LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO1 (Fundamentos del Sistema Normativo de la Administracin Pblica).

Introduccin

Tradicionalmente se distingue entre fuentes formales y fuentes materiales del derecho. Las primeras seran aquellas que directamente pasan a constituir el derecho aplicable (en otras palabras es la norma jurdica aplicable para la solucin de los casos concretos o para la creacin de otras normas jurdicas), y las segundas las que promueven u originan en sentido social-poltico a las primeras.

Tratndose de las llamadas fuentes formales, nuestra Constitucin en el artculo 230 expresa que los Jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio de la Ley (obviamente se incluye aqu la Constitucin). La Equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De all que la doctrina2 hable de elementos del sistema normativo (para referirse a las normas jurdicas) y elementos coadyuvantes o de colaboracin del sistema normativo (para referirse a los criterios auxiliares de la actividad judicial).

Al definir el Derecho Administrativo, sealamos que lo entendamos como un Subsistema Normativo o Rama del Derecho Positivo. Como subsistema que es
1 2

Resumen tomado de varios autores con fines acadmicos. Ver Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pginas 347 y ss.

implica la existencia de un Sistema Normativo que constituye un conjunto articulado de normas, nutrido con elementos polticos y sociales.

La nocin de Sistema Normativo nos da idea de la forma como en cada caso concreto, confluyen desde diferentes niveles de produccin normativa, las fuentes que dan la solucin adecuada en el proceso interpretativo. En el ejercicio hermenutico, hay presencia de varias disposiciones normativas, que deben

armonizarse para la validez y eficacia del sistema. En esta articulacin necesaria de las fuentes ante un caso concreto, debe respetarse rigurosamente su origen y su carcter jerrquico. Ese grupo de normas que son el contexto de la legalidad para un caso concreto, sirve de garante para la validez de las actuaciones administrativas. Esta garanta de legalidad no es otra cosa que la sujecin permanente de toda actuacin pblica a una norma preestablecida o ms exactamente al sistema normativo jurdico en general y al subsistema del Derecho Administrativo, de tal suerte que toda decisin de la Administracin debe tener su respaldo, origen y fundamento en la norma jurdica.

Esta garanta de legalidad se nos presenta en un plano de jerarqua, con diversos niveles de creacin normativa, a cuya cabeza se ubica la norma bsica (la Constitucin), pasando luego por el proceso de legislacin y los actos de las autoridades administrativas fundamentadas en ella.

La base del Sistema Normativo es la norma jurdica, pero en su interior se destaca unos grupos o bloques de normas (Subsistemas) que reproducen en su interior las

caractersticas del Sistema. Ahora, la doctrina3 ha sealado unos principios que rigen las relaciones internormativas al interior del sistema y de los subsistemas.

Al interior del Sistema Normativo las normas deben respetar los principios de: a) b) c) d) Jerarqua Competencia Procedimiento Temporalidad

Entre los subsistemas rigen:

a) b) c)

Separacin Cooperacin Supremaca del Sistema sobre los Subsistemas.

El Principio de Jerarqua Normativa: Por este principio una vez identificada la ubicacin de la norma en la escala jerrquica es posible determinar el grado de fuerza vinculante o de dependencia frente a otras normas del mismo sistema. Es decir que puede actuar como presupuesto de validez de otras normas (mayor jerarqua) o debe acatar normas superiores siendo posible que de ellas reciba

Ver obra citada

modificacin, derogacin o extincin (menor jerarqua). En un Estado de Derecho como el nuestro, el punto de partida de la jerarqua se ubica en el texto constitucional, lo cual es reconocido en la Constitucin Poltica en el artculo 4: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. En el Derecho Colombiano, se han establecido reglas que consolidan el principio de jerarqua normativa. As, el artculo 93 de la Constitucin consagra la regla de prevalencia de los tratados y convenios internacionales aprobados por Colombia y referente a los derechos fundamentales sobre las normas internas, incluso las que tratan estados de excepcin. El artculo 240 del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, establece la jerarqua en materias nacionales, territoriales y locales. El artculo 5 de la Ley 57 de 1887 instituy la jerarqua normativa a partir del texto constitucional. Y el artculo 12 de la Ley 153 de 1887 se refiere a dicho principio en las normas reglamentarias. Hay que agregar el alcance de las leyes orgnicas y estatutarias que tienen un grado superior dentro del orden jerrquico del subsistema normativo.

La ordenacin vertical de las fuentes, segn el principio de jerarqua, supone una estricta subordinacin entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva)4

En Colombia podemos establecer la siguiente jerarqua de las fuentes del Derecho Administrativo:

Penagos, Gustavo. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. P. 201. Ediciones Librera del Profesional.

1. 2.

Constitucin Los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso (Artculo 93

Constitucin) 3. 4. Leyes orgnicas y leyes estatutarias Leyes ordinarias y los textos equivalentes a la Ley (Decretos proferidos por

el Presidente en ejercicio de las facultades concedidas por los artculos 212 al 216 de la Constitucin, o por la delegacin legislativa segn artculo 150 numeral 10 de la Constitucin, o decretos proferidos segn facultades del artculo 341 de la Constitucin, o por facultades conferidas en artculos transitorios de la Constitucin). 5. Los Reglamentos Constitucionales proferidos por el ejecutivo con base en

una competencia directa de la Constitucin. 6. 7. 8. Los Reglamentos Nacionales Los Reglamentos Departamentales Los Reglamentos Municipales.

Principio de Competencia: Por el Principio de Competencia o de distribucin de materias, se atribuye a un rgano o ente concreto la potestad de regular determinada materia o de dictar ciertas normas, con exclusin de los dems rganos. Este principio es utilizado por algunas Constituciones para reconocer la autonoma de determinadas organizaciones y explica as la existencia de ordenamientos al margen del principio de jerarqua, propios de entes que regulan sus asuntos en forma autnoma como Colegios Profesionales, Corporaciones o divisiones territoriales. Con este principio se protege un conjunto de normas frente a las dems del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aqullas, pues slo este efecto se produce con una norma

proveniente de la misma atribucin de la competencia de mayor jerarqua o de igual naturaleza. Este principio corresponde a un anlisis horizontal de las relaciones de las normas dentro de su sistema. Complementa el principio jerrquico en la medida que permite explicar ciertas situaciones de las relaciones normativas, donde no obstante respetarse la norma constitucional, la jerarqua se rompe creando puentes directos entre la norma superior y un grupo normativo especfico que tan slo le debe respeto y obediencia a la norma constitucional, sin que le sea permitido a la normatividad intermedia incidir en la legalidad de dicho subsistema. Se configura este principio en los eventos en que la Constitucin directamente atribuye a determinados rganos la potestad normativa para que sea ejercida sin intromisin de otros niveles normativos, es decir, sin la observancia del orden jerrquico ordinario; aqu la jerarqua est dada entre la Constitucin y el rgano especfico, en cumplimiento de su cometido constitucional. Ejemplos: lo dispuesto en los artculos 235 numeral 6, 237 numeral 6 y 241 numeral II, al permitirse a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la Corte Constitucional, respectivamente, darse su propio reglamento. Igualmente, en el artculo 268 numerales 1 y 12, cuando le asigna al Contralor General de la Repblica la posibilidad de dictar normas jurdicas directamente en materias referidas al control fiscal. De similar naturaleza podran ser las competencias atribuidas en el artculo 300 numerales 7 y 8 a las asambleas departamentales, y en el artculo 313 numeral 6 a los concejos municipales.

Principio del Procedimiento: El procedimiento para la creacin de las normas de cada grado de produccin normativa es diferente. Uno es el procedimiento para la reforma constitucional, otro para la elaboracin de las leyes, otros para proferir reglamentos etc. Los senderos productores de las respectivas normas tienen

caractersticas diversas. Este principio se convierte en determinante no slo del contenido de la norma sino tambin de su forma de ejecucin.

Principio de Temporalidad: las normas no son eternas, su vigencia est determinada por la expedicin de otra norma de igual o superior jerarqua.

Principio de Separacin: los subsistemas normativos estn conformados por un conjunto de normas, principios y reglas que permiten encontrar en su interior todas las soluciones jurdicas a los problemas planteados. Sostiene la autonoma de los subsistemas o bloques normativos existentes en los sistemas normativos, con principios y mecanismos dinmicos diversos, pero fundamentalmente circunscritos al todo, es decir al sistema normativo.

Principio de Cooperacin: Los subsistemas normativos entre s se relacionan e integran de tal forma que algunos asuntos pueden estar simultneamente regulados por varios subsistemas y algunos principios o normas de un subsistema se integran a otro en la aplicacin a los casos concretos. Por este principio es que todos los subsistemas conforman el Sistema Normativo.

Principio de Supremaca del sistema respecto de los subsistemas: Los principios y reglas del sistema normativo integran y relacionan a todos los subsistemas, generando un conjunto armnico y sistemtico.

Desde la perspectiva del Sistema Normativo, las Fuentes del Derecho Administrativo se encuentran tipificadas en los llamados grados de produccin

normativa que en la doctrina se conocen como tipos normativos fundamentales5, interpretadas y aplicadas con ayuda en los llamados criterios auxiliares o tambin tipos coadyuvantes o de colaboracin del sistema normativo6.

Dentro del primer grupo se ubican: 1. 2. 3. La Constitucin La Ley El Acto Administrativo

En el segundo: 1. 2. 3. El Precedente Administrativo Los Principios Generales del Derecho La Jurisprudencia

I.

La Constitucin:

Hoy da la Constitucin no es vista como un cuerpo con solo contenido poltico, un ideal o postulado programtico, sino como una verdadera fuente del derecho,

5 6

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Obra citada. dem.

norma jurdica de aplicacin directa.

Primera fuente, norma de normas. La

totalidad de sus contenidos normativos tienen fuerza y eficacia jurdica, no meramente programtica o doctrinal, pues condicionan la validez jurdica de todo el sistema normativo que de ellos depende. No obstante, por su forma de incorporacin constitucional, algunas de sus disposiciones pueden generar directamente la obligatoriedad y cumplimiento que disponen, mientras que otras van a requerir de otros actos del Estado para complementarlas.

El carcter de supremaca de la Constitucin para la Administracin Pblica, tiene gran importancia con la postulacin que sta hace de los derechos y garantas ciudadanas y la consagracin de la distribucin del poder como mecanismos para la limitacin del poder y la lucha contra el absolutismo, producto de la ideologa liberal del siglo XVIII. As que la administracin no solamente tiene como imperativo su sometimiento a la ley, sino que con mayor razn y fuerza sus actuaciones deben acatar y adecuarse a la Constitucin. De all, podemos deducir el papel determinante que tiene la Constitucin para el derecho de la Administracin.

Esta relacin entre el derecho administrativo y la Constitucin ha llevado a la doctrina plantear la existencia de unas bases constitucionales del Derecho Administrativo. Bases identificables por los principios que caracterizan el Estado y adoptados por el texto constitucional7, cuando dice: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica Unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

Ver Santofimio Gambo, Jaime Orlando. Obra Citada.

Dichas bases pueden resumirse en los principios del Estado de Derecho, Estado Social, Estado Democrtico y Estado Unitario.

A. 1.

Principios del Estado de Derecho: Principio de Legalidad:

El Derecho Administrativo est fundamentado en el Principio de Legalidad, de tal suerte que puede hablarse de l cuando los rganos del Estado que conforman la Administracin Pblica estn sometidos al Derecho y especialmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El principio de legalidad es el primero de los principios del Derecho Administrativo que ha sido constitucionalizado, como consecuencia de la concepcin del Estado como Estado de Derecho.

De all que el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa haya escrito8:

Una de las principales consecuencias de la existencia plena de un Estado de derecho se traduce en el denominado "principio de legalidad". En estricto sentido, el principio de legalidad no puede ser identificado con el Estado de derecho. Si se quiere, debe ser entendido como una de sus caractersticas determinantes, producto de la indiscutible sujecin a un orden jurdico, significando este, no bajo la concepcin formal positivista, sino bajo su expresin material que, como lo vimos, resulta ms amplia e ilustrativa. La legalidad entendida como elemento del Estado de derecho no se circunscribe a los estrechos marcos del positivismo legal.
8

Obra citada.

En otras palabras, no podemos asimilarla exclusivamente al acatamiento o sometimiento de la ley en estricto sentido. Como lo observamos al desarrollar el concepto de Estado de derecho, la legalidad implica una aproximacin al concepto sustancial de derecho, lo que recoge irremediablemente la totalidad de normas, principios y valores que inspiran el sistema jurdico. Para ser ms exactos, el principio de legalidad as entendido resulta asimilable al principio del respeto y acatamiento al bloque de la legalidad que recoge la totalidad de elementos articulados en el llamado sistema jurdico. La anterior observacin resulta pertinente para aclarar la posicin que hemos adoptado sobre la materia y que nos permite encontrar puntos diferenciales entre las concepciones clsicas sobre el principio de legalidad que se expusieron por la doctrina a propsito del anlisis de los sistemas francs y germnico; el primero de los cuales, inmerso en la teora roussoniana de la ley como voluntad general, predicaba la legalidad exclusivamente de esta y como un presupuesto de carcter positivo que determinaba de manera previa la totalidad de la actuacin de los poderes pblicos. Como lo anotbamos al estudiar los aportes de la Revolucin francesa al derecho pblico y administrativo contemporneos, la ley, como reemplazo histrico de la voluntad individual del gobernante, se torn en el instrumento necesario, bsico y prevalente que habilitaba el comportamiento de la administracin pblica. En este sentido, los poderes pblicos solamente podan hacer todo aquello que la voluntad general del legislador les permitiere. El sistema germnico, por su parte, desarroll inicialmente un muy particular sistema de concepcin sobre la ley: mientras en Francia la depositaria del poder resultaba ser la Nacin, que se manifestaba a travs de la voluntad general del Parlamento, en el sistema germnico, el prncipe retomaba estas banderas y encontraba en los actos generales de las Cmaras, precisas restricciones tendientes al respeto de los intereses particulares; pero como ente soberano actuaba, procurando siempre la satisfaccin de los intereses generales. Sistema

de la negacin o restriccin a la ejecucin soberana del gobernante. En tanto que en Francia la administracin tericamente se comprometa en la ejecucin de la ley, en el bloque germnico el prncipe se comprometa con el bienestar general, haciendo todo lo posible para su consolidacin y encontrando limitaciones tan solo en las normas generales. Retomando el concepto material de Estado de derecho, el principio de legalidad implica una doble proyeccin: tanto para gobernantes, como para gobernados. En cuanto a los primeros, en la medida en que los circunscribe para el ejercicio de sus funciones y la totalidad de sus actuaciones a un rgimen de derecho que debe ser entendido en sus vertientes formal y teleo-lgica: la primera en cuanto respeto a la norma en estricto sentido, y el segundo en cuanto que el cumplimiento de la norma implica el ejercicio de la funcin administrativa para la consolidacin de los propsitos y finalidades que motivaron la institucionalizacin del Estado, esto es, la proyeccin de valores y principios hacia los horizontes que consoliden y justifiquen la existencia del mismo. La legalidad formal no niega el correspondiente dicotmico de la legalidad teleolgica, todo lo contrario, son conceptos complementarios que se articulan irremediablemente para estructurar la sustancia o materia del Estado de derecho. Mientras con la legalidad formal quien ejerce funciones administrativas se mueve dentro de los extremos de la norma jurdica, sea esta de carcter reglado o discrecional, simultneamente, a travs de la legalidad teleolgica deber procurar la satisfaccin de los intereses generales y el bien comn de los asociados y, en ltimas, el cumplimiento de las finalidades estatales. Se trata de un proceso simultneo de clara hermenutica complementaria que tan slo admite distinciones desde la rbita estrictamente acadmica. Al referirnos al criterio finalstico hicimos una aproximacin a estos dos concepto de legalidad. Indicbamos entonces, que frente a la Constitucin poltica colombiana, casos de legalidad formal los observbamos a partir de los artculos

121

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constitucionales

que

obligan

quienes

ejercen

funciones

administrativas a sujetarse de manera rigurosa a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. Mientras que la legalidad teleolgica se observa a partir de los perentorios mandatos establecidos en el prembulo constitucional, en los artculos 20, 123 inc. 20 y 209 constitucionales, que vinculan directamente el actuar de los poderes pblicos y en concreto de la administracin al inters general, al inters de la comunidad y al cumplimiento de las finalidades estatales. En tratndose de los gobernados, la legalidad se traduce en presupuestos contrarios al anterior: el predominio de la autonoma de la voluntad como regla general, edificadora de normas de conducta interpersonales y el reconocimiento de la posibilidad de limitacin, por excepcin, de los derechos y del mbito de actuacin de las personas cuando el inters general y la convivencia as lo requieran, al igual que el sometimiento al rgimen de deberes constitucionalmente establecido (artculos 6 y 95 constitucionales). Otra interesante situacin que amerita anlisis a esta altura de nuestro estudio es la que tiene que ver con la sujecin en derecho colombiano de la administracin pblica a la ley, en estricto sentido, para su funcionamiento. En este aspecto consideramos que la concepcin francesa no es de pleno recibo en el derecho colombiano. La legalidad de la funcin administrativa no significa necesaria inmediatez entre la ley y la administracin para su ejecucin. Conforme a lo establecido en el artculo 121 constitucional, la funcin administrativa en Colombia obedece a la totalidad del ordenamiento jurdico de manera indistinta, esto es, a los valores y principios generales, la Constitucin, la ley, el acto administrativo y el reglamento, todo un bloque de legalidad en donde la ley es tan solo uno de los elementos de sujecin. Esta consideracin constitucional me permite sostener que en Colombia la primaca es del bloque total de legalidad y que las denominadas "reservas de ley", es decir, el otorgamiento de competencias al legislador para desarrollar

determinadas materias administrativas, no son exclusivas de este, pues encontramos temas que el constituyente se ha reservado para s y que la administracin puede desarrollar directamente, o incluso, eventos en los cuales el constituyente le ha otorgado dicha facultad a cuerpos eminentemente

administrativos, para que los desarrollen directamente. Lo anterior nos permite sostener la existencia de un amplio marco de reservas administrativas, como sucede en los casos de las asambleas departamentales y los concejos municipales. En Colombia, por lo tanto, si bien es cierto que el Congreso tiene una clusula general de competencias, reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es menos cierto que el desarrollo de competencias administrativas el constituyente las ha determinado en diversas esferas de la administracin y no exclusivamente en el legislador.

PODER POLTICO Y ADMINISTRACIN LIMITADOS POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Es el triunfo de la revolucin francesa, concretado en el artculo 5 de la Declaracin de Derechos de 1789, que dice: "Todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena". Y adems, el artculo 3 de la Seccin 1 del Captulo II de la Constitucin de 1791 estableci: "No hay autoridad en Francia superior a la de la Ley. El Rey no reina ms que por ella, y slo en nombre de la ley puede exigir obediencia". En el moderno Estado Social de Derecho, no puede existir poder alguno, ni

administracin que no est sometida a la ley. El gobernante slo puede hacer lo que le indique en cada caso la Constitucin y las Leyes, principios consagrados en

la Constitucin Poltica de Colombia en los artculos 6, 121, 122 y 123 inciso 2 . No cabe duda, que el gobernante, no puede ejercer o actuar poder alguno, sino conforme a la Constitucin, Ley o Reglamento. Que todas sus competencias estn previstas en dichos estatutos. El profesor Jos Roberto Dromi ensea: "El poder poltico, atributo inseparable de la realidad estatal, se somete en su dinmica a la normatividad jurdica que fija las reglas de "su actuacin". Seala el devenir de su ejercicio, los sujetos y rganos del poder (elemento subjetivo), las funciones del poder (elemento objetivo), el proceso del poder (elemento formal), el fin del poder (elemento final) y el control del poder. Responde, as, a los interrogantes quin, cmo y para qu de su ejercicio y la verificacin y evaluacin de l en la etapa de control".

Cuando decimos que la administracin debe someterse a la legalidad, no nos referimos exclusivamente a la Ley formal, sino a todo el orden jurdico y especialmente a la Constitucin, teniendo en cuenta que al aplicar las normas jurdicas se debe atender a los principios de jerarqua y competencia. Lo anterior, porque todas las normas no estn aisladas sino que conforman un todo armnico, lo que se denomina un sistema normativo.

EL MECANISMO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN COMO TCNICA DE ATRIBUCIN LEGAL DE POTESTADES: El principio de legalidad de la administracin, se expresa en un mecanismo tcnico preciso: La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, habilita a la administracin para su accin confirindole al efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin

una atribucin legal previa de potestades la administracin no puede actuar, simplemente.

La potestad procede directamente del ordenamiento jurdico, no recae sobre ningn objeto especfico y determinado, sino que tiene un carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas o direcciones

genricas. Consiste en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, de donde eventualmente pueden surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurdicas particulares. A la potestad no corresponde ningn deber, positivo o negativo, sino una simple sujecin o sometimiento de otros sujetos, a soportar sobre su esfera jurdica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujecin puede ser para esos sujetos ventajosa (si derivan del ejercicio de ella un beneficio) o desventajosa (si surge para ellos un gravamen) o indiferente (si no llega a afectar su esfera jurdica), pero en ningn caso implica un deber o una obligacin, los cuales podrn surgir eventualmente de la relacin jurdica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma.

La legalidad define y atribuye, con normalidad, potestades a la Administracin. La accin administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que crear, modificar, extinguir, proteger o ejercitar relaciones jurdicas concretas. Las potestades administrativas deben ejercitarse en funcin del inters pblico, que no es el inters propio del aparato administrativo, sino el inters de la comunidad.

Si la administracin pretende iniciar una actuacin concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad existente, habr de

comenzar por promover una modificacin de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitacin que hasta ese momento faltaba.

POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES: La atribucin expresa y especfica de las potestades administrativas por la legalidad puede realizarse de diferentes formas: La ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo tambin definida en todos sus trminos y consecuencias (por ejemplo: jubilacin por edad de los funcionarios, ingreso y ascenso en la carrera administrativa, liquidacin de un impuesto); o bien, por el contrario, definiendo la ley, porque no puede dejar de hacerlo, algunas de las condiciones del ejercicio de dicha potestad, remite a la estimacin subjetiva de la Administracin el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integracin ltima del supuesto de hecho (por ejemplo la construccin de una obra pblica), bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los lmites legales, de la decisin aplicable (por ejemplo determinacin del contenido de la norma reglamentaria) o bien de ambos elementos.

La distincin de esas dos formas de atribucin legal de las potestades administrativas corresponde al par de conceptos: potestad reglada - potestad discrecional.

El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administracin a la constatacin del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado tambin en

forma completa. Hay aqu un proceso de aplicacin de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno. La decisin en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto de hecho y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administracin, sino que ha de limitarse a lo que la propia ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo. Podramos decir que aqu la administracin obra de una manera automtica, si no fuera porque el proceso aplicativo de la ley, por completas que sean las

previsiones de sta, rara vez permite utilizar con propiedad ese concepto, ante la necesidad de procesos interpretativos que incluyen necesariamente valoraciones, si bien stas no sean desde luego apreciaciones subjetivas. En el ejercicio de las potestades regladas puede existir campo a la valoracin, pues el operador jurdico deber verificar la existencia del supuesto de hecho, verificar la existencia de la norma jurdica aplicable, interpretarla, observar que dicho supuesto de hecho est previsto en la norma jurdica escogida y luego emitir la decisin, que no puede ser otra distinta a la prevista en la norma jurdica. Todo este proceso de formacin de la voluntad administrativa debe ser objetivo.

En cambio, en el ejercicio de las potestades discrecionales hay un elemento sustancialmente diferente: la inclusin en el proceso aplicativo de la ley de una estimacin subjetiva de la propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. La ley deliberadamente dej a la Administracin la posibilidad de escoger entre dos o ms decisiones, igualmente legales, de tal suerte que la Administracin hace la escogencia libremente (dentro de los lmites del orden jurdico), analizando para ello la oportunidad o la conveniencia de la decisin (aspecto que comporta un elemento subjetivo). El ejercicio de una potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas, o en otros trminos, permite optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.

Debe tenerse presente, que esta estimacin subjetiva no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto poder originario de la Administracin, anterior o marginal al Derecho; es, por lo contrario, una estimacin cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administracin justamente con ese carcter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretenda la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimacin administrativa. No hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente slo en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.

La existencia de una medida en las potestades discrecionales es de vital importancia y tambin que la remisin de la ley al juicio subjetivo de la Administracin no puede ser ms que parcial y no total. La libertad de apreciacin por la Administracin, slo puede referirse a algunos elementos de la potestad y no a todos.

Puede decirse que son cuatro por lo menos los elementos reglados por la ley en toda potestad discrecional y que no pueden dejar de serlo: la existencia misma de la potestad discrecional, su extensin (que nunca puede ser absoluta), la competencia para actuarla (referida a un ente y dentro de ste a un rgano determinado y no a cualquiera) y, por ltimo, el fin, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtencin de una finalidad especfica, la cual estar normalmente implcita y se referir a un sector concreto de las necesidades

generales, pero que en cualquier caso tendr que ser necesariamente una finalidad pblica. Adems de estos cuatro elementos preceptivamente reglados puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasin de ejercicio de la potestad o forma (procedimiento) de ejercicio por ejemplo. As, toda potestad discrecional esta compuesta por elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciacin subjetiva de la Administracin.

La existencia de las potestades discrecionales es una exigencia indeclinable de todo gobierno humano: ste no puede ser reducido al papel de simple ejecutor automtico de normas. Es ilusorio pretender agotar en cualquier momento el mbito completo de la discrecionalidad. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, estimando la oportunidad o la conveniencia de las decisiones en el ejercicio del poder pblico es ineludible. Sustancialmente, eso es la poltica, la cual no puede desplazarse del gobierno de la comunidad. Hay por ello potestades que en s mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte discrecionales, por su propia naturaleza; as, la potestad reglamentaria, o la potestad organizativa, o las potestades directivas de la economa o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas. Todo esto no es mecanizable en frmulas fijas y regladas.

La existencia de las potestades discrecionales constituye un desafo para la justicia, porque cmo controlar la regularidad y la objetividad de las apreciaciones subjetivas de la Administracin, cmo evitar que invocando esa libertad estimativa se agravie en el caso concreto la equidad, cmo impedir que la libertad de apreciacin no termine en arbitrariedad pura y simple?. La solucin ms sencilla es la inmunidad jurisdiccional de los actos discrecionales, pero hoy da, es ms necesario un control judicial que evite la arbitrariedad, sin perjuicio, naturalmente, de respetar la legtima libertad de decisin.

Debemos tener en cuenta que no podemos hablar de discrecionalidad cuando la ley consagre conceptos indeterminados, como por ejemplo: la buena fe, el justo precio, falta al respeto. La ley no puede determinar con exactitud los lmites de esos conceptos, porque ellos no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicacin. Es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es, o la conducta es irrespetuosa o no. Esto es esencial en el concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso (por ejemplo: no sera justo que se calificara una misma conducta alternativamente como respetuosa o irrespetuosa y en una oportunidad se sancionara al funcionario y en otra no, pues ante la misma conducta, slo una nica solucin ser justa, con exclusin de toda otra).

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos (de oportunidad, conveniencia, econmicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin de conceptos jurdicos

indeterminados es una caso de aplicacin de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categora legal unas circunstancias reales determinadas.

Control de la potestad discrecional: Como en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificar de ninguna manera una inmunidad jurisdiccional, el control judicial es posible. La discrecionalidad, como potestad atribuida como tal por el ordenamiento jurdico, slo puede producirse legtimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribucin.

Como ya dijimos anteriormente, uno de esos elementos reglados es la finalidad para la cual se otorga la potestad a la administracin, pues toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin, determinado siempre, expresa o tcitamente, por la norma que atribuye la potestad para actuar. Si la autoridad u rgano de la Administracin se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de la competencia, el acto o la decisin que adopten en consideracin a un fin distinto deja de ser legtimo y debe ser anulado. Se observa en la actuacin administrativa una desviacin de poder que vicia el acto producido. El vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad, pues sta puede desdoblarse en una legalidad formal y una legalidad teleolgica, como dos aspectos de un mismo concepto.

Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fctico de la norma de cuya aplicacin se trata. Este hecho ha de ser una realidad y no queda al arbitrio de la Administracin discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar si algo ha ocurrido o no. Por ello, siempre habr un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisin y a travs de l, del correcto uso de los poderes discrecionales de la Administracin, que, cualquiera que sea su efectivo alcance, slo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales poderes.

Los

derechos

y garantas

constitucionales

fundamentales,

los

principios

constitucionales y los principios generales del derecho ofrecen una posibilidad de control de la discrecionalidad (debe observar por ejemplo, la igualdad, la equidad). Pero no se pretende que con ello, el juez sustituya la apreciacin subjetiva de la Administracin por la suya propia, sino que al enjuiciar la decisin encuentre una explicacin objetiva en que se exprese un principio general.

PRESUNCIN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

Una consencuencia del principio de legalidad es la presuncin de legalidad de los actos administrativos. El acto administrativo se presume vlido mientras su posible anulacin no haya sido declarada por autoridad competente. Los actos administrativos tienen a su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio. Es la suposicin de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armona con el ordenamiento jurdico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presuncin de que son legales, es decir se los presume vlidos y que respetan las normas que regulan su produccin.

La presuncin de legalidad, de acuerdo con la doctrina del derecho administrativo, es la cualidad de lo que es conforme a la ley. Entendida la ley, en sentido amplio, el de "Derecho".

La presuncin de legalidad que se predica de los actos administrativos es de carcter relativa, es decir admite prueba en contrario. El interesado puede demostrar que el acto viola el orden jurdico.

El artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que "salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin en lo contencioso administrativo".

No obstante lo anterior, existe exclusin del principio de legalidad de los actos administrativos manifiestamente contrarios a la constitucin. Es un principio constitucional consagrado en el artculo 4 de la Carta Poltica Colombiana de 1991: "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.

2.

PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DEL INTERS GENERAL

El concepto de Estado de Derecho implica que en el ejercicio de la funcin administrativa, como presupuesto bsico, se respete el principio de la prevalencia del inters general. Su incorporacin al ordenamiento jurdico se justifica histricamente ante la institucionalizacin del poder y el surgimiento del Estado de derecho, en donde el ejercicio del poder poltico no corresponde a justificaciones de carcter personalista, sino a presupuestos de voluntad general, que considera como prevalentes los asuntos de la comunidad frente a los especficos de cada

individuo, respetando de todas maneras, el inters particular; ste no desaparece sino que cuando entre en conflicto con el inters general, debe ceder el espacio suficiente para que el primero sea prevalente en procura de la estabilidad del sistema. Este principio se vincula directamente con las finalidades estatales, y debe acudir a todos aquellos otros niveles del ordenamiento normativo que permitan materializar su alcance, en la medida en que su postulacin constitucional eventualmente lo torna en un concepto abierto e indeterminado. Ahora, en el derecho colombiano, le corresponde eventualmente a la administracin calificar ese inters general pues son muchos los casos en que acta

directamente en desarrollo del texto constitucional sin necesidad de la intermediacin del legislador. El artculo 123 constitucional, frente a los servidores pblicos, consagra que el ejercicio de sus funciones implica responsabilidades directas para con la comunidad: "...los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad...". Especficamente para quienes ejercen la funcin administrativa, el artculo 209 constitucional advierte: "...la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales..." y, quienes tengan autoridad administrativa "...deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado...".

3.

Principio de Responsabilidad:

Como consecuencia del sometimiento de la Administracin al Derecho, surge el principio de Responsabilidad, pues de nada sirve consagrar como obligacin de los gobernantes o entes estatales circunscribir su actuacin en el marco del orden jurdico, si su transgresin no lleva aparejada alguna consecuencia jurdica.

Por ello, el artculo 6 de nuestra Constitucin Poltica prescribe: Principio de Responsabilidad jurdica. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

Esta norma tiene una doble lectura:

Por un lado, es la consagracin del principio de legalidad que rige a la Administracin Pblica (diferente al de los particulares), pues de all se puede desprender que los servidores pblicos deben acatar en forma estricta la Constitucin y la Ley, pero no slo deben, en sus actuaciones, someterse a ellas, sino que no pueden omitir sus mandatos, ni pueden realizar algo diferente a lo que previamente les ha sido encomendado por el orden jurdico. El principio para los particulares es la libertad frente a todo lo que no est prohibido por la Constitucin y la Ley, pero para los servidores pblicos el principio de legalidad les impide hacer lo que no est permitido por la ley, en otras palabras, sus actuaciones tienen que encontrar justificacin en una norma jurdica previa.

Por otro lado, la disposicin Constitucional introduce al orden jurdico el principio de responsabilidad, exigiendo a los servidores pblicos acatar la Constitucin y la Ley, no omitir las obligaciones que le son impuestas ni ir ms all de lo previsto en la Constitucin y en la Ley en el ejercicio de sus funciones so pena de declararse la responsabilidad jurdica, lo cual significa atribuir una consecuencia jurdica que la Constitucin deja librada a la definicin del legislador. En efecto, el artculo 124 de la Constitucin dice: La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva.

Es bueno anotar que el principio de responsabilidad en estos trminos se extiende a los particulares que por razn de la Constitucin o la Ley ejerzan funciones pblicas. Como el Estado de Derecho implica el ejercicio del poder institucionalizado, debe consagrar necesariamente la responsabilidad de los organismos pblicos y de las personas a ellos vinculadas de manera general frente al ordenamiento jurdico, y de manera personal cuando hubiesen desbordado los parmetros definidos para el ejercicio de sus funciones. Las consecuencias jurdicas las consagra la ley de acuerdo con la naturaleza de la violacin al principio de legalidad y su efecto en el orden jurdico o en los derechos y garantas de los ciudadanos. Por ello, esta responsabilidad puede conducir a las condenas patrimoniales a cargo de los organismos pblicos y las personas a ellas vinculadas si se generasen daos de carcter antijurdico que hicieren necesario restablecer sus derechos o indemnizar a los asociados. Pero, como se dijo sta no es la nica consecuencia jurdica que acarrea la vulneracin del principio de legalidad. El rgimen de responsabilidad se encuentra desarrollado por el legislador en diferentes disposiciones de carcter normativo: Cdigo nico Disciplinario, Cdigo Penal, Cdigo Civil, Ley 42 de 1993, Cdigo Contencioso Administrativo, Estatuto Contractual de la Nacin -Ley 80 de 1993, entre otros. En materia disciplinaria, las normas atinentes a la responsabilidad de los servidores pblicos se encuentran en la Ley 734 de 2002. Ahora bien, complementario de este planteamiento de responsabilidad personal, el legislador ha desarrollado otro tipo de responsabilidades como son las establecidas en el Cdigo Penal cuando en el ejercicio de funciones administrativas se tipifiquen algunas de las conductas valoradas como hechos punibles; igualmente la responsabilidad fiscal de la que habla la Ley 42 de 1993, cuando en el cumplimiento de sus deberes el servidor pblico por su accin u omisin hubiere

causado

detrimento

patrimonial

al

Estado.

Tambin

se

consagra

la

responsabilidad patrimonial que puede desprenderse para el servidor pblico con ocasin de los hechos punibles o de manera conexa con la responsabilidad patrimonial del Estado cuando los daos que judicialmente le sean imputables al mismo hubieren sido el producto de la "conducta dolosa o gravemente culpable de un agente suyo..." (artculo 90 Constitucin Poltica). El Cdigo Contencioso Administrativo desarrolla en sus artculos 77 y 78 esta modalidad de responsabilidad personal patrimonial de los servidores pblicos. Precisamente en esta ltima disposicin se indica que "...los perjudicados podrn demandar ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo segn las reglas generales a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondr que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetir contra el funcionario por lo que correspondiere...". Ahora, igualmente se consagra la Responsabilidad del Estado y en este sentido el artculo 90 constitucional, en su inciso 1, establece que "...El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas...". Como puede observarse para que exista materialmente el concepto de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, se requiere de la presencia articulada de tres claros elementos: la accin u omisin de unas autoridades, un dao o daos de carcter antijurdico y una inevitable relacin de causalidad entre la accin u omisin de las autoridades pblicas y los daos antijurdicos que generan obligaciones de carcter patrimonial para el Estado. El elemento conceptual, que por mandato constitucional configura la existencia del dao y como consecuencia el de la indemnizacin de perjuicios, es el denominado dao antijurdico, el cual la Jurisprudencia colombiana acudiendo a la doctrina

extranjera, en especial la espaola, entiende como aquel que la vctima no tiene el deber jurdico de soportar. En resumen, la responsabilidad que puede predicarse como consecuencia de la vulneracin del principio de legalidad, puede deducirse tanto a los servidores pblicos como a las entidades pblicas y al propio Estado como persona jurdica pblica que es. Frente a los servidores pblicos existen diversos tipos de responsabilidad: Poltica, Penal, Disciplinaria, Fiscal y Patrimonial, consagradas por diferentes disposiciones legales. Frente al Estado y sus Entidades, la responsabilidad es de carcter patrimonial.

Debe tenerse en cuenta que

la responsabilidad patrimonial del Estado,

histricamente no siempre ha sido considerada ni se han mantenido los mismos presupuestos jurdicos para deducirla.

Al principio se neg la posibilidad de aplicar a la Administracin el principio general segn el cual aquel que causa injustamente un dao a otro est obligado a repararlo. La irresponsabilidad de la potestad pblica apareca, en la primera mitad del siglo XIX como una consecuencia de la soberana. La primera solucin a la necesidad de acatar el principio de legalidad, se vio en la consagracin de responsabilidad personal de los funcionarios pblicos. En el siglo XIX, el derecho francs corrige el principio de la irresponsabilidad de la potestad pblica al admitir la posibilidad de responsabilidad personal de los funcionarios, por los hechos relativos a sus funciones, ante las jurisdicciones civiles Si bien se admita la irresponsabilidad del Estado como principio, la responsabilidad se consagraba para algunos casos, frente a los llamados actos de gestin que no comprometan la soberana del Estado. Y cuando esta se

consagr buscaba sus fundamentos en normas del Derecho Civil (artculos 1382 y ss del Cdigo Civil Francs). Ahora, en el clebre Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos Francs se consagr el principio de responsabilidad as: La responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el servicio pblico , no es ni general, ni absoluta; tiene sus reglas especiales . Esta sentencia aunque restrictiva, consagraba la responsabilidad de la potestad pblica, independientemente de todo texto y afirma el principio de la competencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa para las acciones de responsabilidad dirigidas contra el Estado, regida por reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.

A partir de all, el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado ha evolucionado y en nuestro derecho la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha acuado diferentes sistemas de responsabilidad como son: Responsabilidad por falta o falla en el servicio, responsabilidad por falta o falla en el servicio presunta y responsabilidad sin falta (dao especial o riesgo excepcional) que han sido recogidos en la consagracin de la responsabilidad del Estado por el dao antijurdico que hace el artculo 90 de la Constitucin Poltica. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Los elementos de la responsabilidad administrativa son: Actuacin de la Administracin, dao o perjuicio y relacin causal directa entre la actuacin y el perjuicio. Actuacin de la Administracin.

Necesariamente, debe existir una actuacin de la Administracin y como sabemos esta actividad se manifiesta por medio de actos administrativos, hechos, operaciones y omisiones administrativas. Dicha actuacin debe ser antijurdica, irregular, anormal, anmala, por cuanto las actuaciones jurdicas, regulares, normales, en principio no producen dao o perjuicio. Esa actuacin antijurdica, irregular, anormal, anmala, se manifiesta en lo que se ha llamado Culpa, falta o falla del servicio o Culpa de la Administracin, la cual aparece, cuando el servicio pblico no ha funcionado, ha funcionado mal o ha funcionado tardamente. La responsabilidad administrativa, es por regla general, responsabilidad por culpa y excepcionalmente es responsabilidad sin culpa, objetiva o por riesgo. Es necesario aclarar, que la culpa, falta o falla del servicio, es una falla de la Administracin, por lo tanto ser una falla annima, funcional u orgnica. No se le atribuye a un individuo, sino a la Administracin. Dao o perjuicio. El dao o perjuicio, debe caracterizarse, por lo siguiente: 1) Ser cierto o real, determinado o determinable, o sea, que se haya menoscabado un derecho del administrado, incluyendo daos presentes, actuales y los futuros ciertos, no los eventuales que corresponden a una simple expectativa. 2) Ser especial, particular, de la persona perjudicada, que no afecte a toda la comunidad. 3) Ser anormal, irregular, anmalo, es decir, que no puede ser un dao normal, regular, que no son reprochables, ni resarcibles, ni indemnizables. 4) Debe referirse a una situacin jurdicamente protegida. 5) Ser directo, se excluye el dao indirecto. 6) Debe ser imputable al servicio pblico, al Estado, es necesario que ste lo haya causado.

Los daos o perjuicios, pueden ser materiales, morales y fisiolgicos y se estiman los actuales, ciertos y futuros no eventuales. Los perjuicios materiales, son aquellos que se relacionan con las lesiones pecuniarias causadas al patrimonio, cuyos valores se actualizan, distinguindose dos perodos: 1) La indemnizacin debida, consolidada o causada, contada desde la fecha del hecho daoso hasta la fecha del fallo que declara la responsabilidad administrativa, y ,

2) La indemnizacin futura, computada desde la fecha de la sentencia declarativa hasta cuando se llegue a la fecha probable de la muerte de la vctima, segn tablas oficialmente aprobadas de mortalidad o hasta cuando se llegue a la mayora de edad, en caso de perjuicios causados a menores de edad. El dao material en su modalidad de dao emergente y lucro cesante, impone una reparacin de la lesin pecuniaria causada al patrimonio. Los perjuicios morales, se reflejan en las angustias, las depresiones y el dolor fsico, que causa el hecho lesivo, que se fijan en el valor de determinado nmero de salarios mnimos legales mensuales. El perjuicio moral es el dolor o sufrimiento de quien padece un dao. Los perjuicios morales subjetivos, buscan darle a la vctima la posibilidad de remediar en parte no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento determinado pueda sufrir la vctima. Los perjuicios fisiolgicos, son aquellos que disminuyen el goce de vivir, que hacen agradable la existencia, aunque no producen rendimiento patrimonial. Son llamados tambin perjuicios a la vida de relacin, disminuyen los placeres de la vida, las

actividades placenteras, disminuyen el goce de vivir. Es la supresin de ciertas actividades vitales. El perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, exige que se repare la prdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial hacen agradable la existencia. Relacin directa causal. Debe existir necesariamente, una relacin directa de causalidad, relacin causaefecto, en la cual la actuacin administrativa es la causa que produce como efecto el dao o el perjuicio. Esta relacin de causa-efecto, se rompe en los casos en los cuales, no se puede deducir responsabilidad de la Administracin, como sucede con los eximentes de la responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la vctima; tambin se exonera, cuando el dao ha sido causado por el agente en actos fuera del servicio o desprovistos de conexin con el mismo y cuando la causa del dao, es la falta personal del agente, como cuando acta por motivos pasionales. CLASES DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio. Se presenta cuando una persona pblica, no ha actuado cuando deba hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardamente. Hay falla del servicio pblico, cuando el servicio no ha funcionado o cuando ha funcionado mal o cuando ha funcionado demasiado tarde. La falla de la Administracin, se presenta por omisin, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio.

La responsabilidad de la Administracin se basa en la culpa, pero no es una culpa subjetiva, de una persona natural, sino que es una culpa annima, funcional u orgnica. La culpa del Derecho comn, localizada en un agente infractor segn las tesis de la responsabilidad directa, se radica en el Estado, configurndose la llamada culpa de la Administracin. El fundamento de la misma es constitucional, se basa en los Artculos 2o., 4, 5, 6, 7o y 8, que consagran los principios fundamentales; los Artculos 11 a 41, que establecen los derechos fundamentales; los Artculos 42 a 77, que prescriben los derechos sociales, econmicos y culturales y los Artculos 78 a 82, que preceptan los derechos colectivos y del ambiente. Adems, tiene un soporte legal, que se halla en el Cdigo Contencioso Administrativo. (Artculos 82 y 128 C. C. A.). La Constitucin Poltica establece el principio general de la responsabilidad estatal en el artculo 90. No es necesario, demostrar la accin u omisin de determinado agente o funcionario, es suficiente la falla funcional, orgnica o annima; es el servicio pblico en su conjunto, el que ha funcionado mal. Es una responsabilidad directa de la persona pblica. Se relaciona a la prestacin inadecuada, errnea o irregular de los servicios pblicos. No es responsabilidad objetiva, puesto que se estructura en la culpa de la Administracin. El Rgimen de Responsabilidad por falta o falla en el servicio es el rgimen comn de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica y es una

responsabilidad con un rgimen de derecho pblico, aplicada por una jurisdiccin especializada. Al actor, le incumbe probar, no slo la falta o falla del servicio, sino la existencia del dao y la relacin de causalidad entre aquella y este, sin la cual, demostrada la falta o falla del servicio, no hay lugar a indemnizacin. Pueden presentarse casos de concausalidad, entre la falla y la culpa de la vctima, entre la falla y el hecho de un tercero y entre la falla y la fuerza mayor o el caso fortuito, en los cuales la responsabilidad del Estado, se limitar proporcionalmente al reconocimiento de la falta o falla como causa eficiente del perjuicio sufrido, dndose la figura de la "compensacin de culpas" o reparticin de

responsabilidades, por la pluralidad de faltas. La Administracin, se descarga por el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero, pero en s lo que acredita la Administracin, es que no hay relacin causal entre la falta del servicio y el dao causado. Responsabilidad por falla del servicio presunta. Se presenta principal y especialmente, en los eventos en que los perjuicios, se causaron por actividades consideradas peligrosas, como el manejo de explosivos o armas de fuego o por la manipulacin de cosas que tengan esta calificacin, como la conduccin de vehculos, la extensin de redes de energa, los gaseoductos, las armas de dotacin oficial, etc. Aunque la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado al considerar casos de daos por actividades peligrosas como responsabilidad sin falta. En estos casos, el demandante slo debe acreditar haber sufrido un dao indemnizable y la existencia de la relacin de causalidad del hecho causante con el dao.

La entidad demandada, puede exonerarse de responsabilidad, probando que, aunque el perjuicio, fue causado por un hecho o acto de ella, la Administracin obr prudentemente, diligentemente, que su actuacin no fue omisiva, imprudente o negligente. La Administracin, debe probar la ausencia de la falla del servicio, por cuanto su actuacin fue positiva. En este tipo de responsabilidad, la Administracin se exonera, probando la causa extraa como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero exclusivo y determinante y no es eximente de esa responsabilidad, el caso fortuito, porque en este caso, se probara la ausencia de culpa y como aqu, se da una culpa presunta, probar su ausencia, no libera la responsabilidad del Estado. Es un rgimen intermedio entre los casos de responsabilidad administrativa por falla del servicio y los casos de responsabilidad objetiva. Existen varios ejemplos de esta responsabilidad por falta del servicio presunta: Conscriptos y detenidos, daos con vehculo automotor y dao con arma de fuego.

Responsabilidad objetiva o sin falta o sin culpa.

Se fundamenta en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas. En muchas ocasiones la actividad lcita del Estado y a veces obligatoria para la proteccin de sus intereses y los de la comunidad, rompe el equilibrio que debe existir entre las cargas exigibles a todos los integrantes de la comunidad, dando lugar a la necesidad de una indemnizacin para restablecerlo. En esta clase de responsabilidad, no entra en juego la falla del servicio, pero si tiene como elementos, un hecho y un perjuicio causado por la autoridad pblica. En estos

casos, la Administracin se exonera, demostrando la fuerza mayor o el hecho de la vctima, la culpa de un tercero o la existencia de un reparto igual de las cargas pblicas, que no rompe el principio de la igualdad de los ciudadanos, mas no as el caso fortuito (porque en materia administrativa el caso fortuito es considerado como causa desconocida). Las aplicaciones de esta responsabilidad objetiva, por actuaciones no culpables o sin falta, son: Responsabilidad por dao especial; responsabilidad por expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra; responsabilidad por el riesgo excepcional y responsabilidad por obras pblicas. Responsabilidad por dao especial. Es una especial manifestacin de responsabilidad sin culpa. La administracin responde por daos causados por una actividad lcita, legtima, normal, regular, pero estos daos son especiales, por cuanto con ellos se rompe el principio de Derecho Pblico de la equidad o de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas, que es un desarrollo del principio de Derecho de la IGUALDAD ANTE LA LEY y el cual expresa que un administrado debe soportar las cargas que soportan los dems y no puede reclamar por ello al Estado, pero si en un momento dado, soporta individual, personalmente una carga considerable, superior, anormal y excepcional, ello constituye un dao especial que el Estado debe indemnizar. La carga excepcional que soporta un ciudadano, es en provecho o beneficio de las dems personas integrantes del grupo social. El Estado satisface esa desigualdad, a fin de restablecer el equilibrio entre todos los ciudadanos. Ejemplo de esta responsabilidad, es aquella sobre daos causados a personas inocentes durante la represin de desrdenes pblicos.

Responsabilidad por expropiacin y ocupacin temporal de inmuebles en caso de guerra. Su fundamento es constitucional, porque en caso de guerra y slo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiacin podr ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnizacin. En el expresado caso, la propiedad inmueble slo podr ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos. El Estado ser siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por s o por medio de sus agentes. (Artculo 59 C. N.). Es una responsabilidad objetiva y concreta, cuyo sustento nico es el hecho de la ocupacin o de la expropiacin temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad. La intervencin del poder se presenta con base en autorizacin constitucional, pero se produce un dao especial, porque una persona particular, sufre patrimonialmente un menoscabo con ventaja para el Estado, el cual debe reparar dicho perjuicio, se reconoce el dao emergente; pero no se presenta la exoneracin del Estado.

El demandante slo debe probar la expropiacin o la ocupacin, para que el Estado deba indemnizarlo. Es una aplicacin especialsima del principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas. Responsabilidad por el riesgo excepcional.

Se presenta cuando el Estado, al adelantar una obra o prestar un servicio pblico, utiliza mecanismos, recursos, medios o procedimientos que ponen a las personas particulares o a sus bienes, en situacin de quedar amenazados por un riesgo de carcter excepcional y anormal, el cual por su gravedad, sobrepasa las cargas pblicas, que normalmente deben soportar o resistir los particulares, como contraprestacin de los beneficios logrados por la ejecucin de la obra o la prestacin de dicho servicio y en caso de que el perjuicio, se realizare por acaecimiento del riesgo, sin culpa de la vctima, ni de la propia administracin responsable, sta debe resarcir al perjudicado. Responsabilidad por obras pblicas o trabajos pblicos. Sucede cuando se causan daos a una propiedad particular o por la ocupacin temporal o permanente de ella, como consecuencia de un trabajo pblico, sobre inmuebles, de inters general o social y por cuenta de una persona pblica o directamente. Basta que el demandante demuestre su derecho de dominio sobre el bien y los daos causados, no se requiere comprobar la existencia de culpa, por ser una responsabilidad objetiva, pero si debe haber relacin de causalidad entre el dao ocasionado y el acto ejecutado. Se basa en el principio de que "quien en el ejercicio de una actividad de la cual deriva provecho o utilidad, causa un dao, est obligado a repararlo". No es necesario, que haya habido falta o irregularidad en el trabajo o defectos de la obra. 4. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA Y EL RESPETO A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES En el Constitucionalismo moderno existe una consagracin positiva de derechos fundamentales y se crea un sistema vinculatorio y obligatorio para las

administraciones de respeto permanente y prevalente de los derechos de los ciudadanos frente al ejercicio de las funciones administrativas. De tal suerte que cuando entren en conflicto los intereses del Estado con los derechos fundamentales de los ciudadanos debern prevalecer estos ltimos en la medida en que su preservacin constituye la finalidad primordial del ejercicio del poder pblico. Es ms, resultara absurdo pensar en la posibilidad de que el Estado tuviese unos intereses diferentes a los propios de los asociados, que son los intereses protegidos por los derechos fundamentales. Hoy da se habla de derechos de la primera, segunda y tercera generaciones, que agregan a los postulados individualistas derechos de contenido social e incluso derechos de amplia generalidad y prcticamente relacionados con la misma convivencia de la humanidad. La fuerza vinculante de la prevalencia y respeto de los derechos fundamentales no ata exclusivamente al Estado, sus organismos y servidores, sino que obliga por igual a todos y cada uno de los asociados. Genera obligaciones de carcter comunitario, que implican a su vez restricciones al mbito del ejercicio de los derechos particulares.

En este sentido se consagraron acciones para la defensa, proteccin y aplicacin de los derechos fundamentales, que junto con las que por mandato legal existen para ciertos asuntos administrativos, constituyen un marco amplio para la defensa de los intereses ciudadanos al igual que una forma de participacin directa en el control de la actividad pblica. Estas acciones persiguen diferentes fines, proceden contra diversos tipos de

actos y procuran a travs de sus desarrollos no solo la proteccin y defensa de los diferentes derechos y libertades reconocidos en la Constitucin, sino tambin determinados intereses de las personas que eventualmente pueden sumirse en conflicto.

Entre las acciones constitucionales para la proteccin y aplicacin de los derechos tenemos: Acciones populares. - Proteccin de derechos e intereses colectivos (art. 88 constitucional). Patrimonio. Espacio pblico. Seguridad. Salubridad pblica. Moral administrativa. Ambiente. Libre competencia econmica. - Ciudadana de inconstitucionalidad. - Integridad orden jurdico (art. 89 constitucional). - Cumplimiento de ley o de acto administrativo general (art. 87 constitucional). Acciones individuales o particulares. - Accin de tutela (art. 86 constitucional).

-Accin de cumplimiento de acto administrativo individual (art. 87 constitucional). -Acciones por daos a un nmero plural de personas (art. 88 constitucional). -Acciones de proteccin de derechos individuales (art. 89): -Acciones de proteccin de derechos de grupo o colectivos (art. 89 constitucional). - Habeas corpus (art. 30 constitucional).

5.

Principio de Separacin de Poderes.

Este principio se ha considerado una de las bases del Estado de Derecho que implica un control interno dentro de las esferas del poder, de tal suerte que exista un equilibrio en su ejercicio. Concebido como una garanta de libertad, para que el poder contenga al poder a travs del mutuo control e interaccin de los tres grandes rganos del Estado: El Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo y El Poder Judicial. Se habla de equilibrio que no es necesariamente de igualdad, donde las Constituciones establecen una jerarqua relativa entre los Poderes de tal forma que el Poder Ejecutivo est supeditado al Poder Legislativo (principio de legalidad), bajo el control del Poder Judicial en su ejercicio y de una forma especfica el Poder Legislativo est supeditado al Poder Judicial, por la facultad que tiene la Corte Constitucional de declara inexequibles las leyes contrarias a la Constitucin. Hoy da el concepto de divisin de poderes ha sido objeto de arduas crticas doctrinales, llegndose incluso a negarle importancia como principio bsico del Estado de derecho. Algunos tratadistas plantean la necesidad de su revisin, considerndola una etapa ya superada por el constitucionalismo moderno, no obstante lo consideramos importante, pero bajo la ptica del ejercicio de las funciones estatales, las cuales se encuentran en su ejercicio principal en cabeza de una estructura orgnica del Poder. En Colombia el principio de la divisin de poderes se encuentra consagrado en el artculo 113 constitucional en la modalidad de tridivisin del poder, aunque acepta la posibilidad de la existencia de otros rganos autnomos e independientes para que asuman funciones propias del Estado. Se trata de una tridivisin del poder ampliada, no rgida y que abre las posibilidades para que el Estado no se restrinja exclusivamente a las tradicionales ramas legislativa, ejecutiva y judicial, pudiendo hacer presencia funcional a travs de cualesquiera otros rganos pertenecientes o no a las divisiones clsicas. La norma en concreto indica lo siguiente: "...Son ramas del poder pblico, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el

cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines". As, encontramos los denominados rganos de control, los rganos y autoridades electorales, instituciones como el Banco de la Repblica y su junta directiva, las corporaciones autnomas regionales, la Corporacin Autnoma Regional del Ro Grande de la Magdalena y algunas otras que incluso, por va legal, pueden ser creadas o autorizadas dentro de la forma excepcional que indica el artculo 113 constitucional como rganos autnomos e independientes. Ejemplos adicionales los encontramos en la Comisin nacional de televisin e incluso en las Comisiones reguladoras creadas por la Ley 142 de 1994.

6.

PRINCIPIO DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD PBLICA

Como se anot, el Estado de derecho como principio opuesto a absolutismo y la tirana consagra como regla impulsora de su funcionamiento la de los "pesos y contrapesos" para el ejercicio del poder. La existencia de la divisin de poderes encuentra su explicacin en el carcter de medio de control para evitar la concentracin del poder. El control que es inherente a un Estado de Derecho puede ser orgnico o interorgnico. En el primer caso interno, tutelar, jerrquico, poltico y

administrativo; en el segundo caso horizontal, vertical y judicial. La Constitucin poltica, de manera general, instituye algunos rganos de control desde el punto de vista de la materia. De esta forma, en todos aquellos asuntos que tienen que ver con el manejo fiscal, financiero, de gestin y de resultados de

los entes pblicos o de quienes ejerzan funciones administrativas, se han creado por va constitucional las llamadas Contraloras en sus diferentes niveles: nacional, departamental, municipal y distrital. En materia disciplinaria y del cumplimiento de las funciones del Estado, la Constitucin desarrolla dentro del concepto de Ministerio pblico la institucin de la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y las personeras, estos ltimos, organismos especiales y suigeneris del rgimen jurdico colombiano. Internamente, la Administracin tiene un autocontrol a travs de la denominada va gubernativa y la revocatoria directa. Adems, toda la actividad administrativa del Estado tiene control jurdico de carcter judicial a travs de las acciones constitucionales (tutela, cumplimiento, habeas corpus entre otras) y las acciones contenciosas administrativas (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa, contractual, entre otras). Desde otra perspectiva, el constituyente incorpor al orden jurdico patrio,

diversas modalidades de control de carcter popular al ejercicio de los poderes pblicos, entre las que podemos mencionar el cabildo abierto, la revocatoria del mandato, y las veeduras populares.

B.

PRINCIPIOS DEL ESTADO DEMOCRTICO

De acuerdo con el prembulo de la Constitucin y sus artculos 1 y 3, el Estado colombiano se define como democrtico, participativo y pluralista en donde el poder o "...la soberana residen exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece...". De all que la democracia sea principio de interpretacin para el ejercicio del poder pblico. As que respecto de la administracin pblica, la democracia domina, no solo para la integracin de los rganos o autoridades superiores de la administracin, sino

tambin a su interior. Desde la vigencia de la Constitucin de 1991, el ejercicio autocrtico de la administracin pblica se encuentra altamente restringido, no slo por el ejercicio de los rganos de control, sino tambin por la consagracin de mecanismos de participacin ciudadana, con efectos directos en el ejercicio de funciones administrativas. 1. PRINCIPIO DE LA SOBERANA POPULAR

En el Estado de Derecho la soberana reside en el pueblo y no en el gobernante. La democracia es entendida como gobierno del pueblo, en donde los intrpretes de la voluntad estatal en los niveles decisivos, son el producto de la voluntad popular, que los ha escogido para estos fines. La Constitucin de 1991, consagra el principio de la soberana popular como fuente suprema de la totalidad del

poder, as sea por su ejercicio directo o indirecto por parte del pueblo. Y acenta el marco de obligaciones, responsabilidades y deberes que el ejercicio del poder comporta para los asociados. El pueblo, a partir la consagracin que hace el artculo 3 de la Constitucin es protagonista decisorio de los destinos estatales. En la Constitucin, la democracia popular puede ser ejercida de dos formas: de manera directa, cuando el pueblo por medio de los canales institucionales adopta las decisiones que le han sido encomendadas como sucede con los mecanismos de participacin consagrados en la Ley 134 de 1994, o ejercida indirectamente, cuando el pueblo acta a travs de representantes para la adopcin de sus decisiones, la denominada democracia delegada o representativa. En materia administrativa, este tipo de democracia es propia de las corporaciones administrativas territoriales como las asambleas, concejos y juntas administradoras locales. 2. Principio de Participacin.

El concepto de participacin es inherente al estado democrtico. Es uno de sus principales mecanismos para acercar a la realidad el principio de igualdad de los

asociados en el ejercicio del poder y constituye el principal medio de ampliacin de los instrumentos democrticos de cualquier sociedad. Es la solucin a la acumulacin de funciones en el ejecutivo, permitiendo que la esencia de la democracia se ample y que los ciudadanos intervengan en los asuntos administrativos, que es donde realmente se concentra el poder poltico. La Ley 134 de 1994 desarrolla los mecanismos de participacin diferentes del voto, establecidos en el artculo 103 constitucional, como formas de participacin ciudadana: la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular nacional, departamental, municipal, distrital y local; la revocatoria del mandato; el plebiscito, y el cabildo abierto. A los cuales se pueden agregar otras formas como la audiencia establecida en el Cdigo municipal, Ley 136 de 1994, artculo 77 para todos aquellos ciudadanos que deseen expresar sus opiniones ante los concejos municipales, y las denominadas veeduras ciudadanas desarrolladas en el artculo 100 de la Ley 134 de 1994.

3.

PRINCIPIO DE PLURALISMO

Es bsico para un Estado democrtico la convivencia en trminos de tolerancia y respeto de los distintos grupos sociales que hacen parte de la comunidad poltica. Por ello, nuestra Constitucin no solo en el prembulo sino tambin en distintos artculos hace nfasis en reconocer la diferencia para que prevalezca la igualdad material. As, el pluralismo puede verse consagrado en los artculos 1, al definir al Estado como democrtico, participativo y pluralista; en el 7 , al reconocer la diversidad tnica y cultural de la nacin; en el 8o, al establecer la obligacin para el Estado de proteger las riquezas culturales de la nacin; en el 10 , al establecer que el idioma castellano es el idioma oficial de Colombia y al admitir que las dems lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en el territorio nacional; en el 13, al establecer el principio de la igualdad y proscribir la discriminacin en razn del sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin,

opinin poltica o filosfica, condicin econmica, fsica o mental; y en el 246, al regular la jurisdiccin indgena para los asuntos propios de estas comunidades.

4.

PRINCIPIO DE LA INTEGRACIN POR LA VA ELECTORAL

En el derecho colombiano, el artculo 30 constitucional determina que el pueblo ejerce la soberana de manera indirecta por medio de sus representantes. De all que el constituyente procure la institucionalizacin de los partidos y movimientos polticos, creando un sistema en el cual vincula el voto a la existencia de estos (artculos 107 y ss constitucionales). Ahora, para garantizar el ejercicio del sufragio la Constitucin consagra una serie de funciones y organismos dedicados exclusivamente a su organizacin y ejercicio. Por ejemplo, en el artculo 258

constitucional, encontramos las reglas generales para el ejercicio del voto y las funciones del Consejo Nacional Electoral y de la Registradura Nacional del Estado Civil.

C.

PRINCIPIOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1.

PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD

La Solidaridad es un principio fundamental del Estado Social de Derecho y no slo se circunscribe a eventos de catstrofes, accidentes o emergencias, sino que es

exigible tambin ante situaciones estructurales de injusticia social en las cuales la accin del Estado depende de la contribucin directa o indirecta de los asociados.

2.

PRINCIPIO DEL ORDEN ECONMICO Y SOCIAL JUSTO

En el Estado Social es necesaria la intervencin estatal en los fenmenos econmicos, polticos, culturales y de otros gneros que puedan verse afectados. Si el Estado no interviene directamente debe crear las condiciones para que la misma sociedad sea la que lleve la iniciativa en ese equilibrio de convivencia que se espera y que nos conduce a un orden econmico y social justo.

D.

PRINCIPIOS DEL ESTADO UNITARIO

El artculo 1 constitucional seala que Colombia es una "...Repblica unitaria, descentralizada con autonoma en sus entidades descentralizadas...". Por su parte, el artculo 115 constitucional, complementando la idea unitarista ubica a los organismos propios de las entidades territoriales dentro del mbito de la rama ejecutiva nacional, al respecto seala que "...Las gobernaciones y las alcaldas [...] forman parte de la rama ejecutiva...". En esta misma lnea de ideas, el artculo 209 constitucional, ampla el marco de instrumentos sealados para la funcin administrativa del Estado al indicar que "...La funcin administrativa [...] se desarrolla [...] mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones...". Al mismo tiempo, al referirse en estricto sentido a la organizacin territorial, la Constitucin, en el artculo 287 de la Carta, reconoce a las entidades

territoriales dentro de los marcos de la Constitucin y la ley, autonoma para gobernarse por sus propias autoridades, ejercer las competencias que le correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las rentas nacionales.

No obstante, en nuestro derecho el principio unitarista se encuentra sujeto a precisas limitaciones y reglas de excepcin que hacen que no se configure como un sistema puro. El rgimen colombiano resulta ser de un unitarismo atemperado, en donde la centralizacin, como fenmeno de ejercicio del poder tpico del sistema, padece de precisas excepciones en beneficio de organismos

descentralizados. As, se ha acuado la frmula de la centralizacin poltica y la descentralizacin administrativa, en donde las grandes decisiones del Estado se conservan en los poderes centrales, y donde el nico de los poderes que se abre de manera descentralizada, con relativa autonoma, aunque sujeto tambin a fenmenos de desconcentracin y delegacin, es el administrativo.

II.

La ley.

La ley, en su carcter de norma dependiente, juega un papel importante en cuanto al cumplimiento de los preceptos superiores por los poderes pblicos. As, constituye fuente directa para ser aplicada a los casos concretos en busca de la realizacin de las finalidades pblicas por parte de la Administracin.

La ley es concebida en nuestro derecho como un acto de manifestacin o declaracin de voluntad de carcter general, emitida por un rgano facultado para el ejercicio de la funcin legislativa. Existe una regla general en materia legislativa

asignada al Congreso y una clara regla de excepcin que habilita eventualmente al Presidente de la Repblica para que ejercite la funcin legislativa. Fuera de dichos rganos, por el carcter Unitario del Estado es imposible hacer referencia a normas con fuerza de ley (salvo excepciones que la misma constitucin establezca). Las dems normas que puedan tener caractersticas similares a las de la ley emitidas por rganos o sujetos que no ejerzan la funcin legislativa no podemos calificarlas ms que de administrativas. El Congreso Colombiano obtiene competencia para proferir manifestaciones o declaraciones con fuerza de ley a partir de un sistema de competencias constitucionales expresadas en el artculo 150 constitucional y en otras normas que le entregan el desarrollo concreto de ciertas materias. De all, se habla en nuestro derecho que el Congreso tiene la clusula general de competencia legislativa. Pero el Congreso no puede desconocer el mbito de atribuciones constitucionales de otros rganos del Estado ni las restricciones que expresamente el constituyente le hubiere establecido.

ACTOS DEL CONGRESO CON FUERZA DE LEY: Leyes ordinarias: son todas aquellas leyes para las cuales el constituyente no ha establecido una calificacin especial o ha sealado un procedimiento especfico para su elaboracin y expedicin. Leyes excepcionales o especiales: surgen porque el constituyente ha querido resaltar y darle importancia al contenido de determinadas decisiones del Congreso, consagrando un tratamiento diferencial en cuanto a procedimientos de formacin o en el mbito de los efectos que producen en el ordenamiento jurdico. Entre ellas tenemos las llamadas Leyes Orgnicas, las Leyes Estatutarias, Leyes Generales y Leyes de Planes. La regulacin de las leyes orgnicas se encuentra en el artculo 151 de la Constitucin y se refiere a los siguientes asuntos: Reglamento del Congreso y de

cada una de las Cmaras; ordenamiento territorial; asignacin de competencias normativas a las entidades territoriales; normas sobre preparacin, aprobacin y ejecucin del Presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones; y normas sobre preparacin, aprobacin y ejecucin del Plan general de desarrollo. Desde el punto de vista del procedimiento, las leyes orgnicas requieren para su aprobacin de la mayora absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cmara. Una ley orgnica es de naturaleza jerrquica superior a las dems leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que estas deben ajustarse a lo que organiza aqulla. Las leyes estatutarias regulan las siguientes materias: los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; la administracin de justicia; la organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; el estatuto de la oposicin y funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; y los estados de excepcin. En cuanto al trmite, la ley estatutaria (artculo 153) requiere de aprobacin de una mayora absoluta de los miembros del Congreso, debe cursar en una sola legislatura y tiene consagrada una revisin previa, anterior a su sancin, por la Corte Constitucional. Las leyes generales se caracterizan por poseer la cualidad de regular de manera amplia una materia dndole espacio suficiente al gobierno nacional para efectos de los desarrollos normativos pertinentes de carcter igualmente general. Se

garantiza a favor del reglamento un mbito de regulacin, como quiera que la ley deber limitarse a aspectos generales que configuran el marco dentro del cual se dictaran los reglamentos llamados a desarrollar los objetivos y criterios trazados por el legislador. El artculo 150 numeral 19 establece las materias que son objeto de regulacin por leyes generales.

Las Leyes de Planes se refieren a las expedidas en virtud del artculo 341 de la Constitucin y que tienen prelacin sobre las dems leyes. Por medio de la ley del plan se adopta el PLAN NACIONAL DE INVERSIONES.

ACTOS DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY.

La funcin legislativa no es un atributo exclusivo del Congreso Nacional, por excepcin el Presidente de la Repblica puede ejercerla por medio de decretos ley o extraordinarios y decretos legislativos.

Decretos Ley o extraordinarios: El Congreso Nacional habilita al Presidente para el ejercicio de la funcin legislativa, de acuerdo con el artculo 150 numeral 10 de la Constitucin, revistindolo hasta por seis meses de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley. Igualmente, el Presidente puede dictar decretos ley o con fuerza de ley en desarrollo del artculo 341 inciso 3 de la Constitucin, cuando se trate de poner en vigencia el Plan Nacional de Inversiones Pblicas, si el Congreso no lo aprueba.

Decretos legislativos: son los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica cuando acude a las medidas excepcionales o estados de excepcin establecidos en la Constitucin en los casos de guerra exterior, conmocin interior y estado de emergencia.

III.

El Acto Administrativo.

El tercer nivel de los elementos del sistema normativo aplicables en el derecho administrativo corresponde al denominado Acto Administrativo. Pero si bien en la doctrina el asunto se trata referido al llamado Reglamento, en el derecho colombiano el reglamento no es ms que un acto administrativo de carcter general, que genera situaciones jurdicas tanto para la administracin como para el administrado. Como facultad normativa, el acto administrativo de carcter general no es desde el punto de vista de su fuente una manifestacin exclusiva del Presidente de la Repblica, sino que la Constitucin establece un sistema difuso de produccin normativa general o actos administrativos de efectos generales.

EL REGLAMENTO

Como advertimos, en el derecho colombiano el reglamento es un acto administrativo de carcter general, o sea aqul que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas generales o abstractas. Las situaciones jurdicas generales o abstractas son aquellas aplicables a un nmero indeterminado de personas y que tienen vocacin de permanencia en el tiempo (su vigencia termina por la expedicin de una norma de igual o superior jerarqua que lo deroga expresa o tcitamente). En cambio, un acto administrativo particular y concreto es aqul que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas particulares o concretas, o sea aquellas aplicables a una persona o un grupo de personas determinadas y el acto se agota una vez se cumplan las obligaciones o se ejerzan los derechos consagrados.

Durante mucho tiempo se vio en el Reglamento una "Ley en sentido material", aplicando en consecuencia a esta figura normativa toda la teora de la Ley, sin

ms que observar que no poda contradecir a las Leyes formales estrictamente tales.

Pero es obvio que las cualidades de la ley no pueden reconocerse al reglamento. Hay que tener en cuenta en la ley la incondicionalidad de su contenido, su calidad de ser una decisin poltica sobre el contenido del cometido estatal. Encierra una "iniciativa poltica" frente a dicho contenido. Tiene una jerarqua superior en el ordenamiento jurdico y debe estar sometida a la norma constitucional, de tal forma que no puede violarla. Pero la Constitucin no llega a determinar todos los contenidos de los cometidos estatales dejando al legislador libertad para disponer sobre ellos, con la limitacin de no violar los preceptos constitucionales. Ante la ausencia de regulacin constitucional, la ley puede libremente determinar los contenidos de los cometidos estatales, las tareas que va a emprender el Estado. La ley es la norma originaria por excelencia: dispone de s misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitucin) hacerlo todo.

Nada de esto es propio de las determinaciones reglamentarias, que ms bien se presentan como complementarias de las Leyes, como "ejecucin" (en un amplio sentido) de la Ley.

El Reglamento tiene de comn con la Ley, el ser una norma escrita con alcance general y abstracto, pero diferente en todo lo dems. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administracin

(aunque esta en ocasiones puede reglamentar directamente la Constitucin).

Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificacin, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas. Su sumisin a la ley o a la norma constitucional que reglamenta es absoluta, en varios sentidos: no se produce ms que en los mbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efectos los preceptos legales o contradecirlos y no puede suplir a la Ley all donde sta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido.

Se llama "potestad reglamentaria" al poder en virtud del cual la Administracin dicta Reglamentos; es quiz, su potestad ms intensa y grave, puesto que implica participar en la formacin del ordenamiento. De este modo la Administracin no es slo un sujeto de Derecho sometido como los dems a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y an el de los dems.

La existencia del poder reglamentario de la Administracin es algo evidente en el mundo actual, por encima de las diferencias constitucionales en los diversos sistemas. Fue, sin embargo, en su momento, una novedad que no se avena fcilmente con el principio de la divisin de poderes, que pareca imponer una concentracin del poder normativo en el legislativo y una limitacin de la Administracin a la pura ejecucin de las leyes.

La consolidacin definitiva de un poder reglamentario general de la Administracin se produce con el llamado "principio monrquico", que busc integrarse tras el fin

del Imperio napolenico en los esquemas democrticos alumbrados por la Revolucin.

Habra en el Estado un principio democrtico, pero a su lado, con su fuente de legitimidad propia, un principio monrquico; el pacto de los dos sera la Constitucin. Pues bien, cada uno de esos dos principios tendra capacidad de producir su propia norma: la ley, el principio democrtico; el Reglamento, el principio monrquico. El valor respectivo de ambas normas se calificaba asignando a la ley una supremaca. Los mbitos de aplicacin diferan: la ley se aplicara de manera preferente a las relaciones interprivadas, en tanto que el Reglamento tendra su campo ms especfico en las materias de Gobierno y Administracin. De este modo quedaba claro que el Reglamento era una fuente autnoma e independiente de produccin que no requera de habilitacin parlamentaria.

El origen francs de esta frmula ha consolidado un "sistema francs" en la materia, segn el cual el Ejecutivo dispone de un poder reglamentario general, no necesitado de habilitaciones legales especficas (sin que implique una

competencia normativa universal). El "sistema anglosajn", con mayor fidelidad al principio de divisin de poderes, parte del monopolio normativo del legislativo, sustentando el poder normativo del Ejecutivo en una tcnica de delegacin legislativa especfica que suple la inexistencia constitucional de un poder reglamentario general.

En nuestro ordenamiento jurdico, del anlisis del artculo 189 numeral 11 de la Constitucin, se colige que la facultad de expedir reglamentos de la ley, es una potestad propia del ejecutivo, atribuida por el Constituyente primario. Lo contrario

sera paralizar la administracin: frente a la solemnidad, lentitud e intermitencia del Congreso.

La actividad administrativa requiere

hacer fcil la aplicacin del precepto

legislativo segn las necesidades. No se trata de complementar la ley, facultad que no se le ha atribuido al Gobierno. Se trata de una normacin secundaria, de un poder aplicativo de las normas y no de un poder creador de las mismas.

Los reglamentos son ordenamientos tcnicos, con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de la ley. Necesariamente estn limitados y subordinados a la ley que reglamentan. Los reglamentos que tienen como fuente la Constitucin o la ley, deben ceirse estrictamente al sentido expreso de la ley. Y es explicable que as sea, pues en un Estado de Derecho, el gobernante slo puede hacer aquello que lo autoricen la Constitucin y la ley, segn lo dispone el artculo 6 de nuestra Carta Poltica.

Los reglamentos son ordenamientos de detalle que tienen por finalidad hacer fcil la ejecucin de la ley, pero teniendo como base el precepto expresado en la misma norma.

Los reglamentos de la ley no son necesarios, cuando el texto es claro y de fcil aplicacin, o bien cuando el legislador mismo por va de interpretacin indica la manera de aplicar la ley. El ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede sobrepasar el contenido de la ley, ni limitarse a su copia textual, lo cual hara inocuo el reglamento.

Para que el Reglamento se justifique, se deben tener en cuenta los siguientes criterios:

La necesidad: Cuando la ley necesita ser aplicada y se hace necesario expedir un reglamento que facilite su ejecucin, por ejemplo por el cambio de circunstancias econmicas, polticas y sociales.

La materia reglamentable: Del estudio del artculo 189 numeral 11, se observa que todas las leyes pueden ser objeto de reglamentacin, aunque el Consejo de Estado ha reiterado su jurisprudencia en el sentido comerciales, penales y procesales, cuya aplicacin que las leyes civiles, directa corresponde

preferentemente al rgano jurisdiccional, no dan lugar a reglamentacin, sino a la interpretacin por va jurisprudencial.

Por regla general, la potestad reglamentaria la tiene el Presidente de la Repblica por dos vas: o reglamentando directamente la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento conforme lo establece el artculo 189 numeral 11; o en los casos en que la Constitucin le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad reglamentaria est atribuida directamente por la Constitucin.

Excepcionalmente por mandato constitucional algunos otros organismos del Estado pueden dictar normas de carcter general en asuntos de su competencia. Ejemplos: Consejo Superior de la Judicatura (artculo 257 numeral 3), Consejo Nacional Electoral (artculo 265 numeral 9), el Banco de la Repblica (artculo 371 inciso segundo), la Contralora General de la Nacin (artculos 268 numerales 1 y

12 y artculo 272). Por va legal pueden detectarse algunos otros ejemplos en el derecho colombiano (comisiones de regulacin de servicios pblicos).

ACTOS

ORDINARIOS

DEL

EJECUTIVO;

RESOLUCIONES,

DECRETOS,

DIRECTIVAS, CIRCULARES ETC.

En el derecho colombiano y en especial frente al tema que tratamos de las fuentes del derecho administrativo, poco importa el nombre dado al acto del ejecutivo creador de situaciones jurdicas generales y abstractas, pues frente a estos contenidos se ubican en el ejercicio de la potestad normativa o reglamentaria.

Cuando actan las corporaciones administrativas, los actos administrativos toman nombres especficos: los concejos municipales con sus acuerdos, las asambleas departamentales, con ordenanzas y las juntas administradoras locales con sus resoluciones, pero todos revisten el carcter de actos generales y son tpico

ejemplo de la potestad reglamentaria de dichas entidades por mandato constitucional. Y como caracterstica adicional, las materias desarrolladas por las corporaciones pueden ser objeto de potestad reglamentaria por el respectivo alcalde o gobernador, es decir hay un doble proceso reglamentario sobre una misma materia.

BIBLIOGRAFA:

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Universidad Externado de Colombia.

Penagos, Gustavo. Derecho Administrativo. Parte General, Ediciones Librera del Profesional. Ayala Caldas, Jorge Enrique. Elementos de Derecho Administrativo. Ediciones Doctrina y Ley. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Biblioteca Jurdica Dike.