, era tida como divina. Na histria tem-se assistido um conflito entre a tica e o direito, os princpios e as regras, que achamos ser conveniente apresentar uma distino. Foi necessrio aceitar a existncia de hierarquia entre os valores, e que nem todos eles so variveis no tempo e espao. Foi com base na considerao hierrquica dos valores

expressos normativamente, que uma parte da doutrina jurdica contempornea passou a distinguir os princpios das regras de direito, distino essa que pode e deve ser estendida ao conjunto das normas ticas: Os princpios so normas de extrema generalidade e abstrao, em contraste com as regras, cujo contedo normativo sempre mais preciso e concreto. Na verdade, a funo social das regras consiste em interpretar e concretizar os princpios, luz do iderio vigente, em cada poca histrica, nas diferentes culturas ou civilizaes. Tomemos, por exemplo, o princpio da igualdade. Ele somente foi aceite, no Ocidente, com o declnio da civilizao medieval, que se fundava na necessria diviso estrutural da sociedade em trs ordens: o clero, a nobreza e o povo. Mas a aceitao oficial do princpio da igualdade, com as revolues do final do sculo XVIII, desencadeou um largo processo de evoluo interpretativa, feita com a progressiva edio de regras de aplicao sempre mais numerosas. De incio, segundo os valores prevalecentes na civilizao burguesa, a igualdade foi interpretada, pura e simplesmente, como a ausncia, de divises estamentais: todos os indivduos passaram a ser submetidos ao mesmo estatuto jurdico (a chamada isonomia ou igualdade perante a lei). No decorrer do sculo XIX, porm, uma outra concepo da igualdade comeou a afirmar-se, no Ocidente, a que diz respeito fruio das mesmas condies matrias bsicas de vida, mediante regras asseguradoras de acesso a educao fundamental, ao tratamento mdico e hospitalar, previdncia social, ao trabalho, habitao, ao transporte, etc. no curso do sculo XX, o princpio da igualdade foi estendido s mulheres, s diferentes etnias e aos povos no plano internacional. Sucede, no entanto, que o mesmo princpio, embora aceite e reconhecido pelas diferentes culturas ou civilizaes, interpretado e aplicado, em cada uma delas, mediante regras bem diversas. A igualdade individual, por exemplo, no tem o mesmo sentido nas sociedades em que predominam os valores ligados ao islamismo ou ao cristianismo. Por isso a reunio, num mesmo sistema, do conjunto das normas de moral, direito e religio s pode ser feita no nvel dos princpios, mas no no das regras. Bem examinadas as coisas, alis, h de se reconhecer que os princpios ticos nada mais so do que a traduo normativa dos grandes valores da convivncia humana. Nessa condio nunca se pode dizer que um princpio se acha completamente realizado na vida social. Uma caracterstica essencial dos valores, como sabido, a sua transcendncia em relao realidade. Cada valor representa um ideal jamais atingvel em sua plenitude. ridculo pretender que a justia ser, um dia, plenamente realizada na face da terra; ou que

determinado Pas j atingiu um estado de perfeita liberdade, em todos os sectores da vida social, de sorte que nada mais resta fazer para melhorar a condio dos seus cidados a esse respeito. Os princpios ticos constituem, na verdade, mandamentos de optimizao, e de optimizao permanente, 9 jamais acabada. So de carcter geral, e de difcil delimitao do objecto e campo de aplicao. Ora, a funo das regras consiste em precisar e concretizar o mandamento contido nos princpios. Por isso mesmo, o seu objecto ou contedo e o seu campo de aplicao so necessariamente delimitados. O prprio da regra, ao contrrio, poder ser sempre aplicada de modo completo, sem reservas ou excepes, as quais, para valerem, precisam ser expressamente declaradas (nullum crime, sine lege). Desse contraste entre a abertura indefinida dos princpios e a aplicabilidade delimitada das regras decorre a capacidade dos princpios de engendrar continuamente novas regras, que concretizam o seu ncleo normativo.10 Uma regra, ainda que de superior importncia e, por isso, expressa em forma genrica, como no matar, tem o seu objecto ou contedo implicitamente delimitados: o sujeito passivo no qualquer ser vivo, mas to-s o ser humano j nascido; quando a aco occisiva tem por objecto o feto no perodo da gestao, j no se fala em homicdio, mas sim em aborto. Demais, o campo de aplicao daquela regra tambm delimitado: em todos os Cdigos Penais do mundo, no punvel o acto de matar algum em legtima defesa, ou em razo do chamado estado de necessidade. Como se percebe, nas regras, a proposio normativa estabelece um recorte mais ou menos preciso da realidade social. Essa preciso normativa feita de modo directo ou indirecto. O legislador pode, por ex., enumerar taxativamente as hipteses em que caber a garantia do habeas corpus; o que implica, a contrario sensu, que os casos no previstos explicitamente no enunciado normativo no gozam dessa proteco judicial. Mas a regra pode, tambm, ser vazada em termos de frmula geral, com a expressa determinao de casos de excepo.

Robert Alexy, op. cit., pp. 75 e ss. O ensinamento de Jesus, consubstanciado no sermo da montanha, no Evangelho segundo Mateus, 5, 17 e ss., uma perfeita ilustrao dessa caracterstica essencial dos princpios. As diversas normas proibitivas da lei mosaica a citadas no matars, no cometers adultrio, no perjurars, etc. so interpretadas, por Jesus, como aplicaes do princpio maior do amor ao prximo, que no esgotam contudo , o contedo desse mandamento supremo.
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Pode-se dizer que esta uma das diferenas marcante das regras em relao aos princpios, pois estes, pela sua prpria natureza, no comportam excepes. A restrio ou excluso de uma garantia judicial, estabelecida por regra jurdica, no significam, minimamente, restrio nem, menos ainda, excluso de um princpio. Outra consequncia importante do carcter essencialmente genrico dos princpios que eles jamais podem ser aplicados, de forma rgida e absoluta, a todos os casos particulares. A compreenso de um princpio exige, sobretudo, cautela. Os romanos bem compreenderam que o princpio da justia pode ser totalmente negado em sua aplicao, quando se procura lev-lo abstratamente s ltimas consequncias, sem se atentar para o conjunto das circunstncias que envolvem o caso concreto (summum ius, summa injuria). Assinale-se, por ltimo, que das caractersticas de extrema generalidade e de supremacia hierrquica dos princpios, no sistema tico, decorre tambm a consequncia de que no h coliso lgica de princpios em sua aplicao prtica. No quadro de um ordenamento jurdico nacional, o legislador pode revogar uma regra determinada, substituindo-a por outra; mas no est, obviamente dentro de sua competncia revogar um princpio fundamental. A lei pode deixar de considerar o aborto crime, mas seria ridculo que uma lei, uma constituio, ou um tratado internacional declarassem revogados os princpios da liberdade, da igualdade, da segurana ou da solidariedade. 2.4. O Advogado, a tica Profissional, a Sociedade e o Direito
J na Bblia () encontramos a lio admirvel de que no primeiro julgamento que se realizou na Terra, ao ru foi foi garantido o direito de defesa: Deus no condenou Ado sem ouvi-lo. A defesa no um privilgio. To-pouco uma conquista da humanidade. um verdadeiro direito originrio, contemporneo do homem, e por isso inalienvel. Mrio Antnio Lobato de Paiva

Em Atenas, com a persistncia do argumento de que todo direito ofendido deve encontrar defensor e meios de defesa, eram nomeados 10 advogados por ano para prestar assistncia judiciria aos menos favorecidos. Os Gregos foram os criadores de uma forma instrumentalizada de garantir o acesso, aos Tribunais, aos pobres, preocupando-se com uma metodologia mais ampla: a da noo de justia, surgindo, assim, a isonomia, que significa igual participao de todos os cidados, no exerccio do poder, que aliada teoria jusnaturalista, esta na raiz do que, mais tarde, comporia os hoje chamados direitos humanos.

O pensamento grego influenciou decisivamente o modelo social e cultural de Roma, inclusive a estrutura do seu direito. Para evidenci-lo, basta assinalar-se a frequncia com que textos gregos so invocados, a ttulo de autoridade. A noo de patrocnio em juzo passa para a jurisprudncia romana, onde Ulpiano conceitua com preciso o direito de postular: postulare autem est, desiderium suum vel amici sui, in jure apud eum, qui jurisdictione praeest, exponere. Revelando a percepo da necessidade da funo social do advogado e carreando a compreenso da indispensabilidade deste para o equilbrio das partes no litgio: Ait praetor: Sin non habebunt advocatum, ego dabo. No h que se duvidar de que essas noes determinaram a iniciativa de Constantino, de elaborar uma lei que consolidasse o patrocnio gratuito aos necessitados, posteriormente inserido, tambm, no Cdigo de Justiniano, continente de extenso tratamento da actividade advocatcia, de suas prerrogativas e de seus interesses. A habilitao de advogado, entre ns, concedida atravs da Ordem dos Advogados, aps concludo um estgio, com durao de 18 (dezoito) meses, sob a orientao de um advogado mais experiente, o patrono, e sempre sob a gide da Ordem dos Advogados. O Direito, tendo como fim ltimo a paz social, atravs da realizao da justia, nos termos da doutrina catlica A paz fruto da justia, os indivduos que fazem dele a sua profisso devem ser honrados. Quer dizer que o advogado como servidor da justia e do direito que e sempre deve ser, deve fazer o necessrio para que se faa justia, em qualquer caso em que esteja envolvido, mas sempre dentro dos limites da lei. Significa isto que, se ao advogado se apresenta um cliente como devedor a outrem de uma determinada quantia, por fora de um contrato a que livremente se obrigara, o seu papel no o de fazer o cliente no pagar, mas sim o contrrio, porque quem tem uma dvida deve pag-la. A previso constitucional que reconhece a advocacia como essencial administrao da justia, vem reforar o estipulado no Cdigo de tica e Deontologia Profissional da Ordem dos Advogados, e o que temos vindo a defender ao longo desta dissertao, sobre a funo social da advocacia e o papel do advogado. O advogado um ser no mundo, que devido a profisso que exerce deve pautar-se no s no estrito cumprimento da lei, mas agir de acordo com a realizao da justia, deve ser um intrprete dos valores sociais reinantes.

Nos termos previstos no Cdigo de tica e Deontologia Profissional, a Advocacia uma profisso de elevado interesse pblico. Numa sociedade baseada no respeito pela lei, ao advogado cabe desempenhar um papel proeminente que no se limita execuo fiel, no mbito da lei, do mandato que lhe foi confiado. O advogado tem como misso, para alm de servir o interesse da Justia, servir tambm o daqueles que lhe confiam a defesa dos seus direitos e liberdades. Deve pois ser defensor e conselheiro.11 Por isso, a eles Advogados so impostos deveres e obrigaes mltiplos, por vezes com aparncia contraditria entre si, quanto ao cliente, aos tribunais e outras autoridades perante os quais o Advogado assiste ou representa o cliente, a profisso em geral e cada colega, em particular, ao pblico, para o qual a existncia da profisso livre e independente vincula ao respeito pelas regras que ela prpria criou, j que um meio essencial de salvaguarda dos direitos humanos face ao Estado e aos demais poderes.12 O advogado funciona, assim, como rgo subsidirio da justia e contribui decisivamente para a concretizao das grandes reivindicaes do direito, sendo o preparador das decises soberanas dos magistrados. O advogado, portanto, no pode ser afastado de determinados encargos em prol da sociedade, retirar essa garantia das partes uma negao ao acesso justia. Ainda, nos termos do mesmo Cdigo encontra-se regulado: 2. Carcter das regras deontolgicas As regras deontolgicas servem para garantir, mediante livre aceitao pelos membros da Ordem dos Advogados de Angola, o cumprimento perfeito, por cada Advogado nela inscrito, de uma misso reconhecida como essencial na sociedade. A inobservncia dessas regras pelo Advogado deve, em princpio, conduzir aplicao de uma sano disciplinar. 3. mbito de aplicao As regras deste Cdigo aplicam-se a todos os Advogados e Advogados Estagirios inscritos nos termos do artigo 98 do Estatuto da Ordem dos Advogados de Angola. Pode-se compreender que o Cdigo Deontolgico um conjunto de regras ticas que deve nortear os membros desta classe profissional no exerccio da sua actividade, no tendo a

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Prembulo, Cdigo Idem.

de tica e Deontologia Profissional, n.1.

ver com as regras tcnicas da profisso que indicam, por exemplo nos Cdigos, as solues jurdicas das questes. Como no poderia deixar de ser, no Cdigo, uma parte da deontologia do advogado respeita s relaes com os clientes, onde podemos encontrar regras como: 1. Integridade e Confiana (art.s 3. e 14.) dever de manter uma conduta profissional ntegra, que seja honrada, leal e diligente. Pode-se resumir em:

a) Dar ao cliente opinio conscienciosa sobre o caso apresentado; b) Prestar-lhe informaes, sempre que pedidas, sobre o andamento da questo; c) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questo de que foi incumbido, utilizando todos os recursos da sua experincia, saber e actividade; d) Guardar segredo profissional dos factos que lhe forem confiados; e) Aconselhar qualquer acordo que lhe parea justo; f) Justificar os honorrios e as despesas; g) Dar aplicao devida a valores, documentos ou objectos que lhe tenham sido confiados; h) No abandonar a defesa dos interesses do cliente ou o acompanhamento das questes sem motivo justificado; i) Ser pontual nos encontros; j) Evitar que o cliente exera represlias contra o seu adversrio ou seja menos correcto para o advogado adversrio, juiz ou qualquer outro interveniente no processo; Mas, a deontologia do advogado no se esgota apenas nos deveres para com os clientes. H deveres tambm para com a comunidade (art. 10.) como: Colaborar no acesso ao direito e aceitar nomeaes oficiosas nas condies fixadas na Lei e pela Ordem dos Advogados de Angola; pugnar pela boa aplicao das leis; recusar a defesa de questes que considere injustas; combater as arbitrariedades de que haja tido conhecimento no exerccio da profisso; no solicitar nem angariar clientes; protestar contra as violaes dos direitos humanos e combater as arbitrariedades de que tiver conhecimento no exerccio da profisso, etc.

H, tambm, deveres para com a Ordem dos Advogados e outros Advogados (art.s 11. e 13.) como: No prejudicar os fins e o prestgio da Ordem; colaborar na prossecuo

das atribuies desta; pagar pontualmente as quotas; Observar os costumes e praxes profissionais; e no se pronunciar publicamente sobre qualquer questo confiada a outro advogado excepto se este o autorize; actuar com lealdade, no procurando obter vantagens ilegtimas, no assumir um assunto anteriormente confiado a outro advogado sem se esforar para que este seja pago dos seus honorrios; nas suas relaes, manter recproca lealdade, respeito e companheirismo; no contactar directamente a parte adversria quando esta tenha advogado, etc.

H, ainda, deveres para com os juzes (art. 12.), por exemplo, trat-los com o respeito devido sua funo; no enviar ou fazer enviar aos Magistrados quaisquer missivas ou memorandos sobre assuntos sob a sua alada, ou recorrer a processos desleais de defesa dos interesses das partes; actuar de boa f, com probidade, lealdade e verdade nas suas declaraes ou manifestaes, observando o devido respeito nas suas intervenes; colaborar no cumprimento dos fins da administrao da justia; respeitar todos quantos intervm na administrao da justia, exigindo por sua vez reciprocidade para com os Advogados; exortar os seus patrocinados ou clientes, quando seja caso disso, a observar condutas respeitadoras da dignidade das pessoas que actuam nos rgos de administrao da justia; cumprir e promover o cumprimento do princpio da legalidade, contribuindo para uma diligente e conforme tramitao dos procedimentos judiciais. Dito isto, far-se- uma abordagem em torno da nossa percepo do dever de sigilo profissional, isto porque percebemos que muitas causas so perdidas porque os clientes com receio de que as suas informaes sejam divulgadas, acabam por no contar toda a verdade. O sigilo profissional no deve ser visto apenas como uma instituio que protege os interesses de ordem individual. Ele dirigido, tambm, a proteco de interesses da colectividade, necessrios a realizao da justia e preservao da paz social. Mas uma questo suscitada tem a ver com o facto de saber se o advogado poder rejeitar o patrocnio aps o cliente narrar determinados factos que este considere contrrios aos seus valores pessoais. No ser o facto de ter de escrever fundamentando a sua no-aceitao do caso, estaria a violar o dever de sigilo? Bem tentemos dizer em que consiste o sigilo. O sigilo profissional consiste na observncia de um dever de discrio, por parte do advogado, relativamente aos seus clientes, que decorre da relao contratual e extracontratual, ainda que no chegada a bom termo que entre eles se estabelece. Negando o patrocnio o advogado detm informaes que se inserem na vida ntima do cliente e que este deseja que seja mantida em segredo.

Este dever de discrio que impende, directamente, sobre o advogado, estende-se obviamente aos seus empregados, secretria, dactilgrafo, etc. e eventualmente a quem esteja a trabalhar temporariamente no escritrio ou com o advogado, e tenha conhecimento da situao por intermdio das suas funes. O dever de observar sigilo, quanto aos factos e nas condies acima referidas, impese mesmo aps o termo das funes ou prestao de servios. Pois, o dever de segredo visa proteger as informaes prestadas pelos clientes e a prpria profisso, evitando que pessoas estranhas relao jurdica possuam informao prejudicial a vida privada do cliente, e dos seus familiares. Tal dever tutelado pela necessidade social de confiana, a que pode estar subjacente um conjunto de interesses que se inscrevem directamente, ou por modo indirecto, no direito intimidade privada. No primeiro caso, tratar-se- de interesses que se fundam na personalidade humana e que expressam valores de dignidade do homem, enquanto homem, visto como dono exclusivo do seu corpo e do seu esprito. No segundo caso, estaro em causa interesses que se situam num mbito muito mais vasto da esfera de intimidade do homem, isto , interesses que j no fazem parte daquele foro ntimo, mas que, ainda assim, carecem de proteco jurdica.13 Entre ns, apesar de apresentado o instituto no Cgido de tica e Deontologia Profissional da Ordem dos Advogados, poder-se- dizer que o instituto tem dignidade constitucional, nos termos do artigo 32., com epgrafe, Direito identidade, privacidade

e intimidade, ou ainda nos termos do artigo 80. do Cdigo Civil.

CONCLUSES Essa teoria medieval nos permite compreender em sua plenitude o contraste entre a dignidade transcendente da pessoa humana, enquanto supremo modelo da vida tica, e a individualidade pessoal de cada ser humano, com todas as suas limitaes e deficincias. O paradigma da pessoa humana rene em si a totalidade dos valores; ela o supremo critrio axiolgico a orientar a vida de cada um de ns. Ora os valores ticos no so visualizados pelo homem uma vez por todas e completamente, mas descobertos pouco a pouco, no curso da histria. A pessoa um modelo que se perfaz indefinidamente e se concretiza, sem cessar, no desenvolvimento das sucessivas etapas histricas. Ao contrrio da noo estica de natureza, que existe na base ou origem de tudo e

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Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 1993, p. 181.

no muda nunca, a concepo dos valores evolui e aponta claramente para o objectivo de constante e ilimitado aperfeioamento humano. Como deve o Jurista agir perante tais realidades? Em nossa opinio dever-se- buscar a ideia de equitativo ou razovel, ou seja, de uma exigncia de justia que vai mais alm da lei escrita. Esse juzo de equidade, acrescenta ele, produz-se em duas situaes. H hipteses de facto no previstas pelo legislador, e tambm, casos cuja especificao completa seria impossvel, o que levou o legislador a lanar mo de frmulas gerais, indefinidas. A equidade, observa Aristteles, diz respeito a valores mais elevados do que aqueles eventualmente expressos na lei escrita. , assim, razovel ou equitativo ser indulgente com as fraquezas humanas; ater-se no letra da lei, mas inteno do legislador; no o facto praticado pelo ru, mas sua inteno ao pratic-lo; no parte, mas ao todo; no ao homem actual, mas a toda a sua vida futura. de equidade recordar-se, antes de bom do que do mau tratamento recebido, antes dos benefcios havidos do que daqueles conferidos a outrem. equitativo suportar com pacincia os agravos sofridos; procurar recorrer razo, antes que violncia; soluo arbitral, antes que deciso dos juzes, pois os rbitros julgam por equidade, enquanto os juzes atm-se lei escrita. Expressando-se com habitual conciso latina, o jurisconsulto Celso definiu o direito como a arte do bom e do equitativo (ars boni et aequi). De sua parte, sintetizando uma opinio j largamente assentada entre os jurisconsultos no perodo imperial, Ulpiano declara que os preceitos de direito (iuris praecepta), ou princpios jurdicos, no dizer de Ccero, so basicamente trs: viver de modo honesto, no lesar ningum e atribuir a cada um o que lhe pertence (honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere). Eles formam a base daquele direito comum a todos os povos (ius gentium), tambem considerado, sob outro aspecto, direito natural, e que se distingue do direito prprio de cada cidade em particular, por isso denominado direito civil. Pode-se dizer que esses princpios superiores do direito, os quais, na verdade, regem toda a vida tica, assentam-se, como insistiu Ccero, na ideia da existncia de um interesse comum a todos os homens. Cada qual deve, em todas as matrias, ter um s propsito: conciliar o seu

prprio interesse com interesse universal; pois, se cada um chamar tudo a si, dissolve-se a comunidade humana.14 H, segundo Ccero, um nico direito, que mantm unida a sociedade humana; ele formado por uma lei, que o critrio justo que impera e probe. Falando em sociedade de homens ele refere-se no s vida social numa civitas determinada, mas convivncia de todos os povos, que formam a comunidade humana universal. Dizer que se deve respeitar os concidados, mas no os estrangeiros, conclui ele em frmula admirvel, destruir a sociedade comum do gnero humano.15 Pp.488

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De officiis, III, 26 e ss. De Legibus I, 14 e 42.