PRIMERA SESIN UBICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA CIENCIA JURDICA ANTECEDENTES Y EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I.

UBICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Para ubicar al Derecho Administrativo dentro de la Ciencia Jurdica, o dentro del Derecho mismo, resulta necesario remitirnos primero a la ramificacin ms bsica del Derecho: 1. Derecho Natural Es el derecho que la naturaleza da a todas las personas. P.ej.: a la vida, al honor, a la libertad, a la moral, a la seguridad, etc. Es un derecho innato al individuo, nace y se desarrolla con l. Art. 02 inc. 01 de la Constitucin: el concebido es sujeto de derecho en todo cunto le favorece. Ser el concebido un sujeto de derecho, para el Derecho Administrativo? 2. Derecho Positivo Es el Derecho Natural, expresado en normas; es decir, derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en el momento en que se habla o se vive. Hablamos aqu de un derecho objetivo ley, legislacin, cdigo, reglamento. Cul es la diferencia entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo? El primero es invariable, en razn de que responde al orden natural de las cosas. El segundo puede modificarse de acuerdo al momento de la historia de una nacin o gobierno, inclusive por la misma autoridad que lo ha establecido (Ej.: Constitucin del 93, Nuevo Cdigo Procesal Penal que derog el de Procedimientos Penales) (D.S. 001-2012 servicio policial voluntario) El Derecho Positivo emana del Derecho Natural, pero se expresa en normas. El Derecho Positivo se divide en Pblico y Privado. Esta clasificacin antigua corresponde al jurista romano Domicio Ulpiano (287 obras todas las ramas del Derecho y tambin en el Digesto), y a pesar de su antigedad es aceptada por la doctrina moderna. Derecho Pblico es el que afecta a la utilidad del Estado, Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares 2.1. Derecho Pblico Es el conjunto de normas en virtud de las cuales el Estado despliega su actividad en ejercicio de su poder pblico para satisfacer el inters

general. Conjunto de normas que regulan la organizacin y funcionamiento del Estado. En consecuencia: el Derecho Pblico determina las relaciones entre el Estado y los particulares; y, disciplina las relaciones de los ciudadanos con las organizaciones polticas. A. Derecho Pblico Externo Estudia al Estado en sus relaciones con los dems Estados y los conflictos entre sus respectivas legislaciones. Derecho Internacional Pblico Derecho Diplomtico Consular

B. Derecho Pblico Interno La relacin jurdica nace en un pas, se desarrolla y se agota en l. Se refiere al conjunto de normas que regulan las relaciones internas del Estado y su organizacin. 2.2. Derecho Constitucional Derecho Poltico Derecho Penal Derecho Procesal Derecho Administrativo, etc. (tributario, electoral, ambiental)

Derecho Privado Es el conjunto de normas que rige y regula las relaciones de los particulares entre s y que integran el complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere. A. Derecho Privado Externo Derecho Internacional Privado

B. Derecho Privado Interno Derecho Comercial Derecho Civil Derecho Laboral, etc. (informtico, gentico) DERECHO PBLICO INTERNO

CUL ES LA UBICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DENTRO DE LA CIENCIA JURDICA?

Notas del Derecho Pblico Se caracteriza por regular relaciones en las que uno de los sujetos la entidad estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le est subordinada, mientras que en el Derecho Privado, ambas partes estn en situacin de igualdad.

Las normas de Derecho Pblico son imperativas (Ej.: Art. I Ttulo Preliminar de la Ley N 27444: La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.), mientras que en el Derecho Privado las relaciones jurdicas son de coordinacin (Ej.: pacto de renovacin automtica del contrato de arrendamiento)

El Derecho Pblico es el que regula las relaciones jurdicas en las que aparece una entidad estatal. Cuando un organismo estatal acta como sujeto en una relacin jurdica, la norma es de derecho pblico. P.ej.: Compraventa de un vehculo entre particulares Cdigo Civil Compraventa de un vehculo Municipalidad Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017)

Tambin regula todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de las entidades estatales. Cules son esas leyes? Leyes orgnicas

II.

ANTECEDENTES Y EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La doctrina administrativa ha sostenido que para la creacin y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administracin suficientemente desarrollada y la aceptacin del principio segn el cual la Administracin, rama del ejecutivo, est sometida a la ley. Por consiguiente, a travs de estos dos principios hacen posible y necesaria la creacin del derecho administrativo y, por tal razn, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer pas que reuni estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creacin de esta disciplina. Puede afirmarse que la filosofa poltica y la concepcin del Estado que se impusieron en la Revolucin Francesa, de 1789, constituyen la fuente ms prxima del derecho administrativo.

1. Los Precedentes A) La presencia de una Administracin, ms o menos extensa pero articulada como organizacin estable y jerarquizada, encargada de la gestin cotidiana de los asuntos pblicos: la organizacin administrativa. Durante la Edad Media la autoridad de la Corona con su poder sobre seoros feudales y estamentos con apoyo de una nueva burocracia profesional. A partir del Renacimiento y con las Monarquas Absolutas, la nueva organizacin burocrtica y jerarquizada se extendi por Europa, era una Administracin central compleja y repartida en un sistema de Consejos o un modelo departamental con Secretarios de Estado. Desde un punto de vista funcional, el Estado, fue

sumando a sus funciones tradicionales otras por fomentar la riqueza del pas y el bienestar de los sbditos, particularmente en el Despotismo Ilustrado, quedando as una organizacin centralizada y jerarquizada, todava reducida en sus efectivos, pero segura de su poder y en vas de expansin. B) El sometimiento de esa organizacin y de quienes la dirigen a unas normas jurdicas de funcionamiento y de relacin que les imponga el deber de respetar derechos de individuos y grupos sociales: Desde un punto de vista jurdico, los juristas de la Corona dedujeron los principios y reglas que legitimaban la extensin de los poderes del Rey por encima de cualquier otro poder y sobre las personas y bienes del reino, apelando a distintas fuentes de legitimacin: Derecho romano, cannico, Aunque no exista en el Antiguo Rgimen una clara distincin entre lo que corresponde al Rey por patrimonio o por jurisdiccin, como tampoco existe una total separacin entre Derecho pblico y privado. Precisamente la desvinculacin progresiva de la Monarqua de normas existentes contribuy a difundir la idea de un Derecho natural, universa y objetivo, fundado en la razn, contrario tanto a la arbitrariedad del poder absoluto como a los privilegios estamentales, surgiendo el Estado de Derecho. C) Un sistema de garantas que permita asegurar la primaca de las normas y el respeto de los derechos frente a eventuales extralimitaciones de las autoridades pblicas y sus agentes. La Monarqua Absoluta redujo la efectividad del sistema de garantas jurdicas, pues toda autoridad proviene del Rey y este principio limita la posibilidad de un control efectivo de las decisiones y actuaciones de los servidores reales.

2. El Estado de Derecho Liberal y la aparicin de Derecho Administrativo 2.1. Principios y realidades La lucha entre la Monarqua y la aristocracia del Antiguo Rgimen desencaden, las revoluciones liberales que dieron paso a un nuevo modelo de Estado. Del contraste entre el ideario liberal y las conveniencias de quienes entonces comparten el poder, surge el Derecho administrativo. En el Estado liberal la soberana se atribuye en principio a la Nacin, de la que emana la legitimidad de los poderes pblicos. Hubo que alcanzar un compromiso poltico que reconoca una doble fuente de legitimidad, una soberana compartida (dinstica y nacional). Desde un punto de

vista jurdico, el dogma de la soberana nacional permiti articular el poder poltico en torno a un ente abstracto e impersonal, el Estado, ponindose as las bases del Derecho pblico moderno. Ese Estado liberal se asienta en la divisin de poderes, el poder Ejecutivo debe quedar sometido y controlado, pues es aquel cuya capacidad de accin y de intervencin puede poner en mayor peligro los derechos y libertades de los ciudadanos. Pero en realidad, el Poder Ejecutivo hered y reconstruy la organizacin burocrtica que ahora llamamos Administracin Pblica, pues los Gobiernos constitucionales

perfeccionaron y potenciaron la maquinaria administrativa para defender el nuevo rgimen constitucional de sus enemigos, para responder a las demandas de infraestructuras, de servicios bsicos todava no generales. La Administracin, dotada de autoridad, recursos y funcionarios permanentes para ejercer sus funciones, es ya entonces una organizacin jerarquizada y disciplinada en continuo proceso de centralizacin. El Gobierno que la dirige, es el que tiene en general, la iniciativa poltica. En el sistema de la Monarqua constitucional su responsabilidad ante el Parlamento era incluso limitada, ya que la designacin y el cese del Presidente del Gobierno dependa del Rey. La teora liberal del Estado proclama tambin la supremaca de la ley, la esencia del Estado de Derecho, sin la que no existira el Derecho administrativo. La ley es, en la concepcin rousseauniana, la expresin de la voluntad general, aprobada por el Parlamento. La ley es la misma para todos, no slo eso, sino que en el Estado de Derecho la ley y la Constitucin reconoce a todos por igual un conjunto de derechos y libertades que deben ser respetados por los poderes pblicos y en particular por la Administracin. Sentado el principio queda por determinar cul es el objeto propio de la ley. Sobre esto la historia del Derecho administrativo no es lineal, todava hoy es una de las cuestiones clave. Por de pronto, la ley dej de ser la nica norma escrita y de eficacia general. Junto a la ley, la potestad reglamentaria del Gobierno se reconoci con amplitud en todos los regmenes constitucionales. La ley no puede regularlo todo, la propia Constitucin limita el poder legislativo del Parlamento a determinadas materias como suceda en algunas Monarquas constitucionales del S. XIX. En consecuencia, la propia ley atribuye a

la Administracin un poder de decisin propio o condicionado, segn los casos, que es lo que llamamos discrecionalidad administrativa.

2.2.

El modelo francs de Derecho Administrativo y su difusin por Europa Tuvo su origen en Francia con la Revolucin, pues los dirigentes revolucionarios desconfiaban de un poder judicial independiente. En consecuencia interpretaron la divisin de poderes no como un sistema de equilibrios de poder y controles recprocos, como teoriz

Montesquieu, sino como una estricta separacin de poderes. Sin embargo, la necesidad de asegurar el cumplimiento de la ley incluso por las autoridades y rganos administrativos, en garanta de los derechos de los ciudadanos y de la preciada seguridad jurdica, obligaba a establecer algn remedio jurdico a favor de los particulares y para combatir los abusos e ilegalidades. Consisti en un recurso

jerrquico que el ciudadano poda formular ante el superior del funcionario que haba adoptado la decisin de considerarse ilegal. La Constitucin del ao VIII atribuy definitivamente la tramitacin de los recursos al Consejo de Estado, compuesto por altos funcionarios y que ejerca tambin funciones consultivas del Gobierno. As se cumpla la mxima establecida desde el perodo de la Revolucin, segn la cual juzgar a la Administracin es tambin administrar. Por medio de su seccin Contenciosa, esos rganos resolvan los recursos dirigidos contra las decisiones de la Administracin activa. Al principio, sus resoluciones no tenan por s mismas fuerza decisoria sino de propuestas no vinculantes a los rganos de Gobierno (sistema de justicia retenida), una vez consolidado el rgimen democrtico de la III Repblica (1872), el Consejo de Estado y dems rganos tienen eficacia directa, semejante a la de una sentencia. Fue el Consejo de Estado el que, a travs de una jurisprudencia creativa e innovadora, dedujo los principios, tcnicas y conceptos que han servido para construir todo un sistema de Derecho administrativo. Un sistema que conjuga el reconocimiento de la capacidad de la Administracin para servir con eficacia los intereses generales con la garanta de los derechos y de los legtimos intereses individuales colectivos de los ciudadanos y del respeto a la legalidad objetiva. No obstante, la

solucin dada por Francia al problema del control jurisdiccional de la Administracin no fue admitida por otros Estados europeos. 2.3. La variante inglesa En el perodo de la revolucin industrial, la divisin de poderes, entendida esencialmente como el equilibrio entre el Parlamento y la Corona, se haba consolidado y evolucionaba hacia un rgimen parlamentario. Considerado el Juez como nico rgano del Derecho y sometida la Administracin a estricto control parlamentario, la creacin de un Derecho administrativo autnomo y la atribucin del poder de controlar a la Administracin a una jurisdiccin especializada e integrada por funcionarios pblicos resultaban ajenas por entero a la constitucin inglesa. Desde la perspectiva de un sistema econmico y social prototipo del liberalismo, la aparicin de un rgimen administrativo que justificaba con carcter general las prerrogativas de la Administracin y la dispensaba de un verdadero control judicial, pudo concebirse como una amenaza a la libertad y a la primaca del Derecho. Se trataba de un error de perspectiva, pues aunque no se desarroll una jurisdiccin administrativa especializada, ni se form un corpus doctrinal de Derecho administrativo durante el S. XIX, de manera pragmtica, el Derecho britnico estableci un sistema propio de controles de la Administracin, fundamentalmente basado en la garanta de

intervencin de los interesados en los procedimientos de adopcin de las decisiones administrativas, aplicando los principios de contradiccin y publicidad de los procesos, y en una red de rganos administrativos de control interno a los que pueden apelar los interesados en caso de controversia, todo ello sin perjuicio del control definitivo de los rganos judiciales. 3. Transformaciones del Derecho Administrativo en el S. XX 3.1. El Estado Administrativo El Derecho administrativo experimento a lo largo del S. XX una transformacin espectacular al modificarse sus bases polticas y constitucionales. La causa fundamental de esta evolucin reside en el cambio de las funciones asumidas por el Estado y de sus relaciones con la sociedad. Desde finales del S. XIX, por la presin de las clases

trabajadoras y de sus partidos y sindicatos y como instrumento de los nacionalismos y tambin para asegurar la estabilidad y el desarrollo econmico, el Estado empez a intervenir cada vez ms en mltiples sectores a travs de polticas sociales y econmicas. El Estado crea y va extendiendo a toda la poblacin unos servicios pblicos bsicos: la enseanza, la sanidad, la previsin o seguridad social, que directa o indirectamente, llega a asumir la responsabilidad de garantizar a todo ciudadano una asistencia vital mnima, desde que nace hasta que muere, denominndose Estado Social o Estado del Bienestar. Por otro lado, la Administracin provee tambin a los ciudadanos de una red de servicios o prestaciones de contenido econmico, pero igualmente necesarias para la vida, ms numerosas y complejas a medida que avanza el proceso de urbanizacin de la sociedad (energa, transportes y comunicacin, abastecimiento de aguas,). En unas dcadas la Administracin se dedica a este tipo de tareas ms que a las tradicionales de control y regulacin de actividades privadas. Se mantendr entonces que el atributo esencial del Estado no es la soberana o el poder sino el servicio pblico. El Estado asume tambin la cualidad de empresario productor de bienes y servicios destinados al mercado, ya sea por razones estratgicas, para salvar y reflotar empresas en crisis, o para suplir las carencias de la iniciativa privada. Ms all, la Administracin adopta una funcin

directiva, de impulso y regulacin de los procesos econmicos, fomentando ciertas actividades y desincentivando otras, asegurando la estabilidad de los mercados y del sistema monetario y financiero, estableciendo ciertos lmites y controles de las actividades privadas por razones de proteccin social o, ms tarde, ambiental, planificando el desarrollo en conjuncin con los agentes econmicos y las

organizaciones sociales. Interesan las trascendentales consecuencias sobre la Administracin y el Derecho administrativo como la centralidad del Poder Ejecutivo y el conjunto de poderes pblicos que la Administracin ha asumido. Un papel tan central que lo denomina Estado administrativo, pues la Administracin ha pasado a desempear a lo largo del S. XX una pluralidad de tareas de enorme importancia y diversidad,

adquiriendo un volumen extraordinario. De ah los cambios en su

estructura, en sus poderes y formas de actuacin, sus relaciones con los particulares y dems poderes pblicos. 3.2. Descentralizacin y diversificacin de estructuras La Administracin moderna es un complejo organizativo tan extenso como diversificado. La imposibilidad de gestionar actividades y servicios administrativos desde un solo centro ha propiciado la descentralizacin administrativa incluso en aquellos Estados tradicionalmente

estructurados de forma ms centralizada. La descentralizacin no es slo administrativa sino poltica y que tiene tambin otras causas (distribucin interna del poder en el Estado, facilitar la participacin en el mismo de los dirigentes regionales y locales). Lo cierto es que en todos los grandes Estados desarrollados coexisten distintos niveles territoriales de Administracin, bajo la direccin Esta de Gobiernos descentralizacin autnomos poltico-

democrticamente

elegidos.

administrativa requiera a su vez un esfuerzo de coordinacin y una cooperacin permanente entre todas las Administraciones con

competencia sobre un mismo territorio, sin la que no es posible ofrecer a los ciudadanos con eficacia y a un coste razonable las prestaciones que demandan los poderes pblicos en su conjunto. Por otro lado, la organizacin administrativa en cada nivel de gobierno territorial no se funda ya en un patrn uniforme, burocrtico y jerarquizado. Por motivos de eficacia, sectores de la organizacin se han separado del tronco comn de la Administracin general para adquirir personalidad jurdica propia y ser dotadas de cierta autonoma de decisin para la gestin de los servicios y de los recursos que se ponen a su disposicin de muy distinto tipo: rganos administrativos, entes de regulacin y gestin de servicios..

3.3. Democracia y Estado de Derecho El trnsito del Estado liberal (que limitaba la participacin poltica a las clases acomodadas) al Estado democrtico (con soberana popular, sufragio universal y difusin del parlamentarismo se produce durante el S. XX. En el Estado democrtico la relacin entre los poderes constitucionales se modifica. Ahora el Poder Ejecutivo queda sometido por principio a la ley en toda su actuacin, pues la ley es el producto de la decisin del Parlamento que representa a toda la sociedad. El

moderno Estado democrtico es un Estado de partidos y en l la disciplina de los grupos parlamentarios tiene como efecto restringir la efectiva divisin entre uno y otro poder, entendindose la distincin de funciones entre ellos. La mayora de las leyes se aprueban sobre la base de los proyectos remitidos por el Gobierno, totalmente articulados. Las funciones de la Administracin son tan extensas que es difcil que la ley pueda regularlas con detalle y en profundidad, por ello se remiten ampliamente a reglamentos gubernativos o a planes y normas. A estos efectos las leyes reconocen a la Administracin facultades

discrecionales de actuacin y en algunos campos una capacidad de iniciativa propia para la prestacin de servicios. Desde luego, la Administracin se halla subordinada a la ley, no puede intervenir por su propia decisin limitando los derechos individuales sin previa

autorizacin de la ley. Pero eso no excluye que las propias leyes confieran a Gobiernos y Administraciones amplios poderes sobre la base de principios generales o de lmites legales abstractos y reducidos. El margen de libertad es en muchos casos muy extenso. Las limitaciones reales de la ley para conformar y ordenar la actividad administrativa tienen una doble consecuencia. Por un lado se afirma la subordinacin de la Administracin no slo a la ley sino tambin al Derecho (incorpora un conjunto de principios generales que, incluso en ausencia de norma escrita, deben ser respetados por la Administracin en toda su actuacin). Por otro lado, las limitaciones prcticas del legislador acentan la preocupacin por establecer reglas democrticas de funcionamiento interno de la propia Administracin. Por ello adquiere mayor importancia la forma o procedimiento en que la Administracin elabora sus decisiones.

3.4. La justicia administrativa En el sistema de control de las Administraciones pblicas, la piedra angular sigue siendo el Juez Contencioso-Administrativo. Su funcin ha adquirido nuevos matices, pues, ante los cambios en la relacin entre la ley y la Administracin, el desarrollo cuantitativo de la legislacin escrita, legal y reglamentaria y la ampliacin del margen de discrecionalidad de la Administracin, se demanda con mayor insistencia una mayor justicia material con principios generales sustantivos. As, los Tribunales

encargados del control de la Administracin asumen un mayor protagonismo en la creacin del Derecho. La Justicia Administrativa se ha convertido en una justicia de masas, ya que las relaciones de los ciudadanos con la Administracin son mltiples y constantes, como consecuencia hay un incremento exponencial y extraordinario del nmero de recursos contencioso-administrativos (ms de 200.000 cada ao), por ello se han creado nuevas instancias judiciales, se ha restringido el acceso al desbordado Tribunal Supremo, y se concede ms importancia a las medidas cautelares que garanticen la situacin provisional ms adecuada a los intereses durante la larga tramitacin de los procesos. Por esta razn y por que el control judicial de la Administracin es estrictamente jurdico, no resulta suficiente para garantizar su buen funcionamiento ni para resolver todos los conflictos, han aparecido instituciones vinculadas al Parlamento, como el Defensor del Pueblo; otras de carcter interno (auditorias,), y se han empezado a desarrollar tambin medios alternativos de resolucin de mediacin, la conciliacin o el arbitraje.

Conclusin En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente transformacin. De hecho, la aparicin de nuevos cometidos estatales lo mantiene en permanente desarrollo, as como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfaccin corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurdica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurdico, por motivos de inters social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios pblicos.