Facult de droit de lUniversit de Genve

Hypothque lgale des entrepreneurs et des artisans du point de vue du droit turc et du droit suisse

Prsent par: Evrim Kerman Directeur: M. le Prof. Sylvain Marchand

10 octobre 2012 Table des matires

Liste des abrviations...5

I. Crancier hypothcaire de la construction A. Introduction...6 B. La notion et les caractristiques.6 C. La dfinition de lart. 837 CCs et lart. 893 Cot....7 D. Le principe.....8 E. La modification du CCs du 11 dcembre 2009..10 F. Lentrepreneur gnral et le sous-traitant peuvent bnficier du droit linscription dune hypothque lgale...11 G. La dure de premption...13 H. La garantie adquate pour empcher linscription de lhypothque lgale....14 I. La constitution du crancier hypothcaire de la construction.15 II. La constitution du crancier hypothcaire de la construction
A. En gnral16

B. Procdure 1. Nature et caractristique du crancier hypothcaire.17 2. Inscription Dfinitive18 3. Inscription Provisoire19

C. Dlai de rclamation pour linscription...21

D. Rang du crancier hypothcaire 1. La notion et les caractristiques..23 2. La condition objective.24 3. La condition subjective25 E. Revendication de la priorit du crancier hypothcaire..26 F. Droit de privilge27 III. Evaluation du systme A. La notion et les caractristiques.29
B. La reconnaissance du montant du gage..30 C. Lhypothque

lgale

sur

limmobilier

et

le

patrimoine

administratif.31
D. Lhypothque lgale suit le transfert de la crance.32 E. Linscription dune hypothque lgale par les sous-traitants..33 F. Risque de paiement double...36

G. Moyens pour empcher le risque de paiement double 1. De lege lata.37 a) Promesse de garantie par lentrepreneur principal...39 b) Possibilit de payer directement au sous-traitant du Matre de louvrage..39 c) Charger un tiers fiable de la ralisation du paiement40 d) Consignation du prix du contrat40 2. De lege ferenda...41 a) Suppression de la demande de la constitution dune hypothque lgale au regard des sous-traitants.41 b) Droit du paiement direct du propritaire actuel de limmeuble au sous-traitant...41

c) Approbation de la propritaire actuelle de limmeuble pour linclusion au travail des sous-traitants au motif de la prcondition de demande de gage.42 d) Obligation de fournir une garantie lgale de lentrepreneur principal contre les paiements du propritaire actuel de limmeuble42

IV. Conclusion gnrale .43 Bibliographie..46

Liste des abrviations

AF al. art. ATF ch. cha. civ. CCs CCt COs COt etc JdT LP LPt p. p. ex. Prof. TF ORCt ORF

Arrt fdral Alina Article Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral Chiffre Chambre Civile Code civil suisse Code civil turc Code des obligations suisse Code des obligations turc et ctera Journal des Tribunaux Loi fdral du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1) Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite turque Page Par exemple Professeur Tribunal fdral Ordonnance sur le registre du commerce turc Ordonnance sur le registre foncier suisse

I. Crancier hypothcaire de la construction

A. Introduction

Ce travail consiste examiner lhypothque lgale qui donne un droit daction directe au sous-traitant contre le maitre de louvrage. Lhypothque lgale des artisans et des entrepreneurs est rgle dans le Code civil suisse (CCs) aux arts. 837 al. 1 ch. 3, al. 2 et 3, 839 841 et ainsi que dans le Code civil turc (CCt) aux arts. 807 et 893 al. 3.

B. La notion et les caractristiques

Pour protger les artisans et les entrepreneurs contre linsolvabilit du maitre douvrage, les lgislateurs - suisse et turc - ont institu une hypothque lgale, afin de garantir le droit la rmunration dcoulant du contrat dentreprise, et le paiement des honoraires. Il sagit donc dun droit rel limit, portant sur une chose immobilire et garantissant une crance.1 Brivement, le crancier hypothcaire peut faire raliser la chose en cas dinexcution de la dette.2 Une crance des entrepreneurs donne la possibilit de faire inscrire lhypothque lgale en leur faveur.

Lhypothque lgale, garantit la plus-value donne par les artisans et entrepreneurs l'immeuble par les travaux, matriaux fournis comme tout le gage
1

TEKINAY, S. : Menkul Mlkiyeti ve Snrl Ayn Haklar, stanbul 1994.p. 83. ; ERTAS, S. : Yeni Trk Medeni Kanunu Hkmlerine Gre Eya Hukuku, 7. Bask, Ankara 2006. p. 535.

STEINAUER P.-H., Les droits rels, TOME III, 3e d., Berne 2003, N. 2618. p.94

immobilier.3 La naissance d'une hypothque lgale est lie linscription au registre foncier,4 soit sous la forme dune inscription dclarative ou dune mention, soit sous celle dune inscription conservatoire, dont leffet est dempcher lextinction du droit aprs un certain dlai.5 Suite aux efforts conomiques et au travail des artisans et entrepreneurs, qui risquent toujours de subir linsolvabilit du maitre de louvrage, et afin de protger leurs situations, ces derniers ont le droit de rtention. La concurrence dans le secteur de la construction ne donne toujours pas lopportunit lentrepreneur, de demander tre pay davance par le maitre de louvrage, ni de sret lors de la procdure de soumission ou de la conclusion du contrat6. Lexistence dune crance de construction est obligatoire afin de constituer une hypothque lgale des artisans et des entrepreneurs. 7

C.

La dfinition de lart. 837 CCs et lart. 893 Cot

Lart. 837 al. 1 ch. 3 du CCs et lart. du COt 893 accordent aux artisans et entrepreneurs la possibilit de constituer une hypothque en garantie de leur honoraire
3

SAVIAUX N., La double garantie en matire dhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. in Droit de la construction 3/99, Institut droit de la construction, Universit de Fribourg, p. 92

4 5

ATF 53 II 467. DE HALLER, J-C.: Lhypothque lgale de lentrepreneur: des solutions nouvelles de vieux problmes? in : Rapport et Lichtenhahn, Basel 1982. communications/ Socit suisse des juristes, Helbing und

SAYMEN, H. / ELBIR, H. K. , Trk Eya Hukuku Dersleri, 2. Bask, stanbul 1983, p. 585; KPRL, B. / KANETI, S. , Snrl Ayn Haklar, 2. Bask, stanbul 1982 1983, p. 309.

DE HALLER J-C. p.227.

et, ainsi, le pouvoir de faire raliser leur profit limmeuble du matre de louvrage. Lart 837 al.1 ch.3 a la teneur suivante : Les artisans et entrepreneurs employs la construction ou la destruction de btiments ou dautres ouvrages, au montage dchafaudages, la scurisation dune excavation ou dautres travaux semblables, sur limmeuble pour lequel ils ont fourni des matriaux et du travail ou du travail seulement, que leur dbiteur soit le propritaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur limmeuble.

D. Le principe

Lhypothque lgale a pour but de garantir la rmunration de lentrepreneur pour les prestations (matriaux et travail ou travail seulement) fournies sur un immeuble.8 Lhypothque lgale bnficie aux personnes qui ont particip la construction, la destruction ou la rnovation dun immeuble, la prise de toutes les mesures utiles en vue de payer les artisans et entrepreneurs et leur garantie pour plusvalue donne limmeuble du propritaire. Le propritaire actuel doit supporter les consquences relatives de son immeuble grev dun droit de gage.9 Selon Saviaux et Steinauer, le propritaire actuel donne la garantie du paiement pour la plus-value apporte son ouvrage en le mettant en gage en faveur des artisans entrepreneurs, en vertu de lart. 837 al. 1 ch. 3 CCs. 10 En effet, le Tribunal fdral est davis que,11 les matriaux livrs fabriqus spcialement pour limmeuble, sont individuellement dtermins et/ou incorpors un ouvrage et peuvent bnficier de la protection de lhypothque lgale puisque les
8 9

Cour de cassation turque 15e cha. civ. du 16 juin.2005/6312/3626 CARRON, Blaise / FELLEY, M., Le nouveau droit de lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs : ce qui change et ce qui reste. In : Le nouveau droit de lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Neuchtel 2012. p.4

10

DE HALLER J-C. 197, STEINAUER, P.-H., Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs in Journes suisses de droit de la construction, 2005, p. 227.

matriaux livrs ne peuvent tre utiliss sur une autre construction, qui sont corrle au bien grever et difficiles sparer mme si lentrepreneur ne participe pas au montage des matriaux.12 La personne qui participe seulement la livraison des matriaux ne peut pas tre protge, elle doit tre accepte comme un simple vendeur. Selon larrt du 4 dcembre 2009 de 2e Cour de droit civil du TF,13 concernant l'inscription d'une hypothque lgale d'entrepreneur peut tre obtenue pour la fourniture de choses fabriques spcialement en vue d'une construction dtermine et donc difficilement utilisables, voire inutilisables, ailleurs. Les travaux de destruction de btiments ou dautres ouvrages14 ou montage dchafaudages et la scurisation dune excavation ou dautres travaux semblables sont mentionns lart. 837 al.1 ch.3 du CCs, et lart. 893 al.1 ch.3 du CCt15 et les artisans et entrepreneurs peuvent requrir linscription dune hypothque lgale. Larrt du 18 fvrier 2008 de la 15e Chambre civile de la Cour de cassation turque16exprime clairement que celle du Tribunal fdral, selon laquelle une personne qui a fourni les matriaux difficilement et/ou incorpor un ouvrage (en prsence dune prestation pour sa ralisation), peut obtenir la possibilit de constituer une hypothque lgale, que son dbiteur soit le propritaire foncier, quil soit un artisan, entrepreneur, locataire, fermier ou une autre personne ayant un droit sur limmeuble.17 Le droit de faire inscrire lhypothque lgale des sous-traitants est indpendante de celui de lentrepreneur gnral. Bien videmment, les sous-traitants ont droit de
11

Selon la jurisprudence, une chose spcialement cre et adapte pour une construction peut galement constituer une prestation de construction garantie par un gage. : ATF 111 II 343 c. 2a pp. 344 s., JdT 1986 I 170 ss, 171 s.

12 13
14

ATF 103/1977 II 33/35 ATF 136 III 6 consid.3. , Pour le bton frais : ATF 104 II 348 c. II/1 p. 351. AKIPEK, p. 243; BIAKI, Yap Alacakls potei, HFM 1982, C. 45, S. 1 4, pp. 537 568. p. 543.

Pour la construction dans un cole : ATF 126 III 467 consid. 2.b.

15

16 17

Cour de cassation turque 15e ch. civ. 2006/6606-2008/960 Egalement aux titulaires dun droit dhabitation ou dusufruits, ou aux futurs acqureurs de limmeuble (FF 2007 5015, 5052).

requrir linscription de lhypothque lgale, si lentrepreneur gnral a aussi demand lhypothque dcoulant de ses crances.

E. La modification du CCs du 11 dcembre 2009

Entre en vigueur le 1er janvier 2012, la modification touche lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs.18 Selon lart. 837 al. 1 ch. 3 du CCs et lart. 893 al.1 ch.3 du CCt,
19

la destruction douvrages, le montage dchafaudages et la

scurisation dexcavations peuvent donner lieu la possibilit de constituer une hypothque lgale.20 Deuximement, la rvision largit le cercle des tiers non propritaires qui peuvent demander la constitution de lhypothque lgale,21 p. ex, ces tiers peuvent tre le propritaire superficiaire, la fiduciaire dun patrimoine comprenant un immeuble, lusufruitier ou encore les futurs acqureurs de limmeuble. Avant la rvision, lartisan ou lentrepreneur navait pas de droit linscription lorsque ctait p. ex. le locataire qui avait pass commande des travaux.22 Dsormais, le propritaire peut donner son accord l'excution de ces travaux. Troisimement, le nouvel art. 839 al. 2 du CCs prvoit que le dlai pour obtenir linscription de lhypothque passe de trois quatre mois compter de lachvement des travaux et non pas ds ltablissement de la facture.23

18

ATF 105 II 264. Le sous-traitant qui a fabriqu un ouvrage individualis exigeant un travail spcial a droit lhypothque lgale. Mme sil a t commis linsu du propritaire actuel de limmeuble et que louvrage a t pos par un tiers.

19

GRSOY/ EREN/ CANSEL. : Trk Eya Hukuku, 2. Bask, Ankara 1984, p. 1054; AKIPEK, p. 243.

20

TERCIER P. / FAVRE P., Le point sur la partie spciale du droit des obligations in Revue Suisse de Jurisprudence, SJZ, 108/2012 p.260.

21 22 23

CARRON B.,/ FELLEY M., p.41. TERCIER P., FAVRE P, p. 260. cf. Voir notamment : ATF 116 II 677 et ATF 126 III 505 ATF 5A_208/2010 du 17 juin 2010, ATF 5A_227/2007 du 11 janvier 2008

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F. Lentrepreneur gnral et le sous-traitant peuvent bnficier du droit

linscription dune hypothque lgale

Paralllement aux artisans et entrepreneurs, raison des matriaux ou services qu'ils ont fournis ou prpars augmentant la valeur de louvrage, lentrepreneur gnral et le sous-traitant peuvent constituer linscription dune hypothque lgale.24 Certes, chacun dentre eux pourrait obtenir linscription du gage de lart. 837 du CCs pour garantir sa crance. Ce droit est accept comme une dette du propritaire utile et relle des biens, si les conditions de l'inscription du droit ont t acquises par un tiers, ayant traiter avec la personne qui est de bonne ou de mauvaise foi.25 Il est par consquent possible que le propritaire actuel qui la constitution de lhypothque est demande, ne soit pas celui qui a command les travaux.26 Le droit linscription dpendra de la bonne foi de lartisan ou de lentrepreneur.27 Avant le rgime applicable jusquau 31 dcembre 2011, si celui-ci sait ou aurait pu savoir que les travaux ntaient pas commands par le propritaire, il doit demander lavis de celui-ci28 et croire sa bonne foi, pour pouvoir acqurir limmeuble et bnficier dune hypothque lgale analogue lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs prvue lart. 837 al.1 ch.3 du CCs.29 Mais, comme on a vu prcdemment, la rvision largit le cercle des tiers non propritaires qui peuvent demander la constitution de lhypothque lgale, selon lart. 839 al.3 du CCs. Si la crance hypothcaire a t dj cde un tiers, le droit de privilge peut prtendre contre le crancier actuel, indpendamment des intentions des artisans et
24 25 26 27 28 29

SAVIAUX N., p.92. TEKINAY, p. 85. Ibid., p.226. BIAKI, p. 551-552. OVERNEY, A. Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Juin 2005. p. 3. ATF 134 III 147, JdT 2008 I 207, 5 A_160/2007/5 A_161/2007, 6 dcembre 2007.

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entrepreneurs. (Mauvaise ou bonne foi)30 Car, leur statut juridique dancien et de nouveau crancier est identique. Lorsque la crance hypothcaire a t cde un tiers et que le crancier deffet est de mauvaise foi, le crancier hypothcaire pourrait prtendre au droit de privilge contre le tiers, dans la mesure o les types de gages du rang antrieur sont le gage immobilier, la cdule hypothcaire, la lettre de rente etc.31 Autrement dit, selon lart. 921 du CCt, le nouveau porteur acquiert dfinitivement la crance hypothcaire, si ce dernier de bonne foi peut se prvaloir du fait quil ne connaissait pas lexistence de travaux au moment de son acquisition pour sopposer linscription, selon les conditions de lart 897 du CCt. En ce cas, le montant de la crance doit tre renouvel sur la lettre en vertu de lart 920 du CCt. Pourtant, le droit de privilge ne peut en aucun cas, prvaloir contre le titre de crance et le crancier de rente qui sont de bonne foi.32 Si le crancier hypothcaire a t ls pour cette raison, lancien titulaire du droit de gage qui a t cd, serait personnellement responsable des dommages, en vertu de lart. 897 al.2 du CCt. Ce privilge qui a t reconnu aux cranciers hypothcaires, peut tre utilis par le biais dune action sur la plus-value donne limmeuble par lensemble des travaux.33

G. La dure de premption

Selon deuxime alina de lart. 839 du CCs, le pouvoir de demander l'inscription du droit et se trouve limit une priode spcifique. Le but, est de protger le propritaire immobilier. En effet, linscription doit tre effectue dans un

30

GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1062; REISOLU, p. 169; OUZMAN/ SELII/ OKTAY ZDEMIR, p. 767.

31

UYUMAZ, A. : Yapi Ipotegi, in : Erzincan Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, C. XII, S.1-2, 2008. p.252.
32 33

GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1063; KPRL/ KANETI, p. 324; KPRL/ KANETI, p. 325; OUZMAN/ SELII/ OKTAY - ZDEMIR, p. 767.

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dlai de premption de quatre mois.34 Le principe est clair : Il permet de raliser linscription, le montant de la crance doit tre tablir par la reconnaissance du propritaire ou par le juge, donc il suffit que le crancier rende vraisemblable lexistence de sa crance. Selon lart.839 al. 1 CCs, lhypothque des artisans et des entrepreneurs peut tre inscrite partir du jour o ils se sont obligs excuter le travail ou les ouvrages promis. Conformment lart. 895 du CCt et lart. 839 al. 3 du CCs, pour l'inscription du droit de gage, un certain montant du crdit demand doit tre fourni pour que l'engagement devienne obligatoire. Selon ces articles, soit il sera adopt par les propritaires de biens, soit une dcision judiciaire doit avoir t dtermine. En Turquie, linscription de lhypothque doit tre obtenue dans les trois mois qui suivent la fin des travaux, et le dlai ne peut en outre tre ni suspendu ni interrompu. Cest le crancier qui doit prouver que le dlai de trois mois a t respect. Compte tenu de ces conditions, la dure dune action prend probablement plus de 3 mois. Dans la plupart des cas, il est impossible dobtenir un jugement dfinitif dans le dlai de lart. 921 du CCt. Le systme lgal turc permet donc au requrant dannoter son droit titre provisoire l'gard des titulaires de droits rels limit.35

H. La garantie adquate pour empcher linscription de lhypothque lgale

Le maitre de louvrage peut empcher linscription de lhypothque en montrant la garantie adquate contre le crancier hypothcaire, en vertu de lart. 895 du CCt et paralllement lart.839 al.3 du CCs. Le choix du type de garanties donner au crancier hypothcaire est sous lapprciation du propritaire immobilier. Le propritaire peut montrer le garant de crdit et constituer un gage mobilier. La loi exige

34 35

ATF 126 III 462 consid 2c. aa, Jdt 2001 I 178 p.181. UYUMAZ, A. : Yapi Ipotegi, in : Erzincan Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, C. XII, S.1-2, 2008. p.242

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que la requte de linscription de lhypothque puisse faire procder, lorsque la crance garantie est tablie par la reconnaissance du propritaire ou par le juge.36 En outre, le propritaire a la possibilit dempcher l'inscription de l'hypothque lgale en introduisant le dpt de la crance dans une banque de recevoir, par lintermdiaire de laquelle il recevra une lettre de crdit bancaire. Si la remise de srets intervient aprs linscription au registre foncier, le propritaire peut requrir la radiation de linscription hypothcaire.37 Selon lart. 895 du CCt et lart.839 al.3 du CCs, le propritaire assujetti une hypothque lgale peut viter son inscription en fournissant des srets suffisantes au crancier, cest--dire couvrir le capital, les intrts et les frais au sens de lart 818 du CCs de la prtention de lentrepreneur.38 Les codes civils - turc et suisse - ne spcifient pas les types de srets : un cautionnement, une garantie bancaire, un nantissement, une consignation despces peuvent tre approprie.39 En vertu de lart. 895 du CCt, les srets doivent tre suffisantes pour que les cranciers de construction puissent avoir pleinement leurs crances.40 Par contre, si les parties sont en dsaccord sur ladquation de srets (en cas de contestation), ce diffrend peut tre tranch par le juge. Le crancier de construction peut requrir lhypothque provisoire jusqu la dcision du juge.41 Le crancier hypothcaire peut dposer la requte de lhypothque lgale si la sret ncessaire diminue sa valeur dans un temps prcis. Evidemment, le propritaire peut viter linscription de lhypothque, au motif quil fournit des srets supplmentaires. Cela conduira que la requte deviendra sans objet.

36
37 38

STEINAUER, P.-H., p.227.

CARRON B., FELLEY M., p.31 . Idem. p.30. STEINAUER P. H., p.226 REISOLU, p. 100; BIAKI, p. 556. ATF 121/1995 III 445/447 = JdT 1997 I 154/156, Voir aussi: ATF 97 I 209, JdT 1971 I 625..

39 40 41

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Le propritaire doit sparment fournir les srets chaque crancier hypothcaire.42 Pour cette raison, les srets de l'entrepreneur ont t donnes, elles n'affectent pas ses sous-traitants et des srets doivent tre donnes eux aussi. Si lentrepreneur na pas russi fournir une sret suffisante contre les sous-traitants, le propritaire peut rester en dehors de la protection.43

I. Personne concerne par la demande

Le crancier de lhypothque doit tre un artisan, un entrepreneur ainsi quun sous-traitant. (Lart. 837 al.1 ch.3 du CCs) Comme vu prcdemment, le droit linscription dune hypothque lgale prsuppose lexistence dune crance de construction, donc dcoulant dun contrat dentreprise (lart. 363 du COs) et/ou dun contrat de livraison douvrage. En labsence dune relation contractuelle entre les parties, les artisans et entrepreneurs ne peuvent prtendre linscription dune hypothque lgale. Les arts. 26 et 140 de LPt (la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite turque), concernant les cranciers de lhypothque lgale, nautorisent cependant pas les socits mettant temporairement du personnel disposition dun entrepreneur pour des travaux sur un immeuble, prtendre linscription dune hypothque lgale. Les crances des architectes et ingnieurs ne profitent pas de la garantie de lhypothque lgale et ne peuvent pas grever cet immeuble44 comme les prestations intellectuelles et

42 43 44

REISOLU, p. 100; GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1059; AKIPEK, p. 245 STEINAUER P. H., p.221 ATF 134 III 147 consid. 4.3, JdT 2008 I 207 p. 210 et aussi Voir : ATF 119 II 426 c 2b. Voir Notamment : CARRON, Benot. Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Acquis et Nouveauts. p. 8. , GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1054; SAYMEN/ ELBIR, p. 586; REISOLU, Trk ve svire Hukukunda Mteahhitlerin ve ilerin Kanun potek Hakk, Ankara 1961, p. 40.

15

immatrielles45. La requte de la constitution de lhypothque lgale doit tre dirige contre le propritaire actuel de louvrage concern par les travaux.46

II. La constitution du crancier hypothcaire de la construction A. En gnral

La constitution de lhypothque peut tre faite ds la demande du crancier hypothcaire, avec qui le propritaire na souvent pas contract directement.
47

Cette

hypothque peut mme natre contre la volont du propritaire, de sorte que la crance du sous-traitant se trouve alors garantie par lhypothque lgale des entrepreneurs. Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs peut souvrir, si les travaux sont commands par une personne qui dtient dans la proprit un droit rel, ou une autre personne titulaire dun droit sur limmeuble,48 ou toute personne qui a le droit de requrir linscription dune hypothque lgale, en vertu de lart. 837 al.1 ch.3 CCs, qui prcise les dbiteurs des artisans et entrepreneurs. Selon Saviaux, le principe est le suivant, le droit linscription dune hypothque lgale des artisans et entrepreneurs existe simultanment pour lentrepreneur gnral et le sous-traitant, mme si la prestation de ce dernier est incluse dans celle du premier.49

B.

Procdure 1. Introduction
45

CARRON B., FELLEY M., p.20. STEINAUER, P.-H., p.226. Voir Notamment: ATF 92/1966 II 227/230 = JdT 1967 264/267 DE HALLER J-C. p.224. CARRON B., FELLEY M., p.12. SAVIAUX, p.92.

46 47 48 49

16

Le droit du sous-traitant de constituer une hypothque lgale existe paralllement50 et indpendamment celui de lentrepreneur principal.51 Linscription de lhypothque en faveur de lentrepreneur principal nempche pas la demande de linscription dune hypothque par les sous-traitants. En dpit du fait que, mme si lentrepreneur principal paye ses dettes partiellement ou compltement, cette situation naffectera pas la demande de linscription du sous-traitant. Pour cette raison, il arrive parfois que les propritaires immobiliers soient obligs de payer deux fois pour le mme acte. Les propritaires immobiliers ont fait cela, afin de ne pas supporter le risque de paiement double. Comme on verra au fil des prochaines pages, pour empcher le paiement double, les parties du contrat peuvent additionner des clauses contractuelles, comme dit le Prof Marchand, Le Matre de l'ouvrage ne peut payer directement le sous-traitant ou le fournisseur avec effet libratoire qu'avec l'accord de l'Entrepreneur...52

2. Inscription Dfinitive En rgle gnrale, pour linscription dun droit de gage au registre foncier, il est ncessaire davoir un contrat de gage, qui doit tre conclu en la forme authentique avec laccord du propritaire, afin de requrir linscription de lhypothque lgale. 53 (Confrer une sret une crance selon lart. 824 CCs) Dans le cas o le propritaire

50

STEINAUER, Droits rels, N 2869. Arrt du 8 dcembre 2006, du Conseil des Chambres runies turc, 15 702/ 691. MARCHAND, S. Jonction et coordination des contrats en droit de la construction, in : Journes suisses du droit de la construction, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 2009.

51 52

53

ATF 110 II 34 consid. 1b; Voir galement : ATF 111 III 8, JdT 1988 II 10. Voir Notamment: Fracheboud, H. : L'hypothque lgale des artisans et entrepreneurs dans la poursuite et la faillite, in Journal des tribunaux. II, Poursuite pour dettes, no 1-2, Lausanne 2010

17

sabstient de demander lhypothque au nom du crancier, le crancier a le droit de faire inscrire lhypothque par la voie du juge. La systmatique est spare de lhypothque lgale. Car, le but dacquisition est n directement en vertu de la loi,54 et le propritaire de limmeuble acquiert spontanment la proprit de tout ce qui s'y trouve attach.55 Cette loi passe au lieu et place des dispositions contractuelles. Cela signifie quil ny a pas besoin du contrat de gage sign dans sa forme authentique (lacte constitutif) afin de constituer une hypothque lgale des cranciers hypothcaires. A la suite de linscription dfinitive, lentrepreneur devient un crancier gagiste et ce dernier aurait un privilge un droit de gage lgal, contre les cranciers gagistes de rangs antrieurs.56 Selon le principe, il faut tout dabord payer la crance du crancier gagiste du premier rang, puis celle du crancier gagiste du deuxime rang, si le montant obtenu nest toujours pas suffisant et ainsi de suite jusqu ce que tous les cranciers gagistes soient pays.57

3. Inscription Provisoire

En vertu de lart.58 du Code ORCt (Ordonnance sur le registre du commerce turc) et lart. 1011 al. 1 du CCt et lart. 76 al. 3 ORF (Ordonnance sur le registre foncier suisse) et lart. 961 al. 3 du CCs, linscription provisoire ne peut se faire quaprs les demandes du propritaire, du crancier et lautorisation du juge. ( Le

54 55

AKIN, L, naat potei, ABD 1991, S. 5, p. 751. FAVRE P.G., TERCIER P. Les contrats spciaux, Schulthess Juristische Medien AG, Genve 2009.

56 57

DE HALLER J-C. p.197. STEINAUER P. H., p.231.

18

juge statue sur la requte et autorise linscription provisoire si le droit allgu lui parat exister ) Dans le cas o les parties du contrat ne pourraient pas se mettre d'accord relatif lexistence ou au montant de la crance, ils dcident que le juge ordonnait58 le montant principal pour la constitution de lhypothque est ds lors utile, dans la mesure o le montant des srets fournir par le propritaire est contest. Une crance peut donc exister avant dtre liquide ou exigible ; elle peut de mme tre garantie par une hypothque alors mme que son montant nest pas dtermin et nest pas encore chiffr. (Selon lart. 824 al.1 et 825 al. 1 du CCs) En ce cas, la loi prvoit linscription au registre foncier pour un montant maximal.59 Pourtant, avant lexcution des travaux, le montant de la dette a t dj fix par les parties, et le propritaire de limmobilier est convenu de linscription de ce montant, en principe, lhypothque en capital.60 Si le propritaire et le crancier narrivent pas se mettre daccord propos de linscription provisoire et que le crancier poursuit en justice, les parties peuvent dposer la requte de linscription provisoire jusqu la dcision du juge pour empcher le dlai premptoire de trois mois. (Quatre mois en Suisse) Les dlais de linscription, ont une date limite dexpiration en vertu de lart. 58 de lORCt et 895 al.2 du CCt. Laction doit tre intente contre le propritaire actuel, mme si parfois ce dernier na pas command les travaux.61 Lobjet de cette action en validation dune inscription provisoire nest pas de faire constater la crance de lentrepreneur, mais le droit linscription dfinitive du gage en fonction de la rmunration et seulement en tant que montant du gage, au sens de lart. 961 al. 1 ch.1 du CCs.62

58

Art. 839 al. 3 du CCS ; Linscription naura lieu que si la crance est tablie par la reconnaissance du propritaire ou par le juge.

59

DE HALLER J-C. p.227. REISOLU, KPRL/ KANETI, p. 317;

p. 97; GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1054;

60 61
62

SENER, p.342 STEINAUER P. H., p.230.

PITTET, L. : LHypothque lgale des artisans et entrepreneurs en procdure civile suisse In : Le nouveau droit de lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Neuchtel 2012. p.98.

19

Mme si le juge ordonne linscription au registre foncier dans les trois mois, ce cas prvoit toujours un dsavantage en faveur du crancier hypothcaire.63 Bien videmment, la constitution de lhypothque serait notamment difficile en faillite du propritaire et la cession de limmobilier un tiers.64 La situation dun crancier peut rgresser propos de linscription de quelque gage, car la date de linscription prvoit ainsi la case de lhypothque. Brivement, cest le juge qui dtermine exactement la dure et les effets de linscription provisoire dune hypothque lgale en vertu de lart. 961 al. 3 CCs. Au final, le juge devra communiquer sa dcision au Registre foncier, pour la constitution de lhypothque.65 Une rinscription provisoire nest possible qu la condition que le dlai de lart. 839 al. 2 du CCs ne soit pas encore chu. 66 Le crancier hypothcaire peut garantir son droit avec laide du juge lequel tablira le montant garanti, en vertu de lart. 58 ORCt et lart 76 al. 3 ORF. Le crancier peut empcher le dlai de premption de 3 mois (en Turquie) en protgeant tous ses droits contre le tiers qui est de bonne foi, et permettre ainsi ce dernier de passer la position des autres cranciers gagistes. Dailleurs, linscription provisoire sera transforme en statut dfinitif, en cas de faillite du propritaire et/ou lextinction de laction. Par le biais dune action et dune procdure postrieure celle qui lui aura permis dobtenir linscription dune annotation au sens de lart 961 al.1 ch. 1 du CCs, lentrepreneur doit donc valider linscription de lhypothque lgale. 67 Linscription est donc constitutive et non dclarative.68 Finalement lhypothque lgale est constitue la date de linscription provisoire. Une fois linscription dfinitive de lhypothque lgale acquise, le crancier hypothcaire introduira une poursuite en ralisation de gage, afin dencaisser sa crance.
63

AKIPEK, p. 244; OUZMAN/ SELII/ OKTAY - ZDEMIR, p. 763; GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1055;

64 65
66

REISOLU, p. 128; BIAKI, p. 559 560; SENER, p. 43. STEINAUER P. H., p.230.

BOHNET, F. : LHypothque lgale des artisans et entrepreneurs en procdure civile suisse In : Le nouveau droit de lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Neuchtel 2012. p.60. 67 PITTET, L. p.97 68 PIOTET, D : Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs: les principes. In JdT, Poursuite pour dettes. Lausanne, 2010, No 1-2, p. 26

20

C.

Dlai de rclamation pour linscription

Lart. 893 CCt accorde aux artisans et entrepreneurs la possibilit de requrir une hypothque en garantie de leur facture, en prsupposant lexistence de lacceptation de dette par le maitre69 ou lautorisation du juge. Ainsi, le droit cherche ce que linscription soit effective dans les trois mois (quatre mois en Suisse) compter de lachvement des travaux ou, ventuellement, aprs la rsiliation anticipe du contrat. En ce qui concerne lart. 840 du CCs, le dlai commence courir indpendamment pour chaque entrepreneur et contrat, en cas de pluralit de contrats distincts. Il ne suffit pas de demander linscription, il sagit dun dlai premptoire qui est respect par linscription du droit indirecte, dont la naissance est lie linscription au registre foncier, en la forme dune annotation la condition de validit.70

Lart. 895 du CCt et lart. 839 al.1 du CCs prvoient que, le crancier de construction peut requrir la constitution de lhypothque ds quil sest oblig excuter son travail.71 Lhypothque lgale peut requrir ds la conclusion du contrat avant lexcution de louvrage.72 Il ny a donc pas besoin dattendre lexigibilit de la crance.73 videmment tous les travaux indispensables qui font lobjet du contrat de sous-traitance, doivent tre achevs pratiquement, pour accepter lachvement de la construction.

69 70 71 72
73

Cour de cassation turque 15e ch. civ. 2007/6414 AKIPEK, J.G.; Trk Eya Hukuku, 3.Kitap, Mahdut Ayni Haklar, Ankara, 1974. p. 160. STEINAUER P. H., p.227. PIOTET, D., pp. 3-36.

ATF 126 III 467 consid. 4.c., JdT 2001 I 193 ; CARRON B.,/ FELLEY M., p. 33.

21

Il conviendrait que soient accepts comme ouvrage achev et utilisable, les travaux accessoires, secondaires ou de peu dimportances, mme non ou partiellement termins (mme si des retouches ou rglages) par les cranciers hypothcaires, mais ces travaux ne doivent pas empcher lachvement de louvrage.74 Les travaux de peu dimportance sont cependant considrs comme des travaux dachvement lorsquils sont indispensables; et ils sont ainsi jugs selon un point de vue qualitatif.75 Le dlai de premption de trois mois pour linscription dune hypothque lgale se calcule partir de la date de mise en demeure de lentrepreneur selon larticle 106 du COt et aussi ds la rsiliation de contrat selon lart. 369 du COt. Il faut attendre la date o les travaux sont effectivement termins, afin que le dlai commence courir.76

D.

Rang du crancier hypothcaire 1. La notion et les caractristiques Les cranciers hypothcaires nont pas un droit de privilge de rang vis--vis dautres cranciers gagistes. Le rang de lhypothque lgale contre les droits rels est dtermin par la date de la constitution de lhypothque (date de linscription de la rquisition au journal du registre foncier) selon lart. 930 al.1 du CCt et paralllement lart. 972 du CCs. Certes, lhypothque lgale est prime par tous les droits de gage dj inscrits ainsi que par les autres droits rels dj inscrits.77 Brivement, cest une particularit propre lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Par linscription dfinitive au registre foncier, lhypothque lgale prend rang sur limmeuble,78 le cas chant la date de lannotation provisoire.79 (art. 972 CCs)
74 75 76
77 78

ATF 125/1999 III 113/116 = JdT 2000 I 22/24. Voir Notamment: STEINAUER P. H., p.228. ATF 111 II 31, JdT 1987 I 124 OVERNEY, A. Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Juin 2005. p. 8.

STEINAUER, Droits rels, N 2879b. PIOTET, D., p. 26. 79 CARRON B.,/ FELLEY M., p. 37.

22

Le rang relve de la date dannotation sil y avait une inscription provisoire. Lhypothque lgale vient aprs les autres gages, ceux qui ont dj t constitus sous le rapport du rang. Selon de Haller, deux rgles particulires corrigent toutefois le systme : les entrepreneurs concourent entre eux droits gaux, mme si les inscriptions sont de dates diffrentes (lart. 840 CCs) et ils ont une prtention tre dsintresss en priorit sur la part de collocation des cranciers de rang antrieur concurrence de la valeur de louvrage et des fournitures effectues (art. 841 COs).80 Lart. 896 du CCt et lart. 840 du CCs ordonnent le rang des hypothques cranciers et exprime lgalit du rang des cranciers hypothcaires, ceux qui ont constitu sparment et des moments diffrents. Il n'y a aucun rang de priorit entre eux. Les artisans et entrepreneurs sont toujours sous ont le risque de ne pas tre suffisamment garantis concernant la plus-value quils apportent louvrage, selon le principe de rang du crancier hypothcaire qui prvoit que lhypothque lgale ne prend le rang quaprs celui des droits de gage.81 Bien videmment, les cranciers de construction augmentent la valeur de limmobilier par leurs activits de construction. Limmobilier peut tre grev par les autres gages au moment de lexcution des travaux de construction.82 Lorsqu'il n'existe pas de rglement de lart.896 du CCt et paralllement lart. 841 du CCs, les cranciers hypothcaires ne peuvent pas obtenir ce quils mritent mme ceux qui augmentent la valeur de limmobilier. Car, la plus-value est attribue aux cranciers gagistes de rang antrieur. La plus-value que les artisans et entrepreneurs apportent louvrage, doit tre rserve et individualise selon le principe de privilge.83 Afin de bnficier du privilge, il suffit au crancier de remplir les deux conditions suivantes: objective et subjective. 2. La Condition objective
80 81 82 83

DE HALLER J-C. : p.267. STEINAUER P. H., p.219. Ibid., p.219. Ibid., p.233.

23

La condition objective est prsente pour lui permettre de bnficier de ce privilge, le crancier hypothcaire doit enregistrer sa crance et il doit tre incapable dacqurir partiellement ou totalement sa crance en raison du gage antrieur, la suite de la ralisation du gage. Il faut tout dabord accept quun immeuble grev par lhypothque lgale, constitue une excution incorrecte de lobligation de lentrepreneur, et selon Saviaux84 ce dfaut se rsume un dfaut juridique et donne la possibilit de dduire du prix de l'ouvrage, un montant gal la crance du soustraitant.85 Tout dabord, le crancier de lhypothque devrait tre incapable dobtenir partiellement ou compltement sa crance, la suite de la conversation liquide du gage de limmobilier, mme si la valeur de liquidation est suprieure sa crance. Cependant, les cranciers gagistes doivent avoir obtenu antrieurement ses crances et ce, bien avant le crancier hypothcaire.86 Pour raliser du droit de privilge, en dehors de la condition objective, la condition subjective doit tre remplie selon lart. 897 du CCt. Pour cela, en vertu de lart. 897 al. 1 ch. 2, les cranciers savent que les gages sur limmobilier, peuvent endommager les autres cranciers hypothcaires. Cela veut dire que, grce aux cranciers hypothcaires antrieurs, la plus-value rsultant limmobilier, peut empcher partiellement et compltement les crances des cranciers hypothcaires, tout au dbut de la constitution de gage. Brivement, les cranciers antrieurs doivent tre en mesure de croire que le propritaire peut construire un ouvrage sur cet immobilier. 3. La condition subjective

84 85

SAVIAUX N., p.92. Voir Notamment : ATF 104 II 348 ATF 116 II 533 consid 5.b = JdT 1992 I 34, Voir aussi : ATF 86 II 171, Voir Notamment : RVJ 1998 p. 122. 07.05.1997

86

REISOLU, p. 180; GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1060

24

Pour la condition subjective, le crancier gagiste antrieur doit tre de mauvaise foi, la condition quil sache que la constitution de gage peut endommager les cranciers hypothcaires.87 Lobjet du dommage est que, pour le tiers, il peut conserver la probabilit dassigner partiellement ou compltement la plus-value de limmeuble propos de la position antrieure au dbut de la constitution de gage. Le crancier gagiste antrieur doit tre au courant de lactivit de construction sur le terrain. Par consquent, un tiers de bonne foi doit savoir que sa demande de constitution de gage, ne se dlimite pas limmobilier pour un montant qui ne passe pas la valeur de limmeuble. Tout en conservant sa diligence, le tiers croit que le gage ne dpasserait pas la valeur du terrain. Selon Steinauer, une hypothque peut toujours tre demande, car il ne serait pas juste que le propritaire puisse profiter de la plusvalue apporte son immeuble, avec son accord, sans que les entrepreneurs soient rmunrs.88 La condition subjective est applicable dans la mesure o les cranciers hypothcaires seraient avertis de la probabilit quun gage serait radi envers euxmmes. Le fournisseur de crdit fait le paiement en tenant compte des progrs raliss dans la construction ainsi quen la capacit pour chaque artisan et entrepreneur, couvrir le cot estimatif du paiement.

E.

Revendication de la priorit du crancier hypothcaire

La rgle gnrale en vertu de laquelle, les droits rels prennent leur rang dans l'ordre chronologique de leur inscription, est applicable aux hypothques lgales des artisans et entrepreneurs.89 Certes, les droits rels naissent, prennent leur rang et

87 88 89

ATF 109 II 13, JdT 1985 II 47. STEINAUER P. H., p.224 ATF 63 III 1, JdT 1937 II 17.

25

reoivent leur date par linscription dans le grand livre.90 Lart.840 du CCs prescrit que les hypothques lgales dartisans et entrepreneurs concourent entre eux lgalit de rang, mme si les inscriptions sont de dates diffrentes, selon le principe de la priorit dans le temps.91 En vertu de lart. 841 al.1 du CCs et lart. 893 du CCt, les artisans et les entrepreneurs peuvent demander tre pays en priorit, par rapport aux titulaires de droits de gage immobiliers antrieurs sur le produit de la ralisation du gage.92

Lart. 896 du CCt exprime quune hypothque lgale qui viendrait tre inscrite aprs une cdule hypothcaire passerait aprs celle-ci dans la hirarchie des rangs. Les cranciers de lhypothque lgale, en termes de droits hypothcaires qui ont t enregistrs, n'ont pas le droit de priorit sur l'autre. Lart. 897 al. 1 ch.3 du CCt exprime que, mme si les demandes de lhypothque des cranciers hypothcaires sont enregistres des moments diffrents, cette diffrence ne fournit aucun avantage par rapport leurs propritaires. Une rglementation devrait tre considre positive lorsque lhypothque a t amene dans la mme position que celle de la case hypothcaire, crant ainsi une race entre les cranciers au sujet de l'inscription de l'hypothque. Lordre ou la case hypothcaire contre les droits de gage immobiliers, sera dcid sur la base de la date d'inscription. En consquence, lhypothque lgale de construction est place aprs les autres droits de gage qui sont dj enregistrs.

F.

Droit de privilge

Limmobilier peut tre grev par les autres gages immobiliers pour financer le cot de la construction. Bien videmment, les efforts pour protger les cranciers
90
91

Art. 972 al. 1 du CCS. TERCIER P., Introduction au droit priv de la construction, p. 135.

ATF 63 III 1, JdT 1937 II 17.

92

26

seraient vains, sil ny avait pas un privilge la demande de lhypothque lgale pour les cranciers. Il faudra accepter sans doute la protection de chaque droit de gage, sans distinguer leur case hypothcaire, ce sera un grand avantage au profit des cranciers. Lart. 897 CCt exige le privilge des cranciers hypothcaires, lorsque les conditions objectives et subjectives sont bien runies. Lobjet de ce rglement est de confrer un privilge aux cranciers hypothcaires qui ont ralis la construction et ont consist un excdent de la valeur de proprit93.

Par la voie daction, ce droit de privilge peut tre utilis uniquement sur la plus-value apporte aux artisans et entrepreneurs par les travaux, matriaux et services fournis dans le cadre de la construction. Laction doit tre intente aprs la ralisation du gage, simultanment, contre tous les cranciers qui ont t condamns des dommages-intrts.94 Il faut se rappeler que lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs, garantit uniquement le paiement de la crance jusqu la somme de la plus-value donne louvrage. Comme dj cit sur lexistence des conditions subjectives et objectives, chaque crancier hypothcaire peut demander les redevances lies la valeur excdentaire sur limmobilier, concernant lattribution dune partie du prix non pay sur leurs crances. Afin dorienter les cranciers gagistes dans leur demande, ils doivent sassurer que tous les autres cranciers se trouvent au rang antrieur. Cet arrangement est certainement avantageux pour les cranciers hypothcaires et les sous-traitants et cest un moyen efficace pour protger les cranciers hypothcaires et les sous-traitants. Premirement, ce droit doit tre considr comme une obligation relle. Deuximement, il ne constitue pas une diffrence de case hypothcaire entre les cranciers gagistes. Et finalement, linscription de lhypothque lgale peut intervenir avant lexcution des travaux.

93

OUZMAN, M. K. / SELII, . /OKTAY ZDEMR, S. , Eya Hukuku,11. Bask, stanbul 2006, p. 759;

94

KPRL/ KANETI, p. 325; OUZMAN/ SELII/ OKTAY - ZDEMIR, p. 767.

27

Lapplication en Suisse prvoit clairement leffet dempcher des diffrends en droit de privilge pour les cranciers hypothcaires. Bien videmment, les efforts de paiements de crance de gage par le propritaire de limmobilier ne sont pas justes, de mme que tout ce qui dcoule de la difficult de prouver la condition subjective, cependant ncessaire pour affirmer le droit de privilge. P. ex., pour un sous-traitant, il sera difficile de prouver linfluence de son travail sur la valeur de la proprit, mme sil travaille une grande chelle.

III. Evaluation du systme

A.

La notion et les caractristiques

Le droit dexiger du sous-traitant contre le maitre de louvrage, est gnralement fait autour du paiement de louvrage en doctrine et jurisprudence. Grce leur travail et leurs matriaux, les artisans et entrepreneurs augmentent la valeur de limmeuble et leur situation mrite une protection. Dans ce cas, le sous-traitant a le droit de paiement afin de participer laugmentation de la valeur de louvrage.95 En rgle gnrale, le maitre de louvrage n'est tenu aucune obligation relative au paiement direct au sous-traitant. Ce dernier peut demander le paiement au maitre de louvrage avec qui il a sign un contrat. Les codes civils des deux pays cits prvoient deux exceptions pour cette rgle : Premirement en vertu de lart. 141 du COt, le maitre de louvrage prend la responsabilit contre le non-paiement de lentrepreneur principal, et/ou ce qui concerne les redevances dues la dette de lentrepreneur, le maitre de louvrage donne la garantie au sous-traitant en voie du cautionnement et nantissement. Dans ce cas, le
95

CHAIX, F. : Le contrat de sous-traitance en droit suisse : limites du principe de la relativit des conventions, Facult de droit de Genve. Bale, Francfort-sur-le Main : Helbing et Lichtenhahn, 1995.

28

sous-traitant peut demander le paiement lentrepreneur principal, si ce dernier ne paye pas sa dette, et demandera directement au maitre de louvrage. La deuxime exception est que pour les immobiliers, la demande du paiement du sous-traitant concernant ses travaux, est garantie par lhypothque lgale. Par contre, la responsabilit du maitre de louvrage ne concerne pas les dettes accessoires afin que celles-ci naugmentent pas la valeur de louvrage.

Les sous-traitants qui fournissent leurs travaux et matriaux peuvent constituer une hypothque, pour toutes leurs crances concernant le contrat de sous-traitance.96 Par contre, les sous-traitants nont pas le droit de constituer une hypothque lgale lorsquils fournissent seulement les matriaux. La valeur de lhypothque lgale pour les sous-traitants est limite par la somme des dettes du maitre de louvrage contre lentrepreneur principal. Les travaux des sous-traitants doivent se trouver sur le contrat principal, signs par le maitre de louvrage et lentrepreneur principal. Exceptionnellement, en vertu de lart. 411 du COt, lhypothque lgale peut survenir par le sans-mandat. tant donn galement que lart. 411 protge le matre de louvrage, et lui donne le droit de constituer une hypothque lgale pour sa crance, du fait de fournir les matriaux et les travaux pour un ouvrage dcoulant le sans-mandat.

B.

La reconnaissance du montant du gage

Il peut dpendre du bon vouloir des parties si ces-dernires ont dcid le montant. Le prix convenu sera valable lorsque le montant aura t dcid par le prix forfaitaire. En outre, le prix va tre dtermin par les parties, relativement aux cots destimation et la valeur de louvrage.

96

AKIPEK, p. 242; GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1053; ESENER/ GVEN, Eya Hukuku, Ankara 1996, p. 433; REISOLU, p. 38, 39;

29

Le cot de la construction a pris comme base le montant de lhypothque lgale, tant que la construction est faite un prix infrieur celle que les parties ont prdtermine. Car, la crance de construction ne peut pas se limiter la valeur mesurable et la plus-value de la construction.97 videmment cette question est valable dans le cas o le cot de la construction est la plus-value que les parties ont dcide.98 Selon Saviaux, la livraison dun ouvrage grev par les droits de gages, peut endommager la valeur de louvrage, et donne le droit de demander une rduction sur le prix de louvrage.99

C.

Lhypothque administratif :

lgale

sur

limmobilier

et

le

patrimoine

Selon lart 713 du CCs, le travail sur le mobilier ne rsulte pas de la crance de la construction, et lhypothque lgale ne peut grever quun objet non mobilier. 100 Tout dabord pour la constitution dune hypothque lgale, limmobilier doit tre enregistrable et il ny a pas de possibilit de constituer une hypothque lgale sur les immeubles proprits des collectivits publiques, un tel immeuble est inalinable et irralisable (au patrimoine administratif de la collectivit) avant la rvision du CCs, en vertu de lart. 839 al. 6 du CCs. Dans ce cas, le crancier hypothcaire doit supporter seul le risque dinsolvabilit de celui qui a command les travaux, sans pouvoir bnficier dune sret lgale, relle ou personnelle.101 Il ne peut donc tre grev dune charge tendant sa ralisation et, par la mme, le soustraire son affection.102

97 98 99 100
101 102

REISOLU, p. 38; OUZMAN/ SELII/ OKTAY - ZDEMR, p. 761; BIAKI, p. 544. KPRL/ KANETI, p. 309. SAVIAUX, p.92. Voir Notamment : ATF 116 II 533 DE HALLER J-C., p.252, REISOLU, p. 24.

CARRON B.,/ FELLEY M., p. 28. POUDRET, J-F., Patrimoine administratif et hypothque lgale des artisans et entrepreneurs, in : Mlanges Henri Zwahlen, Lausanne, 1977, p.497.

30

Par contre, lhypothque peut requrir sur la proprit prive du patrimoine administratif et/ou des entits non gouvernementales, car il est soumis au droit priv. (Au patrimoine fiscal de la collectivit) Il va de soi que pour pallier les inconvnients, afin de ne pas constituer une hypothque lgale sur les immobiliers, et pour que les conditions prvues aux alinas 4 6 de lart 839 du CCs- rvis, soient remplies, le cautionnement lgal la remplace, lEtat doit proposer dautres types de garanties afin de garantir les crances. Cependant, le lgislateur suisse apporte une nouvelle solution en prvoyant la possibilit daffirmer linscription provisoire en cas de doute sur la qualification de patrimoine administratif (art. 839 al. 5 et 6 du CCs) Le lgislateur a introduit une responsabilit lgale de lEtat selon les rgles du cautionnement simple pour les travaux excuts sur le patrimoine administratif.103 (art. 839 al. 4 du CCs) La constitution dun droit de gage, p.ex. sur un terrain gouvernemental, est possible, si le bienfonds peut faire lobjet dune procdure de ralisation force.104 En tant que bien du domaine public, il ne saurait tre l'objet d'une excution force, ni d'une hypothque lgale des artisans et entrepreneurs au sens de l'art. 839 du CCs. 105 Autant dire que, ds la rvision du CCs, le crancier hypothcaire peut prouver que les conditions de lart 839 al.4 sont remplies, pour que lhypothque lgale inscrite provisoirement devient dfinitive. Cest lui qui supporte le risque de labsence de preuve. Certes, le risque de linsolvabilit du celui qui commande les travaux passe ainsi du crancier hypothcaire lEtat, si les conditions mentionnes ci-dessus sont remplies.

D.

Lhypothque lgale suit le transfert de la crance

Les cranciers de construction peuvent cder leurs crances selon les rgles gnrales, sans demander le consentement du dbiteur ; ces crances ne sont pas
103

Idem p. 41 ATF 120 II 321 c. 2b, JdT 1995 I 338. Voir Notamment : CARRON, Benot. Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs. Acquis et Nouveauts. p. 35.

104

105

ATF 103 II 227, JdT 1978 I 322; ATF 107 II 44, JdT 1982 I p. 211, 213 Regionalspital St. Maria c. AG fr Isolierungen AGI, 27 fvrier 1981; RO 107-II-44.

31

interdites en vertu d'un contrat. Dans ce cas, le droit de constituer une hypothque suit la crance et passe au cessionnaire.106 Si la cession de crance se fait bien avant linscription de lhypothque, le cdant perd le droit dinscription et le cessionnaire peut requrir linscription. Si la cession est faite bien aprs linscription, le droit de faire inscrire lhypothque lgale passe au cessionnaire. En vertu de lart. 164 du COs, le transfert sopre au moyen dune simple cession crite.

E.

Linscription dune hypothque lgale par les sous-traitants

Les travaux du sous-traitant autorisent linscription dune hypothque lgale, si les conditions des arts. 807 et 893 du CCt sont remplies. Dans une telle situation, il n'existe en principe aucune relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le matre de l'ouvrage.107 ( condition que le propritaire ait donn son accord l'excution de ces travaux sont commands par un locataire un entrepreneur) Bien qu'il n'y ait aucun lien direct avec le propritaire de l'immeuble, le sous-traitant possde un droit propre et distinct la constitution d'une hypothque lgale. Toutefois, le sous-traitant est autoris requrir l'inscription d'une hypothque lgale des artisans et entrepreneurs (lart. 837 CCs). Il en rsulte videmment un risque pour le matre de l'ouvrage, lequel est expos, pour chapper l'inscription de l'hypothque lgale, devoir payer double, s'il a dj pay l'entrepreneur gnral et que celui-ci se rvle incapable d'honorer ses obligations l'gard du sous-traitant. Pour se prmunir contre ce risque, le matre de l'ouvrage peut prendre diverses mesures d'ordre contractuel avec l'entrepreneur gnral. Plusieurs droits de gage peuvent tre constitus pour le mme travail de construction par l'entrepreneur et en mme temps par les sous-traitants. Ainsi, le
106

ATF 51 II 122 = JdT 1925 I 484, ATF 53/1927 II 467 = JdT 1928 I 546. Voir Notamment: STEINAUER P. H., p.227

107

EREN, F.: naat Szlemelerinde Mteahhidin Borlar ve Bu Borlarn Yerine Getirilmemesinin Sonular, naat Szlemeleri, Ynetici - letmeci Mhendis ve Hukukular in Ortak Seminer, (Ankara, 18 - 29 Mart 1996), B. 2, Ankara 2001/XI,(pp. 59 - 88), p. 66.

32

Tribunal fdral a jug que,108 le sous-traitant a le droit linscription du gage, mme si lentrepreneur principal a dj t inscrit une hypothque lgale. En mme temps, lorsque le propritaire de limmobilier a dj acquitt sa dette envers lentrepreneur principal, le sous-traitant a galement le droit de constituer une hypothque lgale. 109 Toutefois, il n'existe pas une relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le matre de l'ouvrage, et mme sil ny a pas de possibilit pour demander les revendications portes contre lui, le sous-traitant est autoris obtenir l'inscription d'une hypothque lgale des artisans et entrepreneurs. (Lart. 837 du CCt) Les entrepreneurs peuvent aussi requrir linscription dune hypothque pour des travaux qui ont t commands par un locataire, si le rsultat est incorpor limmeuble et pour autant que le propritaire ait consenti aux travaux.110 La libert de linscription de lhypothque par tous les cranciers induit le danger du paiement double pour le matre de l'ouvrage, afin dchapper l'inscription de l'hypothque lgale et ce dernier court alors le risque de paiement double pour viter que son immeuble ne soit ralis.111 Lart. 206 du LPt exprime que les ouvriers dpendants salaris nont pas le droit de constituer une hypothque lgale car, la systmatique de la loi, accepte les crances salariales de ces ouvriers comme une crance privilge dans le suivi des faillites.112 Les personnes qui participent au travail de faon dpendante ne bnficient pas de lhypothque lgale.

108 109 110 111

SAVIAUX, p.91. Voir aussi: ATF 95 II 87, JdT 1970 I 158. STEINAUER P. H., p.221, ATF 109/1983 II 445 ; 105/1979 II 264 ; 104/1978 II 348/354. TERCIER, P. Les contrats spciaux, p.717. ATF 95 II 84 et le propritaire risque dtre contraint, pour viter la ralisation du gage immobilier, dacquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations taient pourtant comprises dans le prix quil a pay lentrepreneur gnral.

112

GRSOY/ EREN/ CANSEL, p. 1052; SAYMEN/ ELBR, p. 586; AKPEK, p. 241; HATEM, H. / SEROZAN, R. / ARPACI, A. , Eya Hukuku, stanbul 1991, p. 742; RESOLU, Kanun potek, p. 26 vd. ; OUZMAN/ SEL/ OKTAY - ZDEMR, p. 760.

33

Lacceptation des crances par le bienfonds doit tre faite par crit au cas o le prix forfaitaire est indiqu au contrat. Le problme est que le crancier de construction veut dposer la requte de lhypothque lgale au dbut du travail au cas o le prix est indterminable. En vertu de lart. 373 du CCs, le prix peut tre dtermin par la faon forfaitaire, global ou unitaire, ou bien, selon lart 374 du CCs, dterminable au moyen de la valeur du travail et des dpenses effectues.113 Pourtant linscription provisoire est convenable avant la fin du travail en raison de limpossibilit de calculer le prix et le montant des crances selon des arts. 766 al. 2 et 796 du CCt. Dans ce contexte, il est possible de dterminer un montant maximal, afin dobtenir linscription provisoire et bien plus dfinitive dune hypothque lgale. (Lart. 374 du CCs) Le sous-traitant peut demander au juge de reconnatre la garantie pour la constitution dune hypothque et dordonner linscription, si le propritaire nautorise pas linscription de lhypothque.114 En vertu de lart. 58 ORCt, le sous-traitant peut demander linscription provisoire contre le risque de linpuisabilit dans le dlai de premption de quatre mois. Par contre lhypothque dfinitive peut tre constitue, ds la dcision du juge. Les travaux du sous-traitant autorisent linscription dune hypothque lgale, si les conditions des arts. 837 et 839 du CCs sont remplies. Les artisans et les entrepreneurs sont indpendants du droit la rmunration de lentrepreneur et la demande de linscription de lhypothque lgale.115 Le sous-traitant a le droit de faire inscrire lhypothque lgale, paralllement celui de lentrepreneur qui lui a dlgu un travail.116

113 114 115 116

DE HALLER J-C., p.229. STEINAUER P. H., p.228. GAUCH P., Le contrat dentreprise p.184, ATF 95 II 90 ; 39 II 217 = JdT 1914 I 87 s. CARRON B., FELLEY M., p.21. Voir : STEINAUER, Droits rels, N 2869.

34

F.

Risque de paiement double Le problme le plus important dans lhypothque lgale, cest le danger du paiement double. En particulier, lutilisation des entrepreneurs et des sous-traitants qui sont susceptibles dtre confronts au danger de paiement double et parfois triple par le propritaire actuel de limmeuble. Chaque entrepreneur principal et sous-traitant est en mesure de devoir demander indpendamment linscription de lhypothque lgale. Ainsi linscription du droit de gage pour le mme acte sera traite, mme pour les prestations excutes par le sous-traitant. Dans un tel cas, le propritaire de limmobilier est en danger du paiement double et parfois triple pour le mme acte. Lentrepreneur principal na aucun lien avec les honoraires et le paiement des sous-traitants. Et cela pose le problme du danger de paiement double. Le danger est parfois inluctable. Lentrepreneur principal peut toujours demander la constitution de lhypothque lgale et peut dlguer un sous-traitant incomptent sans informer le maitre de louvrage. Pour comble, il peut aussi dlguer le sous sous-traitant du soustraitant, ce qui augmente le risque de paiement double.117 Lart. 365 al. 1 du CCt prvoit le principe de linterdiction de demander un honoraire en dehors du prix du contrat.118 Ainsi, si le prix forfaitaire fix dans le contrat principal nest pas respect et lorsque les erreurs de calcul, le dysfonctionnement de lorganisation du travail et laugmentation des honoraires ne protgent pas le matre de louvrage contre lentrepreneur principal et les sous-traitants (donc, les cranciers hypothcaires), ce principe pourra tre retenu. Certes, dans ce cas le propritaire de limmobilier a le droit de recours concernant les paiements aux soustraitants. Selon Steinauer,119 si le propritaire actuel de limmeuble na pas encore pay lentrepreneur, il a le droit de procder une rduction sur le prix de louvrage. (art. 205 Cos) Car, il considre quun ouvrage grev dune hypothque lgale, constitue
117 118

TANDOAN, H. zel Bor likileri, C. II, 3. Bas, Ankara, 1987, p..90. Cour de cassation turque 15e ch. civ. 2007/6414.

35

une excution incorrecte de lobligation de lentrepreneur, au sens de lart. 368 al. 2 du Cos. Lors de la prise de cette disposition du CCs et du CCt, le risque de paiement double a t reconnu par les lgislateurs des deux pays cits. Toutefois, le lgislateur na pas modifi la rgle dans la nouvelle version des art. 837 ss CCs.120 Nanmoins, les lgislateurs ont prfr les intrts des sous-traitants ceux du propritaire de limmobilier. Certes, les lgislateurs turc et suisse- pensent que le sujet passif dispose de suffisamment de moyens. (Linscription dune hypothque lgale, le paiement direct des sous-traitants, les srets fournies par un tiers, les retenues sur le prix etc.)121 Aujourdhui, la possibilit de rencontrer ce risque est augmente grce aux tendances et structures des entreprises.

G.

Moyens pour empcher le risque du paiement double 1. De lege lata

Le tribunal fdral a invent des solutions qui permettent d'attnuer le rsultat ngatif de ces termes au regard du propritaire actuel de limmeuble.

Dans cette perspective, le Tribunal fdral exprime que,122 le maitre de louvrage a le droit dexiger une rduction du prix de lentrepreneur principal qui participe la construction et a nomm un sous-traitant. Ce dernier requiert lhypothque lgale sur le terrain du maitre de louvrage.

119

STEINAUER, P.-H., Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs in Journes suisses de droit de la construction 2005, p. 221. Voir notamment : ATF 116/1990 II 533/537= Jdt 1992 I 34/38

120 121

CARRON B.,/ FELLEY M., p.24. Ibid. p. 24 ATF 104 II 348, 355, STEINAUER, P.-H., Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs in Journes suisses de droit de la construction 2005, p. 221. Voir notamment : ATF 116/1990 II 533/537= Jdt 1992 I 34/38

122

36

Le Tribunal fdral a jug que le maitre de louvrage peut exiger une rduction du prix, si lun des sous-traitants de lentrepreneur gnral, fait inscrire une hypothque lgale, induisant le dfaut de louvrage. Il baisse la valeur du terrain du maitre de louvrage en vertu de lart. 368 COs. Cette dcision est considre comme juste par la doctrine. Le droit de rduction du prix pour le maitre de louvrage est acceptable, au motif que le maitre de louvrage ne paye pas dj les honoraires et/ou sil a pay les honoraires. Son droit de renoncer est toujours actuel. Dans ces cas dinsolvabilit, de faillite, le droit de rduction de prix de lentrepreneur gnral ne donne pas un rsultat trs estimable.123 Dans une autre dcision,124 le Tribunal fdral a jug une mesure prventive contre le risque de paiement double pour les propritaires immobiliers. Le tribunal fdral exprime, mme si lentrepreneur a encaiss tous les honoraires chez le maitre de louvrage, mais quil ne peut plus les honoraires aux sous-traitants, induisant donc une escroquerie envers les sous-traitants, ces derniers peuvent dans ce cas, requrir lhypothque lgale, et le maitre de louvrage doit dans ce cas repayer les honoraires aux sous-traitants. Le tribunal fdral recommande dadditionner les clauses suivantes pour les propritaires de limmeuble en tenant compte des paiements doubles.

a. Promesse de garantie par lentrepreneur principal Le propritaire de limmobilier a la possibilit dobtenir la garantie contre le paiement double, au motif que les honoraires des sous-traitants ont t dj pays par lentrepreneur principal.
123 124

DE HALLER J-C., p..292. ATF 105 IV 102 (104) = JdT 1980 IV 108. Larrt du 7 juin 1979 : Escroquerie : Selon lart 148 CP., Contrat portant sur la restauration d'un immeuble, dans lequel l'entrepreneur cache au matre de l'ouvrage qu'un sous-traitant n'a pas t pay et fait croire que le paiement de la somme prvue dans le contrat teint toutes les crances rsultant de celui-ci.

37

Il va de soi que la chance de succs de cette clause contractuelle est lie la capacit de paiement de lentrepreneur principal mais dans le cas de faillite de lentrepreneur principal, cette clause ne donne pas les rsultats trs estimables pour le propritaire actuel de limmeuble.125

b. Possibilit deffectuer du paiement direct du maitre de louvrage aux sous-traitants

Le droit de payer directement les sous-traitants : Une autre solution pour le propritaire est de se mnager le droit de payer directement les sous-traitants. Pour ce faire, il faut cependant quil connaisse leur existence, ce qui nest pas toujours le cas.126 Dans le contrat principal, sign par le propritaire actuel de limmeuble et lentrepreneur principal, le propritaire actuel de limmeuble peut fournir la clause deffectuer un paiement direct afin de garantir le paiement aux sous-traitants, conformment aux instructions de lentrepreneur principal. Gnralement, lentrepreneur gnral ne prfre pas que le maitre de louvrage connaisse le montant du bnfice. En pratique contractuelle, on voit rarement cette clause applicable au contrat. Les parties peuvent additionner cette clause au contrat principal, dans le cas o lentrepreneur principal est prt dclarer les sous-traitants quil a dlgus, et ces montants au propritaire actuel de limmeuble.

c.

Charger un tiers fiable pour la ralisation du paiement Cette solution ne parvient pas une protection relle et absolue. Car, parfois

pour le tiers, il est difficile dtre sr que lentrepreneur a dlgu un autre soustraitant.

125

ATF 95 II 87 (91) = JdT 1970 I 158 STEINAUER, P.-H., Lhypothque lgale des artisans et entrepreneurs in Journes suisses de droit de la construction 2005, p. 221.

126

38

d.

Consignation du prix du contrat

Le Tribunal fdral exige que,127 le prix du contrat soit consign un tiers (p. ex: la banque) en faveur de lentrepreneur principal, et le tiers paye les honoraires de lentrepreneur principal lorsque ce dernier prouve quil paye les honoraires des soustraitants. Le refus de paiement par le maitre de louvrage contre la crance exigible de lentrepreneur principal, jusqu la mainleve de lhypothque, est considr comme une autre solution, en vertu de lart. 81 du CCt, quand un sous-traitant constitue une hypothque.

2. De lege ferenda Pour empcher le paiement double, les auteurs suisses ont recommand les solutions ci-dessous.

a.

La suppression de demande de la constitution dune hypothque lgale au regard des sous-traitants

Cette solution a t rejete par les auteurs, au motif quelle rend totalement dpourvus de protection des cranciers hypothcaires. Cette solution nempche pas le risque de paiement double. Car, le sous-traitant a toujours le droit de constituer une hypothque lgale. Si ce dernier na pas rgl ses crances lentrepreneur principal,
127

En ce qui concerne le risque du propritaire de l'immeuble de payer plusieurs reprises, Voir : ATF 95 II 87= JdT 1970 I 158

39

mme le propritaire dimmobilier paye tous les cranciers de lentrepreneur principal.128

b. Le droit du paiement direct du propritaire actuel de limmeuble au sous-traitant

Dans ce systme, concernant chaque paiement direct du propritaire actuel de limmeuble au sous-traitant, a le droit de compenser les crances de lentrepreneur principal. Nanmoins, le propritaire actuel de limmeuble devrait connaitre tous les sous-traitants, et celui-ci devrait tre sr de la source des crances du sous-traitant. Bien videmment, cest tout fait contre la simplicit de linstitution de sous-traitance. Puisque avant tout, le maitre de louvrage voudrait bnficier des avantages dtre contact, et ainsi la responsabilit dune seule personne, lentrepreneur gnral. c. Lapprobation du propritaire actuel de limmeuble pour linclusion au travail des sous-traitants au motif de la prcondition de demande de gage

Ce systme a t propos par De Haller.129 Seul le sous-traitant qui a pris lapprobation du propritaire actuel de limmeuble afin de participer au travail, a le droit de requrir lhypothque lgale. Cependant, l'utilisation rpandue des techniques de construction et des mthodes technologiques a soigneusement t rparti dans le secteur de la construction lequel a un fort besoin de spcialisation. Bien videmment, le maitre de louvrage doit ncessairement donner son approbation la demande de lutilisation des sous-traitants de lentrepreneur. Aprs avoir approuv la demande, le propritaire actuel de limmeuble doit se prmunir contre le risque de paiement double.
128

AKKANAT, H., Taseronluk Sozlesmesi, Thse en droit, Facult de droit de lUniversit dIstanbul, 2000. p. 234.

129

DE HALLER J-C., p.101.

40

d.

Lobligation

de

fournir

une

garantie

lgale

de

lentrepreneur principal contre les paiements du propritaire actuel de limmeuble

Dans son hypothse,130 De Haller exprime que le risque contractuel du propritaire actuel de limmeuble augmente, au moment o lentrepreneur principal dlgue un sous-traitant. Il va de soi que lobligation de fournir une garantie lgale de lentrepreneur principal est obligatoire, contre les paiements du propritaire actuel de limmeuble. Conclusion gnrale

Les artisans et entrepreneurs qui ont particip la construction ou la rnovation dun ouvrage, bnficient de par les lgislateurs - turc et suisse - dun privilge, afin de garantir leur crance dcoulant de la plus-value donne louvrage par lensemble des travaux, matriaux ou seulement les travaux fournis. En vertu de lart. 807 al.3 du CCt, le sous-traitant a le droit de faire inscrire lhypothque lgale contre le maitre de louvrage. Chaque entrepreneur principal et sous-traitant peut demander indpendamment linscription de lhypothque lgale. Les lgislateurs des deux pays cits donnent une priorit en faveur des artisans et entrepreneurs qui ont particip la construction, la destruction, ou la rnovation dun ouvrage. Ces derniers prennent rang avant tout autre crancier hypothcaire, pour la plus-value apporte louvrage. Ce privilge donne un droit dengager une action aquilienne au crancier hypothcaire. Il est possible de critiquer le lgislateur turc pour sa technique lgislative. En vertu de lconomie de procdure et du caractre producteur du droit, une personne doit pouvoir maintenir ses droits sans former une demande.
130

Ibid. p.298.

41

Lhypothque lgale permet aux artisans et entrepreneurs de recevoir une garantie des crances contre les cranciers antrieurs et de les protger. Malgr la constitution de gages antrieurs en mauvaise foi, les cranciers hypothcaires ne peuvent pas obtenir ce quils mritent dcoulant de la plus-value donne louvrage. Le droit de privilge nat ds que les conditions - subjective et objective - sont remplies, et que la diffrence de la valeur prcdant et suivant du terrain aprs les travaux, a t chiffre. Il faut tout dabord accepter quun immeuble grev dune hypothque lgale par la demande du sous-traitant, constitue une excution imparfaite de lobligation, donc labsence dune qualit promise ou prvue et attendue. Ce problme ouvre la voie une rduction du prix de limmeuble (ouvrage dfectueux131), et permet brivement dexiger au maitre de louvrage, le droit de procder une rduction sur le prix de louvrage au sens de lart. 368 al.2 Cos. A mon avis, malgr toutes les critiques concernant les solutions de lege feranda, elles sont le meilleur systme du droit de la crance gagiste drivant de la loi, et sont cependant utiles pour protger lquilibre des intrts des parties, et empcher le risque de paiement double du propritaire actuel de limmeuble. Cette mthode est intressante du point de vue de la constitution du droit de gage indirecte. Elle est indirecte, car, soit lentrepreneur principal, soit lautre crancier hypothcaire constitue ses droits de gages sur la crance de lentrepreneur. Lensemble des droits - turc et suisse -, ne prsente ce jour aucun rglement qui empche le danger du paiement double pour le propritaire actuel de limmeuble. La protection des cranciers hypothcaires doit tre renforce par les dcisions jurisprudentielles. En outre, les cranciers hypothcaires turcs ne demandent pas souvent la constitution de lhypothque comme les suisses. Contrairement au systme juridique suisse, en droit turc lobjection de la tardivet de la requte ainsi que la mthode suivre de linscription dune hypothque lgale, nest pas si pratique.
131

ATF 104 II 348 consid. III

42

En Turquie, la demande de lhypothque est faite aprs que le litige soit n. Car, pour la constitution dune hypothque, le montant dune crance doit tre toujours sous lobligation de prcision. Pour que le montant de la crance soit prcis, le besoin de lobligation dengager une action est rpandu. Le but de cette action est de prciser le montant de la crance afin de mettre une garantie. Le crancier qui dclare le recours en voie de cette action, doit attendre une longue dure de jugement, la difficult aux phases dinscription et de ralisation du gage. Evidemment, le montant perd toujours sa valeur cause de linflation galopante et la longue dure indtermine que lont voit dans le systme juridique turc. Il en va ainsi galement des cranciers hypothcaires ne connaissant pas leurs droits et mme le CCt. Il me semble que les solutions de lege feranda sont satisfaisantes pour donner la possibilit de constituer une hypothque lgale lentrepreneur principal. Ce dernier entre en relation directe avec le maitre de louvrage, en mme temps, ces solutions connaissent un droit de gage lgal aux sous-traitants sur la crance de lentrepreneur principal contre le maitre de louvrage. Et enfin, pour les sous sous-traitants, ce droit de gage lgal est appliqu au droit de crance du sous-traitant, au nom du maitre de louvrage, contre lentrepreneur principal.

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