DERECHO NATURAL ORIGEN DEL DERECHO NATURAL EN GRECIA Fue en Grecia en donde prcticamente nacieron todas las concepciones

sobre el derecho natural y todas las posturas filosficas en su contra, que posteriormente el mundo jurdico madur y complement. Los griegos reflexionaron sobre este tpico al darse cuenta de la gran variedad de "derechos positivos", de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes ciudades estado. Sera entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas simplemente en el inters o la conveniencia de quienes los imponan? O, ms bien, no habra por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que determinaban la legislacin y la misma concepcin de equidad? Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la existencia de un derecho natural por encima del impuesto por la autoridad. Trasmaco, sofista declarado, tena el convencimiento de que el derecho y la justicia no era ms que la expresin de dominacin de los que ostentaban el poder, quienes mediante esos procedimientos podan hacer lo que ms les convena. Carneades (de la escuela escptica), que sostena que el instinto natural del hombre era buscar siempre lo que llenara sus propios intereses, consider la justicia como una locura pues significaba "el sacrificio de una ventaja personal en aras de un ideal puramente imaginario". Otros como Protgoras, a quien sealan como precursor del positivismo jurdico, determin radicalmente que "las normas hechas por los hombres eran obligatorias y vlidas sin consideracin a su contenido moral"[1].Pero la gran mayora de los pensadores adoptaron doctrinas que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos "ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y en todos los pueblos". HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) conceba el universo como un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en donde todo est sujeto a cambios Pero ese devenir no era concebido como algo que no obedeca a reglas de naturaleza superior, si no por el contrario pensaba que l era en primer lugar armnico y en segundo lugar dirigido por una razn ordenadora que haca presencia en todo, inclusive en las leyes dictadas por el hombre. Esa razn "ordenadora" y "creadora", era, por lo tanto, fuente de todas las normas que regan las conductas y los seres. HIPIAS Dividi el derecho en escrito y no escrito diciendo que el primero obedeca a situaciones coyunturales, mientras que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes. Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente teora sobre la justicia, punto de primera importancia tratndose de derecho natural. PLATON Crea en una existencia eterna de la idea de justicia y al hablar de ella sent todos los conceptos sobre el derecho natural. ARCHYTAS DE TARENTO (Discpulo de Pitgoras) estableci una diferencia entre las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRIT AS. Las ltimas, deca, eran las dictadas por los mismos dioses y que entre otras cosas servan como fundamento a las leyes escritas. La violacin de la leyes no escritas acarreaba sanciones representadas en castigos divinos, desgracias personales, calamidades familiares y aun poda ser la causa de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo superior al ser humano, la divinidad. SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos historiadores como el ms grande de los poetas trgicos, en su obra ANTIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho natural: El Rey CREONTE prohbe terminantemente el entierro de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su rey y entierra a su hermano, aduciendo que haba leyes

superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban enterrar a los muertos, razn por la cual era completamente lcito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como el Rey para cumplir un mandato divino. De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera en exponer una teora muy concreta sobre el derecho natural. Distingua lo justo por naturaleza o lo establecido por la propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo segn las leyes humanas vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las ltimas no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no obstante el hecho de que la physis haca de los hombres unos animales iguales, las nomoi establecan diferencias entre ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos ciudadanos y a otros extranjeros etc. De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos conceptuales que empiezan a moldear las caractersticas principales del derecho natural. En primer lugar vincula la justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a desvincular el derecho natural de su fuente divina para hacerla provenir de la naturaleza. Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), tambin trat el derecho natural en varias de sus obras, introduciendo factores muy interesantes al concepto, por lo que ha sido considerado por buena parte de eruditos como "el padre del derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el "derecho poltico una parte es natural y la otra legal.. Es Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres. Es le gallo que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la Ley lo ha resuelto". Para l definitivamente el derecho natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega todo carcter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son las cosas en s mismas, es decir en la naturaleza. Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los ESTOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como el "dictamen de la recta razn del hombre". As u vez esa recta razn "participa" de la razn divina que es la que gobierna al mundo. La naturaleza se coloca en el centro de la concepcin filosfica de la escuela, como un principio rector que penetraba todo el universo y se identificaba con Dios .Ese principio rector era de carcter eminentemente racional. El mismo Zenn pensaba que el universo era compuesto por una "sustancia" que no era ms quela Razn. El derecho natural, por supuesto, era idntico a la ley de la razn. Hayun derecho comn basado en la razn y vigente en todo el cosmos, por lo que no debera haber ciudades estados. Los estoicos fundaron una filosofa cosmopolita basada en la igualdad y libertad de todos los hombres, con pretensin de un estado universal en donde los hombres vivieran guiados por los principios de la razn divina. As, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente doble: De un lado la razn humana (Naturalis Ratio) y de otra el LOGOS o Ley divina. Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la escuela estoica tuvo una fuerte influencia en el pensamiento filosfico de todos los tiempos posteriores sobre el tema. 1.2. EN ROMA Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en materia intelectual y filosfica que los griegos. Los romanos, en efecto, no fueron filsofos. Su pensamiento se fund en todos los sistemas filosficos del mundo griego. Su misma historia fue influenciada directamente por la cultura griega que se hizo presente en la pennsula itlica a travs de su poltica colonizadora que fund varias "ciudades lejanas helnicas" (Apoikiai).Sin embargo, una de las mentes ms lcidas del mundo romano, MARCOTULIO CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina estoica, en lo que respecta al derecho natural, tuvo grandes aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho natural implicaciones teolgicas, como cuando habla de "una recta razn proveniente de la razn divina, que manda hacer lo bueno y prohbe lo contrario". Otras veces enmarca el derecho natural dentro de la naturaleza, simplemente, o dentro de la "naturaleza de las cosas", como cuando expresa: "La Ley Natural es la Suprema Razn inserta en la naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohbe lo contrario". En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra despus si no que la misma norma eterna e inmutable regir para todos y en cualquier tiempo..."Por otro lado, es oportuno destacar la posicin de los jurisconsultos romanos, sobre todo de la poca clsica ( s. I a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos

distinguan entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius civile eraaplicable solamente a los ciudadanos romanos. El ius gentium era "un cuerpo denormas, principios y costumbres que se aplicaban a las controversias entre partes que no eran ciudadanos sino meramente sbditos o extranjeros". Segn Gayo (s.II d.C.) el ius gentium es lo que la razn natural estableci entre todos los hombres y se observa por todos los pueblos" .De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia que en el pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho natural, cuestin esta que contribuy de manera decidida a la humanizacin del propio ordenamiento jurdico, sobre todo en aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de la esposa y del hijo dentro de la familia romana. EDAD MEDIA. Con el cristianismo el derecho natural se "diviniz", no obstante estar bien influenciado por la concepcin estoica y la de los jurisconsultos romanos. En pocas palabras pas a ser un derecho divino manifestado por la revelacin. Los antecedentes de esta concepcin se encuentran en la EPISTOLA A LOS ROMANOS de San Pablo. Posteriormente, los padres de la Iglesia Catlica elaboraron una teora sobre el derecho natural, distinguiendo entre derecho natural primario o absoluto, que rigi a los hombres antes del pecado original y el derecho natural secundario o relativo, propio del hombre disminuido por el pecado original, al cual pertenece el derecho que organiza la familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la propiedad privada, la esclavitud, etc. Dentro de los grandes tericos del cristianismo en esta materia encontramos a SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era), para quien hay tres categoras de leyes: 1- La Ley Eterna que es la Razn Divina o voluntad de Dios y manda conservar el orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripcin hecha en lamente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones fueron en gran parte tenidas en cuenta para conformar el Corpus Iuris Canonici, deca: " Todas la leyes son divinas o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanasen las costumbres" .Sin embargo, es con SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de nuestra era) que la teora del derecho natural visto con la ptica cristiana, llega a su mxima expresin. En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los de San Agustn en cuanto a la existencia de tres clases de leyes, sumndole el concepto de ley divina. Define la Ley Natural como "la participacin de la Ley Eterna en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razn apoyndose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser..."Esas "tendencias o inclinaciones innatas" segn l, son de tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y que conciernen principalmente a la conservacin de la vida; 2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo la unin de los sexos contrarios, la reproduccin, el cuidado de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza racional, de donde nacen las normas referentes al conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la contribucin al bien comn, etc .Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de reflexin mediante razonamientos sencillos. La ley humana, por otro lado, definida por Santo Toms como "aquella ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad", no poda bajo ninguna excusa entrar en contradiccin con el concepto de justicia, si no quera ser considerada como la "perversin de la ley". Tambin sostiene Santo Toms que los preceptos de derecho natural tienen as siguientes caractersticas: 1- Son universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea en la naturaleza. El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna. Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de respetar los derechos de los dems, etc. RENACIMIENTO Los efectos revolucionarios de la idea del derecho natural, yacentes y escondidos en la antigedad clsica, en la edad media aun en la poca de los telogos juristas espaoles emergieron de los siglos XVII y XVIII. Y al proclamar la libertad de conciencia y de culto, la reforma preparo indirectamente el camino para la formulacin de los derechos pblicos

subjetivos, es decir, de los derechos polticos del ciudadano. Duarte esta poca y de la contrareforma un grupo de escritos a los que a veces se les llama monarcomacas, protestantes y catlicos, de diversas nacionalidades basndose en el derecho natural negaron que el prncipe tuviese derecho a la obediencia ilimitada de sus sbditos y afirmaron que su poder no derivada directamente de dios sino, indirectamente a travs del pueblo; y justificaron el derecho de rebelin y aun en tiranicidio; el tirano venia hacer entonces un ofensor no solo contra el derecho natural sino tambin contra la voluntad de dios que haba santificado el pactum subjetionis.

Mientras el pensamiento catlico y el protestante se agitaban alrededor de la doctrina del derecho natural a partir del siglo XVI fue operndose un cambio gradual en ella. No obstante las vicisitudes que dicha doctrina haba tenido a lo largo de su trayectoria desde el derecho romano, haba perdurado el concepto de un principio ltimo en relacin con la naturaleza del hombre como ser racional o social y que era o deba ser la justificacin de toda ley positiva. Ahora se comenz a insinuar que el hombre aprendi ese principio ltimo de la naturaleza mediante el ejercicio de su razn. Siendo la naturaleza instrumento de dios de ah emergi poco a poco la separacin entre el derecho natural y la autoridad divina con la que haba estado asociada a los largo de la edad media con finalidades ticas y religiosas q trascendan la realidad jurdica. El elemento de la percepcin racional empez a cobrar mayor importancia mientras el elemento de la revelacin divina era relegado. Y aun cuando la voluntad divina pudo ser considerada como la causa originaria del derecho natural y dios como el legislador que la formulan la razn humana siempre resulto considerada como la nica fuente capaz de suministrar el conocimiento de dicho derecho. La concepcin dominante acerca de este se trasform en un sentido antropocentrista es decir giro nicamente alrededor del hombre y vino a convertirse en un llamado a la recta razn, tomando solo en cuenta de un lado el fenmeno del mundo y de otro, el espritu de racionalidad con estas dos ltimas notas caractersticas (surgidas a travs de un proceso confuso y gradual, con frecuentes regresos a los punto de vista tradicionales) estaba ya anunciada la ideas ecularizada o mundanal del derecho natural propia de la edad moderna. En 1625 fue publicado el tratado de latn de jurebelli ac pacis del jurista HUGOGROCIO 15831645 nacido en Holanda neutralizado francs durante un tiempo, embajador de Suecia en Francia GROCIO es el ms conocido de una serie de juristas y el ms autorizado que supo resumir el trabajo de varias generaciones y de muchos autores entre ellos ALBERICO GENTILI (155-1608) profesor de Oxforda la vez sealo el punto de partida y los lmites a la especulacin posterior. En el prlogo de su libro sealo los principios de la ciencia del derecho natural que luego utilizo como fundamento de sus sistema de derecho internacional para GROCIO el derecho natural existira aun cuando DIOS hubiese dejado de existir o no le importase los asuntos humanos entre el derecho natural y el derecho natural y el derecho positivo deba primar este de acuerdo con una opinin harto difundida entonces entre los juristas pero en los asuntos que no hubiesen abarcado, deba ser suplementado, como puede hacerlo la intuicin del juez, del funcionario o del jurista GROCIO siguiendo a GENTILI como ya se a dicho y tambin a los espaoles VITORIA SOTO, SUAREZ y VASQUEZ de MENCHACA al francs bodin al italiano lejano y a otros hablo de un derecho social natural de preceptos cosmo polista de razn aceptados por el consentimiento comn y que unen a los estados en un cuerpo jurdico internacional. Pero a su vez GROCIO tomo la obra de sus predecesores para colocarlos en una perspectiva positivista. Respetuosamente saco a la teologa fuera de su campo de pensamiento insistiendo en que el instinto de sociabilidad, el appetitussocietatis era la base del derecho natural que defini como el dictado de la recta razn y cuyas normas resultaban del consentimiento de los estados. Su libro fue una exposicin no solo secularizada sino tambin sistemtica y prctica conmescolanza de elementos heterogneos empricos y racionales, individuales y sociales. Alcanzo numerosas ediciones, habindose traducido at oda lengua culta y obtenindose ms resonancia internacional que ninguna obra de derecho despus de los juristas romanos. Rota la unidad religiosa de la cristiandad, con la separacin entre catlicos y protestantes y secularizacin de la vida y el pensamiento, se buscaba todava una comunidad

cultural en los pueblos de occidente. La finalidad de GROCIO era la de intentar que los estados pusieran en cumplimiento en sus tratos, especialmente durante la guerra que entonces (segn sus palabras) poda avergonzar a barbars LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre la educacin, la ciencia y la religin iba a ser profundamente atacado por el protestantismo del siglo XVI. Los postulados eran realmente revolucionarios. No se necesitaba de un cura o de la revelacin para acceder a la razn divina. Dios, segn los protestantes segua gobernando el universo pero conceda a los hombres una mayor opcin de raciocinio para descubrir mediante la razn cuales poda ser las "intenciones de Dios" y, an ms all, descubrir incluso aquellos principios segn los cuales Dios regulaba las cosas .El racionalismo nace como reaccin contra la filosofa cristiana. Uno de sus postulados ms importantes reza que es "la razn y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros conocimientos ".Debido a que la razn procede en sus operaciones normalmente por va deductiva (partiendo de principios evidentes), como por ejemplo en las matemticas, el racionalismo resolvi adoptar como verdadero mtodo del conocimiento el DEDUCTIVO y como ciencia arquetipo a las MATEMATICAS. Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES (1596-1650 de nuestra era). Esa tendencia filosfica tiene obviamente su correspondencia en el plano jurdico: EL RACIONALISMO JURDICO. Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se mencionan como verdaderos representantes de sus posturas a SAMUEL PUFENDORF (1632-1694), CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y CRISTIAN WOLF (16791754), junto con TOMAS HOBBES, SPINOZA, MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc. T RAZOS PRINCIPALES DE ESTA ESCUELA SON 1. Desvincula completamente el derecho natural de Dios.2. El derecho natural se apoya en la razn y se construye con la sola razn. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene de ella por va deductiva, a travs de una serie indefinida de inferencias, unos principios particulares y concretos que desplazan el derecho positivo.3. El hombre en un comienzo tena un estatus (Status Naturalis) en el que viva aislado y disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Despus surge la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre los mismos hombres. Pueden distinguirse tres perodos en lo que respecta a esta doctrina racionalista: El primero corresponde al "proceso de emancipacin de la teologa medieval y el feudalismo que se produjo despus del renacimiento y la reforma ".El segundo empieza aproximadamente con la "revolucin puritana de 1649" y se desarrolla en una poca fuertemente tendiente a liberalizar el mundo. El tercer perodo est marcado por una fuerte tendencia hacia la creencia en la "soberana popular" y en la "democracia ".Los resultados de esta escuela clsica del derecho natural en el campo poltico fueron de inmensas proporciones: "Contribuy a la abolicin del vasallaje y el esclavismo. Ayud a destruir los gremios y las restricciones medievales al comercio y la industria. Liber la propiedad territorial de las cargas feudales. Cre la libertad de circulacin y de eleccin profesional. Inaugur una era de libertad religiosa y espiritual. Purg al derecho penal y su procedimiento de sus defectos ms importantes al abolir la tortura y humanizar el castigo. Acab con los procesos de hechicera. Trat de conseguir la seguridad legal para todo a y apadrin el principio de igualdad ante la ley. Elabor los principios generales del derecho internacional...". El racionalismo jurdico termina con la doctrina del DERECHO RACIONAL de KANT y el DEALISMO JURDICO de HEGEL. PRIMER PERODO Esta es una poca marcada por el protestantismo en el plano religioso, la monarqua ilustrada, en el plano poltico y el mercantilismo en el plano econmico."El rasgo caracterstico de esta etapa es el de creer que la aplicacin del derecho natural dependa casi por completo de la moderacin y prudencia del gobernante". GROCIO (1583-1645) Juega el rol de preparar el terreno para la formacin de esta teora clsica del derecho natural, siempre tratando de seguir a los estoicos. Lo concibe, en su libro De iuri belli ac pacis, como "un dictado de la recta razn que indica que un acto, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza". Describi los siguientes principios primeros del derecho natural: A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona. B-

Cumplir lo pactado. C- Reparar todo dao, causado con culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen. Los principios de derecho natural quedaban sometidos, segn Grocio, "al cuidado benvolo de un gobernante que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus sbditos" HOBBES (1588-1679) En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como "el dictado de la recta razn que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservacin constante de la vida y los miembros... El deber supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del derecho natural". la primersima ley, para este autor, es buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan varios principios ms especiales, definidos como preceptos del derecho natural, todos con carcter de eternos, inmutables e idnticos a las leyes divinas y morales: A-Celebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar ingratitud. C- Hacersetil a los dems. D- No odiar a otros. E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar equidad y respecto para con las dems personas. G- Darle un uso en comn a las cosas que por naturaleza no pueden dividirse. HTraficar y comerciar entre s, sin discriminaciones. Sin asegurarse la paz, tampoco podr aplicarse en debida forma el derecho natural. De su posicin frente al hombre y al nacimiento del estado y el derecho ya hablamos en el captulo de las teoras acerca del origen del derecho. SPINOZA (1632-1677) Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural est gobernado ms que por la razn, por el deseo y la voluntad de poder.

"Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teolgico - Poltico- tiene un derecho soberano a todo lo que est en su poder; en otros trminos que el derecho de cada uno se extiende hasta donde va el poder determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a existir y comportarse en la forma como est naturalmente determinado". En el estado de naturaleza habr siempre odio, envidia, guerra, dao, razn por la cual el hombre debe superar este estado, unindose entre s y ordenado sus vidas de modo pacfico y racional, organizndose polticamente en forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el soberano est siempre limitado por el derecho natural. PUFFENDORF (1632-1694) Tomo una posicin entre la de Hobbes y Grocio. Coincida con el primero en que el hombre est muy influido en sus motivaciones por el egosmo y que hay un cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero comparta con el segundo la idea de que el hombre tena una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con otros hombres en paz y armona. El derecho natural, era para l, manifestacin de "ese doble carcter de la naturaleza humana" y de acuerdo a esos dos aspectos habra dos principios fundamentales en el derecho natural: A- Conservar su vida, sus miembros y su propiedad. B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda perturbar el orden social. Ambos principios pueden fundirse en el siguiente: "Que cada uno trate de preservarse a s mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los dems hombres" Las normas de no daar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e indemnizar el dao causado con culpa propia, eran subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio de derecho que al tenor sostena:"Que nadie se conduzca hacia otra persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que se ha violado su igualdad de derechos". El poder soberano estara, tambin, ligado por ese derecho natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una simple orientacin o principios guas para el gobernante. Pero esta obligacin de guardar el derecho natural es imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando su efectividad en manos de Dios quesera algo as como el supremo "vengador del derecho natural". SEGUNDO PERODO En esta poca "veremos acentuarse el carcter protector de las garantas individuales que tiene el derecho mas que el de salvaguardia del orden. Importa ahora ms la libertad que la

seguridad".[4]EL DERECHO SE CONVIERTE EN MECANISMO POR EXCELENCIA PARA EVITAR LA AUTOCRACIA Y EL DESPOTISMO. Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el capitalismo libre y el liberalismo poltico, con acento en la proteccin de los derechos naturales de los individuos contra los desafueros de los gobiernos, va una separacin absoluta de los poderes pblicos. Locke (1632-1704)El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural que "enseaba al hombre que, siendo todos iguales e independientes, nadie deba perjudicar a otro en su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras existi el estado de naturaleza todo el mundo tena el poder de llevar a la prctica ese derecho natural y de castigar por sus propias manos las infracciones a sus normas". Pero ese sistema no traa sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un rgimen en donde se decida y gobierne por mayora. Mediante este mecanismo se entreg slo a la comunidad la defensa del derecho natural, conservando el individuo todos aquellos derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno. De esta manera, dice Locke, el derecho natural "permanece como norma eterna para todos los hombres, legisladores o legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no sabr asumir por s mismo el poder de gobernar por decretos arbitrarios, improvisados y antes deber dispensar justicia y decidir los derechos de los sbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser escrito el derecho natural y as imposible de hallar en parte alguna, salvo en los espritus de los hombres aquellos que por pasin o inters malamente lo adujeren o aplicaren no podrn ser con facilidad persuadidos de su error donde no hubiere juez establecido" .El fin del derecho, segn Locke, es el de conservar y ampliar la libertad."Siempre que la ley acaba, empieza la tirana". De esa frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una Monarqua Constitucional limitada, al contrario de lo que propona Hobbes. Montesquieu Se preocup en realidad muy poco por el derecho natural y lo que defini sobre este tpico tuvo muy pocas repercusiones. El derecho natural, dijo en su ms popular obra El Espritu de las Leyes, "consiste meramente en los instintos naturales de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en cuenta". No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una nacin, por lo que dedic sus esfuerzos por encontrar la frmula de un gobierno y un sistema que no slo lograra esa libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla perdurar en el tiempo. El resultado ya lo conocemos y lo interesante de todo es que la combinacin entre la obra de Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas democrticos que se empezaron a ensayar desde finales del siglo XVIII, especialmente el de Estados Unidos de Amrica, en donde, ms tarde la Corte Suprema y los Tribunales han asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural. Tercer Perodo En este perodo el derecho natural queda confiado a la voluntad general del pueblo, desarrollando el concepto de soberana popular y completando la tesis democrtica. J.J.Rousseau (1712-1778)Se deba colocar en manos de la mayora la aplicacin y custodia del derecho natural. Pero no en la mayora de una corporacin sino en la mayora de todo un pueblo. Y as como en el primer perodo la nica garanta del derecho natural era la prudencia del gobernante, para Rousseau es la prudencia y el buen criterio del pueblo. La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad, asociacin o agrupacin que fuera la ideal con el fin de proteger los bienes, la persona y los intereses de cada asociado, sin menoscabar la condicin individual de cada uno por el hecho de encontrarse atado al conjunto."Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un contrato social, todos sus derechos naturales" ,sin que dicha pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad originaria en todos los hombres. De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de zozobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesin de sus bienes. Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural. Historicismo y positivismo Desde la mitad

del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la teora del derecho natural fue sometida a "un eclipse prolongado", causa de lo cual fue el auge del historicismo y el positivismo. El positivismo es la teora filosfica cuyo autor principal es AUGUSTE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan esos hechos. Cientficamente el conocimiento humano no puede entender cosas distintas. Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta, mal puede hablar sede derecho natural. Por esa misma razn el positivismo niega la posibilidad de conocer la metafsica e incluso la filosofa del derecho misma a la que sustituyen por una Teora General del Derecho. ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crtica vlida a la Escuela: "El error del positivismo fue comenzar por ser infiel a su inspiracin originaria...El hecho mismo de la existencia de los nmeros es ya ocasin de naufragio para los positivistas porque los nmeros no se ven, se entienden..."El historicismo jurdico se deriva del historicismo filosfico .Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal idelogo a FEDERICOCARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el autntico saber es el que se obtiene a travs del devenir, del cambio incesante al que estn sujeto todas las cosas y conceptos. Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo est fluyendo en el tiempo de manera permanente. Por esta misma razn el derecho no debe plasmarse en Cdigos. El orden jurdico, como el lenguaje, es la obra callada del espritu de cada pueblo, del alma popular, del volksgeist. El derecho es esencialmente consuetudinario y a travs de los usos y costumbres va redisendose y renovndose .En este esquema, como es lgico, no cabe de ninguna forma el derecho natural, y mucho menos en el esquema del positivismo jurdico que restringa la teora jurdica a un anlisis tcnico del derecho positivo establecido y aplicado por el estado. Posteriormente el historicismo "pas de moda" (al igual que el positivismo) y desde comienzos de este siglo ha habido una especie de renacer de las antiguas nociones del derecho natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis positivistas de Kelsen y Bobbio. Tesis de KELSEN. El debate sobre la falta de valoracin en las ciencias sociales (entre ellas el derecho, claro est) desemboca en la pureza metodolgica. La pureza metodolgica propuesta por Kelsen est basada en la falta de valoracin y en la unidad sistemtica de la ciencia. El elemento principal de la ciencia es el mtodo y no el objeto. El cientfico debe aspirar, no a la construccin de una teora substancial sino formal. De esta manera la teora pura del derecho "quiere conocer exclusivamente y nicamente su objeto... Es ciencia del derecho no ya poltica del derecho. Para describir el derecho tal como l es, Kelsen propone esta metodologa: "De modo totalmente acrtico la jurisprudencia est, en efecto, mezclada con la sociologa y la sicologa, con la tica y la teora poltica. Esta confusin puede explicarse por el hecho de que estas ciencias se refieren ahechos que, sin duda, estn estrechamente ligados con el derecho. La teora pura del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho con respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde luego niegue esta conexin, sino porque trata de evitar un sincretismo metodolgico que obscurece la esencia del derecho y borra los lmites que le son puestos por la naturaleza de su objeto"[5]Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente con lo anterior: Se trata de delimitar la ciencia jurdica frente al "valor", pero de ninguna manera eliminar del derecho toda consideracin tica. La valoracin tica del derecho, sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra ciencia. Por eso frente al problema de la justicia el jurista debe tomar una actitud de indiferencia o, cuando ms de neutralidad. Es claro que la teora pura se propone formular una teora de la validez del derecho; se propone indicar en presencia de qu presupuestos, cierta norma jurdica o cierto ordenamiento, son vlidos. Desde este ngulo es claro que la teora pura no solo no quiere ocuparse del "tal" derecho natural, sino que, es posible afirmarlo, entra en contradiccin con l, tanto como con las teoras sociolgicas. Y la explicacin es clara: Como para Kelsen el nico derecho existente es el positivo, se deduce que acepta cualquier ordenamiento, hasta el ms injusto e inhumano, con el solo presupuesto de que sea formal. "Si una norma es citada segn cierto procedimiento, es vlida, y el jurista tendr que aplicarla. Indudablemente el jurista podr confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los valores en los que l cree, llegando de este modo, en caso de des acuerdo, a una valoracin negativa de esa norma... Con esta valoracin el jurista ya no loes; se transform en

poltico".[6]En este orden de ideas, qu campo ocupa el derecho natural, dentro de las ciencias jurdicas? La respuesta de la teora pura es sin duda, ninguno! Sin embargo, en su ensayo titulado "La idea del derecho natural" seala que derecho natural y derecho positivo se distinguen por su razn de validez especfica y que la norma de derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; en cambio que la norma de derecho positivo es vlida porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene la consideracin de autoridad. De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho natural "son buenas y justas en s, es perfectamente evidente que no necesitarn coaccin para ser cumplidas", en tanto que las del derecho positivo no siendo tales necesitan de esa coaccin. En conclusin una necesita del estado y la otra no. Es decir, para Kelsen, "es precisamente en la aplicacin de las normas generales de derecho natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurdico natural que est ms all de toda posibilidad, es decir en el que no intervenga, como creadora de normas jurdicas, la voluntad humana. Tesis de BOBBIO Para Bobbio, "no es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del Derecho Natural". Sin embargo, asegura en una de sus obras ms importantes que "la corriente del derecho natural se podra definir como el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho... si nos preguntamos qu es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo. Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como una verdad matemtica..Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo de modo universalmente vlido. Pero tiene bases esta pretensin? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se debera responder que no. Para Kant (y en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para Aristteles la esclavitud era natural. Para Locke la propiedad privada era natural, pero para todos los utopistas socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la institucin ms conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismos iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales:1- El trmino "naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significados segn la forma como se use... 2- Aunque el significado del trmino fuera unvoco y todos los que recurren a l estuvieren de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tendencia es natural nose puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho".[8]Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusin de que la reduccin de la validez del derecho a la justicia de sus postulados conllevara la destruccin de uno de los ms grandes principios del derecho positivo o vlido: La certeza! Pero Bobbio va ms lejos. Con dos argumentaciones basadas en las mismas posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro la incoherencia del derecho natural:"A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un estado en el cual solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es tambin doctrina aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de l para fundar el estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos derecho al derecho positivo, no podemos considerar derecho del mismo modo al derecho natural...B- Es doctrina comn de los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teora de

la obediencia). Pero qu significa exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, esto escomo existente en un determinado ordenamiento jurdico, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la norma no es la pretensin a lo mejor garantizada por la coaccin, de ser obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerar la injusta segn su personal criterio de valoracin?"