Interpretacin de la directiva 84/450/CEE del consejo, de 10 de septiembre de 1984 (en la versin modificada por la directiva 97/55/CE, del parlamento

europeo y del consejo, de 6 de octubre de 1997), sobre publicidad comparativa.

publicidad engaosa

Es de obligada alusin la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 8 de abril de 2003, en las que bajo el asunto de su referencia C-44/01, se entendi de las cuestiones prejudiciales que se plantearon por el Oberster Gerichtshof de Austria acordadas por resolucin de 19 de diciembre de 2000, en base al art. 234 CE, referidas a la interpretacin de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984 (en la versin modificada por la Directiva 97/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997), sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa. El litigo de origen de las cuestiones prejudiciales planteadas, tiene lugar entre la sociedad austriaca Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG (en su sucesivo "Pippig"), de un lado, y la sociedad austriaca Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (en lo sucesivo "Hartlauer") y los herederos de Franz Josef Hartlauer, ex administrador de Hartlauer, de otro, en relacin con la publicidad que realiza Hartlauer para promover la venta de sus productos de ptica, comparndolos con las gafas que vende Pippig.

1.- SUPUESTO DE HECHO.

A principios de septiembre de 1997 Hartlauer distribuy en toda Austria un folleto publicitario en el que afirmaba que 52 comparaciones de precios de gafas efectuadas en seis aos haban revelado una diferencia total de precio de 204.777 ATS, es decir, una media de 3.900 ATS por par de gafas, entre los precios que ella aplicaba y los facturados por los pticos tradicionales. El folleto afirmaba, en particular, que, por una lente clara de la marca Zeiss, los pticos obtenan un margen comercial del 717 %.

Constaba tambin en el folleto publicitario una comparacin directa entre el precio de 5.785 ATS que peda Pippig para las gafas Titanflex Eschenbach provistas con lentes de la marca Zeiss y el precio de 2.000 ATS propuesto por Hartlauer para las gafas del mismo modelo, pero provistas con lentes de la marca Optimed.

Asimismo se anunci dicha comparacin de precios en mensajes publicitarios difundidos en diversas cadenas de radiodifusin y de televisin austriacas, en los que, a diferencia del folleto publicitario, no se precisaba que las gafas objeto de comparacin tenan lentes de marcas distintas. En los anuncios televisivos apareca la fachada del establecimiento de Pippig en el procedimiento principal, con el logotipo de la misma.

La preparacin de dicha publicidad comparativa incluy la realizacin de una compra piloto: un empleado de Hartlauer entr en un establecimiento de Pippig el 8 de julio de 1997 y pidi unas gafas Titanflex Eschenbach con lentes Zeiss. Acto seguido se fotografiaron dichas gafas y se utiliz la fotografa en dos ocasiones en el folleto publicitario distribuido por Hartlauer, una vez para ilustrar la oferta de Pippig relativa a las referidas gafas y otra para ilustrar la oferta de Hartlauer respecto a las gafas del mismo modelo

provistas de lentes Optimed ya que, en la fecha de la compra piloto, an no se comercializaban las monturas Titanflex Eschenbach en los establecimientos de Hartlauer.

Pippig demand judicialmente a Hartlauer y a los herederos de Franz Josef Hartlauer, solicitando que se condenara a Hartlauer a abstenerse de todo tipo de publicidad comparativa sobre los precios mediante tcnicas como las indicadas, dado que tal publicidad era engaosa y la desacreditaba. Asimismo solicit que se condenara a las demandadas a indemnizar los daos y perjuicios, y que se publicara la sentencia a su costa.

Los rganos jurisdiccionales de primera instancia y de apelacin estimaron la mayora de las pretensiones de Pippig, aunque no todas, por lo que las partes demandante y demandadas interpusieron, cada una por su lado, recurso de casacin ante el Oberster Gerichtshof.

Por resolucin de fecha 19 de diciembre de 2000 el Oberster Gerichtshof, en base al art. 234 CE, al considerarlo necesario para resolver el litigio de que conoce, plante cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretacin de determinados artculos de la Directiva 84/450/CEE, en la versin dada por la Directiva 97/55/CE.

Recibida dicha peticin tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 2 de febrero de 2001, dando lugar a la tramitacin y resolucin del asunto C-44/01.

2.- CUESTIN LITIGIOSA Y FALLOS.

La cuestin litigiosa planteada ante el Tribunal de Justicia no es otra que la solucin a las cuatro cuestiones prejudiciales presentadas por el Oberster Gerichtshof sobre interpretacin de determinados artculos de la Directiva 84/450/CEE, en la versin dada por la Directiva 97/55/CE.

Seguidamente procederemos a examinar las cuatro cuestiones separadamente, como as hace el Tribunal de Justicia, terminando cada una de ellas con la decisin adoptada por el mismo.

1.- Primera cuestin prejudicial planteada.

La primera cuestin prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste a su vez en una triple aclaracin, constando de tres partes: 1.- En primer lugar, si el artculo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450 se aplica a todos los elementos de la comparacin, es decir, a las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, a las indicaciones relativas a la oferta del competidor y a las relaciones entre ambas ofertas, o nicamente a este ltimo elemento.

2.- En segundo lugar, pide que se dilucide si el artculo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que autoriza que se apliquen a la publicidad comparativa disposiciones nacionales ms rigurosas en materia de proteccin contra la publicidad engaosa.

3.- En tercer lugar, pide que se dilucide si el artculo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que autoriza la comparacin de productos de marca con productos sin marca cuando no se indican los nombres de los fabricantes.

Por Pippig se entiende que la publicidad comparativa no debe ser engaosa, as como que en el caso de la publicidad comparativa engaosa est permitido aplicar criterios nacionales ms rigurosos a todos los elementos de la comparacin. El ap. 2 art. 7 debe interpretarse en el sentido de que la comparacin, en s misma no puede restringirse, salvo en los casos de publicidad engaosa. La interpretacin del art 3 bis, ap. 1, letra a) debe ser en el sentido de que la comparacin de precio de dos productos, uno de marca y otro no, debe hacerse indicando el fabricante del producto de marca.

Por Hartlauer se alega la imposibilidad de aplicar criterios ms rigurosos en materia de engao en lo que atae a todos los elementos de la publicidad comparativa. Lo contrario, podra llevar a que una campaa publicitaria con publicidad comparativa, fuese autorizada en algunos Estados y en otros no. Asimismo, seala que como las lentes Zeiss y las lentes Optimed son de marca, est permitida la publicidad comparativa. La indicacin del nombre del competidor no es obligatoria sino optativa.

Segn el Gobierno austriaco est permitido un concepto nacional de engao ms riguroso, pero no respecto a la definicin de publicidad comparativa ni de los requisitos establecidos para la misma. Est permitida la comparacin de un producto sin marca con uno de marca, sin perjuicio de que detrs de la misma se d una situacin de engao o de descrdito.

La Comisin entiende que la Directiva regula exhaustivamente la publicidad comparativa, no habiendo lugar a normativa o jurisprudencia nacional ms rigurosa. La publicidad comparativa no estara permitida si en otro plano que no fuera el de la comparacin propiamente dicha, contuviera indicaciones engaosas. No se prohbe la comparacin de productos de marca con productos sin marca, si bien en el caso que nos mueve debera hacerse mencin al tipo de gafa que se compara.

El Tribunal de Justicia dilucida la cuestin, haciendo mencin a las tres partes que forman en conjunto la primera cuestin prejudicial planteada.

Respecto de la primera parte:

La definicin de publicidad comparativa del art. 2.2.bis de la Directiva, se trata de una definicin amplia que, como se indic en la sentencia de 25 de octubre de 2001, permite abarcar todas las formas de publicidad comparativa, de manera que para que exista publicidad comparativa, basta con que exista cualquier forma de comunicacin que haga referencia, aunque slo sea implcitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por ste.

El objetivo de la publicidad comparativa consiste en distinguir las ventajas de los bienes o de los servicios ofrecidos por el anunciante en relacin con los del competidor.

Para lograr este objetivo el mensaje debe necesariamente sealar las diferencias entre los bienes o los servicios comparados mediante la descripcin de sus principales caractersticas. La comparacin efectuada por el anunciante se desprender necesariamente de tal descripcin.

Doctrina: no procede establecer distinciones en la regulacin de los distintos elementos de la comparacin, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relacin entre ambas ofertas.

Respecto a la segunda parte, hace el siguiente planteamiento:

Las disposiciones de la Directiva 84/450 relativas a las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa est permitida, por una parte, se remiten al artculo 7, apartado 1, en lo que atae a la definicin de la publicidad engaosa [artculo 3 bis, apartado 1, letra a)] y, por otra, excluyen la aplicacin de esta misma disposicin (artculo 7, apartado 2).

Frente a esta aparente contradiccin en el texto, es necesaria una interpretacin de dichas disposiciones, que debe efectuarse teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva 84/450 y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, segn la cual los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido ms favorable a este tipo de publicidad (sentencia Toshiba Europe, antes citada, apartado 37).

De los considerandos segundo, tercero y decimoctavo, se deduce que la Directiva 84/450 procedi a una armonizacin exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa est permitida en los Estados miembros.

Tal armonizacin implica, por definicin, que la licitud de la publicidad comparativa en toda la Comunidad debe apreciarse nicamente a la luz de los criterios establecidos por el legislador comunitario.

Respecto a la tercera parte, argumenta el Tribunal: Todos los productos controvertidos son productos de marca. Debe entenderse que la cuestin planteada se refiere a la licitud de la comparacin entre productos de marcas distintas cuando no se indican los nombres de los fabricantes.

Conforme al considerando decimocuarto y al artculo 3 bis, apartado 1, letras d), e) y g), la Directiva permite, en determinadas condiciones, que un anunciante indique en una publicidad comparativa la marca de los productos de un competidor.

El Tribunal, en sentencia de 25 de octubre de 2001, declar que el uso de una marca de otro puede ser legtimo cuando resulta necesario para informar al pblico de la naturaleza de los productos o de los servicios ofrecidos.Lla indicacin de la marca de un competidor con motivo de la publicidad comparativa es una facultad del anunciante.

Existe la posibilidad de que, en circunstancias particulares, la omisin de tal indicacin en un mensaje publicitario que contenga una comparacin induzca o, al menos, pueda inducir a error a las personas a las que se dirige, convirtindolo, por consiguiente, en engaoso.

En los casos en los que la marca de los productos puede condicionar de manera sensible la decisin del comprador y la comparacin se refiere a productos que compiten entre s, cuyas marcas respectivas son considerablemente distintas en cuanto a su reputacin, el hecho de omitir la marca ms renombrada infringe el artculo 3 bis, apartado 1, letra a).

No obstante, corresponde, en cada caso, al juez nacional competente cerciorarse de que, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes del asunto de que conoce, se dan las circunstancias enunciadas, tomando en consideracin las supuestas expectativas de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (sentencia de 13 de enero de 2000, Este Lauder, C-220/98, Rec. p. I-117).

El fallo de esta primera cuestin, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

El artculo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa, en su versin modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, se opone a la aplicacin a la publicidad comparativa de disposiciones nacionales mas rigurosas en materia de proteccin contra la publicidad engaosa, en lo que atae a la forma y al contenido de la comparacin, sin que proceda distinguir entre los diferentes elementos de la comparacin, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relacin entre ambas ofertas.

El artculo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versin modificada, debe interpretarse en el sentido de que, si bien, en principio, el anunciante puede indicar o no en la publicidad comparativa la marca de los productos que compitan con los suyos, corresponde, no obstante, al juez nacional verificar si, en circunstancias particulares, caracterizadas por la importancia de la marca en la eleccin del comprador y por la considerable diferencia, en cuanto a su reputacin, entre las marcas respectivas de los productos comparados, la omisin de la marca ms renombrada puede resultar engaosa.

2.- Segunda cuestin prejudicial planteada.

La segunda cuestin prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste esencialmente en que se dilucide si las diferencias en la forma de obtener productos cuyas cualidades se comparan puede influir en la licitud de la publicidad comparativa.

Segn Pippig, cuando la procedencia del producto puede ser importante para el consumidor y, por ello, para el clculo del precio, las diferencias en la forma de adquisicin de bienes o de obtencin de servicios, deben apreciarse conforme al art. 3 bis de la Directiva. Es un elemento determinante para apreciar si la publicidad es engaosa, el hecho de que la indicacin en la publicidad del origen comercial de los bienes o servicios.

Para Hartlauer la manera de conseguir un producto en nada cambia sus caractersticas. La publicidad comparativa sobre los productos de la misma marca slo puede realizarse entre un importador paralelo y un distribuidor oficial, ya que los distribuidores oficiales se ajustan habitualmente a los precios de venta aconsejados por los fabricantes, eliminando con ello la competencia en los precios.

Tanto para el Gobierno austriaco como para la Comisin no existe oposicin en la Directiva a la comparacin de productos, aunque se consigan a travs de canales de distribucin distintos.

El Tribunal de Justicia resuelve la cuestin, en el sentido de que el art. 3 bis, apartado 1 de la Directiva no se opone a que los productos comparados se compren a travs de canales de distribucin distintos, en base a los siguientes argumentos:

La Directiva 84/450 procedi a una armonizacin exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa est permitida en los Estados miembros. Entre dichas condiciones, no figura la exigencia de que los productos comparados se obtengan a travs de los mismos canales de distribucin.

Tal requisito sera contrario tanto a los objetivos del mercado interior [debe garantizarse la libre competencia, las importaciones paralelas sirven para impedir la compartimentacin de los mercados nacionales] como a los de la Directiva 84/450 [la publicidad comparativa consiste en dar a los consumidores la posibilidad de obtener el mximo beneficio del mercado interior].

El fallo de esta segunda cuestin, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido: El artculo 3 bis, apartado 1, de la Directiva 84/450, en su versin modificada, no se opone a que los productos comparados se compren a travs de canales de distribucin distintos.

3.- Tercera cuestin prejudicial planteada.

La tercera cuestin prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste esencialmente en que se dilucide si el artculo 3 bis de la Directiva 84/450 se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes del inicio de su propia oferta.

Para Pippig, el hecho de que un anunciante realice deliberadamente una comparacin de precios que le resulte favorable, llevando a cabo, incluso antes del inicio de su propia oferta, una compra piloto diseada a tal fin, determina que la comparacin no est permitida.

Hartlauer y la Comisin entienden que el artculo 3 bis de la Directiva 84/450 no exige que, en la fecha de la compra piloto a un competidor, el anunciante ofrezca ya a la venta el producto que ser posteriormente comparado con el que es objeto de la compra piloto.

Segn el Gobierno austriaco, corresponde al rgano jurisdiccional nacional determinar si el hecho de originar a sabiendas una comparacin de precios ventajosa para el anunciante, procediendo a una compra piloto incluso antes de que se inicie su propia oferta, puede constituir un engao.

Resuelve el Tribunal de Justicia en el sentido de que el art. 3 de la Directiva no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa est permitida, establecidos en dicho artculo. Corresponde al juez nacional comprobar el cumplimiento de dichos requisitos.

El fallo de esta tercera cuestin, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

El artculo 3 bis de la Directiva 84/450, en su versin modificada, no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa est permitida, establecidos en dicho artculo.

4.- Cuarta cuestin prejudicial planteada. La cuarta cuestin prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste a su vez en una doble aclaracin, constando de dos partes:

en primer lugar, que se dilucide si una comparacin de precios implica el descrdito del competidor y, por lo tanto, no est permitida, en virtud del artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, cuando se eligen los productos con el fin de obtener una diferencia de precios superior a la diferencia media de precios y/o que se repitan las comparaciones de manera continua, dando la impresin de que los precios del competidor son excesivos.

en segundo lugar, pide que se dilucide si la misma disposicin debe interpretarse en el sentido de que la publicidad comparativa no est permitida cuando, adems del nombre del competidor, reproduce su logotipo y una imagen de su establecimiento.

Pippig entiende que una comparacin supone un descrdito cuando el anunciante obtiene los productos comprados del competidor con el fin de obtener una diferencia de precios superior a la diferencia normal de precios, y cuando efecta ininterrumpidamente tales

comparaciones de precios de forma que d la impresin de que, con carcter general, los precios que aplica el competidor son excesivos. Respecto a la segunda parte entiende que no era imprescindible que el anunciante se presentara de una forma triunfal delante del establecimiento del comprador cuyos productos eran objeto de la comparacin.

Para Hartlauer la Directiva no obliga a que la publicidad comparativa se limite a indicar la posible diferencia de los precios medios, no existiendo ninguna restriccin en cuanto al nmero de comparaciones de precios que puedan efectuarse vlidamente. En cuanto a la referencia en la publicidad a los locales comerciales o a las direcciones de los establecimientos, constituyen un medio til de identificacin del competidor.

El gobierno austriaco entiende que es el rgano jurisdiccional nacional quien debe determinar si la publicidad comparativa sobre los precios implica el descrdito del competidor y si es ilcito mostrar, adems del nombre de ste, su logotipo y establecimiento.

Por su parte, la Comisin indica que la mera reproduccin del logotipo y del establecimiento de un competidor no supone descrdito o denigracin, entendiendo que dicha reproduccin puede incrementar la eficacia y credibilidad de la publicidad comparativa.

El Tribunal de Justicia resuelve ambas cuestiones de la siguiente manera:

"en primer lugar, que una comparacin de precios no implica el descrdito de un competidor, a efectos del artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el nmero de comparaciones efectuadas. En segundo lugar, el artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450 no se opone a que, adems del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario".

La argumentacin utilizada por el Tribunal se hace separando ambas partes de la cuestin planteada. Por lo que respecta a la primera parte, alega:

el cotejo de las ofertas de competidores, especialmente, en lo que atae a los precios, se incardina en la naturaleza misma de la publicidad comparativa. De por s la comparacin de precios no puede desacreditar ni denigrar a un competidor que aplica precios ms elevados. La eleccin del nmero de comparaciones a las que el anunciante desea proceder entre los productos que ofrece y los que ofrecen sus competidores forma parte del ejercicio de su libertad econmica.

Una eventual obligacin de circunscribir cada comparacin de precios a los precios medios de los productos ofrecidos por el anunciante y de los productos de los competidores es contraria a los objetivos del legislador comunitario.

El carcter objetivo implica que las personas a las que se dirige la publicidad puedan conocer las diferencias reales de precios de los productos comparados y no solamente la diferencia media entre los precios aplicados por el anunciante y los aplicados por los competidores

Respecto de la segunda, entiende que segn el decimoquinto considerando de la Directiva 97/55, la utilizacin de la marca, del nombre comercial o de otros signos distintivos de un tercero, siempre que se haga respetando las condiciones establecidas en dicha Directiva, no vulnera ese derecho exclusivo.

El fallo de esta cuarta cuestin, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

Una comparacin de precios no implica el descrdito de un competidor, a efectos del artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, en su versin modificada, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el nmero de comparaciones efectuadas. El artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, en su versin modificada, no se opone a que, adems del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario.

3.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA.

Vamos a sistematizar la doctrina del Tribunal de Justicia diferenciando entre la que establece consecuencia del supuesto que se le plantea y resuelve, de aquella otra que ya ha establecido anteriormente a la que se remite.

1.- Doctrina que establece el Tribunal de Justicia en la Directiva.

Para la solucin del presente supuesto y para la resolucin del fondo de la cuestin, se establece la siguiente doctrina:

Aplicacin del art. 7, apartado 2 de la Directiva 84/450. Doctrina:

"El objetivo de toda publicidad comparativa consiste en distinguir las ventajas de los bienes o de los servicios ofrecidos por el anunciante en relacin con los del competidor. Para lograr este objetivo el mensaje debe necesariamente sealar las diferencias entre los bienes o los servicios comparados mediante la descripcin de sus principales

caractersticas. La comparacin necesariamente de tal descripcin.

efectuada

por

el

anunciante

se

desprender

Por consiguiente, a efectos de la Directiva 84/450, no procede establecer distinciones en la regulacin de los distintos elementos de la comparacin, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relacin entre ambas ofertas".

Interpretacin a los artculos 7, apartado 2 y 3 bis, apartado 1, letra a) de la Directiva, con el siguiente contenido: .- "- el artculo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450 se opone a la aplicacin a la publicidad comparativa de disposiciones nacionales ms rigurosas en materia de proteccin contra la publicidad engaosa, en lo que atae a la forma y al contenido de la comparacin, sin que proceda distinguir entre los diferentes elementos de la comparacin, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relacin entre ambas ofertas;

.- el artculo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que, si bien, en principio, el anunciante puede libremente indicar o no en la publicidad comparativa la marca de los productos que compitan con los suyos, corresponde, no obstante, al juez nacional verificar si, en circunstancias particulares, caracterizadas por la importancia de la marca en la eleccin del comprador y por la considerable diferencia, en cuanto a su reputacin, entre las marcas respectivas de los productos comparados, la omisin de la marca ms renombrada puede resultar engaosa".

Interpretacin al art. 3 bis, de la Directiva, con el siguiente contenido:

.- " el artculo 3 bis de la Directiva 84/450 no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa est permitida, establecidos en dicho artculo".

Interpretacin al art. 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva, con el siguiente contenido: .- "[] que una comparacin de precios no implica el descrdito de un competidor, a efectos del artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el nmero de comparaciones efectuadas [] el artculo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450 no se opone a que, adems del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario" 2.- Doctrina del Tribunal de Justicia a que se hace mencin en la Directiva.

El Tribunal de Justicia despus de recordar el concepto de publicidad comparativa a que hace mencin el art. 2, punto 2 bis de la Directiva, recuerda conforme a doctrina ya establecida, que permite abarcar todas las formas de publicidad comparativa, de manera que para que exista publicidad comparativa, basta con que exista cualquier forma de comunicacin que haga referencia, aunque slo sea implcitamente, a un competidor o a

los bienes o servicios ofrecidos por ste. Esta doctrina se refiere a la establecida en la sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe, asunto C-112799, rec.p. I-7945 (apartados 30 y 31). Asimismo, hace uso de la doctrina establecida en esta sentencia para recordar que el uso de una marca de otro puede ser legtimo cuando resulta necesario para informar al pblico de la naturaleza de los productos o del destino de los servicios ofrecidos (apartado 34). Tambin se remite a la doctrina establecida en esta sentencia para salvar la aparente contradiccin en el texto del artculo 3 bis, apartado 1, letra a), y el artculo 7, apartado 2, para sealar que es necesaria una interpretacin de ambas disposiciones teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, segn la cual los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido ms favorable a este tipo de publicidad (apartado 37).

Si bien la indicacin de la marca de un competidor con motivo de la publicidad es una facultad del anunciante, en los casos en los que la marca de los productos puede condicionar de manera sensible la decisin del comprador y la comparacin se refiere a productos que compiten entre s, cuyas marcas respectivas son considerablemente distintas en cuanto a su reputacin, el hecho de omitir la marca ms renombrada infringe el artculo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, que establece uno de los requisitos para que la publicidad comparativa est permitida. No obstante, corresponde, en cada caso, al juez nacional competente cerciorarse de que, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes del asunto de que conoce, se dan las circunstancias enunciadas, tomando en consideracin las supuestas expectativas de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (sentencia de 13 de enero de 2000, Este Lauder, C-220/98, Rec. p. I-117, apartado 27 y 30).

4.- COMENTARIO, RELACIONNDOLO CON LA MATERIA ESTUDIADA.

El consumo en nuestra sociedad tiene una gran importancia, lo que ha llevado a que se hable de "sociedad de consumo". No cabe duda de la importancia que tiene la publicidad en la incidencia del consumo.

Siendo la publicidad uno de los medios ms utilizados por los comerciantes para que los bienes y servicios sean conocidos, o para mantener o aumentar su cuota de mercado, se ha convertido en un medio de incitacin al consumo, de influencia en nuestro comportamiento econmico.

Esta situacin ha llevado a tratar de establecer unos lmites a la actividad publicitaria, para un adecuado desarrollo de la misma, que en la Unin Europea llev a tomar medidas de proteccin contra la publicidad engaosa y las prcticas comerciales desleales, mientras que en lo referente a la publicidad comparativa se opt por permitir su utilizacin si se respetaban determinadas condiciones.

Dado que en la Unin Europea existan grandes disparidades dentro de las leyes nacionales de los Estados miembros, se emprendi una accin a escala europea, con la intencin de allanar los obstculos mediante la armonizacin de las distintas disposiciones nacionales, a travs de la publicacin de distintas Directivas, de proteccin contra la publicidad engaosa, contra la publicidad comparativa ilcita y las practicas comerciales desleales.

En una primera fase, se dict la Directiva 84/450/CEE del Consejo, relativa a la proteccin contra la publicidad engaosa, en la que slo se contemplaba este tipo de publicidad, si bien, se dejaba sealado que en una segunda fase, se ocupara de la publicidad desleal, as como, en caso de ser necesario, de la publicidad comparativa.

Lo cierto es que de la publicidad comparativa se ocup en una segunda fase, y lo hizo a travs de la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, que modificaba la Directiva 84/450/CEE. As, esta Directiva pasaba a regular conjuntamente la publicidad engaosa y la comparativa.

Nos encontramos ante una Directiva, por un lado, de mnimos, en lo referente a la materia de publicidad engaosa, al poder los Estados miembros adoptar una proteccin ms amplia, y por otro, de regulacin total, en la que no se permite esa proteccin ms amplia, referida a la publicidad comparativa.

La propia Directiva establece una seria de excepciones a su aplicacin, que pueden tener origen en disposiciones comunitarias o nacionales.

Cuando la Unin Europea recientemente ha abordado la tarea que tena pendiente sobre armonizacin de la publicidad desleal, ha dado un nuevo giro a la poltica sobre los consumidores, mediante la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Se debe destacar que si bien hasta ahora las Directivas en materia de proteccin de consumidores se haban decantado por la tcnica de la armonizacin mnima, a partir del Libro verde sobre proteccin de los consumidores en la Unin Europea y la de Comunicacin de la Comisin relativa a la estrategia de la poltica de los consumidores para el perdodo 2002-2006 la orientacin parece haber cambiado en el sentido de armonizacin total.

El fundamento de dicho cambio parece estar en que las Directivas de mnimos, al permitir que los Estados miembros puedan aadir requisitos diferentes y ofrecer distintos grados y tipos de proteccin para los consumidores, perpetan el problema de las barreras, tanto en la publicidad, como en el suministro transfronterizo de bienes y servicios, producindose notables disparidades en las normas en la Unin Europea.

La Directiva, hasta ahora, protega tanto a los consumidores, como a los comerciantes frente a la publicidad engaosa, y estableca los lmites para que la publicidad comparativa fuese admitida. El concepto de consumidor medio se acu, por la jurisprudencia, bajo su mbito. Tras la modificacin por la Directiva 2005/29/CE su mbito de aplicacin queda reducido a la publicidad engaosa de empresa a empresa, y a la publicidad comparativa que pueda perjudicar a un competidor, sin que haya perjuicio para el consumidor. En palabras de la propia Directiva, sta tiene por objeto proteger a los comerciantes contra la publicidad engaosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en que estar permitida la publicidad comparativa (art.1).

Sin entrar en un anlisis detallado de la Directiva, pues entendemos que no es sta la finalidad de este trabajo, terminaremos haciendo una mencin muy breve, a la trascendencia de la misma en el derecho interno espaol.

En el Estado espaol, el rgimen jurdico bsico de publicidad est constituido por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad. Viene estructurado en cuatro captulos, los dos primeros dedicados a disposiciones generales y a los tipos de publicidad ilcita, el tercero referido a los contratos publicitarios y, el cuarto, sobre normas de carcter procesal.

Esta Ley, desde su inicio, ha sido objeto de cuatro importantes modificaciones:

Por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los consumidores y usuarios.

Esta Ley traspone a nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre, por la que se introduce la publicidad comparativa, y, la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, referente a la accin de cesacin en materia de publicidad ilcita. Esta Ley ya permita la publicidad comunitaria antes de la Directiva 97/55/CE, que es coincidente, en lo sustancial, con lo dispuesto en la misma. Al respecto sealar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2002, asunto c-392/01, caso de la Comisin contra el reino de Espaa, declar que Espaa habra incumplido las obligaciones que le incumban en virtud de la Directiva 84/450/CEE, al no haber adaptado las disposiciones legales al derecho interno, en el plazo sealado. Por L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. La finalidad de esta reforma es terminar con la imagen de la mujer estereotipada y ligada al espacio domstico, promoviendo una imagen ms dinmica y ligada al campo profesional. Por Ley 28/2005, de 26 diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que deroga la materia referente a la publicidad del tabaco.

Jos Antonio Blanco Anes. Secretario Judicial.