I Responsabilidad por omisin en la Jurisprudencia Suprema Corte Mendocina 1 Alcances 2.

Caracterizacin de la responsabilidad por omisin responsabilidad extracontractual actividad ilcita omisin antijurdica. fundamento en el derecho de daos art. 1074, art. 1112 y 1113 C.C. 3.obligacin de responder: ilcito omisivo Requisitos a. inters normativamente relevante en forma cualitativa o cuantitativa. b. necesidad material en actuar para tutelar el inters relevante c. proporcin entre el sacrificio y la utilidad 4.antijuridicidad incumplimiento obligacin legal expresa o implcita II La responsabilidad por el ejercicio del poder de polica: omisin de control Doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia: relacin de causalidad Requisitos 1) la actividad de control es discrecional: sus lmites son: razonabilidad, buena fe, desviacin de poder o los lmites tcnicos. 2) dao producido en forma directa por los rganos del Estado. Causalidad adecuada. 3) La obligacin de control es insuficiente para generar responsabilidad. III. Fundamento de la responsabilidad para la S. Corte Mendocina 1.Aplicacin derecho comn: Cdigo Civil 2.actos ilcitos omisivos 1) actos ilcitos comisivos: 2) actos ilcitos de comisin por omisin: e 3. mbito de aplicacin: art. 1074 CC. 4.Fundamento de la responsabilidad del omitente deber de seguridad imposicin legal: norma expresa o tcita atipicidad de la omisin. 5.Interpretacin amplia abstencin acto lesivo art. 1109 C.C. IVAlguna jurisprudencia de la C.S.J. de la Nacin y de tribunales nacionales Comentario de la doctrina de fallos judiciales Vadell; Ruiz Marta; Sarro; Lanatti; Pose; Bullorini; De Ganda; C.J.A. c. Provincia de Crdoba; Colavita; Sykes; Torres; Asmuss; Menndez; Welcome Argentina. Franck, Odol S.A. V. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Mendoza A-TORRES Francisco c. Pcia de Mendoza 1.Hechos 2.El fallo de la S. Corte: normativa aplicable 3. El fallo Diaz de Ghiotti 4. Reiteracin de la normativa aplicable a la actividad lcita a) la existencia de un derecho de daos: sacrificio especial la ausencia del deber de soportar b) se aplica art. 1113 del C.C. c) la aplicacin del C.C. es para facilita indemnizaciones

5.Derecho de daos unidad en la teora de responder 6.Orbita de la responsabilidad responsabilidad extracontractual. 7.Supuestos de responsabilidad extracontractual actividad lcita e ilcita 8.Fundamento de la responsabilidad lcita igualdad frente a las cargas pblicas 9.Ampliacin del fundamento: Estado de Derecho Fallo Fecunda: principios del derecho pblico inherentes al Estado de Derecho: igualdad de las cargas pblicas del art. 16 C.N. inviolabilidad de la propiedad del art. 17 C.N 10. Omisin antijurdica Torres el 4 de abril de 1989, Fecunda S.R.L. de 28 de junio de l994, Diaz de Ghiotti del 2 de junio de 1996, Norton del 18/1996 Yanquinado Vda de Caballero 17/2/2000 Ladino Luis 2/3/ 2001. B. NORTON Mara teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz 1.Complemento de Torres: omisiones simples o impropias a. falta de servicio b. aplicacin de normas del Cdigo Civil 2.Presupuestos de la responsabilidad extracontractual La culpa 3.Omisin es sinnimo de: a-Negligencia que es ausencia de diligencia y eficiencia b-Imprudencia : ausencia de cautela. c-Impericia : ausencia de competencia profesional. d-Inobservancia de las leyes y reglamentos :a falta de comportamiento debido. 4.Distincin entre omisin y abstencin Omisin es olvido o negligencia. Abstencin : inactividad general; implica iniciativa 5.Omisiones culposas Precedentes Requisitos para la configuracin de la omisin A-Antijuricidad B-Nexo de causalidad 6. Procedencia: distintos casos a. Control de entidades financieras b. Polica de las Compaas de Seguro c. Polica de seguridad y daos cometidos por terceros ( por ejemplo en huelgas), omisin de exigir plizas de seguros d. Polica caminera e. Polica de espectculos pblicos f. Polica de productos medicinales g. Polica ambiental C. LADINO, Luis c/ Municipalidad de Tunuyn por D. y P.

1.Plataforma fctica. 2. Sentencia de primera instancia 3.Sentencia de Cmara a. Fundamento de la Cmara sobre la responsabilidad del Estado b. Falta de servicio c. Omisin antijurdica d. Responsabilidad por omisin 4. Sentencia de la Suprema Corte VI. Conclusiones I -Responsabilidad por Omisin: Jurisprudencia Suprema Corte Mendocina 1. Alcances El motivo de este trabajo es hacer un anlisis de algunos fallos de la Suprema Corte Mendocina donde ha sealado los extremos que deben conjugarse para hacer procedente la responsabilidad por omisin. Los votos de los fallos que consignaremos han sido emitidos por la Dra. Kemelmajer de Carlucci quien, como nos tiene acostumbrados, ha ilustrado la doctrina publicista, creando doctrina judicial de inmenso valor prctico, ante la gran cantidad de acciones entabladas contra el Estado, al que imputan principalmente responsabilidades por el irregular control de actividades de poltica financiera, cambiaria, de seguros, de salud, de seguridad, ambiental etc. Si el Estado debiera responder con la amplitud que algunos pretenden o proponen se llegara al absurdo de tener que responder incluso por consecuencias remotas. Las consecuencia inmediatas, son aquellas que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas; son siempre previsibles, imputables al autor de ellas con una relacin de causalidad adecuada, y el individuo debed tener conciencias clara de estas consecuencias. Las consecuencias mediatas, son aquellas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. La imputabilidad de las mismas se aplica a los actos lcitos e lcitos y abarca el dolo y la culpa. Prever es conocer anticipadamente lo que va a ocurrir. Si se trata de las consecuencias mediatas quien realiz el acto supo que en conexin con otro hecho y debido a esa conexin, producir los efectos previstos. Las consecuencias casuales, son aquellas que resulta de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto siempre y cuando haya podido preverse anticipadamente por una persona de previsin normal. Son una subespecie de las consecuencia mediatas que se distinguen por su imprevisibilidad. Al estar marginadas, por su carcter accidental, de la rbita de previsiones del sujeto, la ley declara como regla general que no son imputables al autor. Solamente son imputables y constituyen una excepcin al principio de la irresponsabilidad, cuando el sujeto acta con el designio de producir esa eventualidad,previsin concreta que no por ello deja de ser, en orden al grado de conexin con el acto, objetivamente casual. Basta la mera representacin in mente de la produccin de un efecto daoso, que se lo haya tenido en cuenta y que la persona haya actuado con el propsito de obtener un resultado; an cuando fuera un modo de descontar el azar, lo ha previsto y lo ha pretendido. Luego ha habido intencin daosa, caracterstica de los delitos civiles que concuerda con las consecuencia mediatas realmente previstas.1 Zavala de Gonzlez2 seala que la indemnizacin en la responsabilidad extracontractual comprende las consecuencias previsibles sean inmediatas, art. 903 del C.C.,( son imputables por los hechos libres al autor de ellas) o mediatas, art. 904 del C.C.,( son imputables al autor del hecho porque la insercin del acontecimiento distinto solo favorece el nexo causal sin desviarlo ni cortarlo anormalmente). Las consecuencias casuales, art. 905 del C.C., no son imputables salvo que hubieren sido subjetivamente previstas; son
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Cdigo Civil, comentado y anotado, Santos CIFUENTES Director y Fernando SAGARNA Coordinador, T I, Ed. La Ley, Buenos Aires, Mayo de 2003, pg. 630 y ss. 2 ZAVALA DE GONZLEZ., Matilde.,Resarcimiento de daos4 Presupuestos y funciones del Derecho de Daos, Hammurabbi, Buenos Aires 1999, pg.258 y ss.

imputables en la medida de la previsibilidad, cuando su produccin fue buscada y esperada intencionalmente. Las consecuencias remotas nunca se imputan porque son tan alejadas que resultan mximamente imprevisibles, art. 906 del C.C., pues no tienen con el hecho ilcito relacin adecuada de causalidad. La nica diferencia conceptual que mantenemos con los fallos de la S.C. refiere al carcter de la actividad, pues para el Tribunal la omisin antijurdica se trata de actividad lcita con fundamento en la igualdad ante las cargas pblicas y para nosotros es actividad ilcita, con fundamento en la falta de servicio.3 Quizs la diferencia provenga del caso concreto, pues el Torres se juzgaba la omisin simple de no haber realizado grandes obras hidrulica y este comportamiento no poda ser calificado como ilcito. Pero, en los casos de omisin o irregular cumplimiento del deber de controlar la actividad debe calificarse como antijurdica. 2.Caracterizacin de la responsabilidad por omisin Se trata sin dudas de la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilcita4, que supone una omisin antijurdica, un no hacer del Estado cuando se encuentra obligado, con fundamento en el derecho de daos y en particular en el art. 1074 del C.C., al igual que el art. 1112 por la falta de servicio y del art. 1113 por los daos causados por los funcionarios dependientes o con intervencin de cosas bajo su guarda o dominio. 3. obligacin de responder: ilcito omisivo La obligacin de responder ante el ilcito omisivo surge cuando se est enfrente a una situacin en la que se est obligado a actuar, impuesta de manera expresa o implcita
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ABREVAYA, Alejandra Dbora.,Responsabilidad Civil del Estado Requisitos. Procedimiento. Ejecucin. Casustica, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2003, pg. 80. MARIENHOFF Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 de octubre de 1996, pg 64. 4 MARIENHOFF Miguel S., ob.cit pg. 64, seala que el comportamiento omisivo cae dentro de la rbita de la actividad ilcita, pues de acuerdo al art. 1074 C.C., la responsabilidad surge de una disposicin legal que impone una obligacin de cumplir un hecho omitido. La omisin es sancionable porque el incumplimiento de un hecho ordenado por el derecho, implica una violacin de la ley, un apartamiento ilcito de sus disposiciones. En cambio, las omisiones de hechos no impuestos por la ley, no gravitan en el derecho ajeno. No son sancionables. Sus eventuales consecuencias no le seran imputables al autor de la omisin pues jurdicamente seran irrelevante. Es importante recordar la distincin entre actividad ilcita y actividad lcita. Para la primera, la actividad ilcita es la asumida por el Estado, realizada por el funcionario, en forma irregular lo que constituye una falta de servicio ( art. 1112) o la responsabilidad objetiva del dependiente ( art. 1113 primer prrafo), con relacin de causalidad adecuada entre el dao y la actividad antijurdica, contraria al derecho objetivo ( ver La Rev. Foro de Cuyo, T 42-2000, pg 201 fallo SCJ. 31/12/99 GARCIA Francisco c. Municipalidad, por daos, donde se rechaz la demanda por un informe municipal y se dijo que para que proceda la responsabilidad del Estado, debe mediar una relacin de causalidad adecuada entre la accin y el dao, en tanto requisito ineludible, imprescindible e inexcusable. Dicha causalidad debe ser directa, efectiva y posible, con gravitacin relevante, esencial y suficientemente demostrada o comprobada a la ley de las reglas existentes en la materia). Para la segunda, responsabilidad por la actividad lcita, se requiere que exista actividad asumida por el Estado, directa, objetiva, que implique el ejercicio regular de una funcin del poder poltico, judicial, legislativo, que cause un dao especial que corresponda resarcir, que implique un sacrificio especial, con ausencia del deber de soportar. CORONEL Germn Alberto.,Principios fundamentales de la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL del Estado( por acto o hecho de sus dependientes), Entre Ros, 2001, pg. 130, transcribe el fallo Columbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la vivienda c. B.C.R.A del 19/5/92, ( L.L. l998-D-844,847,885) donde la C.S. dijo: 7) Que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad lcita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, la existencia de un dao cierto, la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada ( Tejedura Magallanes S.A. fallos 312:345), a los cuales cabe aadir atendiendo a la particular relacin que en el caso vincula a las partes, la necesaria verificacin de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como as tambin la ausencia de un deber jurdico a su cargo de soportar el dao.

Requisitos La responsabilidad surge, siempre que se den tres requisitos: a. inters normativamente relevante en forma cualitativa o cuantitativa, b. necesidad material en actuar para tutelar el inters relevante y c. proporcin entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue con el accionar. 4. Antijuridicidad La antijuridicidad se configura cuando sea razonable esperar que el Estado acte de determinada manera para evitar los daos en las personas o bienes, o incumpla una obligacin legal expresa o implcita, impuesta por cualquier fuente jurgena. La obligacin puede nacer de la Constitucin, los Tratados, las leyes etc., incluidas las costumbres o los principios generales del derecho, vinculadas con el ejercicio del poder de polica administrativa, con una obligacin que surja de un deber concreto, no genrico. La responsabilidad por omisin exige adems, que exista relacin causal entre el hecho, acto u omisin y el dao, teniendo especialmente en cuenta que la omisin es causal cuando la accin esperada hubiere probablemente evitado el resultado. Normalmente refiere al ejercicio del poder de polica. II. La responsabilidad por el ejercicio del poder de polica: omisin de control Doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia: relacin de causalidad Hemos seguido la doctrina judicial, que ha ido perfilando los requisitos exigibles para hacer procedente la responsabilidad del Estado, por el control de entidades, actividades, en especial por la participacin del mismo en la actividad econmica. Consideramos que la responsabilidad del Estado, en el ejercicio del poder de polica de control, no puede quedar involucrada por consecuencias daosas que se producen con motivo de hechos extraos a su intervencin directa. El Estado no debe responder cuando ninguno de sus rganos haya sido parte directa del dao. Ante la enorme cantidad de demandas por el irregular ejercicio de control habr que extremar el anlisis de la relacin de causalidad, exonerado al Estado, cuando el ilcito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios del Estado y la insolvencia o el incumplimiento de los negocios financieros, de seguros, ambientales sean provocados por terceros, empresas con altsimo perfeccionamiento tcnico de los negocios controlados, no pudiendo imputarse obligaciones solidarias ni concurrentes. Requisitos Debe exigirse para el ilcito omisivo de control, los requisitos exigidos por la doctrina judicial de la Corte, referidos a la relacin de causalidad, que podemos sintetizar: 4) El control actividad discrecional. La actividad de control es discrecional, siendo sus lmites la razonabilidad, la buena fe, la desviacin de poder o los lmites tcnicos. Sino se ha transgredido ninguno de ellos, el control ha sido regular; an cuando se produzca dao, no habr responsabilidad del Estado. 5) Dao directo: causalidad adecuada: Debe responsabilizarse nicamente cuando el dao sea producido en forma directa por los rganos del Estado, pues de lo contrario no habra relacin de causalidad adecuada. 6) La obligacin de control es insuficiente para generar responsabilidad. Debe exonerarse la responsabilidad cuando el dao no es exclusivamente causado por el ejercicio irregular del control, sino por maniobras de terceros, por ejemplo las sociedades controladas, de las que no estn exentos los particulares que buscan mayores rditos en intereses, o menores primas, conociendo el riesgo de insolvencia o la imposibilidad del negocio con las prestaciones cumplidas. La insolvencia no es consecuencia de la omisin antijurdica, sino de maniobras dolosas que difcilmente puedan ser advertidas por los funcionarios del Estado.

As lo expresa Vzquez5 analizando distintos fallos de la C.S., sealando que tiene tanta relevancia la relacin de causalidad, que, en ocasiones es, sino la nica, la defensa ms importante que puede alegar la Administracin Pblica, recordando el fallo Deoca, donde una mujer promovi demanda contra el Estado Nacional por la muerte del hombre que cohabitaba con ella, producida con el sable de un suboficial en retiro de la Armada, siendo condenado el Estado por la Cmara Federal del Crdoba. La Corte modific la sentencia parcialmente y excluy de responsabilidad al Estado, bsicamente por la ausencia de relacin causal entre el dao y la prendida actividad estatal, y por consiguiente de su imputacin a aqul. Mata6 sostiene, refirindose a la responsabilidad por el ejercicio de las potestades de control y sancin, que el sistema de responsabilidad aquiliana del Estado, en particular, con relacin al denominado poder de polica, debiera constituir un modelo de equilibrio en que la obligacin de reparar el dao injustamente inferido no lo transforme en portador de los infortunios de la sociedad porque, en definitiva, una poltica expansiva en tal sentido, da lugar al quebranto cclico del Estado, con la secuencia de quitas y esperas, tpicas de las leyes de emergencia. III. Fundamento de la responsabilidad para la S. Corte Mendocina 1. Aplicacin derecho comn: Cdigo Civil En todos los fallos citados en el presente artculo, la S.C.J. de Mza, ha fundado desde siempre la responsabilidad del Estado por omisin en las normas del art. 1074 del C.Civil, que dice: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. 2.actos ilcitos omisivos La doctrina7 divide los actos ilcitos omisivos en: 1) actos ilcitos comisivos: en estos supuestos la conducta del agente daoso acta por accin y 2) actos ilcitos de comisin por omisin: en los supuestos que el comportamiento del daador acta por inaccin. Actos ilcitos omisivos: aqu el sujeto se abstiene de realizar lo ordenado. En estos actos, a diferencia de los anteriores - en que el agente causa un ilcito - , el autor omite hacer lo que debi hacer. 3.mbito de aplicacin El art. 1074 abarca los actos ilcitos omisivos, llamados tambin omisiones puras. 4.Fundamento de la responsabilidad del omitente
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VZQUEZ., Adolfo Roberto., Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus FuncionariosCap. VI, Doctrinas justificantes de la responsabilidad administrativaEd. La Ley, Buenos Aires 2001, 2 edicin, pg. 138. 6 MATA., Ismael.,Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de polica en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed.Ciencias de la Administracin, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001,pg 169, ubica la responsabilidad en la falta de servicio, citando los casos de las vas de comunicacin, uso de armas por la polica de seguridad, polica edilicia, sintetizando la misma como responsabilidad extracontractual, referida al ejercicio del poder de polica por potestades de control y sancin del Estado, que puede ser responsable de conductas de comisin, omisin simple o comisin por omisin; el rgimen tiene carcter especial e incluye la reparacin de los daos causados por actos lcitos; la omisin de los funcionarios prevista en el art. 1112 constituye un caso de responsabilidad objetiva y directa; la omisin imputable al Estado se configura por el incumplimiento de los deberes legales explcitos cualquiera sea la jerarqua de las normas que los establecen, as como deberes implcitos provenientes de la obligacin de sus agentes de obrar con prudencia y diligencia en la gestin del inters pblico. 7 Cdigo Civil, comentado y anotado, Santos CIFUENTES Director y Fernando SAGARNA Coordinador, T I, Ed. La Ley, Buenos Aires, Mayo de 2003, pg. 797. CARRANZA LATRUBESSE Gustavo.,Responsabilidad del Estado por su actividad lcita Aspectos filosficos. Doctrina. Jurisprudencia de la Corte Federal. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pg. 45. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, en Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordadoDirector BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, 2, editorial Astrea, Buenos Aires 1985, pg.

Deber de seguridad Se ha fundado la responsabilidad del omitente en el deber de seguridad, el que violado provoca un dao injusto por omisin ( De Lorenzo). Imposicin Legal: norma expresa o tcita Sin perjuicio de ello se ha sostenido la responsabilidad de quien omite ejecutar un acto solo ante una norma que lo imponga ( Orgaz, Machado). Contraria a esa posicin, otra parte de la doctrina ha basado la responsabilidad del omitente aunque no haya norma expresa que obligue a realizar el hecho omitido (Trigo Represas, Borda8, Colombo). Atipicidad de la omisin Rige la atipicidad de la omisin, pues tanto en los actos ilcitos por comisin, como en los actos ilcitos por omisin la tipicidad rige en la materia. Se exige que las circunstancia impongan el deber de actuar para responsabilizar al comitente. 5. Interpretacin amplia La interpretacin de la norma debe ser amplia, pues toda persona, ( incluido el Estado) que por cualquier omisin hubiera ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin expresa o implcita de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. El art. 1074 ha sido interpretado en sentido amplio, a tenor de lo dispuesto por el art. 1109 que fija una regla general de abstenerse de cualquier acto lesivo de las personas o bienes de los dems. Para el supuesto de la omisin culposa y generadora de daos la obligacin es no abstenerse del acto que evitara el dao. IV. Alguna jurisprudencia de la C.S.J. de la Nacin y de tribunales nacionales Comentario de la doctrina de fallos judiciales

BORDA, Guillermo A.,Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, II, Cuarta Edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires 1976, al referirse a los elementos de la responsabilidad de los actos ilcitos, seala que son: a. trasgresin a la ley en virtud de un acto positivo o negativo; b. un dao causado a un tercero, c. la relacin causal y d. la imputabilidad. Al referirse al hecho positivo o negativo del que resulten las transgresiones a la ley, seala que lo esencial en el hecho ilcito es la trasgresin a la ley. A veces consiste en la violacin de un texto expreso. Especficamente referido al acto u omisin que se trata. Otras, es una violacin del deber de obrar con prudencia impuesto por el Art. 902 del C.C. La ilicitud puede resultar del hecho positivo o negativo, art. 1073 C.C. Respecto a la omisin ilcita, el art 1074, determina que la responsabilidad solamente es procedente, cuando la omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, siempre que la disposicin de la ley impusiera la obligacin de cumplir el hecho omitido. Reconoce dos corrientes interpretativas, una de Salvat y Machado que distinguen entre el hecho y la omisin culpables; el primero da origen a responsabilidad y constituye hecho ilcito siempre que de l hubiera resultado un dao a terceros, por ms que no haya texto expreso. En cambio la omisin se tendr por ilcita sin importar la violacin a una obligacin legal expresa. b) La otra corriente de Acua Anzorena, Colombo, Spota seala el punto de vista opuesto; no es indispensable para que la omisin origine responsabilidad la violacin del un texto legal que imponga la obligacin de obrar. Basta con que haya una omisin de la obligacin general de prudencia, que muchas veces impone obrar. Esta solucin es aconsejada por razones de solidaridad y moral. Quizs pueda encontrase entre la accin y la omisin negligente una diferencia de matiz, pero es una cuestin circunstancias. Por eso le parece atinado el concepto de Mazeaud: la culpa es un error de conducta que no habra cometido un individuo avesado colocado en las mismas condiciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta observada por el autor de dao con la que habra observado una persona normal y diligente. Este sistema se aplica a la abstencin como a la accin. La culpa de la abstencin es una culpa como las otras, Para saber si hay culpa en la abstencin habra que averiguar si un individuo normal se habra abstenido en las mismas condiciones.

No es el cometido de este trabajo, pero para ello pueden consultarse el buen trabajo de Abel Albarracn9 quien analiza los fundamentos legales de la responsabilidad por omisin por incumplimiento a un determinado deber jurdico, incumplimiento a una disposicin legal, responsabilidad que surge del hecho o del acto de omisin o de abstencin, de carcter objetivo pues toma el incumplimiento del deber con prescindencia de la culpa. Tambin pueden consultarse la opinin vertida en las obras de Javier Indalecio Barraza10, Eduardo Mertehikian11, Miguel Marienhoff 12 quienes analizan los fundamentos de la responsabilidad por omisin con citas jurisprudenciales que definen el ilcito omisivo.

ALBARRACIN, Abel A., La responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad de control. Breve nocin sobre los lineamientos recientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin La Revista del Foro de Cuyo, T 52-2002, pg. 73 10 BARRAZA, Javier Indalecio , Responsabilidad Extracontractual del Estado, Ed. La Ley, Buenos Aires junio de 2003, pg. 122. 11 MERTEHIKIAN, Eduardo., La responsabilidad publica,Anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1998, pg. 245/275. 12 MARIENHOFF Miguel S., ob. cit, pg. 44, quien inicia el comentario jurisprudencial con Torres,fallo al que califica de lcido y constructivo.

Analiza Albarracin los fallos: Vadell13, responsabilidad del Estado por inscripcin irregular de un ttulo por el Registro Inmobiliario, por menciones defectuosas, consignadas por el Escribano, en el certificado de dominio, que supusieron transmisiones paralelas, superpuestas, de una misma fraccin. Ruiz Marta 14, exencin de responsabilidad de la provincia como consecuencia de un accidente ocurrido con un caballo en una ruta provincial. Sarro15 irresponsabilidad del Estado por animales sueltos en la ruta. Lanatti16 responsabilidad del Estado por falta de sealizacin en una ruta en reparacin. Pose17, responsabilidad del Estado por un accidente de un baista ocurrido en una playa al arrojarse al mar desde un trampoln construido por la Municipalidad. Bullorini18 responsabilidad del Estado, por un accidente de trnsito con motivo del levante pronunciado de la carpeta asfltica en reparacin. De Ganda19 condena al Estado por error judicial al haber omitido el magistrado dejar sin efecto la orden de secuestro que pesaba sobre su automvil que haba sido robado y recuperado, situacin que provoc la detencin de la conductora y el secuestro del vehculo. C.J.A. c. Provincia de Crdoba20 responsabilidad del Estado por contagio de Sida. Colavita 21 la Corte ratific la jurisprudencia anterior existente ( antes de la
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Vadell J.A.1986/I/2003, ED 114:215, sentencia del 18/12/84 inscripcin errnea de un titulo por el Registro Inmobiliario, por menciones defectuosas consignadas en el certificado de dominio por el Escribano, que supusieron transmisiones paralelas superpuestas de una misma fraccin, lo que determin una serie de litigios que responsabilizaron al Registro por errores registrales y conducta irregular de los escribanos pblicos. Se abandona la fundamentacin del art. 1113 para responsabilizar al Estado, haciendo slo alusin al art. 1112, entendiendo adems que la responsabilidad es objetiva y directa, por cuanto los funcionarios son rganos del Estado, en tanto actan en ejercicio de sus funciones y por lo tanto lo que ellos hace lo hace el Estado mismo y a l son imputables las consecuencias daosas. 14 Ruiz Mirtha E c. Pcia de Buenos Aires, fallos 312:2138, del 7/11/89, como consecuencia de un accidente de trnsito por la colisin con un caballo, se demand a la provincia de Buenos Aires por supuesta omisin de custodia de las rutas provinciales. La Corte sostuvo que el ejercicio de la polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus rganos tuvo parte toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivos de hechos extraos a su intervencin directa. 15 Sarro A y otros. C: Organizacin Coordinadora Argentina (OCA )y otros. Fallos 313:1636, sentencia de fecha 27/12/90. El resultado fue idntico al anterior por vacunos sueltos en la ruta. 16 Lanati Marta Noem c. D.Nacional de Vialidad, sentencia de 2/7/91 L.L. 1992-A201. La C.S. declar procedente el Recurso Extraordinario Federal, y revoc la sentencia de la Cmara Federal de Mendoza, haciendo responsable a la D.N. de Vialidad por los daos a terceros ante la falta de sealizacin de la ruta. La obligacin de responder establecida en el art. 1113 C.C. alcanza tambin a las omisiones culposas que en el caso de la administracin publica, se encuentra tambin expresamente prevista en el art. 1112 del C.C. La obligacin de sealizar es un debe insoslayable d e quien tiene el mantenimiento y conservacin del camino 17 Pose, Jos Daniel c. Chubut por D. y P. ED 157-85, sentencia de 1/12/92 18 Bullorini Jorge y ot. c. Pcia de Crdoba por D. y P, L.L. 1994-c-178 19 De Ganda Beatriz c. Pcia de Buenos Aires por D y P., L.L. 1996-D79. 20 C.J.A.c. Provincia de Crdoba L:L. 2000-B-498, La C.S. volvi a recurrir a la falta de servicio art. 1112 argumentando que el Estado responde por las acciones u omisiones de sus agentes, responsabilidad que se funda en el art. 1112 y el primer prrafo del art. 1113. 21 Colavita, Salvador y otro c. Pcia de Buenos Aires la Corte ha considerado que el Estado no debe responder por los animales sueltos en las rutas concesionadas, pues el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponden al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad cuando ninguno de sus rganos tuvo parte, pues su responsabilidad en el orden de la prevencin de delitos no puede ser involucrada en las consecuencias daosas que aquellos producen, con motivo de hechos extraos a su intervencin directa. La provincia no debe responder por la existencia de animales sueltos en las rutas cuando ella no es propietaria ni guardadora del animal. Tampoco el concesionario pues no puede asumir frente al usuario derechos o deberes mayores a los que corresponda al ente concedente de las rutas. ALVAREZ TAGLIABUE, Cinthia., Responsabilidad del Estado por omisin del deber de seguridad L.L. 2000-A-126.LOPEZ DEL CARRIL., Gonzalo., Rizando el rizo: la emigracin de animales como forma de adquisicin del dominio de los vacunos que producen accidentes en rutas por parte de las concesionariasL.L. 2003-A-346, comentado el fallo Expreso Hada S.R.L. c. Pcia de San Luis", del 28/5/2002 que eximi de responsabilidad a la provincia por el poder de polica sobre el corredor vial y al concesionario que ostentaba su explotacin. por un accidente ocurrido con un

concesin de las rutas) exonerando la responsabilidad del Estado porque el ejercicio del poder de polica de seguridad, no era suficiente para atribuir responsabilidad cuando ninguno de sus rganos tuvo parte en el control de los hechos. Exoner tambin al concesionario. . Barraza agrega Sykes22 ( se rechaz la demanda contra el B.C.R.A imputando falta de control materia de solvencia entidades financieras), Torres, (no corresponde responsabilidad por la omisin de grandes obras hidrulicas), Asmuss (no corresponde responsabilidad del Estado por los daos inflingidos por fuerzas enemigas o irregulares, que no son consecuencia de su comportamiento y que slo pueden paliarse si existe ley especial) ,Menndez ( irresponsabilidad del B.C.R.A. ante el ejercicio regular de competencia otorgadas por ley 21.526 y 22.529), Welcome Argentina( se rechaz la demanda contra el Estado donde se aduca su responsabilidad por omisin de entrega de documentacin en tiempo til.23 Mertehikian, coincide con la generalidad de la doctrina que ha fundado la solucin general para la responsabilidad por omisin en el criterio de atribucin subjetiva que proviene de la aplicacin del art.1074 del C.C. an cuando advierte que otra parte importante de la doctrina considere que el sustento normativo es el art. 111224. Analiza adems los fallos Franck 25 ( del 14/11/69, fallos: 275:353) por el naufragio de una lancha en un arroyo del dominio provincial y Odol S.A. (11/5/1982, fallos 304:651)26 donde se demandaba por inactividad administrativa al no permitir trasladar oportunamente a los precios de los productos que comercializaba los impuestos internos. La Corte entendi que no se haban agotado los remedios administrativos para la morosidad administrativa. V.Jurisprudencia de la Suprema Corte de mendoza
bovino orejano que apreci imprevistamente en la ruta. 22 Sykes, Violeta c. B.C.R.A., por cobro de dlares ( 2 de julio de 1985) Se demand al Estado por el ejercicio del poder de polica financieras, al no revocar oportunamente la autorizacin que gozaba el Bco. Intercambio Regional para funcionar a pesar de conocer el estado de insolvencia que tena 23 BARRAZA, Javier Indalecio., ob.cit 127, citando en nota (218) a COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar. , Responsabilidad del Estado por omisin ( Actos interorgnicos y conceptos indeterminados en un fallo de la Cmara Contencioso administrativa) L.L. 1996-A-600. La Cmara no hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios que la falta de entrega de certificaciones complementarias, documentacin a la que se haba obligado la Sub. Comercio Exterior. La falta de entrega, haba provocado un incremento en la cotizacin de dlar farmadolar, pero plantea el tema de la responsabilidad por omisin. La omisin ilcita se encuentra encuadrada en el art. 1112, lo que significa que se trata de responsabilidad por obrar ilcito.
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GORDILLO, Agustn., Tratado de Derecho AdministrativoT 2, La defensa del usuario y del administrado, Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2000, pg. XIX, distingue el contenido del art. 1109 que habla de quien ejecute un hecho, del art. 1112 que habla de los hechos y omisiones. Por ello no es posible pretender que el art. 1109 y 1112 refieran al mismo presupuesto de hecho sancionado. En el art. 1112 tanto el hecho como la omisin son causa suficiente para originar dicha responsabilidad, cosa que no sucede en el art. 1074 donde la omisin no basta si no est prohibida por la ley. Tanto el positivo hacer, como los negativos no dar, no hacer y permitir estn comprendidos en el art. 1112 La responsabilidad del funcionario por omisin proviene de la especial situacin en que se encuentra, de las obligaciones impuestas por el reglamento o ley que le manden a realizar pero por sobre todo del art. 1112 pues si la omisin presupone un irregular cumplimiento habr responsabilidad. La omisin que genera responsabilidad no existe con referencia a una obligacin legal de cumplir el hecho omitido ( art. 1074) sino a una regular ejecucin de las obligaciones legales o el ejercicio irregular de sus cargos, lo que puede darse aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado o sea aunque el hecho omitido que as configure irregular ejercicio de la funcin no estuviera expresamente ordenado por una norma jurdica. GAMBIER, Beltrn,Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin a la luz de l jurisprudencia L.L. 1990-E-617 25 Franck, Roberto A c. Pcia de Buenos Aires se demand y se atribuy responsabilidad a la Pcia, por la muerte del cnyuge y tres hijos por el naufragio de la lancha Espera VI , al chocar con un rbol mientras maniobraba en los muelles del arroyo Espera. Se hizo lugar afirmando que como corresponde a la demandada el dominio del ro y del cauce resulta responsable por aplicacin del art. 1113. Odol S.A. c. Estado Nacional (11/5/1982, fallos 304:651)

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A-TORRES Francisco c. Pcia de Mendoza27 1.Hechos En diciembre de 1982 el seor Francisco Torres inici juicio de daos y perjuicios contra la Provincia. Dijo que en 1981 una gran crecida del Ro Mendoza arras la defensa aluvional construida por la provincia lo que motiv que las aguas destruyeran plantos y otros bienes de su propiedad ubicada en la zona de Barrancas Maip. En primera instancia el juez hizo lugar a la demanda y seal que el evento daoso se subsume en la rbita de la responsabilidad extracontractual del Estado regida por el art. 43 del C.C. La Cmara ratific la condena sosteniendo que existe responsabilidad directa del Estado por incumplimiento de las obligaciones estatales, pues la Direccin de Hidrulica tiene al cuidado los ros provinciales. 2.El fallo de la Suprema Corte: normativa aplicable Ante la queja del recurrente por la aplicacin del art. 1113 del C.Civil, sealando que el Estado no era dueo o guardin del recurso natural que pertenece al pueblo y que no deben aplicarse las normas del C.Civil sino los principios del derecho pblico, la S.Corte se vio precisada a realizar precisiones normativas, de las que surge un serio y prudente llamado de atencin. La S.C. sostuvo, y luego lo ha reiterado en otros fallos que: salvo que se quiera volver a los viejos tiempos de la irresponsabilidad del Estado, absolutamente superados en todos los pases del mundo, la queja en abstracto perjudica al recurrente, justamente, pues los administrativistas para salir de los presupuestos ms o menos rgidos del derecho privado, que en alguna medida dificultan al derecho de las vctimas, afirman enfticamente que debe acudirse al derecho pblico, pues en ese campo es donde los administrados encuentran mejor y ms fcil proteccin. 3.Fallo: Daz de Ghiotti Este principio fue ampliado por la S.C.J. en el fallo Daz de Ghiotti28 donde se aplicaron al Estado los principios generales de la responsabilidad civil.29 Se admiti la demanda de daos y perjuicios contra la Municipalidad y el Estado por el fallecimiento de un peatn ante la cada de una rama de un rbol. Se estableci el deber de reparar los daos por las cosas de su dominio o las que tiene a su cuidado o guarda.

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S.C.J. Mza., Torres Francisco c. Prov. de Mendoza, La Ley 1989-C-511. S.C.J. Mza., Daz de Guiotti c. Municipalidad de la Capital por daos y perjuicios del 2/ 7/1996 Voces Jurdicas 1997-2, pg. 136 y ss. 29 MARIENHOFF Miguel S.,ob. cit. pg. 18/22, seala que en nuestro pas, la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisin, producidos en el mbito del derecho pblico se rigen por la disposicin genrica del art. 1074 C.C., cuya amplitud conceptual comprende la generalidad de los supuestos omisivos. En cambio, los supuestos especficos, como los referentes a hecho u omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por cumplir de una manera irregular sus obligaciones se rigen por el art. 1112. Sostiene, al referirse a la ley que la rige, que no existe en el derecho pblico un texto especfico que contemple la atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisin o abstencin. En cambio, en el derecho privado, existe un texto que contempla dicho supuesto, refiriendo al art. 1074 C.C.. Este precepto contempla una situacin que igualmente se produce en derecho pblico, resultando entonces que ante la falta de texto expreso aplicable a este ltimo mbito en mrito a lo establecido por el art. 16 de C.C., resulta aplicable el art. 1074 analgicamente. El art. 16 al establecer la manera de resolver los supuestos, en que una cuestin no pudiera resolverse por las palabras, ni por el espritu de la ley, supedita la decisin a la aplicacin de normas anlogas y si fuere dudosa a los principios generales del derecho, estableciendo un orden de prelacin aunque no exclusividad de la analoga sobre dichos principios; cuando hubiere alguna duda recin se recurrir luego a los principios teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

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Mosset Iturraspe30seala que la creacin de una responsabilidad especfica para el Estado o de un deber de indemnizar con caractersticas peculiares responda en primer trmino a la necesidad de afirmar la autonoma del derecho pblico, en tiempos del afn invasor del derecho privado y en segundo trmino al afn de tutela del Estado, proteccin o salvaguarda muy propia de los administrativistas de la administracin. Cita entre ellos a Marienhoff y Cassagne ( En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, L.L. 1989-C-982). Desde su ptica, no obstante la jerarqua de los defensores de la autonoma del derecho nacional, como en el derecho comparado y del auge que el distingo lleg a adquirir, aparece hoy como superado totalmente en muy buena medida, pues los dos derechos se han acercado. Buscan en una pluralidad de materias confundirse: se publicita el derecho privado y se privatiza el pblico. La estrella polar es la Constitucin incluso en el tema de daos ( cita para ello a Bidart Campos G. La responsabilidad por daos en el tercer milenio, Abeledo Perrot 1997, pg. 425). Vzquez31 en cambio, habla de la necesidad de sintetizar las teoras que justifican la responsabilidad pblica diferenciada de la privada, aplicando las normas por analoga o como normas generales. Reconoce los genes civiles en estas instituciones y recordando la opinin de Reiriz, seala, la necesaria interrelacin, influencia o forma de utilizar las normas y principios del derecho civil, recurriendo a la analoga o a los principios generales del derecho o en su defecto considerar a determinadas normas de derecho civil como normas jurdicas generales, y por lo tanto no limitadas al derecho civil y vlidas para el derecho administrativo 4. Reiteracin de la normativa aplicable a la actividad lcita La S.C. insisti sobre la normativa aplicable, que se basa en : a) la existencia de un Derecho de Daos, aplicable al derecho pblico y privado, con especial particularidad en la actividad lcita, donde se exige adems el sacrificio especial y la ausencia del deber de soportar. b) se aplica el art. 1113 del C.C. por incumplimiento a los servicios sociales obligatorios, por ejemplo al servicio social de salud. Se aplica al Estado, sus entes descentralizados por los daos causados por las cosas del dominio pblico.32 c) la aplicacin de principios y normas civiles al derecho pblico es para facilitar las indemnizaciones de los administrados. La S.C.J. ha sostenido siempre que existe un nico derecho de daos por unidad del ordenamiento jurdico, principalmente en los daos causados con la intervencin de las cosas. 5.Derecho de daos

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MOSSET ITURRASPE, Jorge. ,Visin jusprivatista de la responsabilidad en el libroResponsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 23. 31 VZQUEZ., Adolfo Roberto., ob cit pg. 102, habla de los genes civiles de las instituciones administrativas, al analizar la personalidad jurdica de la administracin, la teora de la representacin, teora del rgano, cuando analizamos la responsabilidad directa e indirecta, en la determinacin del dao, la reparacin el nexo causal etc. Seala que ello lo hace compartir los conceptos y el criterio de la mayora de los autores, Diez, Altamira Gigena, Reiriz, Bielsa, Garca de Enterra, Cretella, Gordillo, Marienhoff en el esfuerzo de sintetizar las teoras que justifican esta responsabilidad pblica diferenciada de la privada. Cita a REIRIZ., Mara Graciela,., en Responsabilidad del EstadoEudeba, Buenos Aires 1969, pg. 25 quien citando a Marienhoff seala que hay dos maneras de utilizar en derecho administrativo las normas y principios del derecho civil. Una consiste en recurrir a la analoga o a los principios generales del derecho y la otra considerar a determinadas normas del C.C., como normas generales. No se trata de una integracin sino una aplicacin directa. Esta opinin ha sido repetida en Responsabilidad del Estado, en el libroEl Derecho Administrativo Argentino, hoy, Ed. Ciencias de la Administracin, Divisin Estudios Administrativos, Cap. Federal 1996, pg.222 32 S.C.J. Mza. Municipalidad de San Rafael en J. Yanquinado Vda. de Caballero, por daos y perjuicios del 17 de febrero de 2000, Jurisprudencia de Mendoza N 58,pg. 156, Abril 2001.. E.D. 161-99; E.D. 134-725, citando los fallos de la C.S. Pose c. Pcia de Chubut E.D. 157-85 y Bullorini L.L. 1994-C-178.

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La ministro afirma que existe un derecho de daos33, presidido por principios comunes al derecho pblico y privado, y ello no implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas especficas. Propicia la unidad en la teora de responder que es la consecuencia lgica de la unidad del ordenamiento jurdico. 6.Orbita de la responsabilidad: contractual y extracontractual Sigue aclarando a los fines de la correcta ubicacin de la omisin antijurdica que existen dos rbitas en la teora de responder: la contractual y extracontractual. En el caso se ha ejercido la segunda la responsabilidad extracontractual. 7. Supuestos de responsabilidad extracontractual: actividad lcita e ilcita Se puede estar obligado a responder tanto por actividad lcita como por el accionar ilcito. El factor por el cual el Estado est obligado a responder por actividad lcita es que los daos sean injustos y pesen sobre un sujeto particular y no sobre la comunidad.( ver nota N1, segunda parte). 8.Fundamento de la responsabilidad lcita34 Igualdad frente a las cargas pblicas Dice la S.C. que es indudable que ella se funda en la igualdad frente a las cargas pblicas. Esa es la razn por la cual la Corte Suprema oblig a la provincia de Buenos Aires a responder por los daos causados a los ribereos de las lagunas encadenadas, cuando realiz obras hidrulicas que produjeron inundaciones cuando aument el nivel de las lagunas por torrenciales lluvias. La igualdad frente las cargas pblicas impona el deber de reparar con el fin que los sujetos individualizados no sufrieran exclusivamente un dao causado por obras pblicas realizadas en beneficio de la comunidad. No toda actividad lcita del Estado que cause daos, genera la obligacin de reparar; es imprescindible que el trato desigualitario haga cargar al administrado con un dao que debiera ser distribuido entre todos. 9.Ampliacin del fundamento: Estado de Derecho35 Fallo: Fecunda
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COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar. , Responsabilidad del Estado por omisin ( Actos interorgnicos y conceptos indeterminados en un fallo de la Cmara Contencioso administrativa) L.L. 1996-A600. 34 BARRAZA Javier Indalecio,Responsabilidad Extracontractual del Estado, Ed. La Ley, Buenos Aires, junio de 2003, pg. 85, seala que los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual de Estado son: a) acreditacin de un perjuicio o dao actual, cierto, o futuro necesario, directo, e indemnizable. b) debe existir relacin de causalidad, conexin o correspondencia entre el accionar del Estado y el hecho daoso causante del perjuicio. c) que el dao causado sea imputable jurdicamente al Estado, con causalidad adecuada. Imputacin objetiva que prescinde de la voluntariedad, respondiendo cuando existe falta de servicio por actuacin irregular o ilegtima por parte del Estado. Falta de servicio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por cumplir de una manera irregular las obligaciones legales que le estn impuestas ( Vadell, ED 114:215). d) sacrificio o dao especial, que impone al individuo una carga de manera desigual; la administracin debe responder por sus hechos o actos lcitos frente a los administrados, si genera en estos una carga o sacrificio especial, de tal manera que la situacin queda individualizada, y destaca respecto de la del resto de la comunidad, en lo que se refiere a la obligacin de soportar dichas cargas; dao causado por la administracin, de una fuerza emanada de ella, proveniente de hechos del hombre o de las cosas, de un acto de autoridad que prive de un derecho o impongan una restriccin, de la destruccin de valores pecuniarios o de la sustitucin de una obra. Que haya sido producido directamente por disposicin de la ley en el ejercicio regular de sus poderes. Que lesionen la equidad, afectando al individuo de manera injusta y desigual. Que provoque un perjuicio material que signifique un atentado contra la persona, su cuerpo, su libertad o lo valores reunidos en su poder jurdico directo. e) ausencia del deber jurdico de soportar del dao. El particular no debe estar obligado por el ordenamiento jurdico a sufrir un dao, pues si existe esa obligacin el particular no podr reclamar y responsabilizar al Estado. El detrimento debe ser antijurdico y no deben existir causas de justificacin que hagan legtimo el perjuicio causado.

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La S.C.J. Mza ha ampliado el fundamento en el fallo Fecunda36, sealando que se encuentra en los principios del derecho pblico inherentes al Estado de Derecho en especial el principio de la igualdad de las cargas pblicas del art. 16 C.N. y en la inviolabilidad de la propiedad del art. 17 C.N., que en su aplicacin integral se extienden a la cobertura de los daos causados a los particulares, y que estos no tienen el deber de soportar. El dao indemnizable debe provenir del trato desigualitario a fin que el administrado no cargue individualmente con un perjuicio que deber ser materia de cobertura por la comunidad: es imprescindible a los fines de la responsabilidad, que el trato desigual haga cargar al administrado con un dao que debe ser distribuido entre toda la comunidad. 10. Omisin antijurdica La S.C.J. se ha pronunciado en distintos fallos 37sobre la responsabilidad por omisin sealando que la misma debe ser antijurdica.38 Lo hizo en Torres el 4 de abril de 1989, en Fecunda S.R.L. de 28 de junio de l994, Diaz de Ghiotti del 2 de junio de 1996, Norton del 18/1996 Yanquinado Vda de Caballero 17/2/2000, y Ladino Luis 2/3/ 2001, donde fue completando las ideas originarias, incluyendo no slo el fundamento en la igualdad de las cargas pblicas, la normativa civil aplicable a un nico derecho de daos con una teora de responder, sino perfilando la normativa aplicable a partir del art. 1074 del C.C., los lmites del sacrificio especial sin obligacin de soportar para la responsabilidad causada por la actividad lcita. Cita el art. 1074 referido a la obligacin legal de cumplir el hecho omitido y seala que la norma slo comprende los ilcitos por omisin simple, como es la omisin en la realizacin de grandes obras hidrulicas. Los distingue de la comisin por omisin que se configura por ejemplo, cuando el Estado no seala a los automovilistas que hay trabajos en una carretera. En ese caso responde por los daos, ya que sino sealiza, no se necesita norma expresa que lo obligue para condenar pues se trata de una omisin en la accin. Tampoco se trata de los casos del ejercicio regular de un derecho de no hacer pues ello no provoca responsabilidad del omitente.

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BIANCHI., Alberto B.,Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL. 1996-A-922 y ss, seala que en ltima instancia el fundamento de la responsabilidad radica pura y simplemente en los postulados y principios del Estado de Derecho ( Bullrich, Fiorini, Marienhoff, -Reiriz). Concordante con este principio y desde la perspectiva del derecho natural y principios generales del derecho siguiendo a Cassagne sostiene con acierto, que no se trata de hallar un fundamento positivo, sino un principio de derecho natural que constituye un principio general de derecho administrativo, con abstraccin de hallarse o no incorporado al ordenamiento escrito, y no es ms que el restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad de los daos causados por el Estado. Recuerda la evolucin de la responsabilidad en las teoras a veces ms sofisticadas, tambin artificiales que puede verse en Reiriz, Altamira Gigena. En un intento de querer desvincular el fundamento de la responsabilidad de sus races civilista y darle un contenido propio, el Concejo de Estado Francs, trataba la cuestin como de justicia y equidad, ( adhiriendo en nuestro pas a ello Sarra) y en la sentencia del caso Blanco de 1873 estableci que deban descartare las teoras civilistas para fundar la responsabilidad administrativa. De esta manera pretenda el Concejo fundar la responsabilidad y elaborar una teora autnoma de derecho administrativo (Vedel, Derecho Administrativo. pg. 271) Tambin se ha buscado la responsabilidad en la teora de la expropiacin ( Consolo en Italia y Spota en Argentina), del sacrificio especial ( Mayer, aplicada para los daos de los actos de alcance general y tuvo su aplicacin jurisprudencial de la C.S.J. en Establecimientos Gratry de 1938)), del enriquecimiento sin causa ( en Francia, Hauriou), la solidaridad humana o el bien comn ( sostenida por Altamira Gigena), en los derechos adquiridos (en Alemania, von Gierke), en la falta de servicio ( desarrollada en Francia por Benoit), los principios de igualdad ante la ley las cargas pblicas ( Entrena Cuesta). 36 S.C.J.Mza. Fecunda S.R.L. c. Gobierno de Mza, junio 28 de 1994, L.L. Suplemento de Derecho Administrativo 10/5/1996. L.L. 1995-B-189 37 S.C.J.Mza Torres el 4 de abril de 1989,L.L. 1989-C-511; Fecunda S.R.L. de 28 de junio de l994, L.L. 1995-B-189; Diaz de Ghiotti del 2 de junio de 1996, Voces Jurdicas 1997-2, pg. 136 y ss, Norton del 18/10/1996 Voces Jurdicas 1997-1-136 y ss, L.L. 1997-B-92. y Ladino Luis c. Municipalidad de Tunuyn por daos y perjuicios del 2 de marzo de 2001. Yanquinado Vda. de Caballero, por daos y perjuicios 17/2/ 2000, Jurisprudencia de Mendoza N 58,pg. 156, Abril 2001. 38 PALAZZO, Jos Luis,Responsabilidad Extracontractual del Estado, Depalma, Buenos Aires 1995, pg. 19

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El ilcito omisivo no puede responder a un principio amplsimo, cual es el neminem laedere39, pero esto no significa que se requiera una omisin tpica a la manera de delito penal. Lo que se exige es que el Estado se enfrente a una situacin en la cual est obligado a actuar: esa obligacin no es menester que sea expresa sino que basta con que se den tres requisitos: a. la existencia de un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa referida a los intereses prevalecientes de la vida, la salud de las personas o la relacin cuantitativa de los intereses exclusivamente patrimoniales. La inexistencia de norma expresa no impedira la existencia de una omisin antijurdica si se cumplen los recaudos mencionados. b. La necesidad material en actuar para tutelar intereses. c. La proporcin entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar. En el caso Torres la S.Corte seal que las grandes obras hidrulicas son necesarias para tutelar los bienes de los mendocinos, lo que constituye una necesidad material, quedando cumplido el segundo requisito. En cambio el primer y el tercer recaudo no se dan. No nos encontramos con un inters cualitativamente relevante, pues no estn en juego la vida, la salud del actor, sino exclusivamente los intereses patrimoniales del mismo. El aluvin produjo daos en su propiedad rural. Se enfrentan intereses puramente patrimoniales de ambas partes por lo que declarar que existe omisin antijurdica exige demostrar la existencia de intereses patrimoniales cualitativamente superiores. Dicho de otro modo, debe haber proporcin entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el accionar. La realizacin de estas grandes obras pblicas resulta ms costosa para la comunidad que los bienes que protegera La inexistencia de norma expresa ante el conflicto de intereses patrimoniales, la rbita extracontractual de la responsabilidad hubieran exigido acreditar que la omisin era abusiva o en su caso la inexactitud de las repercusiones econmicas invocadas del Dpto.Gral de Irrigacin pero no se hizo. Termina con la expresin de Bandeira de Mello quien advierte sobre la responsabilidad del Estado por el obrar omisivo pues se podr llegar a resultados absurdos, pues si el Estado debiera cumplir proveyendo todo lo que le interesa a la sociedad ante la mayora de los sucesos daosos sera posible reclamar por omisin estatal, por los asaltos en las plazas pblicas, hechos de la naturaleza anegamientos, grandes lluvias, inundaciones etc. ( Bandeira de Mello., Celso Antonio., Responsabilidad del Estado por comportamientos administrativos, en Responsabilidad del Estado, pg. 121, Ed. Unsta, Tucumn 1982). B. NORTON Mara teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz s. Ordinario S.C.J.Mza, Sala I, 18/10/9640 1.Complemento de Torres: omisiones simples o impropias c. falta de servicio y b. aplicacin de normas del Cdigo Civil

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MUOZ., Guillermo.,Responsabilidad del Estado por omisinen el libro Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed.Ciencias de la Administracin, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001,pg. 91 adverta que en la responsabilidad por acciones lcitas o ilcitas del Estado nos movemos en el mundo del ser, en la omisin nos movemos en el mundo del deber ser. Se pregunta todas, la mayora o cualquier omisin estatal es capaz de generar responsabilidad?. Seala que no. Cuando el Estado fija su poltica, elabora leyes, lleva a cabo ciertas actividades privilegia unas y omite otras. El Estado no puede convertirse en una especie de asegurador universal. No corresponde responsabilizarlo por daos que no son consecuencia de su obrar, de lo contrario ser extender los lmites del deber de indemnizar a todo dao injusto que el estado no puede evitar por insuficiencia de medios, eliminado el riego empresario. Esta posibilidad es ajena al derecho cuyos lmites estn fijados por la realidad de cada tiempo que la ley puede transformar pero no ha de preterir
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S.C.J.Mza, Sala I, 18/10/96 NORTON Mara teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz s. OrdinarioVoces Jurdicas I-1997 pg. 136 y ss.

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El fallo Torres fue complementado luego en Norton donde la Suprema Corte habl de las omisiones simples o impropias del Estado, encuadrndolas jurdicamente en : a) la falta de servicio y b) la aplicacin de normas del C. Civil.41 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual Analiz los presupuestos de la responsabilidad extracontractual desde el punto de vista culposo nicamente. La culpa Ha recordado el concepto de la culpa calificndola como: la omisin de las diligencias debidas segn la circunstancia de persona, tiempo y lugar. 3.Omisin es sinnimo de: a-Negligencia que es ausencia de diligencia (yo le agregara eficiencia)42 b-Imprudencia que es ausencia de cautela. c-Impericia que es ausencia de competencia profesional.
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La aplicacin de normas del C.Civil es un de los problemas planteados en la doctrina y en la jurisprudencia. La C.S. a partir de Vadell abandona, para la responsabilidad por el hecho delas cosas que tiene en su dominio, el art. 1113 CC., pero no puede despegarse totalmente de las normas civiles, en especial del art. 1112 por el servicio irregular. A veces por aplicacin directa, otras aplicando la analoga y los principios generales, asumiendo la idea objetiva de la falta de servicio del art. 1112. MARIENHOFF, sostiene la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. MERTEHIKIAN, se inclina tambin por el rgimen de derecho privado de aplicacin analgica. SARMIENTO GARCA, ( La responsabilidad del Estado en la provincia de Mendoza, en el libro Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico Ed. Ciencias de la Administracin, Divisin Estudios Administrativos, pg. 381) se inclina por la aplicacin exclusiva de derecho pblico, situacin que le ha valido a la Cmara que integrara que la S.C. revocara sus sentencias y llamara la atencin al tribunal por apartarse de los precedentes: REIRIZ Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, en el libroEl Derecho Administrativo Argentino, hoy, Ed. Ciencias de la Administracin, Divisin Estudios Administrativos, Cap. Federal 1996, pg.222, al referirse a las relaciones del Derecho Civil y el Derecho Administrativo, sostiene siguiendo a Mayer que existen relaciones de contacto, de continuidad, y no de subordinacin. Refiere a la estructuracin de un rgimen publicstico de la Responsabilidad del Estado, sealando su factibilidad, an cuando deba mencionar el art. 1112, como una norma de reenvo, que no tiene extralimitacin de competencias legislativas. La responsabilidad es una institucin iuspublicstica, pudiendo determinar las siguientes bases: 1) el fundamento jurdico de la responsabilidad se rige por principios propios del D. Pblico. Debe abandonarse la fundamentacin civilista. Cita a Bullrich que en la primer obra sobre responsabilidad del Estado haba fundado la misma en principios de derecho pblico: Sostiene que se puede fundar la responsabilidad del Estado en el texto de la Constitucin, por los siguientes principios: el de igualdad ante las cargas pblicas, la garanta del derecho de propiedad, el respeto a los derechos adquiridos, admitiendo que se pueda unificar el sistema de responsabilidad del Estado a travs de una nica nocin, la de la lesin resarcible, entendiendo por tal un dao que la vctima no tiene el deber de soportar. 2) adems el carcter local del derecho administrativo conlleva la existencia de distintos regmenes de responsabilidad. El sistema de responsabilidad se ha construido primero con la responsabilidad del Estado con falta y por ltimo la responsabilidad sin falta con un factor de atribucin objetivo. 3) la existencia de responsabilidad pblica en leyes particulares concretas. SILVA TAMAYO., Gustavo E., La autonoma cientfica del Derecho administrativo en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nacin ( a propsito del voto en disidencia del Dr.Petracchi en los autos Cena, Juan Manuel c.Pcia de Santa Fe, ED 8 de marzo de 2001.Se lamenta el autor sosteniendo que la disidencia de Petracchi, ha desconocido el carcter autnomo del derecho administrativo, sealando que la C.S. no parece haber admitido an la autonoma cientfica del Derecho Administrativo, en especial con relacin al Cdigo Civil que segn el art. 75 inc. 12 de la C.Nacional, es de carcter general pero sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales. O cuando se declara la aplicacin directa, supletoria o subsidiaria de las reglas del C.Civil, sin pasar esas normas por el tamiz de la analoga que las integra con principios y normas de Derecho Administrativo.

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GORDILLO, Agustn., Un corte transversal al derecho administrativo: La Convencin Interamericana contra la corrupcin ,L.L. 1 de septiembre de 1997 seala: La ineficiencia es ilegal. La convencin se aplica tambin a los concesionarios de los servicios pblicos. Deben usarse adecuadamente los servicios concedidos, deben controlarse las inversiones, los ingresos, los gastos etc.; se aplica tambin a las concesionarias de servicios pblicos, pues sus Directivos deben ser considerados como de funcionarios pblicos atento la delegacin de competencias otorgadas, las obligaciones que deben cumplir son de resultado, en especial las inversiones a las que se obligaron pues debe exigirse el cumplimiento de un determinado procedimiento de servicio, haciendo

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d- La inobservancia de las leyes y reglamentos es la falta de observacin de un comportamiento debido. 4. Distincin entre omisin y abstencin El fallo distingue ambos conceptos: ambas son inactividad. As lo hace tambin Marienhoff43 quien sostiene que la falta o ilcito sancionable puede resultar de un hecho omisivo, o de un hecho de comisin. Hecho positivo o de comisin; hecho negativo o de omisin. Hecho activo el primero, pasivo el segundo. El hecho omisivo o de abstencin, es el que le interesa al derecho en tanto el hecho constituya un deber jurdico que se debi cumplir. Si el deber jurdico no existiere el hecho omisivo carece de sancin porque no se habr afectado derecho ajeno. Para que exista omisin antijurdica debe haber incumplimiento de un deber, independiente de la intencin del sujeto que dej de cumplir. Omisin es olvido o negligencia, no necesita iniciativa. Abstencin es inactividad general que implica una iniciativa tomada por el agente, iniciativa que es el resultado de una volicin, de un querer. 5.Omisiones culposas Para referirse a las omisiones culposas, que obligan a responder, cuando se est frente a la obligacin de actuar, obligado de manera expresa o implcita, para proteger un inters normativamente relevante con proporcin entre el sacrificio especial y la utilidad conseguida, debe recurrir a los precedentes. a. Precedentes: La C.S.J. pasa revista a alguna jurisprudencia nacional y a los precedentes provinciales: a- Daz Ghiotti: en el fallo se aplicaron al Estado los principios de la responsabilidad civil, revocando la sentencia de Cmara que haba invertido presunciones, pruebas etc. b- Fecunda SRL : en el fallo se indicaron los lmites al deber de responder, ante una demanda de recupero iniciada contra el Estado por costas abonadas en un procedimiento administrativo de expropiacin. c- Torres: donde se sostuvo que la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico se fundaba en las disposiciones del Cdigo Civil. Estos fallos han sido resaltados por la doctrina, pero existe un sector crtico, quien seala que se estrechar el margen de responsabilidad por falta de servicio.( Bercaitz ED 137-860; Garrido Cordobera Los daos colectivos y la reparacin, Buenos Aires, Ed. Univ. 1993, pg. 148)b. Requisitos para la configuracin de la omisin A-Antijuricidad: se aplica el art. 1074 por actos omisivos simples fijando para el derecho pblico las normas analgicas del derecho privado. As lo ha afirmado la S.C. con el comentario laudatorio de Marienhoff quien afirma que debe recurrirse a normas analgicas y principios generales del derecho privado, donde existe una norma general.44. Por el contrario, Gordillo45 entiende que la omisin que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una obligacin legal de cumplir el hecho omitido ( art.
eficiente el gasto y la concesin. La Convencin obliga a los Estados a considerar en sus legislaciones como conductas tpicas, antijurdicas, las siguientes: aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o de una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn u ocasin de la funcin de la funcin desempeada. El uso indebido de cualquier tipo de bienes del Estado, de las Empresa Pblicas a los cuales han tenido acceso por la funcin desempeada. Toda accin u omisin que procure la adopcin de medidas por las que obtengan ilcitamente beneficios o provechos haya o no-detrimento del patrimonio del Estado. La desviacin en beneficio propio o de terceros de bienes muebles o inmuebles, dinero valores, pertenecientes al Estado, organismos descentralizados o a un particular, que los hubiere recibido por razn de su cargo, en administracin de depsito o por otra causa. No es necesario que haya dao al patrimonio del Estado. 43 MARIENHOFF Miguel S., ob. cit pg. 12.

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1074), sino a una regular ejecucin de las obligaciones legales o el ejercicio irregular de sus cargos, ( art. 1112 C.C.), lo que puede darse aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado, o sea aunque el hecho omitido, que as configure irregular ejercicio de la funcin, no estuviera expresamente ordenado por una norma jurdica. La responsabilidad por omisin proviene de la especial situacin en que se encuentra el funcionario del Estado, o de los deberes que le mande la ley o el reglamento, pero por sobre todo del art. 1112 del C.C., que refiere a los hecho u omisiones. Pues ante la duda respecto a si un reglamento o una ley ordena o no especficamente la realizacin de un hecho omitido, la regla del art. 1112 C.C., lo solucionara afirmativamente; aunque las normas no dispongan la comisin del hecho, si la omisin supone un irregular ejercicio hay responsabilidad. La S.C.J en el fallo Norton al referirse a la antijuridicidad del ilcito omisivo, cita a Marienhoff y a Cassagne 46, diciendo que ste ltimo afirma que la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad Estatal por acto omisivo se encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, y sta se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar daos a las personas o bienes. La omisin antijurdica requiere:47
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MARIENHOFF Miguel S., ob. cit pg. 18/22. VZQUEZ., Adolfo Roberto. ob.cit pg. 120. seala que puede haber omisiones tanto culposas como dolosas y por lo tanto desde el punto de vista prctico, lo que realmente importa es dilucidar cundo se ha procedido o no con violacin, porque de ello depender la responsabilidad del agente y en que medida la graduacin de ella proceder la responsabilidad y ello no comparece con la mayora de la doctrina nacional y lo dispuesto por Vlez Srfield ( cfr. Quinteros, Federico, Spota, Acua Anzorena, Llerena, Colombo) an con la posicin en contra de Machado y Salvat quienes sostienen que para que l omisin de lugar es necesario que la ley imponga al autor la obligacin de cumplir el hecho omitido. GORDILLO, Agustn., ob.cit ,pg. XIX - 11 distingue el art. 1109 que refiere al hecho que causa el perjuicio, remitiendo a las disposiciones de los actos ilcitos. En cambio el art. 1112 refiere a los hecho y omisiones, resultando la primera diferencia entre ambos artculos. El art. 1109 prev la realizacin de un cuasidelito, y la simple omisin no puede constituirlo salvo que est expresamente prohibida por la ley ( latu sensu). As lo determina el art. 1074 del C.C. aplicable en virtud del art. 1108 que determina la aplicacin a los actos ilcitos, hechos sin intencin de causar un dao. Para los funcionarios rige el principio opuesto : los funcionarios tienen la obligacin de actuar, aunque el reglamento o la ley no lo determine especficamente, si ello entra dentro del ejercicio regular de sus funciones y del cumplimiento, como resultado, de las obligaciones a ellos impuestas. El hecho de que el funcionario sea responsable por omisiones que no haran responsables a un particular proviene de la especial situacin en que se encuentra y de que el reglamento o la ley le manden a menudo ms deberes que a un particular, pero por sobre todo del art. 1112. 45 GORDILLO, Agustn., ibdem ,pg. XIX - 11 46 CASSAGNE, Juan Carlos,La responsabilidad del Estado por omisin (L.L. 1989-C-511) en el comentario al fallo Torres sostuvo que comparta en lo esencial la tesis sustentada en este trascendente caso, que paradjicamente, ante la ausencia de criterios doctrinarios y jurisprudenciales en nuestro pas. An cuando rechaza la accin, abre la va para que pueda esgrimirse una responsabilidad estatal por omisin, cuando no existe norma expresa alguna que consagre la garanta o la obligacin de obrar en determinado sentido. Tambin sostiene que no se conculca la violacin del principio de igualdad ante las cargas pblicas cuya configuracin resulta esencial para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, que ha llevado a Marienhoff a incluirlo en los postulados el Estado de Derecho que fundan esta clase de responsabilidad. Otra parte del fallo analiza la posibilidad de determinar si exista o no una conducta exigible por el administrado para reclamar el cumplimiento del acto omitido, ya que, de lo contrario salvo los supuestos de excepcin que reconoce el fallo, no se puede configurar omisin antijurdica alguna, que en nuestro concepto, permitira encuadrarla en la llamada falta de servicio ( ilegitimidad objetiva). En no haberlo advertido radica el principal mrito del fallo que, permite advertir tambin la diferencia ente el mero deber administrativo que opera en direccin genrica donde los particulares disponen a lo sumo de un poder destinado a garantizar el cumplimiento sin derecho a exigirlo directamente, por ejemplo mediante la solicitud de sanciones administrativas o polticas, diferencindolo de la obligacin que traduce el poder jurdico del particular orientado a exigir formas directas de cumplimiento. Al no existir el poder de exigir en el ordenamiento provincial y nacional, para exigir un determinado comportamiento del Estado por la omisin de realizar obras en beneficio pblico y no acreditndose que dicha omisin fue abusiva o irrazonable resulta necesario acreditar los supuestos excepcionales que transforman la omisin en un deber jurdico. 47 CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Ed. Perrot 1993, pg. 267.

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a-Que el no actuar incumpla una obligacin legal expresa o implcita que puede provenir de la ley, o de otra fuente jurgena, como la costumbre y los principios generales del derecho. b-Que se trate de una obligacin y un deber concreto; no puede ser un deber genrico o difuso. c-El lmite de la responsabilidad est dado por la exclusin del caso fortuito o fuerza mayor B-Nexo de causalidad Debe haber una conexin entre el hecho, acto u omisin y el dao ocasionado; en todos los casos hay que analizar cul es el tipo de norma conculcada y cual es la razn de causalidad (HUICI, Hctor., LL 1993-D- 829, TAWIL, Santiago Guido, L:L: 1991-D-367). La omisin es causa de responsabilidad cuando la accin esperada hubiere evitado el dao. De haberse observado el comportamiento positivo se podra haber interrumpido el hecho causal. La dificultad reside en que rara vez la omisin es la causa exclusiva del hecho daoso. 6. Procedencia: distintos casos El fallo analiza distintos casos de omisin48 a-Control de entidades financieras: seala que en nuestro pas se rechaz la accin interpuesta por un ahorrista perjudicado, contra el BCRA, por la quiebra de un banco, imputando omisin de control, al no revocar la autorizacin para funcionar de la entidad financiera no obstante conocer su estado de insolvencia. El tribunal interviniente rechaz la demanda por entender que la facultad discrecional de control haba sido ejercida con razonabilidad, no existiendo culpa, negligencia ni dolo en la conducta omisiva ( CNCont. Adm. Sykes Violeta ya comentado en la cita 18-). Se omite la responsabilidad porque el control del Banco Central cuando es ejercido con razonabilidad no implica culpa o negligencia. Ruconi 49 se lamenta de la jurisprudencia de la C.S.J.N. que exonera de responsabilidad al Banco Central. Advierte que la responsabilidad es la excepcin, pues se da preeminencia al inters pblico, exigiendo al particular que soporte el dao. La doctrina judicial que la Corte ha plasmado, en torno a la responsabilidad del B.Central, hacen pensar que el punto de partida es el riesgo extremo de los casos en que supuestos de reparacin del dao sera viable. De la casustica analizada se desprende que existe un importante conjunto de obstculos, jurdicos y fcticos, que deben ser superados a la hora de intentar obtener el resarcimiento de los daos causados por la intervencin del organismo autrquico de control monetario y financiero.

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Ver opiniones de la doctrina enLos nuevos daos. Soluciones modernas de reparacin,Hammurabi, Buenos Aires 1995, en especial PUERTA DE CHACN, Alicia., Responsabilidad del Estado por aplicacin de polticas econmicas pg. 139.
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RUSCONI, Dante E., Responsabilidad del Estado y del BCRA en el libro, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, pg.158.

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Ghersi 50 entiende que hay responsabilidad del Estado, BCRA, por la facultad de legislar y dar transparencia al mercado financiero ( art. 4 de la ley 21.526), y en estos casos puede provocar dao por su actividad legtima y colocar al particular ante una situacin de sacrificio especial ( fallos de la CSJN Cachau, Discam S.A.y Don Santiago S.C.A., agregando nosotros Columbia SA). Sostiene adems, que hay responsabilidad derivada del poder de controlar para dar seguridad jurdico econmica al mercado financiero. Resulta claro y contundente que en su funcin esencial de control, cuando ella se traduce en una omisin de control, puede constituir una situacin de responsabilidad por omisin causal ( Revestek S.A. ). Obviamente que esto no puede configurar una situacin extensiva que evite la diligencia debida del agente econmico Banco- cuando ste tuvo y comprendi la informacin suficiente para no actuar con negligencia, tema derivado del art. 902 del C.C., es decir cuando los agentes econmicos por su actividad o por su calidad de empresa, conocen el metier. En el caso de la omisin causal de controlar debe ser de envergadura y debe haber operado en forma exclusiva y excluyente para que le sea atribuida la responsabilidad objetiva al Banco Central. Galds51analiza algunas situaciones como la actividad irregular de la Aduana, la irregularidad de los registro de la propiedad, el poder de polica edilicio, el poder de polica financiero, sealando que se debata la actuacin de las entidades financieras intervenidas cautelarmente por el Central, desestimando la pretensin de hacer extensiva al Estado la condena por el incumplimiento del banco cautelado, ya que no existe solidaridad de la autoridad monetaria, al no haber desplazamiento de los rganos naturales; tampco hay responsabilidad por el compromiso de la autoridad de aplicacin de mantener la paridad cambiaria, lo que no se concret y la empresa contrajo deudas en moneda extranjera, producindose su insolvencia, ya que falta la lesin a un inters protegido por el derecho y porque no corresponde admitir el derecho adquirido al mantenimiento de una pauta cambiaria que determine la existencia de un dao resarcible. b-Polica de las Compaas de Seguro: la jurisprudencia mayoritaria ha dicho que la falta de control, el ejercicio irregular del poder de polica no crea responsabilidad del Estado cuando la insolvencia es provocada por la aseguradora. Si la entidad de control SSN no establece la indisponibilidad de las inversiones de una aseguradora. El dao producido por la insolvencia no est causado exclusivamente por el ejercicio irregular del poder de polica sino por la conducta de la aseguradora que ha cado en cesacin de pagos ( cita a Schiavo, Carlos., Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las entidades aseguradoras. Rev. Jurd. del Seguro, la empresa y la responsabilidad, ao V, N 17/20, pg. 103).

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GHERSI, Carlos A.,La responsabilidad del BCRA y sus directores en el libro, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, pg.35. 51 GALDS Mario., Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nacin. Principales pautas directrices, en Revista de Derecho de Daos, 9 Responsabilidad del Estado, Ed. Rubizal -Culzoni, Santa Fe 2000, pg. 40, respecto al poder de polica financiero seala que la tesis de la falta de servicios, condujo en un caso en que se debata la actuacin de la entidad financiera, que haba sido intervenida cautelarmente por el Banco Central, a desestimar la pretensin de hacer extensiva la responsabilidad al Estado. La pretensin del reclamante era la condena del B.Central por incumplimiento de las obligaciones del banco intervenido, aduciendo solidaridad, ya que no existe tal obligacin de la autoridad monetaria al no haber media desplazamiento de sus rganos naturales. CSJN Demartini Oscar c. BCRA L.L. 1995-B-100. La Corte sostuvo que tampoco hay responsabilidad por la mantencin de la paridad cambiaria, pues ella no genera deber de reparar. CSJN Revestek c. BCRA, fallos 318:1531.

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Piedecasas 52 en opinin atrayente y adhesiva aunque de imposible reconocimiento en la Corte Suprema por la magnitud de los daos, sostiene la responsabilidad por falta de control, calificando al mismo como exclusivo y excluyente de la Superintendencia, por imperio de la ley 20.091. En el ltimo decenio han quebrado ciento de Cias de Seguros, que tericamente eran controladas por la Superintendecia. Todas ellas problemas tcnicos de falta de solvencia, ante el manejo doloso o con culpa grave de sus administradores. Imputar al Estado la responsabilidad y obligarlo al pago por el deficiente control de las Cas., sera generalizar un problema de solvencia y generar una deuda de imposible reparacin. Recuerdo a Cueto Ra cuando refera a la imposibilidad jurdica de indemnizar el magno caso, o a Gordillo sosteniendo que lo imposible no es derecho. c-Polica de seguridad y daos cometidos por terceros ( por ejemplo en huelgas). Omisin de exigir plizas de seguros. La provincia no es responsable por la omisin y los daos causados por los huelguistas. pero si lo es ante el comportamiento negligente del agente pblico que se le escap un tiro an fuera de servicio.53 Respecto a la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil, exigencia emergente de las leyes de trnsito, cuyo control queda en manos de la polica vial, se han suscitado opiniones a favor de la responsabilidad. Las mimas a mi juicio son impracticables por la naturaleza del seguro. El seguro de responsabilidad civil es de naturaleza convencional, a diferencia del obligatorio que es de naturaleza legal. De exigirse debiera hacerse como en Chile, donde se expide con la patente y se paga sin determinar culpa de la vctima. Pero an en ese seguro, la falta del mismo no es responsabilidad del Estado. La doctrina sin embargo, desconociendo la realidad econmico social del pas, ha comenzado a imputar responsabilidad del Estado por la falta de pliza de seguros de responsabilidad civil, en los accidentes de automotores pues para la ley de trnsito mendocina y tambin para la ley nacional es condicin necesaria de circulacin. Todo
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PIEDECASAS., Miguel ngel.,La responsabilidad del Estado y de la Superintendencia de Seguros de la Nacin por la liquidacin de las empresas de seguros, en Revista de Derecho de Daos, 9 Responsabilidad del Estado, Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe 2000, pg. 197, califica al seguro como un servicio pblico impropio; afirma que existe responsabilidad extracontractual del Estado por falta de control fundada en la falta de servicio que se halla comprendida en los arts. 1112 y 1113 prrafo primero del C.C. Seala que puede demandarse a la S.S.N. por ser una entidad autrquica, y/ o juntamente al Estado Nacional, por la falta de control. El legitimado activo que puede ejercer la accin es el asegurado y el tercero damnificado. Si bien el origen es el contrato de seguros irrealizado, no lo es con la SSN sino con la empresa de seguros liquidada o en proceso de liquidacin, por ende el mbito es la responsabilidad civil extracontractual. Cita a Stiglitz,( en Derecho de Seguros, pg. 97) quien ha sostenido: El estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificado por la privacin de la indemnizacin o prestacin debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora).Este autor ha vuelto a expresar su opinin en Responsabilidad estatal por la liquidacin de entidades aseguradoras Revista de Derecho de Daos, 9 Responsabilidad del Estado, Ed. Rubizal -Culzoni, Santa Fe 2000,pg. 57, quien sostiene que el Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados por la privacin de la indemnizacin o prestacin debida por el asegurador, a causa de la falta de control de la Superintendencia, sobre la solvencia de la aseguradora. Responsabilidad del Estado por disparo de armas de fuego. S.C.J. 8/10/2003 causa n 74.033 caratulada: "D'Ulivo, Susana Ester en j 30.324/1403.29/5074 D'Ulivo, Susana c/ Ortiz Alvarado, Flix y Ot. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." Hizo lugar a la demanda en contra del Estado por el fallecimiento provocado por un altercado violento entre hermanos al que el demandado puso fin descerrajando un disparo en la cabeza con el arma reglamentaria que portaba por su condicin de agente de la Polica de Mendoza, lo que le provoc la muerte. Fund la responsabilidad atribuida a la Provincia en una doble fuente: por un lado, la cosa riesgosa que caus el dao es un bien que integra el patrimonio del Estado provincial; por el otro, la responsabilidad ligada al hecho del dependiente. El tribunal cito sus sentencias precedentes: La primera,te "Castillo" es del 26/7/2002 (L.S 310-90, publicada en ED boletn del 31/10/2002).en el caso, el agente de la polica se haba suicidado, junto a la vctima, en una actitud aparentemente consensuad. La segunda, "Solavallol, Toms ngel c/ Gob. Pcia. Mendoza. P/ D. y P. s/ Inc. Cas. (L.S 320-187). es la sentencia del 16/4/2003 conden al Estado provincial; como en el primer caso, la vctima no era un tercero que sufri un dao mientras la polica estaba actuando dentro de las funciones encomendada.
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automotor y su acoplado o semi acoplado deber estar cubierto por una pliza de seguros que cubra los daos a terceros. Scalvini54 sostiene entendemos que en todos los casos la falta de cobertura del victimario conlleva per se la responsabilidad del Estado. No cabe dudas que esta responsabilidad es extracontractual cuyo origen deriva de la falta de cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la ley 6082 ( Ley de Trnsito) responsabilidad por omisin. Es concurrente con la del funcionario obligado a controlar. Entendiendo que en estos casos no podr eximirse de responsabilidad. En consecuencia debe abonar los daos causados a las vctimas por omisin de contralor d. Polica caminera: la provincia es responsable de la falta de sealizacin.( ver cita N 10 Ruiz) La S.C.J. en el fallo de fecha 17/2/2000, Yanquinado c. Municipalidad de San Rafael, L.S. 293-445 J.Mza abril 2001, N 58, pg. 158, ha condenado a la Municipalidad por escombros en la va pblica al omitir en el ejercicio del poder de polica la vigilancia de las calles. Ha dicho sin perjuicio de las especiales particularidades del deber de reparar del Estado, an por su actividad lcita, se ha considerado de aplicacin a ste y a sus entes descentralizados las normas contenidas en el art. 1113 del C.C., en relacin con los daos que causen las cosas del dominio pblico (LS 261-148; 262-138; 266-48) entre varios. En tal inteligencia y no habindose controvertido la jurisdiccin municipal sobre las calles en la que se produjo el accidente y el ejercicio del poder de polica que, como sostuviera el sentenciante implica el deber de vigilancia y control de mantenimiento del buen estado y condiciones de transitabilidad de aquella, es evidente entonces que la presencia de escombros en el lugar del accidente implica un incumplimiento de tal deber, a consecuencia del cual se debe responder por los daos que el mismo ocasiones e. Polica de espectculos pblicos: el Estado es responsable por los daos causados por falta de control de los espectculos deportivos pblicos. El no controlar carreras de automviles que se practican en caminos, o no suspender partidos de ftbol. Bustamante Alsina55 critica el fallo Zacaras de la C.S.J, que exoner de responsabilidad a la AFA y a la provincia de Crdoba, por las lesiones sufridas por un jugador de ftbol, vctima de la explosin de una artefacto en el camarn del equipo visitante. La crtica surge por entender que el fallo no contribuye a mejorar las condiciones de seguridad de los espectculos deportivos pues exonera a la AFA, asociacin civil que debe fomentar el deporte y coordinar las acciones para ello; denuncia que el ftbol ha transformado de una
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SCALVINI.,Elda., Responsabilidad del Estado por omisin:circulacin de automotores sin seguro obligatorio,La Revista del Foro de Cuyo. T52-2002. pg. 111. AZURA Emilio Casn., Responsabilidad del Estado ante la falta de seguro de responsabilidad civil ante terceros,Jurisprudencia de Mendoza , Segunda Serie N 57 dic. 2000. ARBITELLI Guillermo.,Obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil hacia terceros en los automotores y eventual responsabilidad del estado por la carencia de seguros La Revista del Foro de Cuyo. T20-1996. pg. 29 y ss. 55 BUSTAMANTE ALSINA., Jorge., Es responsable la Asociacin del Ftbol Argentino de los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas?, L-L. 28 de mayo de 1998, comentando C.S.J.N Zacaras Claudio c. Pcia. de Crdoba, sentencia del 28/4/98 eximi de responsabilidad al Estado basado esencialmente en que la obligacin del servicio de polica de seguridad se satisfaca con haber aplicado la diligencia de previsin adecuadas segn las circunstancias de tiempo y lugar. Dijo el poder de polica de seguridad, en materia de espectculos pblicos deportivos, tiene el carcter institucional especfico, es potestad provincial y difiere, dentro de las competencia regladas de los rganos del estado, de las que es propia de la municipalidad, En otro considerando dijo En el mbito de la responsabilidad del Estado y sus agentes por acto ilcito, quien contrae la obligacin de prestar un servicio pblico, lo debe realizar en condiciones adecuadas para el cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En consecuencia es responsable de los perjuicios causados por incumplimiento o actuacin irregular. La responsabilidad del Estado y de sus agentes por acto ilcito no es una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los rganos funcionarios o agentes del Estado realizan para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen es considerada propia de ste, quien debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas. Dado que la obligacin de servicio de polica de seguridad se satisface con la aplicacin de la diligencia y previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, no se configura falta alguna de servicio por parte de la polica local capaz de comprometer la responsabilidad d la provincia, cuando no existe posibilidad de imputar el dao por una falta de servicio, lo cual determina la liberacin de la provincia demandada

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fiesta del deporte y se ha convertido en una feroz competencia de intereses bastardos a cuyo servicio los clubes han instituido las barras bravas para movilizar los hinchas, para manifestarse violentamente contra las hinchadas rivales. f. Polica de productos medicinales: el Estado es responsable siempre que se acredite la existencia de una relacin causal adecuada entre la ausencia o deficiencia de control de la farmacopea por los organismos tcnicos competentes y el resultado daoso.( cita a Lpez Cabana y Goldenberg por la ponencia presentada en Morn, Abril de 1987 en Rev. Jurd. Del Nordeste N 4, Corrientes pg. 8) g. Polica ambiental56: Se propicia que el Estado sea condenado si omite indicar que un ro habilitado para los baistas est contaminado o sino consigue mantener la contaminacin atmosfrica dentro de los lmites razonables ( cita a Beltrn Gambier L.L. 1990-E-619el Estado es responsable. Ontivero57 seala que hay responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, quienes deben proteger los intereses difusos referidos a los derechos ecolgico o ambientales, de los usuarios y consumidores, calificndolos como categora de los intereses colectivos. La proteccin del medio ambiente se encuentra en el art. 41 de la CN, y comprende el espacio natural que rodea a la vida del hombre y favorece su existencia y desarrollo en mejores condiciones. Comprende la proteccin de la biosfera, que es la capa de la tierra compuesta de aire, agua, suelo y vida. Hutchinson58sostiene que es necesario definir el objeto de tutela, al que califica como el perjuicio al entorno, cuyo uso es tanto de los sujetos como de la sociedad, y es toda lesin o menoscabo al derecho o inters que tienen los seres humanos individualmente o colectivamente a que no se altere de modo perjudicial las condiciones naturales de vida; que hay ausencia de disposicin legal que regule los daos ambientales, calificado como una disminucin patrimonial o lesin al derecho ajeno, ocurrida por accin u omisin de terceros. El Estado ser responsable cuando sea productor directo del dao o cuando sindolo de un particular no ha ejercido adecuadamente su funcin ordenadora, lo que constituye una conducta ilegtima. C. LADINO, Luis c/ Municipalidad de Tunuyn por D. y P. 2/03/2001 La S.C. se ha pronunciado nuevamente sobre la responsabilidad por omisin. Causa N69.167, caratulada: Municipalidad de Tunuyn en j 7029/24851 Ladino, Luis c/ Municipalidad de Tunuyn por D. y P. s /Inc. Cas." Sentencia del 2 de marzo de 2001. 1.Plataforma fctica. Luis Mariano Ladino, en representacin de su hijo Mario, inici demanda por daos y perjuicios contra la Municipalidad de Tunuyn y los propietarios de un balneario. Relat los siguientes hechos: Mario concurri con unos amigos al balneario denominado La Riojita, sito en Vistaflores de Tunuyn. Siguiendo el ejemplo de otros baistas, subi a un arco de hierro sobre el que se encuentra colocada una plataforma que se eleva a unos 5 metros del agua. Despus de varias zambullidas, volvi a tirarse y al caer peg con su cabeza en el fondo de arena del estanque. Como consecuencia de la cada qued prcticamente paralizado. El desgraciado accidente le produjo cuadriplegia por luxacin de columna cervical. 2.Sentencia de primera instancia Rechaz la demanda contra la Municipalidad de Tunuyn e hizo lugar parcialmente a la accin de daos y perjuicios en contra de los propietarios del balneario
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PIGRETTI Eduardo., Daos a la ecologa y medio ambiente pg. 205.enLos nuevos daos. Soluciones modernas de reparacin,Hammurabi, Buenos Aires 1995. 57 ONTIVERO Carlos Javier.,Responsabilidad del Estado y de los funcionarios respecto al medio ambiente en el libro Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, pg, 209. 58 HUTCHISON., Toms.,Breve anlisis de la responsabilidad administrativa ambiental Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed.Ciencias de la Administracin, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001,pg. 237.

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3.Sentencia de Cmara La Cuarta Cmara de Apelaciones modific parcialmente la sentencia, aumentando el monto de condena a. Fundamento de la Cmara sobre la responsabilidad del Estado A. Sostuvo que la responsabilidad del Estado tiene un rgimen jurdico propio integrado por normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad, aunque incorporados a cdigos de Derecho Privado y, asimismo, otros que son especficos del Derecho Administrativo. B. En el caso la responsabilidad debe regirse por el Derecho Pblico, habida cuenta que est de por medio la funcin administrativa policial de seguridad y salubridad a cargo de la comuna demandada en orden al bien comn. C. La responsabilidad extra contractual del Estado en el mbito del Derecho Pblico no requiere como fundamento el art. 1113 del C. Civil. D. La idea objetiva de la responsabilidad del Estado por falta del servicio encuentra su fundamento en la aplicacin subsidiaria del art. 1112 del C. Civil, como lo ha dicho la Corte Nacional. b. Falta de servicio El concepto de falta del servicio no slo contribuye a determinar quin responde, sino que contiene los elementos necesarios para determinar cundo surge la obligacin de indemnizar. No es un concepto abstracto, sino matizado, que debe apreciarse en concreto, igual que la falta personal. No requiere necesariamente de una falta individualizada. La teora se funda en el principio de que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir con el fin para el que ha sido establecido. c. Omisin antijurdica La clave para determinar la falta del servicio se encuentra en la configuracin de la omisin antijurdica y sta se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes; pero adems, debe tratarse de una obligacin de responder, y no slo de un deber que opere en direccin genrica y difusa. As las cosas, cabe destacar que la Municipalidad de Tunuyn autoriz la apertura al pblico del natatorio y, en todo caso, su posterior uso y goce, pese a la existencia del puente para el tobogn inconcluso, cuando lo razonable hubiese sido negar la habilitacin, u ordenar la clausura, hasta tanto no se concluyera la obra. Si as no lo hizo, qued a cargo de ella el deber de vigilancia y control de la cosa riesgosa tendiente a procurar las mayores condiciones posibles de seguridad, toda vez que el actuar de la comuna no se limita a la simple habilitacin de aquella, sino que, posteriormente se haya a su cargo el control de la obra realizada y, de ser necesario, la adopcin de medidas tiles para corregir o suprimir las anomalas, lo que evidentemente no se hizo, como lo ponen de manifiesto los propios testigos que declaran a favor de los demandados, cuando manifiestan que era prcticamente imposible impedir que los chicos se lanzasen al agua, de muy poca profundidad desde la obra inconclusa. d. Responsabilidad por omisin En el juzgamiento de las responsabilidades por omisiones en el ejercicio de la funcin administrativa policial no puede dejarse de lado el anlisis de la razonabilidad del reproche que se formule en cada caso concreto; siendo de competencia municipal la vigilancia y el control de establecimientos de acceso pblico, que garanticen la seguridad y salubridad pblica y para lo cual est habilitada la comuna para establecer y percibir las correspondientes tasas retributivas, tal deber genrico se transforma en una obligacin concreta de actuar, ante una circunstancia de peligro como la referida en el discurso que antecede. La funcin administrativa policial se ejerce no slo en la habilitacin sino tambin en la vigilancia.

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4. Sentencia de la Suprema Corte Nuevamente como lo hiciera en Diaz de Ghiotti59, la Suprema Corte llama la atencin de la Cmara. As al referirse a algunas reglas liminares que dominan el recurso de Inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza, sostiene que el rechazo del recurso no significa necesariamente que comparta la solucin del fallo de Cmara, sino tan slo que est impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podra decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdiccin omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solucin no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecera que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los dems rganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegacin, idea errnea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA, ED 111-512). En el recurso de Casacin refiere a la responsabilidad La responsabilidad estatal por omisin en la jurisprudencia de la S.C. La sentencia del 18/10/1996 recada in re Norton c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/ Ordinario s/ Inconstitucionalidad (LS 267-496 publicada en LL 1997-B-92 y Voces Jurdicas 1997-1-136) contiene una detallada relacin de los antecedentes de esta Sala y de la jurisprudencia nacional y extranjera sobre la responsabilidad por omisin, a la que cabe remitirse. Reglas de la responsabilidad por omisin De las sentencias dictadas en Torres, y las subsiguientes citadas en Norton. surgen las siguientes reglas: 1) Hay un derecho de daos con principios comunes, sin perjuicio de que la responsabilidad del Estado por actos lcitos tiene especiales particularidades. 2) En consecuencia, en principio, es aplicable a la responsabilidad del Estado el art. 1074 del Cd. Civil. 3)Para que el Estado responda por sus actos omisivos, es menester que exista deber de actuar; existe omisin antijurdica cuando es razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces, que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal, expresa o implcita. 4) Dado que la obligacin puede ser implcita, basta la existencia de tres requisitos: a) Un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa o cuantitativa. b) Necesidad material de actuar para tutelar ese inters.
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S.C.J. Mza., Daz de Guiotti c. Municipalidad de la Capital por daos y perjuicios del 2/ 7/1996 Voces Jurdicas 1997-2, pg. 136 y ss. sostuvo la S.C. que la Cmara al rechazar el recurso de apelacin y por ende la demanda de daos y perjuicios causados por la cada de una rama de un rbol de la va pblica, con su razonamiento haba contradicho palmariamente los precedentes de la Sala y si bien el Tribunal no pretende coincidencias con todas las repuestas jurdicas, en lo personal le preocupa la inexacta comprensin en temas de derecho sustancial o que se afirme que se lo sigue cuando en realidad los contradice y por ello la Ministro considera necesario detenerse y transcribir en extenso las grandes lneas de la sala. La Cmara admiti la intervencin de una cosa que est en el dominio y guarda del Estado, pero all salta al vaco pues afirma sin fundamento que debe presumirse que el Estado cumple con su deber, por lo que es a cargo del damnificado probar que omiti las diligencias debidas regar y podar, entre otros trminos la Cmara puso a cargo de la vctima la carga de la prueba de la culpa de la administracin. Pas de la antijuridicidad al de la culpabilidad. La afirmacin de que segn las normas de derecho pblico, existe la presuncin de que el Estado cumple con las obligaciones determinadas y especficas a su cargo, es un argumento fundado en la sola volunta de los jueces de Cmara. Adems cuando se pretende sacar la responsabilidad de la rbita del derecho privado, es para escapar de las dificultades de la prueba de la culpa para ir a criterios objetivos que permitan indemnizar a las vctimas por los daos causados con menores dificultades probatorias.

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c) Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar. d) El deber omitido debe ser una verdadera obligacin, un deber concreto y no un deber que opere en direccin genrica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, an cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales. La responsabilidad del Estado por omisin en el ejercicio de su poder de polica no debe ser analizada con criterios rgidos o inflexibles; dependen del lugar, objeto o ndole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de polica es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligacin de resultado. VI. Conclusiones Creemos necesario sealar al igual que lo hicieran las Jornadas Nacionales de derecho Civil, Santa Fe 1999, 60 que el Estado debe responder: a) por actividad lcita o ilcita de sus tres poderes. b) La actividad se sustenta en los principios del Estado de Derecho. c) Que existe un nico derecho de daos al que se aplican de acuerdo a la plenitud abarcativa del derecho, las normas del Cdigo Civil. d) La responsabilidad es directa y objetiva. e) La responsabilidad comprende los daos causados por accin u omisin f) La responsabilidad del Estado por omisin, procede no slo cuando se infringe el mandato establecido por una norma especial, sino tambin cuando se transgreden los principios que informan el ordenamiento jurdico. Se exige: deber de actuar; existe omisin antijurdica cuando es razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces, que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal, expresa o implcita. g) dado que la obligacin puede ser implcita, basta la existencia de tres requisitos: Un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa o cuantitativa. Necesidad material de actuar para tutelar ese inters. Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar. h) El deber omitido debe ser una verdadera obligacin, un deber concreto y no un deber que opere en direccin genrica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, an cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales. i) La omisin por inadecuado ejercicio del control, exige adems de los requisitos sealados en Torres, la complementacin con otros. Deben seguirse los lineamientos de la doctrina judicial referida a la relacin de causalidad de C.S.J.N, recordando que: 1) la actividad de control es discrecional, siendo sus lmites la razonabilidad, la buena fe, la desviacin de poder o los lmites tcnicos. Sino se ha transgredido ninguno de ellos, el control ha sido regular an cuando se produzca dao, no habr responsabilidad del Estado. 2) debe responsabilizarse nicamente cuando el dao sea producido en forma directa por los rganos del Estado, pues de lo contrario no habra relacin de causalidad adecuada. 3) debe exonerarse la responsabilidad cuando el dao no es exclusivamente causado por el ejercicio irregular del control, sino por maniobras de terceros, por ejemplo las sociedades controladas. j) No puede involucrarse al Estado por las consecuencias daosas derivadas, por ejemplo de la actividad financiera, de seguros, de control ambiental si las consecuencias daosas son producidas por hechos extraos a la intervencin directa de funcionarios del Estado, o cuando el dao ( insolvencia, incumplimiento,
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MOSSET ITURRASPE, Jorge. ,Visin jusprivatista de la responsabilidad en el libro, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, pg, 24.

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liquidacin, polucin, contaminacin, etc.), no est causado exclusivamente por el ejercicio irregular del poder de polica, sino por la conducta de las sociedades que han cado en cesacin e pagos, producto de maniobras dolosas o especulativa, muy difcil de descubrir por el personal controlante. Para el caso que se hubieren ejercido las actividades discrecionales fuera de los lmites de las mismas, debe por ltimo responsabilizarse en forma personal a los funcionarios actuantes que incumplieron con las obligaciones legales. Gordillo61 dice que la responsabilidad de los funcionarios pblicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no slo de indemnizar el dao, que generalmente lo har el Estado, sino tambin de castigar al verdadero responsable de aqul que es en la generalidad de los casos el funcionario que lo cometi, a fin de contribuir a evitar su repeticin. La inexistencia de responsabilidad civil de los funcionarios pblicos significan en la prctica, otorgarle impunidad para seguir cometiendo los mismos daos, y de ah la fundamental importancia que tiene para la vigencia de los derechos individuales. Nuestro ahogo fiscal se viene combatiendo con mayores impuestos y reduccin de gastos pblico; parece no alcanzar. Hay que llegar hasta el hueso y efectivizar la responsabilidad civil del funcionario que compromete irregularmente la responsabilidad y el patrimonio colectivos. La emergencia lo hace necesario. la responsabilidad por omisin de control por el irregular ejercicio de control requiere extremar el anlisis de la relacin de causalidad. No habr responsabilidad del Estado, cuando el ilcito omisivo no sea consecuencia del actuar directo de los funcionarios del Estado y la insolvencia o el incumplimiento de los negocios financieros, sea provocados por terceros conocedores de la actividad controlada. La insolvencia no es consecuencia de la omisin antijurdica, sino de maniobras dolosas que difcilmente puedan ser advertidas por los funcionarios del Estado.

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GORDILLO, Agustn., Tratado de Derecho AdministrativoT 2, La defensa del usuario y del administrado ,pg. XX2 y ss. Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2000. BIANCHI., Alberto B.,Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL. 1996-A-922, pg. 931 seala que la responsabilidad del funcionario es de muy difcil solucin pues lo deseable es que el funcionario pague por los daos que ha causado, pero es una solucin poco viable, pues si bien se ha admitido en todo los pases la responsabilidad personal del funcionario antes que la del Estado, si embargo con mayor o menor lentitud se ha ido trasladando esa responsabilidad hacia el Estado como medio de satisfacer ms segura y plenamente la integridad de la indemnizacin.

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