1 DIREITOS REAIS II Transcrio cedida por concurseiro. Proposta de livros os livros tradicionais (Caio Mrio, Washington de Barros).

. Livro do Marco Aurlio recomendado para o MP, que igual ao do Leone. Lenine Nequeti Usucapio. Dos Direitos Reais ou do Direito das Coisas. CONCEITO. Segundo a doutrina o direito das coisas o conjunto de regras que regulam as situaes jurdicas havidas entre os sujeitos de direito e os bens suscetveis de apropriao, bem como os modos de utilizao econmica de tais bens. Em suma, o direito das coisas regula o poder do homem sobre a natureza fsica nas suas diversas manifestaes. A aquisio, o exerccio, a conservao, a reivindicao e a perda de tais bens so exemplos. O direito real no significa direito do rei, mas sim direito das coisas, como prefere o CC brasileiro. O CC francs, de 1804, prefere o ttulo dos bens, igualmente o CC italiano de 1942. DIFERENA ENTRE BEM E COISA. Surge uma primeira discusso sobre existncia de diferena entre bens e coisas. Para o CC alemo, no qual se inspirou Clvis Bevilqua para o CC de 1916, no pargrafo 90, coisa, no sentido da lei, so apenas objetos corporais, dentro da tradio do direito romano, ou seja, aqueles bens tangveis que ocupam o lugar no espao e suscetveis de valorao econmica, e a expresso no abrange os bens incorpreos. Na doutrina brasileira, por exemplo, Orlando Gomes, o objeto dos direitos reais a coisa entendida essa expresso tanto em relao s coisas corpreas como tambm as incorpreas, imateriais e intangveis, at porque o legislador admite a existncia de direitos reais sobre direitos que so bens incorpreos, tanto no antigo CC como no novo. Por exemplo: pode haver o direito de usufruto que tenha por objeto crditos que so direitos, portanto, imateriais (art. 1395 do novo CC). Pode haver, tambm, penhor, que um direito real de garantia sobre crditos, ou seja, direitos (art. 1451 do novo CC). O STJ tem uma smula 193 que admite usucapio sobre um direito de uso de linha telefnica, ou seja, o objeto da aquisio originria da propriedade, o bem jurdico pretendido, um bem incorpreo. Percebam a diferena entre usucapir o aparelho telefnico e usucapir o direito linha. Pode haver usucapio do aparelho e do direito de uso da linha. O CC de 1916, no art. 54, caput, admitia expressamente a existncia das coisas materiais, ou seja, corpreas, e imateriais ou incorpreas. No novo CC, no entanto, o legislador retirou tal expresso e o art. 89, que substituiu o art. 54 do CC anterior, usa apenas a expresso genrica de bens. No CC anterior, o pargrafo nico do art. 524, admitia a existncia do direito de propriedade tendo por objeto coisa incorprea na chamada propriedade literria, cientfica e artstica, cujo objeto na realidade so as produes do esprito humano, no campo das letras, das artes, das cincias, manifestaes que hoje so regulamentadas por legislao especial. O DIREITO REAL. O direito de propriedade um direito real por excelncia. Os romanos chamavam de ius in re prpria, ou seja, um direito sobre a coisa prpria, o que significa que o direito real a coisa mais importante, a ponto de o CC de 1916 achar mais importante a tutela da

2 propriedade do que a tutela humana. A importncia que o legislador dava ao patrimnio do indivduo era muito maior que a tutela ao indivduo. O que est acontecendo hoje o fenmeno da despatrimonializao do direito civil, perguntado na prova da DP, que tem muito haver com a CF, que tem como clusula ptrea, no art. 5, 2, a dignidade da pessoa humana, com a chamada clusula geral dos direitos da personalidade. Esse art. importantssimo. Na parte geral, a enumerao dos direitos da personalidade, no novo CC, que se inicia no art. 12 absolutamente insuficiente, j que a personalidade tem mltiplos aspectos e voc como operador do direito, se no tiver um direito de personalidade expresso no novo CC, mas tem uma situao de tutela da dignidade humana, se socorrer de tal artigo. s lembrar de pegadinhas, como na televiso, que ofendem a dignidade da pessoa humana, que no h tutela especfica para tal ofensa. A PROPRIEDADE. Dentro dos direitos reais, a propriedade ainda o direito mais importante. Alis, o legislador no tem coragem de definir o direito de propriedade. Propriedade o poder jurdico sobre a coisa prpria oponvel erga omnes e tutelada pelo ordenamento. Definio dos digestos romano. Ento quando se fala em objeto do direito, fala-se no bem jurdico pretendido. Objeto aquilo sobre o qual incide o poder ou faculdade de agir do titular do direito. isso que objeto no sentido jurdico e material. Ento objeto no direito de propriedade, que o direito real por excelncia a coisa. Vemos que o legislador de 1916 admitia essa diviso de coisa corprea, ao contrrio do direito alemo, e coisa incorprea, quando ele falava no 524, pargrafo nico em propriedade cientfica literria e artstica. No h dvida de que no antigo CC poderia ser usada a expresso de coisa incorprea. No novo CC no se utiliza mais a expresso do pargrafo nico do art. 524 do antigo CC e inclusive substitui o art. 48, III, que considerava mvel para efeitos legais os direitos autorais, pela expresso do art. 83, III, que considera mvel para efeitos legais os direitos pessoais de carter patrimonial e as respectivas aes. DIREITOS AUTORAIS. Ento onde ficam os direitos autorais? Por tudo isso, modernamente, a doutrina se divide quanto natureza jurdica dos direitos autorais, ou cientficos. Ainda h quem entenda que se trata de direitos de propriedade, portanto, um direito subjetivo absoluto oponvel a todos. Uma segunda corrente entende, como o professor Orlando Gomes, que so direitos da personalidade, cujo objeto interno ao ser humano e no externo, como nos direitos reais. Uma terceira corrente entende, como o professor Luiz Roldo, o falecido Carlos Alberto Bitar e o professo portugus Oliveira Ascenso, dolo do Leone, de que os direitos autorais so direitos pessoais e no reais de aproveitamento exclusivo do seu autor no havendo aqui a oponibilidade erga omnes, tendo em vista que o autor pretende que todos utilizem sua criao desde que o aproveitamento econmico caiba exclusivamente ao autor. Os direitos autorais so direitos reais ou podem ser enquadradas em outra categoria de direito? R: Sabe-se que o direito autoral o objeto, a criao, portanto incorpreo, a criao do gnio inventivo humano. A lei que protege os direito autorais especial. Como o novo CC deixou de abordar esse tipo de propriedade, no usando a expresso propriedade literria, cientfica e artstica, dever responder esta pergunta afirmando que h atualmente trs correntes: uma de direito de propriedade sim, que h direito de propriedade incorprea, como o usufruto de crdito, e a dico da smula do STJ, mesmo que o CC no diga. Outros esto tratando os direitos autorais como direito da personalidade. Vocs vero a diferena concreta vendo que o direito da personalidade interno. Uma corrente mais moderna, o

3 direito autoral est no art. 83, III no so direito subjetivos absolutos, como propriedade, personalidade, no sendo oponveis contra todos. Quando se escreve uma obra, voc no quer opor sua obra contra todos, quer as pessoas comprem seu livro. Mas que receber a exclusividade do aproveitamento econmico da venda do livro e da explorao da patente etc. Defende-se ento que os direitos autorais so direitos pessoais, no h oponibilidade erga omnes, so direitos pessoais de aproveitamento econmico exclusivo de seu autor. Ento, mesmo com o novo CC ainda h trs correntes sobre a natureza jurdica. COISAS CORPREAS E INCORPREAS NO NOVO CC. - BENS X COISAS. O legislador, que dizia que existiam coisas corpreas e incorpreas no Cdigo antigo substituiu a expresso coisa pela expresso bem. Duas correntes principais se destacam. A proposta discusso na expresso coisa, que o objeto dos direitos reais e a expresso bem, que o legislador no define nem no cdigo antigo nem no novo, reina uma enorme confuso doutrinria que ser resumida para efeitos didticos em duas correntes: a) Para a primeira corrente, bem, em sentido amplo, como gnero, tudo aquilo que satisfaz uma necessidade humana, ou seja, o ar, a natureza, a msica, uma cobertura em Paris, um automvel. Ento, bem seria, para essa corrente, o gnero, que a coisa a espcie. Beijar algum um bem. Quando que esse bem jurdico? Quando esse interesse humano passa a ser regulado pelo direito. Ou seja, esse interesse o legislador considerou importante. O beijo no seria um bem jurdico. J o ar e o mar so bens jurdicos, j que so protegidos pelo direito. Coisa seria uma espcie de bem que poderia ser definida como um bem jurdico corpreo ou incorpreo suscetvel de avaliao pecuniria e aproprivel pelo ser humano. A coisa o objeto imediato dos direitos reais. Assim, o ar um bem em sentido amplo, em sentido jurdico, sendo tambm uma coisa, j que pode ser apropriado pelo homem e suscetvel de valorao econmico (oxignio). b) Para uma segunda concepo, a coisa j seria o gnero, do qual o bem seria a espcie. Vide por exemplo, o Cdigo Civil Portugus, no art. 202, que diz que coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relaes jurdicas, considerando-se, porm, fora do comrcio todas as coisas que no podem ser objeto de direitos privados, ou seja, aquelas que se encontram no domnio pblico e que pela sua prpria natureza no so suscetveis de apropriao individual. Coisa seria tudo aquilo que externo ao ser humano e bem seria tudo aquilo que internamente ou externamente ao ser humano, seja regulamentado pelo direito. Ento direito real aquele que tem por objeto a coisa, a rs, dos quais se destacam a propriedade e seus desmembramentos, o iuris in re prpria, que seriam os direitos reais por excelncia. Mas temos tambm os chamados direitos reais menores, que os romanos chamavam de iuris in re aliena, que significa direito real sobre coisa alheia. CLASSIFICAO. No novo CC, dentro do princpio da tipicidade dos direitos reais e da nominatividade (todo direito real tem um nome) o legislador, no art. 1225, alm de mencionar a propriedade, nomina no inciso II ao inciso X os chamados direitos reais menores sobre coisas alheias, tais como o direito de superfcie, que substitui a enfiteuse, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do imvel e os chamados diretos reais de garantia como penhor, a hipoteca, e a anticrese. A enfiteuse vai continuar sobre bens pblicos, mas no pode ser mais no direito particular. Fica proibida a constituio de enfiteuse, permanecendo as atuais. At a extino das enfiteuses que j existem, ser regulada pelo CC de 1916 (disposies transitrias, art. 2038 do novo CC).

4 Pergunta: o art. 2038 diz que fica proibida a constituio de enfiteuses. Pergunta-se, pode haver a aquisio de enfiteuse por usucapio? R: O usucapio, salvo opinio Silvio Rodrigues, forma de aquisio originria de propriedade. Pelo novo cdigo, a proibio de realizar contratos de enfiteuse. No abrange a consumao de usucapio da enfiteuse que aquisio originria. Outro direito real menor que no est no novo CC, tambm em desuso, e a renda constituda sobre imveis. Os direitos reais, no novo cdigo, esto no art. 1225, I a X, nominados pelo legislador. Existem outros direitos reais menores no disciplinados pelo CC. Por exemplo, a alienao fiduciria que um direito real sobre bem mvel e sobre bem imvel, constante em legislao especial. Outro direito real fora do CC a clusula constante no contrato de locao na qual o contrato ser mantido mesmo havendo alienao do imvel objeto de locao, desde que o contrato com essa clusula seja levado ao registro de imveis (Lei dos registros pblicos). DIVERGNCIA NO CONCEITO DE DIREITO REAL. O que o direito real? H duas correntes. Para a primeira corrente, chamada realista, defendida por Lafaete e Leone, direito real o poder exercido direto e imediatamente sobre a coisa ou bem jurdico corpreo ou incorpreo, suscetvel de valorao econmica. Poder que exercido erga omnes. Ao contrario dos direitos pessoais, que se opem unicamente a uma pessoa a quem se exige um determinado comportamento. Por isso que o direito real um direito subjetivo absoluto. Crtica feita teoria realista: em primeiro lugar, que no possvel o que defendido por essa concepo a existncia de relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa, s podendo ocorrer tal relao entre pessoas. Ademais, a oponibilidade erga omnes no uma prerrogativa exclusiva dos direitos subjetivos absolutos reais. Ocorre tambm nos direitos subjetivos absolutos da personalidade. De tal crtica, nasce a segunda corrente, pretendendo definir o direito real, chamada corrente personalista, criada por Windscheid, autor alemo que afirma na realidade o direito real se apresenta como uma obrigao passiva universal, j que no existe relao jurdica entre pessoa e coisa, e toda a sociedade. o sujeito passivo dessa obrigao uma obrigao universal de absteno. Ningum pode, sem autorizao, se utilizar ou se imiscuir na coisa alheia. Assim o direito real seria aquele direito em que o sujeito passivo indeterminado, toda a sociedade, e que tem por objeto a coisa. Leone no adota tal teoria. Pandectismo o termo utilizado para designar o estudo do digesto romano (designao dada unificao das leis romanas feita por Justiniano), que em grego era designado pandecto. Windschaid era um pandectista. Estes criaram a parte geral do Cdigo Civil, o que no existe no direito francs at hoje. Crticas a essa concepo feita pelo prprio Leone: no tem sentido afirmar-se a existncia de um sujeito passivo indeterminado abstratamente, tendo em vista que desse modo todos ns estaramos vinculados a pessoas que no nos conhecem, no interagem conosco e residem a milhares de quilmetros de distncia. Alm do mais, obrigao pressupe um devedor vinculado direta e imediatamente ao credor, sendo pessoa determinada ao iniciar-se a relao jurdica. E a tal obrigao passiva universal seria apenas uma regra de conduta e no uma obrigao em sentido tcnico. Para essa corrente o que importa mais o sujeito passivo indeterminado numa obrigao negativa de absteno. Luiz Paulo no concorda porque se entender que o sujeito passivo indeterminado, tendo todas as pessoas patrimnio, haver vinculao de uma pessoa com qualquer outra.

5 Atualmente, h um retorno a teoria realista, na definio de direito real, valendo ressaltar que para Oliveira Ascenso, adotado pelo Prof. Leoni, no existe a chamada relao jurdica real, pois relaes jurdicas existem apenas nos direitos pessoais ou relativos. No direito obrigacional, por exemplo, entre credor e devedor, desde logo se conhece e interagem entre si. O que no ocorre nos direitos reais e que existe apenas a oponibilidade desse direito real erga omnes, sendo um direito absoluto, decorrendo daqui apenas uma situao jurdica real. Vejam: direito real: poder exercido direta e imediatamente sobre a coisa, oponvel erga omnes. Teoria realista, com concordncia do Leoni. O que este no admite sobre a existncia de sujeito passivo indeterminado. Para Leoni, no h relao jurdica quando se trata de propriedade, pois relao pressupe outra pessoa, ou seja, existe apenas nos direitos obrigacionais. Para o professor Leoni o que h na propriedade uma situao jurdica real, porque a situao jurdica abrange a situao que o indivduo ocupa em relao a determinado interesse. Assim, direito real para Leoni, poder que se exerce direta e imediatamente sobre a coisa. O que coisa? o bem jurdico, no Brasil, para a maioria dos autores, corprea e incorprea, suscetvel de valorao econmica e que pode ser apropriada pelo indivduo. algo externo ao ser humano. H relao jurdica no direito real? No. H uma situao jurdica. Existe sujeito passivo indeterminado nos direitos reais? No. Para a defensoria podese adotar qualquer teoria, desde que favorvel ao assistido. Ainda h, segundo Orlando Gomes, um modo mais tcnico de se definir direito real, apartando-o dos direitos pessoais, que seria o seu modo de exerccio, ou seja, o direito real aquele que pode ser exercido pelo seu titular independentemente da participao de quem quer que seja. Por exemplo: o proprietrio tem o poder ou faculdade de agir em relao a coisa e dela pode livremente usar, fruir ou dispor sem necessidade da autorizao de quem quer que seja. Ao contrrio dos direitos pessoais ou relativos, como no direito obrigacional, em que o credor, para satisfao de seu interesse, necessita da imprescindvel colaborao do devedor para satisfao do seu interesse atravs do cumprimento da prestao. Uma definio muito simples do belga chamando Henry de Page, como sendo o direito real aquele que exercido sem necessidade da colaborao de quem quer que seja, tendo por objeto a coisa. Assim, comea-se a distinguir direito real de pessoal. Quando h um credor e um devedor, o credor, para exercer o seu direito de crdito, necessita da colaborao do devedor, no caso, a prestao de dar, entregar ou restituir alguma coisa. No caso de propriedade, no h necessidade de autorizao de ningum para exercer seu poder sobre a coisa. DIREITO SUBJETIVO. Direito objetivo o complexo de normas jurdicas emanadas do Estado, determinando poder ou faculdade de agir a algum. Dentro desse plano, direito subjetivo nada mais do que poder ou faculdade de agir conferido ao sujeito que o permite exigir de outrem um determinado comportamento. Nada mais do que uma permisso legal. Tem-se no direito subjetivo o poder ou faculdade de agir de um lado, e de outro lado um dever jurdico correspondente. Dentro do direito subjetivo lato sensu, temos o direito potestativo, que tem de um lado o poder ou faculdade de agir e de outro lado no tem dever jurdico correspondente, apenas a sujeio. Toda situao jurdica existe um direito subjetivo. Classificao dos direitos subjetivos: Absolutos, so os oponveis a todos e para alguns, cujo sujeito passivo indeterminado (maioria), tendo toda a sociedade o dever de absteno. Nessa categoria de direitos subjetivos absolutos os direitos da personalidade, inscritos na CF, art. 1 e 5. O objeto do direito da personalidade o atributo interno da pessoa humana. Com relao pessoa jurdica, o art. 52 do novo cdigo determina que se aplica s pessoas jurdicas o direito da personalidade no que couber. Assim sendo, aplica-se uma tcnica da personalidade, j que no existe direito da

6 personalidade para pessoas jurdicas. O STJ editou uma smula tratando da proteo da honra objetiva das pessoas jurdicas. Em segundo lugar, temos os direitos reais, cujo objeto a coisa. Alguns entendem que dentro dos direitos subjetivos absolutos, ns temos como direito de propriedade e direito de personalidade, os direitos autorais. Para Leone, dentro dos direitos subjetivos absolutos, sob o ponto de vista externo, ns temos os direitos de famlia, j que o direito de famlia sob o aspecto externo tem oponibilidade erga omnes (art. 1513). Em oposio aos direitos subjetivos absolutos, temos os direitos subjetivos relativos ou pessoais. So aqueles em que o sujeito passivo desde logo, ao iniciar-se a relao jurdica determinada ou determinvel. So eles: os direitos obrigacionais, tendo em uma ponta o credor e da outra o devedor. O objeto imediato a prestao pecuniria de dar, fazer, no fazer, ou tolerar, desde que exista valor econmico. O CC alemo, obrigao em sentido tcnico o direito do credor sobre o devedor tendo por objeto uma prestao pecuniria. Um outro direito subjetivo relativo ou pessoal o direito subjetivo interno de famlia, naquela relao jurdica interna entre cnjuges e companheiros. Esses direitos subjetivos internos pessoais ou relativos podem ser extra patrimonial ou patrimonial (art. 1566 em relao aos cnjuges, como fidelidade, auxlio alimentar e coabitao). A coabitao no s a moradia sobre o mesmo teto, tambm o direito de exigir do cnjuge o relacionamento sexual. injria grave. O objeto dos direitos subjetivos internos de famlia tambm a prestao patrimonial ou extrapatrimonial.

Aula do dia 07/08/2003 Direitos reais Prof. Luiz Paulo. Resumo do final da aula passada. Diviso clssica dos direitos subjetivos em absolutos e relativos ou pessoais. Sabe-se que o direito objetivo o complexo de normas de carter coercitivo emanadas pelo Estado e esse complexo de normas permite s pessoas o direito subjetivo. Que nada mais do que o poder ou faculdade de um lado pelo sujeito ativo e de outro lado o dever jurdico correspondente a esse dever ou faculdade de agir. Os romanos chamavam o direito subjetivo de facultas agendi. Assim, direito subjetivo o poder ou faculdade de agir em exigir de outrem o correspondente dever jurdico. Na classificao quanto aos efeitos: Direitos subjetivos absolutos: so oponveis erga omnes. Oneram a todos. H uma corrente no muita aceita pelo professor Leoni, que o direito subjetivo absoluto tambm caracterizado pela indeterminao do sujeito passivo. Exemplos: a propriedade. Ningum pode se imiscuir na sua propriedade. Dizem que neste caso, o sujeito passivo indeterminado. Do mesmo modo, os direitos da personalidade so um direito subjetivo absoluto. Oponibilidade erga omnes. Para a teoria clssica, sujeito passivo indeterminado. Na diferena entre direito subjetivo absoluto e relativo deve-se distingui-los pelo objeto. Tm-se os direitos da personalidade, em que o objeto interno ao ser humano. So os atributos da personalidade (vida, honra, liberdade etc.). Os direitos reais, embora no haja relao jurdica entre pessoa e coisa. Nisso se baseou a teoria personalista contra a realista. Esse poder em relao propriedade um vnculo material entre o titular do direito real e a coisa. A relao jurdica s se estabelece entre pessoas. Essas que so as destinatrias das normas jurdicas. Podemos incluir os direitos autorais, para alguns autores, e do ponto de vista externo, podemos falar no direito de famlia. H ainda os direitos subjetivos relativos ou pessoais, em que o sujeito passivo desde logo determinado ou determinvel. Distingue-se tambm pelo objeto, tendo o direito obrigacional o vnculo que liga o devedor ao credor. O objeto a prestao pecuniria de dar, fazer ou no fazer.

7 H atualmente definies lato sensu, no adotando, alguns, a obrigao de dar. S existe a obrigao de fazer. A definio antiga de dar entregar ou restituir alguma coisa no existe. O que existe, para a doutrina clssica fazer, no fazer ou tolerar. O direito obrigacional e os direitos subjetivos internos de famlia so direitos subjetivos. Para os romanos, os direitos reais eram os ius in r, por causa da ao real (actio in r). O direito cujo objeto a coisa. J nos direitos obrigacionais ou nos direitos subjetivos relativos de um modo geral, que os romanos chamavam de ius in persona, porque o que interessa o comportamento do sujeito passivo, ou do devedor. Assim ns temos: a) Direitos reais; b) Direitos da personalidade; c) Direitos obrigacionais; d) Direitos subjetivos internos de famlia. O objeto dos direitos obrigacionais (direito subjetivo relativo) e dos direitos subjetivos internos de famlia a prestao. Entendida como um comportamento. S que no segundo pode ser patrimonial ou extra patrimonial (alimentos e coabitao). CARACTERSTICAS DOS DIREITOS REAIS. Tanto no CC antigo como no novo, o livro do direito das coisas trata da posse. Caractersticas dos direitos reais e distino entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. Os direitos reais so direitos subjetivos absolutos que se caracterizam em seus vrios aspectos do seguinte modo: a) Pela oponibilidade erga omnes, ou seja, o direito real, especialmente a propriedade, aquele direito em que o proprietrio ao exercita-lo exclui todas as demais pessoas da ingerncia sobre a coisa, objeto do seu direito. Alm do mais, grande parte da doutrina nacional, diz que o sujeito passivo, na situao jurdica real ou relao jurdica real, indeterminado. Seriam todos os membros da sociedade que tm o dever negativo de absteno, de utilizarem-se sem autorizao da coisa alheia. Nos direitos obrigacionais, o sujeito passivo, o devedor, determinado logo ao iniciarse a relao jurdica e somente contra ele o credor pode exigir o cumprimento da prestao. O sujeito passivo dos direitos reais s se determinaria havendo violao a esse direito. b) Pela aderncia ou inerncia (CC portugus), que decorre da oponibilidade erga omnes, em que o direito real, na sua essncia, adere coisa, resultando a inseparabilidade entre o direito e a coisa, que alguns autores afirma assemelhada hansenase. Uma conseqncia externa da aderncia o poder de seqela, que existe no direito de propriedade e nos direitos reais menores, j que o titular pode perseguir a coisa onde quer que ela se encontre nas mos de quem quer que injustamente as detenha o possua, reivindicando-a (art. 1228 do novo CC e 524 do antigo). A seqela no um direito, mas um poder. Reivindicar vem da expresso res (coisa) + vindicare (pedir em juzo). Assim a ao reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor para obter a restituio da coisa que est nas mos de um possuidor injusto no proprietrio. Os direitos obrigacionais no so aparelhados de inerncia nem do poder de seqela e por esse motivo, em regra, quando houver inadimplemento ou violao de um direito real, o seu titular realiza a execuo compulsria perseguindo e obtendo a prpria coisa. No direito obrigacional, o inadimplemento da prestao, na maioria dos casos, se resolve em perdas e danos. c) perptuo, ou seja, nasce e existem enquanto o seu objeto continuar a subsistir, seja imvel ou imvel, e para que o direito real exista no h necessidade de

8 ser exercitado, ao contrrio dos direitos obrigacionais, que so essencialmente temporrios, ou seja, as obrigaes nascem com data para extino do direito, que vai ocorrer com a realizao da prestao. Ex: um proprietrio de uma casa de campo pode deixar de utiliza-la durante 10, 20 ou 30 anos, deixar de usar ou fruir do imvel objeto do seu direito, e nem por isso perder a sua propriedade, a no ser que um terceiro crie uma situao antagnica com posse ad usucapione, tal situao se consolide no tempo e pelo usucapio vem a perder a propriedade para o prescridente. d) So nmeros clausus ou tpicos. Isso significa que todo direito real criado pela lei e no pode ser criado pela vontade do particular, haja vista que onera toda a sociedade, ao contrrio dos direitos obrigacionais, que podem livremente nascer pela vontade particular fora dos tipos legais previstos pelo legislador, j que oneram somente as partes do negcio. Fora do que est previsto da lei (art. 1225) no se pode criar direitos reais. e) So nominados pelo prprio legislador, que lhes d um nome especfico, ao contrrio dos direitos obrigacionais, que so tpicos ou atpicos. f) So elsticos, com base no princpio da fragmentao da senhoria, ou seja, o direito de propriedade, por exemplo, dentro dele, o proprietrio pode incluir e criar novos direitos reais. So os direitos reais sobre coisa alheia, deslocando para terceiro os poderes ou faculdades do domnio, de modo temporrio, criando, por exemplo, usufruto, servido, habitao etc. Finda a relao temporria, termina tambm o desmembramento, volvendo a propriedade posio anterior, o que no ocorre com os direitos obrigacionais. So poderes da propriedade o uso, disposio, fruio e reivindicao. g) Preferncia dos direitos reais, ou seja, quando o direito real de garantia criado, atravs de penhor anticrese ou hipoteca (art. 1419) as dvidas garantidas ficam vinculadas coisa, por vnculo real e o credor tem preferncia sobre os demais credores sem garantia especial, denominados quirografrios, para o recebimento do seu crdito com a excusso da coisa. h) Somente nos direitos reais pode ocorrer a aquisio por usucapio ou prescrio aquisitiva. E usucapio nada mais do que a transformao da posse, fenmeno tpico dos direitos reais, em propriedade ou outro direito real menor, desde que preenchidos os requisitos legais. O que significa este fenmeno tpico direitos reais. Rui Barbosa defendia a tese da posse do direito pessoal. Usucapio a transformao da posse com determinadas caractersticas em propriedade ou outro direito real menor usucapvel. No s existe usucapio de propriedade, como servido, uso, usufruto, enfiteuse etc. DA POSSE CC, art. 1196 a 1224. Origem histria. Natureza jurdica. Classificao e efeitos. Desde os primrdios da humanidade, o ser humano se apropria das coisas corpreas e delas se utiliza para a satisfao de seus interesses, havendo assim um poder de fato do homem em relao s coisas existentes na natureza e esse poder de fato vincula a pessoa coisa, satisfaz interesses, hoje tem proteo jurdica e interesse social. No direito romano, os romanos desde logo definiram o direito de propriedade e a proteo correspondente a esse direito atravs da ao reivindicatria. Para eles, propriedade o poder jurdico sobre a coisa prpria oponvel a todos juridicamente protegidos pela ao reivindicatria, sendo o direito real por excelncia. Propriedade vem de prprio ou a expresso domnio, como sinnimo de propriedade, deriva de dominus, aquele que dono da coisa, regulando o direito romano de maneira formal a aquisio da propriedade, especialmente em relao s coisas mais importantes, denominadas res mancipe (a terra, o gado, os escravos etc).

9 Proprietrio aquele que adquire a coisa por fora do mandamento legal, pode usar, fruir e dispor, e pode excluir todas as pessoas dessa coisa e dispe da ao reivindicatria. No direito romano antigo, sculo VIIIAC a 250 AC, no perodo pr-clssico, no havia, no seu incio, a proteo possessria. Somente se protegia a propriedade, j que para o direito romano, quem tinha a ao (actio) tinha o direito. Roma foi se expandindo, conquistando terras, e o Estado romano comeou a conceder aos patrcios (cidados romanos), atravs do precarium a explorao e utilizao de terras pblicas (ager pblicos) com a expresso usufruto possessio, j que a expresso possessio significa poder que se prende a uma coisa. Vem de cedere, estar assente. A posse a explorao econmica do contedo da propriedade. A expresso precarium significa uma concesso explorao da terra alheia, a possessio, essencialmente revogvel, ou seja, a qualquer momento, sem nenhum direito ao precarista, o Estado romano podia revogar a concesso. Com o tempo, o cidado romano passou a conceder, atravs do precrio, a moradia, a utilizao das suas terras particulares, as possessiones, aos seus clientes (criadagem). Percebe-se que h a propriedade de um lado, que um poder jurdico sobre a coisa prpria, e de outro lado tem a possessio, que o poder de fato sobre a coisa alheia. No comodato h garantias, diferenciando-se do precarium romano. O emprstimo de casa a prazo indeterminado para algum para cultivo, no pode ser revogado o contrato antes de efetivada a finalidade, qual seja, o cultivo. Como no havia proteo ao precarista, aquele que explorava o bem alheio, o pretor no direito romano, para evitar a violncia, passou a conceder em favor do precarista, contra terceiros, ordens administrativas denominadas interditos, sendo de recuperao da posse, de manuteno da posse, e contra ameaa de terceiro a posse do precarista. Esses interditos so hoje em dia as aes possessrias tpicas de reintegrao de posso, de manuteno de posse, e o interdito proibitrio, e ainda hoje servem para proteo de maneira rpida e eficaz ao poder de fato de algum sobre a coisa. A chamada proteo interdital. Nesse perodo, alm da posse revogvel do precarista, o direito romano passou a admitir a posse irrevogvel o proprietrio imperfeito, ou seja, aquele que adquire ou que obtm a rs mancipe de um proprietrio, porm sem as formalidades legais que ainda no dono, mas pode se transformar em dono pelo usucapio. Essa posse irrevogvel era concedida tambm pelo mesmo motivo quele que recebia a coisa como se fosse dono numa alienao a non domino, feita por que no era o verdadeiro proprietrio. Ento no perodo pr-clssico, havia dois tipos de posse: a revogvel, do precarista, e a irrevogvel, em relao ao alienante. Como no havia registro de imveis, era necessrio a mancipacio, que era uma solenidade na frente de todos em que algum entregava algo simbolizando a terra. Caso no ocorresse, seria um proprietrio imperfeito. Mas com o tempo, poderia adquirir pelo usucapio, sendo irrevogvel para que alienou. Da mesma maneira, existia a alienao a non domino. A presuno de veracidade do registro de imveis relativa. No perodo clssico, 250 AC a 350 DC, o direito romano deixou de dar importncia, com seu prprio desuso, do precrio, e passou a conferir posse alm do proprietrio imperfeito, tambm ao proprietrio imperfeito, ao verdadeiro dono. Ambos podendo utilizar os interditos possessrios, at porque, em muitas situaes mais fcil e rpido que o dono prove apenas o seu poder de fato sobre a coisa atacada por terceiro, e no o seu poder jurdico, pelo qual teria que provar desde logo a sua propriedade na ao reivindicatria. Posse significa proteo dos interditos. No segundo perodo, o precrio no existia mais. Na ltima fase o direito romano passou a conceder proteo possessria, na chamada posse jurdica ao proprietrio ou titular de direito real menor e, na chamada posse natural, ele prprio, legislador romano, dizia que determinadas situaes eram de posse, de poder de fato sobre a coisa com proteo dos interditos, e outras situaes eram de mera deteno jurdica, sem proteo dos interditos, o que acontece at hoje (art. 1198 distingue posse de deteno jurdica). O legislador que determina quem detentor ou no. O detentor o fmulo (servo, criado) da posse.

10 Mudana do ttulo da posse no o caso de mudana de deteno para possuidor. O pargrafo do art. 1198 permite que um detentor se transforme em possuidor. mudana de deteno para posse. o caso do caseiro que expulsou o patro e comeou a explorar economicamente a coisa com nimo de possuir. Em suma, pelo histrico da posse no Dir. Romano possvel fazer-se a distino entre propriedade, o maior dos direitos reais, e a posse, que so institutos que muitas vezes coexistem entre si, j que normalmente o proprietrio tambm possuidor, j que todo proprietrio tem o direito de, de fato, explorar economicamente a coisa, exercendo a senhoria sobre ela ou a possibilidade desse exerccio atravs do uso e/ou fruio e/ou disposio sobre ela. Senhoria sobre a coisa = contedo econmico sobre a propriedade, exercitvel quando voc usa ou faz a coisa frutificar, podendo, inclusive, reivindic-la. Propriedade = poder jurdico sobre a coisa prpria, protegido juridicamente pela ao reivindicatria ou pela ao de imisso na posse. Posse = poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia juridicamente protegida pelos interditos. Porm, por vezes o proprietrio no possui a coisa, objeto do seu domnio, j que pode haver posse alheia at contra sua vontade quando outrem est de fato no exerccio da senhoria sobre a coisa, tendo direito sobre ela ou no. Ex.: invasor que sem autorizao do proprietrio ocupa a coisa, sem ttulo jurdico, e ali se estabelece, exercendo a senhoria sobre ela, explorando-a economicamente. Em suma, pode haver propriedade com posse exclusiva do proprietrio, pode haver a coexistncia da posse do proprietrio com a posse de outrem, quando esse proprietrio especialmente, por acordo de vontades, desdobra a sua posse concedendo a chamada posse direta para algum que passa a ter o contato material com a coisa atravs de um direito real ou pessoal como, por exemplo, nos dias de hoje, o usufruturio, o locatrio, etc.; e pode haver um proprietrio sem posse alguma e posse injusta de terceiro no caso de uma invaso e explorao econmica da coisa, embora no autorizada, porm, consolidada. Portanto, a propriedade um fenmeno jurdico que embora intimamente ligado posse dela deve ser apartada, j que so institutos diferentes. Os romanos usavam a expresso separata debet possessio a proprietate (a posse deve ser separada da propriedade j que a propriedade poder jurdico sobre a coisa prpria e a posse, poder de fato sobre coisa alheia ou prpria); ambas so oponveis erga omnes e juridicamente protegidas: a propriedade pela ao de imisso na posse e pela ao reivindicatria, e a posse, pelos interditos.

Aula do dia 12/08/2003 Embora o proprietrio tenha, normalmente, a posse, muitas vezes o proprietrio tinha o poder jurdico sobre e o poder de fato, muitas vezes tinha o poder jurdico, mas no tinha o poder de fato. So institutos distintos. Existem inmeras teorias sobre a posse porque os estudiosos se apoiaram no direito romano em vrias fases. No direito romano a posse, ou seja, o poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia juridicamente protegido pelos interditos, poder oponvel erga omnes, com a presena dos requisitos da autonomia, j que o possuidor deve possuir no ser prprio interesse, sem estar subordinado a ordens ou instrues alheias, atravs de uma certa estabilidade, pois para haver

11 posse no basta o mero contato fugas com a coisa. No direito romano, apresentava os seguintes elementos: a) Elemento objetivo (possidene corpore) ou simplesmente corpo, ou seja, o contato material do possuidor com a coisa e os atos que externam esse contato; b) Elemento subjetivo (animus) que em determinadas situaes, que em determinadas situaes se apresentava como animus domine, ou seja, a inteno do possuidor de se tornar dono da coisa. Alguns textos romanos contemplam com a denominao animun rem sibi habendi. A expresso animus tambm ocorre como sinnimo de afectio tenendi, ou seja, a mera inteno do possuidor de manter-se vinculado coisa explorando-a economicamente, com conduta de dono, como faria o faria o dono da coisa independentemente de querer se tornar proprietrio dela. O que alguns traduzem como simplesmente animus possidendi, ou seja, nimo de possuir. Sempre so dois elementos: corpus (elemento objetivo) e animus (elemento subjetivo). O texto se refere ou ao animus domini, que era o nimo que tinha o proprietrio imperfeito naquela situao de conduzir ao usucapio, ou ao animus que independia de ter a inteno de dono, que chamada de afectio tenendi. Neste caso, no precisa ter a inteno de dono, bastando conduzir a coisa tal qual o dono conduziria. Mesmo que no queira se tornar dono, h neste caso o animus possidendi. A partir da que foram criadas as teorias objetiva e subjetiva. O objeto da relao possessria no direito romano, pelo menos na fase do direito antigo, chamada pr-clssica, e tambm da fase posterior, chamada fase clssica, era o bem corpreo, seja ele imvel ou mvel, no se admitindo nesta fase a posse de direitos, que so bens incorpreos. Na primeira fase o texto era claro. O bem jurdico tutelado na relao possessria era o bem corpreo. Porm na terceira fase do direito romano, na chamada fase Justiniana (do imperador Justiniano), na codificao do direito romano, o corpus e o iuris civilis, chamada de digesto, quando em trs anos o Imperador Justiniano (600 DC, chamada fase ps-clssica ou moderna do direito romano) mandou reunir todo o direito romano de 800 AC at 600 DC. a chamada espiritualizao da posse e os textos passaram a admitir tambm como objeto da posse os direitos, especialmente direitos reais menores como posse de uma servido denominada de quase posse. Quando a doutrina alem passou a estudar profundamente a codificao do direito romano, promovida por Justiniano, percebeu que quanto sua natureza os textos afirmavam que a posse ora era um mero estado de fato que exteriorizava os poderes ou faculdades do domnio, ora era mencionada como um verdadeiro direito, oponvel erga omnes. Ambas as situaes jurdicas eram protegidas pelos interditos. A discusso sobre a natureza da posse como fato ou direito, decorre dos textos romanos, pois ora chamam a posse de possessium factum (estado de fato protegido pelos interditos em que o possuidor exterioriza os poderes do domnio), ora tratam como ius (direito). TEORIAS SOBRE A POSSE. I) Teoria Subjetiva. Savigny, com 24 anos, escreveu sua monumental obra sobre a posse no direito romano e para defini-la com seus elementos e caractersticas, cria a teoria subjetiva da posse (Tratados da Posse 1803). Para Savigny, o elemento material da posse, o corpus, o poder fsico sobre a coisa, no necessariamente o contato fsico como ela, mas o conjunto de atos que revelassem esse poder fsico, a disponibilidade, a deteno material sobre o bem, que permite ao possuidor, atravs dos interditos, defende-la da agresso de terceiros.

12 Para Savigny e os subjetivistas em geral, s haveria posse se a pessoa, alm do poder fsico sobre a coisa, a disponibilidade sobre o bem, a deteno material, o corpus, posse acompanhado do animus domini, ou seja, nimo de dono. A inteno de transformar-se em dono da coisa, especialmente nas hipteses do proprietrio imperfeito, que tinha posse ad usucapione. Para haver posse: corpus + animus domini, acompanhado da afecito tenendi (inteno de se manter vinculado coisa) tambm est presente. Sem corpus nem animus no h posse, nem proteo dos interditos, havendo a mera deteno. Baseou seus estudos nos perodos clssico e ps-clssico. Para se verificar se h posse, deve se verificar o nimo do agente. Se tiver o nimo de se transformar em dono da coisa (animus domini) ter, por conseguinte a posse (subjetivismo). No entanto, nos textos romanos, Savigny encontrou determinadas situaes jurdicas em que no havia animus domini, apenas o corpus, a relao material com a coisa, mas mesmo assim o direito romano considerava haver posse nessas hipteses, ou seja, a posse do precarista, a posse do credor pignoratcio e a posse do seqestrrio, ou seja, o depositrio da coisa litigiosa, que recebe o bem durante a demanda por ordem do Juiz. Em outras situaes em que no havia animus domini, no entanto, o texto romano dizia que no havia posse, apenas mera deteno, como por exemplo, no caso do locatrio, do comodatrio, do simples depositrio etc. Essas situaes estavam fora da teoria elaborada por Savigny. O precarista, aquele que recebia a coisa para explorar um poder de fato sobre a coisa alheia, no tem animo de dono. O precarista tem a posse revogvel, situao temporria, reconhece que recebeu a coisa do dono dela. Ele sabe que tem que restituir a coisa quando o dono quiser. Mesmo com isso tudo, o precarista era protegido pelos interditos, por conseguinte, era possuidor. Do mesmo modo tinha o credor pignoratcio, aquele que recebe em penhor, no tem animo de dono, mas aparecia no direito romano como possuidor. O sequestrrio, o depositrio de coisa litigiosa, tambm no tinha animo de dono, pois sabe que aps a soluo do litgio ter que devolver a coisa a que for determinado pelo juzo. Como que o direito romano concedia proteo interdital a tais situaes? Eles eram considerados possuidores. Savigny, para resolver tais situaes, cria o conceito, que no existia no direito romano, de posse derivada, ou seja, o pracarista, o credor pignoratcio, e o sequestrrio s tinham posse porque o verdadeiro titular da coisa transmitiu a posse que ele tinha sobre ela a essas pessoas em carter temporrio. Posteriormente, Rudholf Von Ihering, discordando frontalmente da teoria subjetiva da posse, cria a TEORIA OBJETIVA, inclusive, criticando com veemncia a expresso posse derivada, que no existia no direito romano. Para Ihering, a posse tambm tem dois elementos: O elemento objetivo, que a relao de fato entre a pessoa e a coisa, de acordo como a sua destinao econmica, j que o possuidor explora a coisa como se fosse dono no seu interesse. Animus para teoria objetiva nada mais do que a inteno do possuidor de manter-se vinculado coisa, se utilizando dela como conduta de dono (afectio tenendi), com a inteno de manter essa explorao econmica, independentemente de querer ou no se transformar em dono da coisa, no sendo requisito para a posse o animus de dono, no havendo, portanto, necessidade de pesquisar-se a inteno do possuidor em relao coisa. Pode resumir o animus, que nada mais que o afectio tenendi para a teoria objetiva, como um nome simples: animus possidendi ou animo de possuir. Para Ihering, o corpus engloba o nimus e esto to ligados como a palavra ao pensamento. E assim, para essa teoria, a posse protegida pelos interditos, sendo uma mera exteriorizao do direito de propriedade.

13 A teoria subjetiva foi adotada no CC francs, no CC Portugus, no CC Italiano. A chamada teoria da vontade. A teoria objetiva foi adotada no CC alemo, no CC Brasileiro de 1916 e mantida do atual. Porm, o novo CC traz alguns reflexos da chamada teoria sociolgica da posse, especialmente da posse trabalho, que tem efeitos relevantes. Qual a vantagem de se adotar a teoria objetiva da posse (posse corpus que engloba o nimo de possuir, independentemente do animus de dono) a adotar a teoria subjetiva da posse (que s h proteo pelos interditos, s h posse, se demonstrar que tem uma relao material com o bem, e tambm tem a inteno de se transformar em dono da coisa)? A grande vantagem da teoria objetiva sobre a teoria subjetiva da posse que nessa ltima s haver posse, e, portanto, proteo interdital, havendo corpus + animus domini na chamada posse ad usucapione, que possibilita o possuidor, preenchidos os requisitos legais, tornar-se dono da coisa. Assim sendo, pela teoria subjetiva da posse, o locatrio, o depositrio, o comodatrio, detm materialmente a coisa, temporariamente, mas no so possuidores, j que ao tem nem podem ter enquanto durar tal relao, j que reconhecem o direito alheio e sabem que tem que restituir a coisa finda essa situao, animus de dono. No sistema subjetivo, quando o locatrio e privado da deteno material do bem, no sendo possuidor e sim mero detentor jurdico, no pode se valer da proteo possessria, devendo clamar do auxlio do verdadeiro possuidor, o locador. J no nosso sistema, que adotou a teoria objetiva, quando o locatrio, o comodatrio, o depositrio, so afastados ou perturbados ilegitimamente da coisa, tendo em vista que eles so possuidores, que exercem atos possessrios sobre a coisa alheia, podem defender-se pelos interditos imediatamente ou posteriormente ao ataque sua posse. Para a teoria objetiva, posse corpus (que h deteno material) + animus possidendi. O que diferencia posse de deteno? Posse poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia, com autonomia e estabilidade protegida pelos interditos e aes afins, numa situao oponvel erga omnes. A deteno por fora de lei. Para a teoria objetiva, tendo em vista que toda a posse envolve corpus ou deteno material, a diferena entre a posse que juridicamente protegida e a deteno jurdica que no protegida pelos interditos, ocorre por uma opo legislativa, ou seja, cabe ao legislador distinguir a posse da deteno em sentido jurdico e ele faz isso especialmente verificando se no caso concreto o detentor material da coisa a explora economicamente com autonomia no seu interesse no subordinado a ordens ou instrues alheias. Quando algum possui um bem imvel ou mvel em nome alheio, obedecendo a ordens ou instrues de uma outra pessoa, esse algum, na realidade, no tendo autonomia, no possuidor da coisa. Ele um detentor jurdico, cervo ou fmulo da posse. O verdadeiro possuidor aquele que d as ordens ou instrues ao detentor jurdico, por fora de uma relao de emprego, uma relao de amizade, uma relao familiar, amorosa etc. O art. 1198 do CC, em seu pargrafo nico, distingue perfeitamente a situao jurdica denominada posse da situao jurdica denominada deteno. Para a teoria objetiva a posse protegida, seja ela de boa ou m-f, justa ou injusta, plena, direta ou indireta, tendo em vista que modernamente ela uma sentinela avanada da propriedade. a primeira barreira ao ataque contra a propriedade, j que o possuidor, externamente, tem conduta de dono, se comporta como o dono faria em relao coisa, tendo ele direito sobre ela ou no, inclusive muito mais fcil para o prprio proprietrio, que exerce o poder de fato sobre a sua coisa ao ser agredido nesse poder de fato, valer-se dos interditos possessrios, remdios rpidos sem formalidades, em que ele prova apenas o fato da posse e a agresso injusta do que usar a ao reivindicatria, em que ele tem que provar documentalmente o seu poder jurdico sobre a coisa. Porque que o invasor do MST protegido, s vezes, at contra o proprietrio, para a teoria objetiva? Porque o possuidor aparenta ser o dono.

14 Para a teoria subjetiva, a posse protegida tendo em vista a paz social e para evitar-se o ilcito, a violncia pelas prprias mos, para retomada ou apreenso da coisa. Assim sendo, perfeitamente possvel que um possuidor injusto, que obteve o poder de fato sobre a coisa de maneira ilegtima, sem ttulo jurdico, possa valer-se contra o prprio proprietrio, contra o prprio titular de direito real sobre a coisa, ou contra um titular de um direito pessoal sobre a coisa, como locao, comodato etc., dos interditos possessrios, pois se o titular da coisa, ao ser atacado no reagiu a tempo, no pode pretender a sua restituio atravs da violncia do exerccio arbitrrio das prprias razes. Qual a natureza jurdica da posse no direito brasileiro? O legislador brasileiro, como vimos, tanto no art. 485 do CC antigo, como no art. 1196 do novo, optou nitidamente por consagrar no direito brasileiro a teoria objetiva da posse, dizendo que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio de maneira plena ou no de alguns dos poderes inerentes propriedade, que so: o uso, a fruio, a disposio, e a reivindicao. Assim sendo, no nosso sistema, basta que haja o corpus da pessoa em relao coisa, cujo nimo de possuir est embutido quando a pessoa explora economicamente a coisa exercendo plenamente ou no esses poderes, com estabilidade e a contrrio sendo do art. 1198, pargrafo nico, com autonomia em proveito prprio, sem estar subordinado a ordem ou instrues alheias, tendo direito real ou pessoal sobre a coisa, ou mantendo sobre ela, ao menos antes do incio da sua posse, direito algum. Qual a diferena que h entre os artigos 485 do antigo CC e o art. 1196 do novo CC? Art. 485: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de alguns dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. Art. 1196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. O CC de 1916, ao definir o possuidor, dizia que era aquele que no todo ou em parte, usava, frua, ou dispunha da coisa, ou seja, aquele que de fato tivesse sobre a coisa o exerccio desses poderes inerentes ao domnio ou propriedade. O novo CC, no entanto, limita-se a afirmar em seu art. 1196 que possuidor aquele que de fato, no todo ou em parte, exercita poderes inerentes propriedade, afastando a expresso domnio. Aula do dia 14/08/2003 O art. 485 do CC anterior, ao definir possuidor dentro da teoria objetiva da posse, dizia que esse possuidor era aquele que de fato exercia plenamente ou no os poderes ou faculdades do domnio, ou propriedade. Em primeiro lugar, para a maioria dos autores, domnio e propriedade so expresses sinnimas, significam o direito que o dono tem sobre a coisa prpria de dela usar, fruir, dispor ou reivindica-la. H quem entenda que so expresses diversas. Domnio seria a propriedade que tem por objeto o bem corpreo. J a propriedade ou a expresso propriedade abrangeria a titularidade da coisa, seja sobre o bem corpreo, seja sobre o bem incorpreo. Portanto, uma expresso mais ampla. Em relao a esse artigo, foi Rui Barbosa que ops aps a expresso domnio a expresso ou propriedade. O que ele defendeu na poca era uma corrente derivada do direito cannico, medieval, reinol, que permitia a utilizao dos interditos possessrios para a proteo de direitos reais ou pessoais, patrimoniais ou no, especialmente relacionados a uma situao jurdica pessoal, de cargo ou funo, inclusive funes eclesisticas de Bispado ou Clerados, que tinham o poder sobre os bens da igreja no local onde exerciam seus ministrios

15 religioso, enquanto eram afastados de maneira injusta ou violenta, valiam-se dos interditos possessrios. No direito romano, posse s sobre bens corpreos. Rui Barbosa quis proteger os direitos pessoais atravs das aes possessrias, que no tinham a proteo do mandado de segurana, inexistente na poca. Com base nestes princpios, Rui Barbosa defendia a possibilidade de existir posse sobre direitos pessoais ou situaes jurdicas pessoais. Hoje em dia essa discusso no tem mais sentido, devido existncia do hbeas corpus, que tutela a liberdade de locomoo do indivduo, bem como a existncia do mandado de segurana, utilizado para proteger o particular dos atos ilegais proferidos por autoridade dita coatora, e com a existncia do poder geral de cautela do Juiz (tutela antecipada etc.). Por esse motivo, pela negativa de existncia por parte da doutrina hoje majoritria de posse de situaes de direitos pessoais, com o retorno tradio romana, a expresso domnio foi retirada, mantendo-se o art. 1196 do novo CC a referncia propriedade no sentido de que o objeto da posse limita-se ao bem corpreo, aos direitos reais menores, aos direitos semiincorpreos, como os gases, a energia eltrica, a linha telefnica, no mais sendo utilizada a expresso posse de direitos pessoais. O legislador passou a utilizar o termo propriedade no sentido estrito. Obs: o STJ, ao contrrio de Pontes de Miranda, no admite mais que ocorra posse sobre as criaes do esprito humano, vedando pela smula 228 a posse de direitos autorais. H quem entenda, especialmente no direito administrativo, que tendo em vista que os bens insuscetveis de apropriao como o ar, a gua corrente, o oceano etc., no s so insuscetveis do direito de propriedade, como tambm do direito de posse, a no ser quando destacadas do todo, que os bens pblicos que, so legalmente inalienveis (arts. 99, 100, 102 do CC) e que no podem ser objeto de usucapio (smula 340 STF) tambm no podem ser objeto de posse pelo particular, haveria aqui mera deteno, a no ser que haja concesso de utilizao desse bem pblico em favor do particular, onde haveria posse precria. Obs: desde o advento do CC 1916, os bens pblicos no so objeto de usucapio. A questo da proibio de posse de bem pblico prejudica o possuidor de bem pblico, que no poder se utilizar os interditos, devendo solicitar ao procurador respectivo que proteja a sua deteno, em nome da paz pblica. Toda posse ad intedicta, mas nem toda a posse ad usucapione. Assim sendo, mais correto afirmar que em se tratando de bens pblicos, s pode haver a posse ad usucapione. Para a procuradoria, no h posse sobre bem pblico, devendo a deteno ser protegida pelo mandado de segurana. Para os civilistas h posse sobre bens pblicos. Para os publicistas h deteno. Segundo Pontes de Miranda, a par da opinio de grande parte dos autores, no tecnicamente correta a expresso posse de direito, seja posse de direitos reais, seja posse de direitos pessoais. Na realidade a expresso correta posse de coisa, normalmente corprea, nos termos de um direito, ou at sem direto algum. Ex. o proprietrio de um imvel possui esse imvel, que uma coisa corprea, nos termos do seu direito de propriedade. O usufruturio de determinado lote de terreno, possui este lote, que um bem corpreo, nos termos do seu direito real menor de usufruto. O locatrio, o depositrio, e o comodatrio, que so possuidores no sistema objetivo da posse, possuem de maneira direta e imediata o bem locado, o bem depositado, o bem dado em

16 comodato. Em suma, as coisas nos termos de seu direito pessoal de locao, de depsito e de comodato. Quando um direito pessoal ou obrigacional traz no seu contedo ou no seu exerccio a posse, esse direito denominado direito pessoal de gozo. Ex. locao, comodato, depsito. J o invasor, quando sem nenhum direito anterior, invade a propriedade alheia e passa a exercer sobre ela, com autonomia e estabilidade a senhoria sobre a coisa, possui essa coisa invadida sem que tenha ttulo jurdico algum. O objeto da relao possessria a coisa e no o direito. DA NATUREZA JURDICA DA POSSE NO DIREITO BRASILEIRO. Dentro do CC de 1916, quanto no novo CC, adotou-se, por razes prticas e jurdicas, a teoria objetiva da posse, em que ocorre esse fenmeno jurdico com mero exerccio de fato de algum ou todos os poderes inerentes propriedade sobre determinada coisa, independentemente do possuidor, que tem autonomia e estabilidade, ter a inteno de transformar-se em dono da coisa, e independentemente de qualquer direito anterior sobre ela. Toda posse protegida pelos interditos. Para sua caracterizao basta o corpus ou deteno material, que engloba o nimo de possuir, desde que o prprio legislador no tenha decidido, que tal situao jurdica no posse e sim deteno. Sendo posse tem proteo interdital, sendo detentor no tem. No adotamos a teoria subjetiva, que para configurar posse exige alm do corpus, que o possuidor tenha animus domini, ou seja, a inteno de manter-se vinculado coisa, com a vontade de transformar-se em dono dessa coisa. a chamada posse ad usucapione, ou posse que conduz ao usucapio. No entanto, o direito brasileiro, para efeito de prescrio aquisitiva, adota a teoria subjetiva da posse, j que exige nesse tipo de aquisio originria da propriedade ou de direito real menor no s a posse que sempre ad interdicta, protegida pelos interditos, mas tambm que a posse seja ad usucapione, com inteno de transformar-se em dono da coisa, atravs da expresso possuir como seu, nos arts. 1238 e 1240 do CC, 183 e 191 da CF etc. Teoria sociolgica da posse. No entanto o professor Darcy Persone, muito citado por toda a doutrina, sempre defendeu junto com Ernandes Gil e outros, que na atualidade o que relevante na doutrina possessria a aplicao da chamada teoria sociolgica da posse. Esse professor defende, que ao contrrio do que dizia Ihering, ao defender que a posse era a vanguarda da propriedade, que hoje a posse , isso sim, na realidade, a vanguarda na luta contra a propriedade, que s interessa sociedade se tiver uma destinao social e econmica. Em caso contrrio, o intrprete ou julgador deve valorizar a posse alheia conducente ao usucapio. Na CF 88 o princpio de proteo posse produtiva, ou seja, a posse social, j que a posse o exerccio de maneira plena ou no de alguns dos poderes inerentes propriedade, que so: o uso, a fruio, a disposio, e a reivindicao, o artigo 188, tambm abrange a posse, tendo que esta ser realizada no supremo interesse social. A CF, ao garantir o direito de propriedade, tambm fala que a propriedade atender a sua funo social. Se posse nada mais do que o exerccio ftico do direito de propriedade. Ocorre que exerccio j um fato, sendo tal termo redundante. Na posse sociolgica o que se est discutindo , de um lado, o possuidor de boa-f, at o de rusticidade (ignorncia), onde o possuidor e sua famlia sustentam-se com o produto do seu trabalho, e por vezes produzem no interesse de todos, e de outro lado o proprietrio com titulo de domnio, que, no entanto, manteve a sua rea esttica, sem produo, utilizada de modo egostico. O invasor nunca de boa-f. No entanto, a ignorncia pode provocar uma boa-f. O nosso legislador civil, no CC de 2002, alm de consagrar a teoria objetiva, tutela a posse social em vrios artigos. Tanto quando estabelece no art. 1238, pargrafo nico, o

17 usucapio extraordinrio, num prazo ainda mais reduzido, de 10 anos alm daquele reduzido do caput, de 15 anos, quando o possuidor estabeleceu no imvel sua moradia habitual ou realizou obras e servios de carter produtivo, idem no art. 1242, pargrafo nico, com prazo reduzido de cinco anos, com posse de interesse social e econmico. No direito novo, estabelecido no art. 1228, 4 e 5, combinado com o art 2030 das disposies transitrias do CC, na chamada direito aquisio da propriedade com base em posse social, tambm denominado de expropriao privada ou judicial. Teorias da natureza da posse. a) A posse simplesmente um fato sui generis. um estado de fato que permanece de costas voltadas para o mundo jurdico e s protegido ocasionalmente, quando algum indevidamente ou atravs de violncia pretende alterar este estado (Moreira Alves, Lafayetti); b) A posse um fato e tambm um direito simultaneamente, tendo em vista que ela goza de proteo jurdica (Edmundo Linz, Savigny,). No entanto, para esses autores, sendo um fato e um direito simultaneamente, tratar-se-ia de um direito pessoal, j que a proteo possessria dirigida diretamente no a toda a comunidade e sim em face do agressor no momento em que ele se identifica; c) A posse um direito pessoal, defendida pelo professor Darci Derssone e Joo Rodrigues, isso porque no um direito real, j que os direitos reais so nmeros clausus, so tpicos, sendo a prpria lei que diz quais so os direitos reais, tendo em vista que oneram a todos. A posse no denominada como direito real nem no CC de 1916, art. 674, nem no novo CC, art. 1225. Seria um critrio de excluso. Alm do mais, mesmo que o art. 95 do CPC diga que a ao possessria ao real imobiliria, a lei 8952/94, que inseriu o 2 no art. 10 do CPC, faz com que no se exija mais a citao de ambos os cnjuges na demanda possessria, como ocorria com o litisconsrcio necessrio no caput desse artigo, salvo se ambos os cnjuges eram co-possuidores ou exerceram atos possessrios sobre a coisa, excluindo desse modo o carter real da posse e das aes possessrias. d) A posse um direito especial (Clvis Bevilqua), sui generis, que tem por objetivo a defesa da propriedade; e) A posse direito real (majoritria) e real a ao que a tutela (Ihering, Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio Mrio, Washington de Barros Monteiro, Teixeira de Freitas), at porque para Ihering, direito subjetivo interesse juridicamente protegido, e como a posse oponvel erga omnes, direito real. Tem todas as caractersticas do direito real. o poder ou faculdade de agir, que se exerce direta ou imediatamente sobre a coisa, oponvel erga omnes, o possuidor age no seu prprio interesse, explora economicamente a coisa com autonomia e estabilidade e no depende de qualquer direito anterior. O fato do 2 do art. 10 ter afastado o litisconsrcio necessrio entre os cnjuges na ao possessria, veio apenas para facilitar a defesa judicial da posse, no descaracterizando a sua natureza real, dela e da sua proteo; f) A posse direito real provisrio (Mota Pinto), tendo em vista que o possuidor no proprietrio mantm-se na coisa at que o verdadeiro dono a obtenha de volta por fora da ao petitria. Ao real ao que serve para tutelar um direito real. Mas, alm disso, aquela ao que em abstrato pode ser proposta em face de qualquer pessoa. A ao de adjudicao compulsria, para a melhor doutrina, ser real se a promessa de compra e venda estiver

18 registrada. Para a melhor tcnica no , porque essa ao, mesmo em abstrato, s pode ser movida em face do promitente vendedor. Ento ao relativa ou pessoal. Aula do dia 19/08/2003 O projeto 6960/2002, que pretende modificar o novo CC, vem com uma nova definio de posse. Joel Dias Figueira diz que posse um fato potestativo econmico social. No atual CC, para haver posse, pela teoria objetiva, necessita-se de estabilidade e autonomia, caso contrrio, haveria deteno. Pelo projeto, considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia scio econmica, absoluta ou relativa, direta ou indireta, sobre determinado bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse. Sabemos que possuidor aquele que no todo ou em parte exerce sobre a coisa com autonomia e estabilidade os poderes ou faculdades inerentes ao direito de propriedade, tendo o possuidor direito sobre a coisa, no momento da aquisio da posse, ou no tendo direito algum anterior sobre ela. Portanto, as faculdades ou poderes inerentes ao direito de propriedade, art. 1228, so essenciais para se configurar a posse (usar, fruir, dispor e reivindicar). Para o fenmeno possessrio, usar significa exigir-se da coisa todos os servios que a mesma pode prestar sem alterao da sua substncia. Ex: algum, proprietrio ou no, est morando em determinado imvel. Fruio ou gozo, para o fenmeno possessrio, significa fazer frutificar a coisa, auferindo seus frutos ou produtos. Ex: os alugueres recebidos periodicamente pelo locador. Disposio para o fenmeno possessrio consiste no poder ou no dever de conservar a coisa, transforma-la, grav-la de nus, submete-la ao servio de outrem. Dispor de uma coisa ter efetivo poder sobre ela, modific-la, destru-la, de transmitir ou no sua deteno material a outrem. J sabemos que no preciso ter o poder fsico, ter a mo sobre a coisa ou estar sobre ela para ser possuidor. Basta que a coisa esteja mesmo distncia, a disposio do possuidor. Obs: para efeitos possessrios, o simples fato de o proprietrio poder alienar a coisa objeto do seu domnio a par da redao do art. 1196 do CC, anteriormente 485, no significa que o mesmo ser possuidor se ele no tiver o uso, a fruio, ou as outras facetas do poder de disposio de maneira efetiva sobre a coisa prpria, no sendo correto afirmar que sempre o proprietrio ser possuidor indireto. Normalmente o proprietrio tambm possuidor, exercendo a senhoria de fato sobre a coisa, porm, por vezes, no tem posse alguma sobre ela, seja porque nunca adquiriu a posse, seja porque a perdeu pelo esbulho alheio, podendo exercitar o interdito possessrio ou a ao petitria para reav-la ou obt-la. Toda posse implica em corpus, ou seja, deteno material do possuidor em relao coisa, bem como a inteno de possuir, o animuns possidendi, para a teoria objetiva, e o animus domini, para a teoria subjetiva. O contato com a coisa essencial posse e pode manifestar-se de trs modos: a) Quando h contato fsico, material, tangvel, aparente, entre o possuidor e a coisa, o que ocorre, por exemplo, quando a pessoa est dormindo na sua moradia, cultivando a terra, usando seu relgio; b) Quando, apesar de no estar em contato fsico, tem o poder de direto e imediato retom-lo, como por exemplo, algum que possui um imvel de veraneio em Petrpolis e pode a qualquer momento ocupar esse imvel, ou

19 ento quando o aluno deixa seu automvel no estacionamento e a qualquer hora pode retomar a sua conduo; c) A possibilidade indireta e mediata de obter esse contato fsico direito sobre a coisa quando por fora da lei, ou acordo de vontade, uma posse plena desdobrada, concedendo-se o contato 1 e 2 para algum, possuidor direto, mantendo-se o ex-possuidor pleno vinculado coisa simbolicamente, podendo reav-la finda a relao jurdica transitria. Quando a pessoa por fora da lei ou do negcio jurdico, uma das pessoas tem o contato material tangvel ou possibilidade de se obter direta e imediatamente esse contato, a pessoa que tem o contato possuidor direto. A pessoa que tem a possibilidade indireta e mediata de reaver os contatos 1 e 2, essa pessoa que fica temporariamente vinculada simbolicamente coisa, ou seja, a pessoa que no tenha o contato 1 e 2, como o locador, nu-proprietrio, herdeiros, so possuidores indiretos, enquanto no tiverem o contato. Esse fenmeno chamado desdobramento da posse. Quando os Tribunais dizem que o proprietrio era possuidor direito da coisa, trata-se de posse lato sensu. Est querendo dizer que o proprietrio tinha o contato imediato. Obs: veremos adiante que a posse desdobrada, no fenmeno conhecido como posse direta e posse indireta, decorre especialmente por fora da lei ou por fora dos contratos. Tecnicamente, quando, de fato, o desdobramento da posse no tiver acontecido, por vezes as decises dos tribunais afirmam que o proprietrio, in caso, era possuidor direto, devendo isso ser entendido como posse direta em sentido amplo, quando esse proprietrio, sem contrato ou disposio legal tinha em mos o contato 1 e 2 sobre a coisa prpria. O tribunal deveria dizer que havia posse plena. CONCEITO DO IUS POSSIDENDI E IUS POSSESSIONIS. fundamental, para se entender posse, a noo de ius possidendi e ius possessionis, noo que vem do direito romano. Ius possidendi significa direito a ter posse, sendo um efeito da aquisio do direito de propriedade ou de um direito real menor que permita ou induza a posse ou um direito pessoal de gozo. Direito pessoal de gozo so direitos pessoais que o seu exerccio signifique posse, como por exemplo, o direito do locatrio, depositrio etc., direitos esses que em Roma significavam deteno. Art. 1394, que trata do usufruto, um exemplo de ius possidendi, pois d direito ao usufruturio o direito de possuir. Obs: alguns direitos reais menores no induzem posse, como a hipoteca. O credor hipotecrio no possui posse. Quem adquiriu o ius possidendi, como efeito da aquisio do direito, ainda no possuidor. Portanto, no pode valer-se da ao possessria se a coisa lhe for negada. No tem pretenso possessria e apenas pretenso de entrega da coisa. o caso julgado por Capanema em que o casal comprou um apartamento, mas a entrega s seria feita aps dois meses. Decorrido o lapso temporal, no foi entregue o apartamento. No h possibilidade de ao possessria. Ius possidendi, assim, um efeito da aquisio de um direito, real ou pessoal, que induz posse. Ius possessionis, significa, simplesmente, o direito de posse, ou seja, a posse em si mesma, basta que ela tenha sido efetivamente adquirida por qualquer dos modos permitidos

20 pelo ordenamento, seja ela justa ou injusta, de boa ou de m-f, plena, direta ou indireta, civil ou natural, ad interdicta ou ad usucapione, (art. 1204 do CC). Art. 493 do antigo CC: Adquire-se a posse: I Pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; (base na inteno critrio de Savigny). II Pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III Por qualquer dos modos de aquisio em geral. Art. 1204 do novo CC: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Assim sendo, o ius possessionis nada mais que a posse. Quem tem o ius possessionis, tem a proteo possessria, pode se valer dos interditos e das aes afins aos interditos. Quem tem o ius possidendi, ou seja, o direito de possuir, e tambm o ius possessionis, ou seja, a posse em si mesma, j adquirida, tem posse legtima, justa, juridicamente titulada com base em um direito real ou pessoal. No entanto, quem, na situao concreta, tem apenas o ius possessionis e no tem o ius possidendi, um possuidor injusto, independentemente de ter boa ou m-f. No tem posse juridicamente titulada. Ex: o invasor. Obs: aquele que tem o ius possessionis tem proteo possessria independentemente da origem ilcita ou injurdica da sua posse, no s porque pela teoria objetiva a posse a sentinela avanada da propriedade, e a proteo ao verdadeiro proprietrio tambm alcana o possuidor numa situao de fato que parece ser uma situao jurdica, no s pela teoria subjetiva para manuteno da paz social, evitando-se a violncia por parte do titular da coisa, contra uma situao jurdica j consolidada, como tambm pelo princpio da relatividade da posse, ou seja, o possuidor injusto que possui sem ttulo jurdico, tem posse injusta apenas em relao ao verdadeiro possuidor. Em relao aos demais membros da sociedade, sua posse justa, legtima, no se podendo permitir a um terceiro que o retire da coisa ou perturbe seu poder de fato ou o ameace sob a alegao de que est ali indevidamente. Assim sendo, quando o Tribunal d acrdo concedendo o usucapio e diz que o invasor manteve a posse justa e pacfica durante 15 anos, est se referindo posse justa em relao a toda a sociedade. A POSSE E SUA CLASSIFICAO ARTS. 1196 A 1203 DO NOVO CC. a) Posse originria: aquela que ocorre de um ato de investidura que o prprio possuidor, independentemente da ao de qualquer antigo possuidor. O que ocorre, por exemplo, na caa, na pesca e na posse ad usucapione, quando se referir ao usucapio extraordinrio. Para a maioria da doutrina, a posse originria isenta de vcios, purgam os eventuais vcios possessrios anteriores, em relao coisa; b)Posse derivada: aquela que provm de uma transferncia de um possuidor anterior ao novo possuidor, seja por fora da lei, como no art. 1784 do novo CC, pela saisina, quando o autor da herana, no momento da sua morte, transfere a sua posse sobre o bem de seu patrimnio imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios. Pode decorrer tambm do contrato ou da conveno entre o antigo possuidor e o novo possuidor, como por exemplo, no contrato de cesso de posse ou nos contratos translativos de domnio ou de

21 direitos pessoais ou reais menores que contenham a clusula constituti ou constituto possessrio (art. 494, IV do antigo CC, no mencionado no novo CC, mas j objeto do enunciado 77 do STJ, de 09/2002). Na posse derivada, o novo possuidor recebe os vcios possessrios anteriores, a no ser que a sucesso seja a ttulo singular e ele quiser utilizar-se de no somar a sua posse posse anterior, como veremos posteriormente ao estudarmos o art. 1207 do CC; c) Posse plena: a posse que se caracteriza quando o possuidor tem em mo simultaneamente o uso, a fruio, a disposio e a reivindicao. chama da de posse unificada, ou simplesmente posse. O invasor pode ter posse plena porque ele usa, goza, frui e dispe. A alienao, em termos de posse, no relevante. Nada tem a ver com disposio. Esta a alterao fsica que nela procedida pelo possuidor. Nada impede que uma pessoa que tenha posse plena mediatizar a sua posse;

Aula do dia 21/08/2003.

d)Posse direta e posse indireta (art. 486 do antigo CC e art.1197 do novo CC): o art. 1197, inspirado no pargrafo 868 do cdigo civil alemo, nos fala sobre o desdobramento ou mediao da posse plena, ou sejam, por vezes, a prpria lei ou o contrato, em relao de direito real ou pessoal, determinam o desmembramento de uma posse plena em camadas, sendo concedido a algum o contato direto e imediato em relao coisa alheia, de maneira temporria. O contato 1 e 2 j mencionado, mantido o antigo possuidor pleno, vinculado simbolicamente coisa durante aquela relao temporria. Ambos so considerados possuidores e aquele que fica com o contato fsico, material, tangvel em relao coisa, ou a possibilidade imediata de obter esse contato fsico, chama-se possuidor direto. Aquele que fica vinculado simbolicamente coisa, podendo finda essa relao temporria, portanto, de maneira mediata e indireta, obter o contato material, chama-se possuidor indireto. Exemplo de posse direta: a posse do locatrio, do depositrio, do comodatrio, do usufruturio, do enfiteuta em relao ao domnio til, do superficirio, do inventariante, aps a abertura da sucesso e at a partilha etc. Exemplo de posse indireta: a posse do locador, a posse do comodante, a posse do depositante, a posse do nu-proprietrio, a posse do herdeiro no inventariante sobre os bens da herana at a partilha. A doutrina quando comentava o art. 486 do CC de 1916 dizia que as situaes jurdicas de posse direta e indireta ali mencionadas no eram exaustivas e sim meramente exemplificativas. Em suma, as posses direta e indireta so posses de graus diferentes sobre a mesma coisa e essa mediatizao da posse pode ir ao infinito. Todas as vezes que a posse estiver desdobrada, mediatizada, em posse direta e indireta, seja o possuidor direto, seja o possuidor indireto, ambos sendo possuidores, cada um exercendo interesse prprio, tem legitimidade para exercerem as aes possessrias tpicas, salvo quando a lei o probe, como na hiptese do art. 5 da lei do inquilinato, que determina que a ao correta a de despejo movida pelo locador, seja qual for a causa que enseja o trmino da locao, mesmo que posse haver esbulho em tese, tudo por uma questo de poltica legislativa. Como diz a faze final do art. 1197, o possuidor direto, por ser possuidor, tendo o ius possidendi e ius possessionis, pode defender a sua posse at mesmo contra o possuidor indireto, e vice-versa, embora no expresso nesse artigo (Vide o enunciado 76 da CESTJ, no seguinte sentido: art. 1197: o

22 possuidor direto tem o direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele). Ambos tambm podem defender a posse de um ou de outro em relao a terceiros. O projeto 6960 pretende mudar a redao do art. 1197 para ficar mais tcnica, abrangendo o vice-versa. Redao: a posse direta dos bens, mesmo em carter temporria e decorrente de um direito pessoal ou real, no anula a posse direta de quem foi havida, podendo qualquer um deles agir em sua defesa, inclusive por ato praticado pelo outro possuidor Joel Figueira Dias Jnior. Concurso da DP: A locador. B locatrio. B sai de frias. Um estranho invade o imvel e troca a fechadura. O locador o procura. Qual a soluo? O locador, possuidor indireto, pode defender a posse indireta. Obs: com relao companheira que, aps a morte do companheiro, continua morando no imvel do de cujus, sem que houvesse comunicao do imvel mesma, pode-se aplicar o art. 1208, que diz que no induz em posse os atos de mera permisso ou tolerncia, no havendo condomnio nem composse, sendo mera permissionria de uso. No entanto, h entendimentos de que na unio estvel, quando o imvel no foi objeto conseguido pelo casal e, por conseguinte, pertencente a ela tambm, argumenta-se com o direito real de habitao, que no foi no novo cdigo estendido expressamente companheira. o entendimento de Tepedino, somente se o imvel for o nico imvel residencial a ser inventariado. Um acrdo de SP entendeu haver composse: a posse dos herdeiros, pelo princpio de saisine, e a posse da companheira pelo direito real de habitao. Na composse um no pode excluir o outro. DETENO. Deteno em sentido jurdico e da mera deteno (art. 1198 do novo CC). J sabemos que pela teoria objetiva da posse, toda posse envolve deteno material, o chamado corpus, ou seja, a relao material existente entre o possuidor e a coisa. o elemento objetivo da posse. Alm do corpus, tambm haveria o nimo de possuir, elemento subjetivo, implcito no corpus, que a inteno do possuidor de manter-se vinculado coisa, explorando-a economicamente, no havendo necessidade para essa teoria do animus domini, ou seja, a inteno de transformar-se em dono da coisa. Para a teoria objetiva, o que distingue posse da deteno, em sentido jurdico, e da mera deteno e a vontade do legislador, determinada na prpria lei, e a diferena fundamental que havendo posse ela defendida pelas aes possessrias tpicas e pelas aes afins. Se houver deteno, em sentido jurdico, ou mera deteno, no haver a defesa possessria por parte do detentor, tambm chamado, cervo da posse ou fmulo da posse. Deteno o estado de fato, em sentido jurdico, dependente, sem autonomia, quando o detentor conserva a posse em nome do verdadeiro possuidor, chamado senhor da posse, em cumprimento de ordens ou instrues do verdadeiro possuidor, portanto, de maneira subordinada, por virtude de uma relao de emprego, funcional, por amizade, por uma situao de famlia, e at uma situao amorosa, tendo por objeto bem imvel ou bem mvel. A deteno, em sentido jurdico, est mencionada no art. 1198, acrescida de um pargrafo nico, no novo CC, e se apresenta com a seguinte frmula: corpus, que a deteno material, com o animus detencionis, subordinado a outrem, sem autonomia. Exemplos de deteno jurdica: o caseiro em relao ao imvel do patro e os bens que o guarnecem; o militar, em relao arma da corporao; o bibliotecrio, em relao aos livros que administra; o amigo que utiliza o automvel para, em nome do proprietrio do carro, realizar servios em nome deste.

23 O novo cdigo traz o pargrafo nico, no art. 1198, consolidando uma situao j prevista pela doutrina e jurisprudncia, ou seja, se a titulao jurdica se inicia como deteno e no como posse, presume-se que essa situao jurdica continua como deteno, desde que o prprio detentor ??? seja atravs de conveno ou testamento, o que permitido pelo legislador, onde haver posse legtima, seja atravs de uma mudana de detentor para possuidor atravs de conduta injurdica, quando ostensivamente se ops ao antigo possuidor, no mais se reconhecendo como detentor jurdico e esse antigo possuidor no tomou providncias a tempo. No o fenmeno da interverso da causa do ttulo da posse. No mudana de um tipo de posse para outro tipo. No caso do pargrafo nico do art. 1198, o que ocorre a mudana da deteno para uma das modalidades de posse. Assim sendo, no interverso da posse, que pressupe a mudana de uma posse para outra. Esta est no art. 1203 do CC. Pode haver a mudana de deteno para posse de maneira legtima, como no caso da herana deixada ao caseiro pelo patro. possvel tambm que essa mudana de deteno jurdica para posse se d de maneira ilegtima, quando, por exemplo, o caseiro, revoltado com o patro, decide que no mais empregado do patro, passando a usar a coisa no seu prprio interesse, explorando-a em seu proveito sem que o patro tenha reagido a tempo. O caseiro passa a ser possuidor, porm, injusto, ilegtimo, sem ttulo jurdico, comete esbulho possessrio, podendo ser ru na ao possessria movida pelo patro. Quando o patro ordena que um preposto invada um terreno alheio, a ao movida contra o preposto, dever ser nomeada autoria por este. A doutrina afirma que h diferena entre deteno em sentido jurdico e a mera deteno, tendo em vista que em determinados casos, pessoas no possuidoras esto com a coisa imvel ou mvel sob o seu poder material, no entanto, sem qualquer vontade, sem qualquer subordinao, sem a inteno de exercerem sobre ela explorao econmica em nome de outrem, ou seja, sem animus detencionis. Neste caso h mera deteno. Ex: um sonmbulo ou hipnotizado, que coloca no seu bolso um determinado objeto; um ladro que rouba um objeto e coloca na bolsa de outrem. Na prova da magistratura perguntou-se sobre um furto de um automvel, que apareceu com novo proprietrio, de boa-f, cinco anos depois. O antigo proprietrio entrou com uma ao reivindicatria. O ru alegou usucapio. procedente? Em tese estariam presentes todos os requisitos do usucapio. No entanto, o STJ nessas hipteses tem o entendimento de que o fator operante de qualquer tipo de prescrio aquisitiva ou extintiva, juntamente com o tempo, a inrcia do titular do direito, o que no ocorreu no caso em pauta. Assim sendo, em qualquer tipo de furto, no cabvel o usucapio. Um dono de uma fazenda que v constrangido o avio do presidente da repblica em pane ficar pousado na sua fazenda por determinado tempo, sem inteno alguma de deter o avio em nome de outrem. caso de mera deteno. Tambm se caracteriza como mera deteno, sem proteo possessria, as hipteses do art. 1208, antigo art. 497 do CC, que so os seguintes: Primeira hiptese: no induzem posse quando presentes, em relao coisa, os atos de mera permisso ou tolerncia. Aquele que recebe a mera permisso ou tolerncia no possuidor. mero permissionrio, a ttulo precrio, embora possa aparentar ter posse. Por esse motivo, quem afirma ter concedido a outrem essa mera permisso ou tolerncia tem o nus de provar tal situao. Normalmente as permisses ou tolerncias devem ser feitas por documento, para que se evite a aquisio possessria. O direito real de servido se constitui com um contrato de servido e o direito real nasce com o registro no RGI. Diferentemente, portanto, quando um vizinho abre um caminho em

24 terreno alheio, que tolerado (tcito) ou permitido (expresso). Nesse caso, poder haver o usucapio de servido, caso no sejam tomadas as medidas necessrias para expor a mera deteno. Smula 415 STF: servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. A segunda parte do art. 1208: ... assim, como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Para efeito de usucapio, o prazo s comea a contar a partir da cessao da violncia ou da clandestinidade. Aula do dia 26/08/2003 Art. 1198, pargrafo nico. A deteno em sentido jurdico requer o corpus, que a relao material entre o detento e a coisa e o nimo de deter a coisa (animus detentionis). Como pela teoria jurdica, o que distingue a posse da deteno a poltica legislativa. No entanto, h a existncia da mera deteno, em que o detentor no tem a inteno de deter a coisa em nome alheio. Assim sendo, no art. 1208 do CC, onde h casos de tolerncia e permisso, so casos de mera deteno. O art. 1208 do novo cdigo, na sua segunda parte, tambm apresenta uma hiptese de mera deteno, j que o legislador afirma que no haver aquisio de posse, a apreenso da coisa, atravs de atos violentos, ou seja, violncia fsica ou moral, ou atravs de atos clandestinos sub-reptcios, em que algum pretende ter poder de fato sobre a coisa alheia, s escondidas do legtimo possuidor, somente aps de cessar a violncia ou a clandestinidade, ou seja, se algum estiver invadindo um imvel alheio, enquanto houver resistncia, havendo pratica de violncia, o invasor no ter posse, e sim mera deteno. O art. 1201, 1, trata da legtima defesa da posse, pelas prprias mos, ou desforo possessrio. Difere este do primeiro porque a legtima defesa da posse no momento do ataque, enquanto o desforo possessrio o ato praticado logo aps o ataque da posse, quando o ofendido vier a ter conhecimento. Em relao aos atos clandestinos, a regra a mesma. Enquanto no houver conhecimento da invaso, no haver posse, e sim, mera deteno. Em suma, na hiptese de invaso realizada, ou a tomada da coisa, atravs de violncia ou clandestinidade, somente haver posse a partir do momento que, no primeiro caso, cesse a resistncia do legtimo possuidor e a posse do invasor se iniciar de maneira pacfica, sendo posse injusta, caracterizado o esbulho possessrio, iniciando-se a contagem do tempo para o usucapio. Do mesmo modo, quando a invaso do clandestino torna-se conhecida pelo legtimo possuidor, que no toma as providncias imediatas para a desocupao, ainda no haver posse. Tornada pblica ela se inicia, porm injusta em face do esbulhado, no entanto, se inicia a contagem de prazo para o usucapio. O que interessa para se caracterizar a clandestinidade o desconhecimento do legtimo possuidor. No importa se terceiros, como vizinhos, tenham conhecimento.

25 Tambm haver mera deteno nas hipteses nos arts. 522 do antigo CC e 1224 do novo CC, quando o legislador diz que s se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, que significa a perda total ou parcial da posse de modo ilegtimo, quando essa pessoa, tendo notcia desse esbulho, se abstm de retornar coisa, ou tentando recupere-la violentamente repelido, ou seja, o chamado ausente pelo art. 522 pelo antigo CC, significando simplesmente o que no est presente e no aqueles que desaparecem do seu domiclio deixando bens sem algum para administra-los, que era mencionado na parte geral do CC de 1916, mantm a posse apenas pelo nimo de possuir, solo animus, como diziam os romanos, mesmo que algum detenha materialmente a coisa at o momento que tem notcia da ocupao, ficando inerte ou tentando recuperar a coisa, repelido. Art. 522 do antigo CC: s se considera perdida a posse para o ausente, quando, tendo notcia da ocupao, se abstm de retomar a coisa, ou, tentando recupera-la, violentamente repelido. O ausente deste artigo o no presente. Difere, portanto, do ausente do direito de famlia e sucesses. Na prtica, posse corpus mais animus possidendi, que na realidade o animus est embutido no corpus, bem como o afectio tenendi, que a inteno de possuir a coisa como sua, com autonomia. Assim, se A possuidor de um terreno e mora no rio de janeiro. B invade e passa a usufruir e dispor. Enquanto o A no tiver conhecimento desta invaso, B ser mero detentor. A no tem a posse, de fato, mas o legislador determina que ele ainda a tenha. o solo animus. No tem o corpus, mas tem o nimo de possuir. No dia que ele souber que foi esbulhado, cai o solo animus. Deve-se usar o princpio da razoabilidade para se aplicar o prazo para conhecimento de um esbulho. Se uma pessoa freqenta regularmente sua propriedade, em perodos regulares, parece haver ainda o solo animus. No parece razovel a visita irregular, por perodos longos, inesperados. Questo interessante quando h um esbulho com um perodo razovel, vindo terceiro a atacar a mera deteno do esbulhador. A melhor doutrina diz que a mera deteno em relao ao proprietrio. Em relao a terceiros ele possuidor. o princpio da relatividade da posse. O art. 1224 do CC, de difcil interpretao, deve ser aplicado na ntegra na relao entre esbulhador e o legtimo possuidor, at pelo princpio da relatividade de uma situao que conduz posse. Perante terceiros possvel considerar que o poder de fato sobre a coisa alheia por parte do esbulhador, havendo autonomia e estabilidade, posse, pose ser defendida pelos interditos, e mais, posse justa por razes sociais independentemente da cincia da situao esbulhativa por parte do legtimo possuidor. Tambm no constitui posse, e sim mera deteno, o simples contato material sem a vontade deliberada e com a conscincia de praticar certos atos sobre determinado objeto. Por exemplo, o aluno que vai para o colgio no possuidor das cadeiras e dos objetos materiais que guarnecem a mesma. Posse pela teoria subjetiva: CORPUS + ANIMUN DOMINI + AFECTIO TENENDI ( a inteno de se manter vinculado coisa em nome prprio, que comum a qualquer tipo de posse). Posse pela teoria subjetiva: CORPUS + ANIMUS POSSIDENDI + AFECTIO TENENDI. Deteno:

26 CORPUS + ANIMUS DETENCIONIS (que a inteno de manter vinculado coisa em nome de algum). Mera Deteno: CORPUS (no possui animus detencionis). Obs: h quem entenda que a deteno material sobre bem pblico no posse, pelo menos em relao pessoa jurdica de direito pblico, titular da coisa. O que haveria tambm mera deteno, no podendo o detentor das coisas fora do comrcio jurdico, ou seja, dos bens pblicos, utilizar-se dos interditos possessrios em face do titular. Alguns cdigos estrangeiros dizem que no h posse sobre bens pblicos. No Brasil, no entanto, no h nenhuma regra que afirme pela inexistncia de posse sobre bem pblico. O que no possvel proibido pela CF, art. 183 e 191, pela smula 340 do STF e pelo art. 102 do novo CC que exista posse ad usucapione sobre bem pblico, que no esto sujeitos prescrio aquisitiva. Os bens pblicos, na CF, esto nos artigos 20, 21 e 188. No novo CC nos arts. 99, I, II, e III, at o art. 103. Silvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonalves, e Maria Silvia de Pietro entendem que no pode haver posse de bens pblicos. Em sentido contrrio, entendendo que h posse ad interdicta, Tepedino. COMPOSSE (art. 1199 do CC). Em princpio no seria possvel, j que a propriedade exclusiva e sendo a posse uma exteriorizao da propriedade, que duas ou mais pessoas pudessem exercer sobre a mesma coisa, simultaneamente, atos possessrios, ou seja, a existncia de composse ou comunho na posse. Ocorre que em muitas situaes, mesmo a propriedade sendo exclusiva, o legislador admite a existncia de uma s propriedade com vrios titulares, o que ocorre no condomnio, seja ele intervivos, quando vrias pessoas se tornam co-proprietrios de um bem mvel ou imvel, no condomnio comum do CC (1314) ou ento no chamado condomnio hereditrio, em que os herdeiros, no momento da morte do autor da herana, se tornam co-proprietrios dos bens da herana, que coisa indivisa e bem imvel para efeitos legais (art. 80, II do CC) at a partilha (art. 1791, pargrafo nico). Composse ou comunho na posse, art. 1199 do CC: uma situao jurdica pela qual duas ou mais pessoas exercem simultaneamente poderes possessrios sobre uma mesma coisa e a composse pode derivar, como normalmente deriva, do condomnio, da situao de cnjuge, da situao de unio estvel, podendo haver composse sem que haja direito anterior algum dos compossuidores sobre a coisa, como, por exemplo, a composse de vrios invasores sobre terreno alheio. Pode haver um condomnio sem que os condminos sejam possuidores. o exemplo de invaso no condomnio por terceiro na totalidade da propriedade. Obs: perfeitamente possvel que exista um condomnio quando duas ou mais pessoas so donas de determinada coisa e no haja nenhuma composse, como por exemplo, uma propriedade com dois donos que possuda somente por um invasor. Ao mesmo tempo, pode ocorrer que haja uma propriedade exclusiva de algum e sobre ela se estabelea uma composse, com duas ou mais pessoas, com ttulo jurdico ou no, se tornando compossuidores. Quando duas pessoas exercem atos possessrios sobre a mesma coisa, tal situao pode derivar, seja do desdobramento de uma posse plena, o que ocorre, por exemplo, na mediatizao da posse, em posse direta e indireta, em que existem dois possuidores possuindo a mesma coisa, porm em graus diferentes e com qualidades de posses diferentes, e pode existir a composse, chamada pela doutrina de composse pr-indiviso, ou seja, quando duas

27 ou mais pessoas possuem simultaneamente a mesma coisa em uma posse do mesmo grau e na mesma qualidade, determinando o legislador que cada uma delas, independentemente de serem titulares de determinado quinho sobre a coisa, podem exercer sobre ela livremente atos possessrios sobre o bem todo desde que no haja excluso dos demais compossuidores. Duas pessoas podem exercem atos possessrios sobre a mesma coisa de duas maneiras: pelo desdobramento da posse, em que h o possuidor indireto e o possuidor direto, no havendo a composse, j que so posses em graus diferentes; e pela composse, em que duas ou mais pessoas tambm exercem atos possessrios sobre a mesma coisa, s que de mesmo grau e qualidade. No entanto, nada impede que haja a mistura das duas, como no caso da locao de um bem para duas pessoas, que so compossuidores e possuidores diretos. Obs: possvel a coexistncia simultnea de duas situaes jurdicas que normalmente se apresentam apartadas, ou seja, a posse desdobrada ou mediatizada, em camadas, direta ou indireta, bem como a ocorrncia de composse, quando duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo exercem essa posse direta ou indireta. A existncia de um contrato de locao com dois locadores ou dois locatrios, onde haver posse direta e indireta e ao mesmo tempo composse direta e ou composse indireta. O que pode acontecer no co-usufruto ou no co-direito real de habitao, na co-enfiteuse, tambm com dois ou mais superficirios etc. Um compossuidor no pode excluir o outro. Em primeiro lugar, a doutrina afirma, e o art. 1199 tambm, que a verdadeira composse aquela que exercida por todos os compossuidores em comum sobre determinada coisa sem que haja uma diviso de fato, ou seja, sem que cada um venha a ocupar, por acordo ou no, reas delimitadas na coisa, j que nessa hiptese no haveria propriamente composse e sim uma posse pr-diviso. O art. 1314 em coisa indivisa, que a coisa, divisvel ou no, que permanece sem estar dividida. Bem divisvel aquela que pode ser partilhada sem que perca a sua utilidade econmica. Prova da Defensoria Pblica: A e B so condminos e compossuidores de um imvel. Em determinado dia A franqueia a entrada de B e diz que ali ele no entra mais. Quid iuris? J que a lei garante a qualquer compossuidor a utilizao do bem em todos os seus recantos, independentemente da frao ideal de cada um sobre a coisa, indaga-se na hiptese de um deles excluir os demais da utilizao da coisa, qual seria a medida cabvel por parte dos prejudicados? Parte da doutrina e da jurisprudncia entendem, com base no direito estrangeiro, por exemplo, 866 do CC alemo, o BGB, que nas relaes internas entre os co-possuidores no cabe proteo possessria entre eles e sim somente ao de perdas e danos. 888 do BGB: se vrios possurem em comum uma coisa, no lhes caber nas suas relaes recprocas uma proteo possessria, a no ser que se trate dos limites de uso que cabe a cada um deles. O STJ admite tranqilamente uma ao possessria de um compossuidor excludo da posse, em face do seu compossuidor.

Aula do dia 28/08/2003. Discusso sobre posse sobre bem pblico. No h regra sobre a proibio de posse de bem pblico. No entanto, o Cdigo Italiano, de 1942, no art. 1145, dizendo: posse de coisa fora do comrcio: a posse das coisas no se pode adquirir a propriedade sem efeito sistema de Savigny, admitia a posse ad interdictos.

28 E continua o cdigo: nas relaes entre particulares, contudo, concedida a ao de esbulho em relao aos bens pertencentes ao domnio pblico. No entanto, pela redao do texto acima, a posse s seria ineficaz em relao ao poder pblico, mas no em relao aos particulares. Assim sendo: Poder haver posse de bem pblico? Uma corrente, muito forte hoje em dia, afirma que no h posse de bem pblico, mas no tem base legislativa para isso. O que no h posse ad usucapione nem ad interdicta. No se pode transformar o poder de fato sobre o bem pblico em propriedade. H deteno. Uma segunda corrente diz o contrrio. H posse sim, na forma de proibio legal. O que a CF probe a posse ad usucapione. Uma terceira corrente entende que, mesmo pra quem admita que no h posse para bem pblico, essa relao se limita entre o particular o poder pblico. Nas relaes entre particulares sobre a utilizao do bem pblico perfeitamente cabvel afirmar que h posse, inclusive com a defesa dos interditos. Composse. Pelo art. 1199, a verdadeira composse, ou a comunho da posse, a chamada composse pr-indiviso. O art. 266 do CC de 1916 diz: Na constncia da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens comum (regime da comunho universal). No h dispositivo correspondente no novo CC. No foi repetido por causa do art. 10, 2 do CPC. Pergunta: quando um dos compussuidores resolve usar a coisa sozinha, excluindo o outro compussuidor, o que poder ser feito? Quando um compussuidor passa a possuir a coisa exclusivamente ou ento parcialmente, sem autorizao dos demais, h quem entenda que entre os compossuidores, na relao interna da composse, no caber proteo possessria, a no ser que tenha havido um acordo estabelecido a posse pr-diviso e qualquer deles, indevidamente, queira se utilizar da poro alheia. S caberia indenizao com base no ato ilcito. Assim sendo se A, B, e C tm composse de um imvel, se A probe B e C de ingressarem no imvel, s caber ao de indenizao, co base no ato ilcito. No entanto, entendem alguns doutrinadores que quando houver posse pr-diviso, ou seja, quando dentro do imvel houver um acordo de diviso, poder haver a utilizao dos interditos. A base jurdica o CC alemo, 866: se vrios possurem em comum uma coisa, no lhes caber nas suas relaes recprocas uma proteo possessria, a no ser que se trate dos limites do uso que cabe a um deles. No h dispositivo semelhante no direito brasileiro. No nosso direito, inclusivo no STJ, j que essa regra no aqui estabelecida, prevalece a corrente de que perfeitamente possvel a ao possessria entre compossuidores movida por um em face do outro, nos seguintes termos: RE 136922 TO 4 Turma. Relator: Rui Rosado de Aguiar: Composse. rea comum pr-indiviso. Turbao. cabvel a ao possessria intentada por compossuidores para combater turbao ou esbulho praticado por um deles, cercando frao da gleba comum. 1 Tribunal de Alada de So Paulo. Apelao 445806. Possessria. Reintegrao. Composse pr-indiviso. Instalao de cerca de um dos compossuidores em determinada rea, impedindo a utilizao pelos outros. Esbulho caracterizado. Ao parcialmente procedente, excluindo as perdas e danos j que no comprovadas. Obs: esbulho a perda total ou parcial da posse. Difere da turbao porque nesta no se perde a posse e sim atrapalhado na sua utilizao pacfica. Assim sendo, na questo da Defensoria, caberiam trs solues: Primeira: caberia a ao possessria;

29 Segunda: a possibilidade de cobrana de aluguel de um compossuidor ao outro, tendo em vista que a regra do condomnio comum do art. 625 do CC 1916, substitudo pelo art. 1319 do CC novo, diz expressamente que cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. Ora, aluguel a contra prestao pela utilizao da coisa e pode ser cobrado sem que haja contrato de locao. Por exemplo, havendo comodato, emprstimo gratuito de coisa infungvel, o art. 532 do novo CC, 1252 do antigo CC, permitem a cobrana de aluguel ou aluguer que um fruto civil ao comodatrio, quando constitudo em mora, pelo comodante, para devolver a coisa e no o faz. Obs: todo bem imvel infungvel. Pode haver composse em qualquer tipo de posse, como na plena, na indireta, da direta etc. A jurisprudncia entende que a cobrana do aluguel s valer a partir da citao na ao de cobrana e o aluguel ser arbitrado com base no valor locativo da coisa de acordo com o mercado imobilirio da regio onde situada, abatendo-se deste o valor correspondente frao ideal daquele que se utiliza com exclusividade. Ex: A, B e C tem 1/3 da posse do imvel. Um passa a usar com exclusividade. O prejudicado entra com ao de cobrana, que ser cobrada a partir da citao. Se o aluguel do imvel for, por estimativa, de R$ 900,00, o aluguel ser de R$ 300,00. Tem-se entendido que alm do aluguer, s cabero perdas e danos se houver uma utilizao exclusiva em que o possuidor ilicitamente exclui os demais do uso da coisa. Se no houver proibio na utilizao o possuidor, agora exclusivo, est no exerccio regular de um direito, no pratica ato ilcito e, portanto, no tem que indenizar. Obs: h diferena entre comunho e condomnio? Condomnio dividido em condomnio comum do CC e condomnio horizontal, tambm disciplinado no CC. O condomnio comum temporrio, enquanto o horizontal perptuo. J a comunho do casamento no o condomnio comum. o que os alemes chamam de comunho de mo comum. Nesta os dois cnjuges no tem frao ideal na realidade. Os dois so donos de tudo, desde que o regime de bens o permita em relao aos bens comunicveis. Difere do condomnio do CC porque o neste cada um dos condminos so titulares de uma frao ideal. Tem uma caracterstica comum de que o condmino comum pode a qualquer momento extinguir o condomnio (direito potestativo art. 1320 do CC), em relao aos bens divisveis. No caso de bens indivisveis, o art. 1322 do CC. O regime de bens no se extingue a qualquer momento, s cabendo nos casos permitidos em lei. Na comunho de mo comum no se permite a cobrana de aluguel pelo outro cnjuge, j que h posse na totalidade. A questo controvertida no STJ. Caber ao possessria j que h composse. Parte da doutrina diz que no cabe, devendo haver uma medica cautelar de retorno ao lar. Assim sendo, temos trs solues para a questo da DP: a) Ao possessria; b) Cobrar aluguel; c) Extinguir o condomnio se houver composse com base no condomnio. Se a composse se basear em condomnio, ou seja, tem por base uma propriedade comum, uma das solues seria qualquer dos condminos exercitar o seu direito potestativo extino do condomnio que pode ser feita atravs do procedimento previsto no CPC de extino de condomnio atravs de alienao judicial (arts. 1117, I a III; 1118, I a III; 1119 do CPC), at porque, toda comunho em direito fonte de desavenas.

30 Obs. A prpria composse tratada como uma situao provisria, salvo a composse estabelecida legalmente no chamado condomnio horizontal (Lei 4591/64 e CC atual, arts. 1331 e ss.). O chamado condomnio que os titulares das unidades tem em relao ao solo, estrutura do prdio, o telhado, a distribuio de gua, os corredores, a portaria, em que h comunho do domnio entre todos os condminos e tambm composse. Tais partes comuns so insuscetveis de usucapio em favor de qualquer condmino, nem em favor de terceiros (art. 1331, 2). Tambm insuscetvel posse exclusiva por qualquer deles em regra. Suprecio boa-f, no cdigo italiano. A jurisprudncia, com base na opinio de Clvis Bevilqua, majoritariamente, tem entendido que possvel a ocorrncia de usucapio em favor de um dos condminos quando este passa a se utilizar com exclusividade, porm, indevidamente, sem autorizao da coisa toda e os demais no tomam providncia alguma, permanecendo inertes no prazo de consumao da prescrio aquisitiva. A regra aqui do condomnio ordinrio ou comum. Tem-se discutido muito na doutrina e na jurisprudncia qual a posio da companheira face ao imvel que residia com o companheiro, finda a unio estvel, inter vivos, ou seja, durante a vida dos companheiros, ou causa mortis, falecendo esse companheiro. Jurisprudncia mais antiga costumava dizer que se a companheira no tivesse sociedade de fato com o companheiro em relao quele imvel ou no o tivesse adquirido por fora da comunicao do aqesto, prevista nas leis que regulavam a unio estvel, ela no era compossuidora e sim mera detentora. Uma permissionria de uso nos termos da parte primeira do art. 497 do antigo CC e 1208 do novo CC. No induzem em posse os atos de mera permisso ou tolerncia, ento, uma vez notificada, ou pelo ex-companheiro ou pelos herdeiros deste, novos possuidores por fora da saisina, a sua permanncia no bem seria considerada esbulho possessrio, sendo cabvel a ao reintegratria. Salvo se ela provasse, em ao prpria, que era co-proprietria do bem. Assim sendo, se os companheiros A e B, formando uma unio estvel, vivendo em um apartamento, vindo A a comprar o apartamento na constncia da unio. Nas leis 8971/94 e 9278/96 dizem que B tambm dono, j que houve comunicao dos aqestos. O mesmo diz o CC no art. 1725. Art. 1725 do CC: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Muitas das vezes, o companheiro adquire em nome prprio um bem, mas com a ajuda financeira da companheira. Nestes casos, a companheira teria que entrar com ao a declaratria de unio estvel, ou, no sistema da smula 380 do STF, com a ao declaratria de existncia de sociedade de fato com base no concubinato. Modernamente, a tendncia do STJ que por fora do mandamento constitucional, art. 226, 3, em que devem ser equiparados os direitos concedidos aos cnjuges em relao aos companheiros, havendo unio estvel, que independentemente da companheira ser titular do imvel que residia com o companheiro, o uso comum do lar conjugal significa uma composse legtima, justa e essa situao deve ser mantida mesmo finda a unio estvel, at que pelo menos fiquem esclarecidos ou garantidos os direitos concernentes a essa companheira, inclusive o direito real de habitao, at regular trnsito em julgado (art. 7 da lei 9278/96, pargrafo nico que concede esse direito ao companheiro no falecimento do outro, havendo um s imvel residencial no inventrio). Mesmo que o novo CC no tenha contemplado tal direito, prevalece o entendimento da igualdade constitucional, por fora do pensamento doutrinrio estampado no enunciado 117 do CEJSTJ, em que tal direito continua no nosso ordenamento jurdico. O projeto 6960 re-inclui o direito real de habitao no CC.

31 Enunciado 117: art. 1831 do CC, que s concedeu o direito real ao cnjuge: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da lei 9278/96, seja em razo do art. 1831 do novo CC, informado pelo art. 6, caput da CF, que trata do direito constitucional de moradia. Ementa do acrdo do RE 60919-4 RJ 1996: Finda relao de companheirismo, notificou o companheiro a sua companheira para desocupao, entrando com ao de reintegrao de posse. Possessria. Manuteno de posse. Concubinato. Composse exercida pela concubina. Finda a unio que no torna a posse injusta. Inteligncia do art. 488 do CC. Reconhecida a composse da concubina em terreno acrescido de marinha (bem pblico) o fim do concubinato no bastante para caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o ttulo de ocupao seja concedido apenas ao companheiro. Inteligncia do art. 488 do CC. A posse conservada pela concubina no deve ser vulnervel, pelo menos enquanto no garantidos os direitos que venham a ser definitivamente reconhecidos, com trnsito em julgado, entregandose os bens em regular partilha. Obs: a ao reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor contra o possuidor injusto. Na lei, no requisito a existncia de outro imvel pela companheira. O direito real de habitao em relao quele imvel possudo.

Aula do dia 02.09.03 Resp. 214.680-SP (Relator Ruy Rosado de Aguiar) Condomnio rea comum prescrio boa-f rea destinada a corredor que perdeu sua finalidade com a alterao do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condminos, com a concordncia dos demais consolidada a situao h mais de 20 anos sobre a rea no indispensvel existncia do condomnio deve ser mantido o status quo, aplicao do princpio da boa f, supressio. A princpio era uma composse perptua STJ nesse Acrdo, pelo princpio da boa f, permitiu que essa rea fosse utilizada apenas sobre alguns condminos, composse. STJ Embargos de Divergncia- ano de 1999 marido cobrar alugueres da mulher; aps a partilha do casal, marido ficou usando a casa exclusivamente e mulher cobrou alugueres, e o marido aceitou; porque no havia mais a comunho de mo comum, regime de comunho de bens virou condomnio comum do CC, permitiu que um cobrasse aluguel do outro, fim evitar enriquecimento indevido, cada condmino deve ao outro o produto da coisa. Num outro Acrdo, STJ no aceitou isso: nessa consonncia, uso exclusivo do imvel por um dos cnjuges de imvel comum do qual tem a posse no d ao outro cnjuge o direito de exigir a parte que corresponderia metade da renda de um presumido aluguel; porquanto esse uso o princpio do Direito de Famlia ele faz ex pro jure aqui entre ns, se j houve a partilha no h mais o condomnio ou a comunho de mo comum no regime de bens. H um condomnio do CCB, apesar de serem cnjuges ainda. (Embargos de Divergncia no Resp. 130605-DF / fazer uma pesquisa!). Posse precria aquela que a pessoa entrega para outro o contato direto da coisa e pode a qualquer momento pedir de volta a utilizao do bem. Nem toda posse direta precria. Posse injusta Art. 1200, nCCB (Art. 489, CCB/1916)

32 Para se saber o que posse justa e o que posse injusta, em primeiro lugar, preciso deixar bem claro um outro tipo de classificao da posse em posse titulada e posse no-titulada. Em primeiro lugar ttulo ou ttulo da posse no propriamente um documento pblico ou particular e sim a causa ou origem da posse; ttulo um fato ou um conjunto de fatos do qual uma situao jurdica extrai seu nascimento ou o seu modo de ser; quando se fala em ttulo em direito, o ttulo um fato que d origem a uma situao jurdica (no pensar em documento, contrato de locao); toda posse titulada, ou seja, toda posse tem uma origem, seja atravs da ocupao ou apreenso da coisa, de maneira legtima, atravs de um contrato ou por fora da lei, seja de maneira ilegtima, contra a vontade do verdadeiro possuidor; a posse do locatrio tem como ttulo o contrato de locao e o uso da coisa; a posse do proprietrio de bem imvel, a escritura pblica e a conseqente explorao econmica do imvel; a posse do invasor tem como ttulo (fato) a prpria invaso, mesmo ilegtima; embora toda posse seja titulada, a doutrina costuma dividir tal expresso como posse juridicamente titulada (aquela amparada por ttulo jurdico legtimo na forma e na substncia, ou seja, uma posse inatacvel; tanto tem o jus possidendi como o jus possesionis ex.: a posse do proprietrio que adquiriu a coisa do verdadeiro dono; locatrio que alugou do legtimo dono) e posse simplesmente titulada (aquela que obtida de maneira viciada, ilegtima; tem o jus possessionis e no tem o jus possidendi ex: a posse do invasor). Obs: Quando os Tribunais se referem, nos seus Acrdos, posse titulada e posse no titulada esto querendo dizer o seguinte (atecnicamente): para eles posse titulada aquela amparada em ttulo jurdico legtimo, e posse no titulada aquela obtida sem ttulo jurdico, de forma viciada. a posse do ru no titulada (significa posse viciada). Traduo da Sm. 415 do STF: servido de trnsito no titulada algum est passando no caminho de um imvel alheio h 10 anos significa uma servido de trnsito que no tem ttulo jurdico, que no permita a algum fazer aquela passagem, no houve contrato de servido, mas tornada permanente (sobretudo pelas obras realizadas; uma passagem marcada no cho) considera-se aparente e s a servido aparente induz posse, conferindo direito proteo possessria; Assim, posse justa, a contrario sensu do art. 1200, nCCB, aquela posse juridicamente titulada, com aquisio legtima atravs de ttulo jurdico formal e materialmente perfeito, amparada pelo direito, no-viciada, inatacvel, como a posse do proprietrio perfeito. Se a posse justa perante todos, no interessa pesquisar se o legtimo possuidor est de boa ou mf, se tem justo ttulo ou no para possuir; a posse com justo ttulo ou posse sem justo ttulo, se ela de boa ou m-f, s interessa ao operador do direito se a posse for injusta, viciada na origem, sem ttulo jurdico. Ex: comprei um apartamento, para evitar qualquer tipo de invalidade, tenho que comprar do verdadeiro dono, legtimo, registrar por escritura pblica; a posse juridicamente titulada, perfeita, inatacvel, justa. O art. 1200, nCCB prev que justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria, mas nele est faltando alguma coisa. Posse injusta, a contrario sensu do art. 1200, aquela que est viciada na sua origem pelos chamados vcios possessrios da violncia, clandestinidade ou precariedade; porm, alm disso, tambm considerada injusta toda posse que, apesar de no ter se iniciado pela violncia, atravs da clandestinidade ou maculada pela precariedade, no amparada por um ttulo jurdico, perfeito na forma e na substncia. Se uma pessoa comea a possuir, sem ter se utilizado da violncia, da clandestinidade ou sem ter abusado da confiana de outrem ao ter recebido a coisa, temporariamente, e se recusado a devolv-la quando solicitado, estamos diante de uma posse sem o vcio da violncia, sem o vcio da clandestinidade, sem o vcio da precariedade e, mesmo assim, embora o art. 1200 no o diga, uma posse injusta se o possuidor no tem ttulo jurdico para possuir, se ele no tem o jus possidendi, embora tenha o jus possessionis.

33 Ex: algum, vendo um imvel aparentemente abandonado, ingressa no imvel, passa a morar sem algum tipo de permisso do proprietrio, sem nenhuma inteno de se esconder do proprietrio; nesse caso no houve violncia, clandestinidade (s ocultas; inteno de se ocultar tem que ser perante o legtimo possuidor), nem precariedade (em sentido estrito, quando se recebe um bem de algum, com obrigao de devolver, e quando se extingue a relao no devolvido o bem h abuso de confiana). STJ posse injusta no apenas aquela viciada pela violncia, clandestinidade ou precariedade, tambm injusta a posse no amparada por um ttulo jurdico; se a pessoa no foi autorizada a explorar a coisa economicamente sem a autorizao do titular da coisa, a posse tambm ser injusta, sem ttulo jurdico. Em suma, a posse ser injusta seja pq contm, em si mesma, os vcios possessrios (violncia, clandestinidade, ou precariedade), mas, tambm, aquela que, embora no contenha tais vcios, no est amparada por um ttulo jurdico legtimo, na forma e na substncia.

Vcio da violncia - ocorre quando algum adquire a posse atravs da violncia fsica ou da intimidao moral, seja no momento em que apreende ou ocupa a coisa e no h mais resistncia do legtimo possuidor ao cessar tal violncia (art. 1208, nCCB incio da posse quando cessa a violncia, antes haver apenas deteno), sendo possvel tambm dizer que haver posse violenta quando algum ocupa pacificamente a coisa e instado pelo legtimo possuidor, posteriormente, a desocup-la, emprega a fora fsica ou intimidao moral para ali permanecer; s haver posse cessada a violncia ou clandestinidade (art. 1208) no momento em que a situao fica pacificada; porm, como a posse se qualifica pelo seu trmite inicial, ela permanecer injusta frente ao legtimo possuidor, sendo justa frente aos demais terceiros, pelo princpio da relatividade da posse. Ex: A entra no imvel de B, comea a ocupar; B, legtimo possuidor, ao saber tenta reaver o imvel e surrado por A e vai embora, pacificou a posse e a ela tem incio; essa posse se qualifica pelo incio, foi violenta; perante B a posse ser injusta e perante os demais ser justa. Mais comum B ter a posse e A tentar invadir; B pode usar a legtima defesa da posse ou o desforo imediato. Vcio da clandestinidade opera-se quando determinada pessoa, s ocultas, atravs de artifcio ou ardil, passa indevidamente a ter poder de fato sobre a coisa alheia, porm, segundo o art. 1208 do nCCB, tal ocupante s ter posse quando cessar essa ocupao clandestina perante o legtimo possuidor, ou seja, quando esse legtimo possuidor, tendo cincia da ocupao, no toma as providncias para retomada da coisa de maneira hbil, e a partir da teremos o incio da posse de maneira pblica perante todos(o vcio da clandestinidade operase perante o legtimo possuidor e no perante as pessoas que moram naquele local - princpio da relatividade da posse); h quem afirme na doutrina, at pelo princpio da relatividade da posse, que o vcio da clandestinidade apurado em face do legtimo possuidor que desconhece a ocupao, embora outras pessoas a conheam. Princpio da relatividade da posse - o vcio da clandestinidade opera-se perante o legtimo possuidor e no perante as pessoas que moram naquele local, outros terceiros.

34 Vcio da precariedade algum por conveno recebe a coisa para explorar economicamente, numa relao jurdica temporria, como possuidor direto ou, por vezes at, como detentor; segundo Laerson Mauro, apurada diferente da posse violenta ou clandestina; aquele que recebeu a coisa temporariamente, finda a relao, seja como possuidor direto ou como detentor, tem o dever de restitu-la ao seu titular, se no o fizer, com evidente abuso de confiana, incidir o vcio da precariedade, caracterizado o esbulho possessrio; ou seja, h uma situao jurdica que se iniciou de maneira legtima, justa, em determinado momento, pela precariedade, passa a ser injusta, sendo cabvel aqui a utilizao dos interditos. Ex: A possuidor pleno de determinado imvel; ele desmembra a sua posse, concede a B a posse direta (locao, comodato, depsito) e fica com a posse indireta; B tem tanto o jus possidendi como o jus possessionis, no h que se falar em posse precria; finda a relao jurdica, B tem o dever jurdico de restituir a coisa, no o fazendo, nesse momento h o abuso de confiana, nascendo o vcio da precariedade, ficando caracterizado o esbulho possessrio, tecnicamente aqui existe posse precria, injusta, viciada, ilegtima, que autoriza o interdito de reintegrao de posse; diferente da violncia e da clandestinidade, porque nessas o vcio est na origem, a ocupao/deteno se inicia com a violncia, com a clandestinidade, s haver posse depois, se a coisa estiver pacificada ou se a situao ficar pblica; esta tecnicamente a melhor maneira de se encarar o vcio da precariedade. Obs: Segundo Silvio Venosa e alguns autores, j h posse precria quando algum por conveno recebe determinada coisa de maneira imediata (posse direta) para dela se utilizar com o dever de restituir a coisa, finda aquela relao jurdica; haver, portanto, o precarista, desde logo (o locatrio um precarista, todo possuidor imediato possuidor precrio); porm, o vcio da precariedade que caracteriza o esbulho possessrio ocorrer no momento que o precarista instado a devolver a coisa nega-se a faz-lo, cabveis os interditos possessrios. Crtica a Slvio Venosa: se voc diz que o locatrio, possuidor imediato, quando inicia a relao jurdica possuidor precrio, e ele tambm ser possuidor injusto, o que um absurdo; o vcio da precariedade ocorre quando a pessoa se recusa a devolver, ou seja, ele pe todo mundo no mesmo saco, toda pessoa que por conveno recebe um bem tem posse precria, seja como detentor, seja como possuidor direto; s que o vcio da precariedade naquela posse precria s ocorreria no momento em que acabou aquela relao, pessoa deveria devolver a coisa e no o faz; Professor no concorda que Silvio diz que o possuidor direto quando inicia a relao jurdica tem posse precria, e isto um vcio cite-se uma pessoa que faz um contrato de usufruto, ter a posse direta, precria, mas esta precariedade, segundo Silvio Venosa, s se manifestar findo o contrato e a pessoa no devolve o bem. Para o Professor mais lgico se dizer, como Laerson Mauro, que a posse direta no precria, posse justa, legtima, amparada pelo jus possessionis e pelo jus possidendi se quem concedeu a posse o legtimo titular da coisa, no momento em que cessa aquela relao, a que pode nascer a posse precria se a pessoa se recusar a devolver a coisa. Obs: A lei do inquilinato prev que, seja qual for a causa do trmino da locao, a ao cabvel a de despejo (isto pq, a rigor, a locao s termina quando cessa o prazo e a pessoa te devolve a coisa ou quando o juiz decreta o despejo), mas, em tese, se o locatrio findou a relao e no devolve o bem, seria caso de reintegrao de posse. O vcio da precariedade em sentido estrito o abuso de confiana, seja havendo posse direta, seja havendo deteno. Para Silvio Venosa, haja posse direta, haja deteno, a posse ser precria. Art. 1201, nCCB posse de boa-f ou posse de m-f e suas conseqncias jurdicas. O Art. 1201 diz que haver posse de boa-f se o possuidor ignora o vcio ou obstculo que impede a aquisio da coisa, e o pargrafo nico diz que quando um possuidor tem justo ttulo presume-se que ele est de boa-f numa presuno relativa, ou seja, juris tantum, que admite prova em contrrio. O fato de ser possuidor de boa ou m-f muito importante quando se

35 estuda o efeito da posse (arts. 1214 a 1222, nCCB). Se a posse justa ou injusta (art. 1200, nCCB) o operador do direito decide a questo sob o ponto de vista objetivo, verificando se ela tem ttulo jurdico ou no, se est viciada ou no; uma vez decidido que a posse injusta, no amparada por ttulo jurdico, a sim, que se perquire se a posse de boa-f ou de m-f, se h justo ttulo (perfeita na forma e na substncia) ou se no h justo ttulo. A posse de boa ou m-f verificada no seu sentido subjetivo, ou seja, como diz o art. 1147 do CC italiano: possuidor de boa-f quem possui, ignorando lesar o direito de outrem, ou seja, aquele que no tem conhecimento da injustia da sua posse, da presena do vcio possessrio. * Art. 139, inciso III do nCCB erro de direito possuidor acha que tem ttulo jurdico, na forma e na substncia, mas no tem. Boa ou m-f perfeio subjetiva. Ex. comprei um imvel e passei a possu-lo por fora dessa compra, porm, no sabia que quem me vendeu no era o verdadeiro dono. Sou um possuidor de boa-f; ignoro o defeito da minha posse, ocorrido no momento da aquisio. Clvis Bevilqua o erro de direito no anula o negcio jurdico, pois, pelo art. 3 da LICC, ningum pode ignorar a lei, alegando no conhec-la. E erro de direito quando a pessoa se engana pela ignorncia ou m interpretao da letra da lei. (pessoa deve se enganar pelas circunstncias de fato). Caio Mrio quando voc se engana, interpreta mal a lei ou a ignora, se aquilo no implicar em ofensa ordem pblica voc pode anular o negcio por erro de direito. Essa discusso acabou; pode-se, pelo nCCB, art. 139, III, pode-se anular um negcio por erro de fato ou de direito. Obs: perfeitamente possvel, portanto, que uma pessoa por erro ou ignorncia, de fato ou de direito, tenha uma posse injusta, porm, ser possuidora de boa-f, ou seja, a posse injusta pode ser de boa-f ou de m-f, quando algum possui a coisa e sabe que possui injustamente. Dependendo da condio social do indivduo, possvel, at mesmo na posse do invasor, normalmente considerada como posse injusta e de m-f, j que o invasor no ignoraria que est invadindo coisa alheia sem autorizao que por rusticidade uma pessoa de poucas luzes possa ser considerada possuidora de boa-f. A boa-f muito importante para fins de benfeitorias ou acesses, para voc obter indenizaes, e, tambm, para o direito de reteno. Ex: um grupo de sem-terra, alguns integrantes inteligentes, outros rsticos, invade uma fazenda, cessa a deteno, no h mais resistncia, posse fica pblica, cessa a violncia. Constroem vrias casas. DP que defenda essas pessoas numa reivindicatria, inclusive, naquela do nCCB direito aquisio da propriedade quando considervel nmero de pessoas invade uma propriedade, fica ali cinco anos o legislador conservador fala em boa-f para voc adquirir aquele direito art. 1228, parg. 4 - caso Juiz entenda que todo invasor possuidor de m-f, a nica soluo para a DP apelar para a rusticidade; pessoa ignorante, de poucas luzes, que foi incitada invaso, e a boa-f um elemento subjetivo que o juiz deve verificar pelo caso concreto nessa hiptese, as pessoas invadiram pq acham que tm direito terra caso voc no consiga o direito, poder requerer o direito de reteno, alegando boa-f.

Aula do dia 04/09/2003. Posse titulada: um fato. a origem da posse. Posse no titulada: a posse titulada juridicamente. Ela tem um ttulo jurdico. Em o ius possidendi e o ius possessionis. Posse justa: a posse perfeita e inatacvel, que se baseia no direito.

36 Posse injusta: a posse no titulada, sem ttulo jurdico, mesmo que a pessoa esteja de boa-f. O possuidor no tem o direito de possuir, o ius possidendi. Somente possui o ius possessionis. O sujeito que adquire a posse por um ttulo defeituoso, um contrato nulo, invlido ou ineficaz, e passa a ter o poder de fato sobre a coisa, ele no tem posse justa. Ele tem uma posse injusta. Se ele est de boa-f ou no fato diverso. Se a posse justa uma posse juridicamente titulada, uma posse perfeita na forma e na substncia, inatacvel e inabalvel, com todos os requisitos legais, ela perfeita. No h de se perquirir se o adquirente estava ou no de boa-f. No entanto, quando por algum motivo no h uma posse juridicamente titulada, portanto uma posse injusta, uma posse que ou est viciada na origem pelos vcios possessrios da violncia, da clandestinidade ou da precariedade, mesmo nesse caso s h aquisio da posse quando ela ficar pacfica e pblica, ou ela ilegtima pela ausncia do ttulo jurdico. a posse no titulada. Quando se tem uma posse injusta, seja na forma da aquisio, seja na substncia, a que interessa se a posse de boa-f ou de m-f. Somente ento que se ver a importncia para o usucapio ordinrio, para a reteno e para a indenizao. Posse de boa-f, subjetiva, uma posse injusta, porm que o possuidor ignora o vcio possessrio, seja pelas circunstncias de fato, seja pelas circunstncias de direito, e muitas vezes sendo pessoa de poucas luzes, por rusticidade, por falta de preparo intelectual ou psquico. No direito romano havia uma discusso no sentido de que quanto aos efeitos da posse de boa-f o possuidor deveria ignorar o vcio possessrio ou o obstculo para possuir legitimamente durante todo o tempo que possuir, o que importante tanto para o usucapio ordinrio quanto para a indenizao e reteno ou seria possuidor de boa-f contando apenas com a ignorncia da situao no momento da aquisio. No Brasil, hoje pelos art. 1201, pargrafo nico, e principalmente pelo art. 1202, perfeitamente possvel que algum inicie uma posse de boa-f no sentido subjetivo e no decurso dessa posse venha a se tornar pelo conhecimento da situao em possuidor de m-f. Observe-se que para o usucapio ordinrio, art. 1242, pargrafo nico, requisito indispensvel a prova de que a boa-f perdurou durante todo o perodo da posse ad usucapione. O mesmo se diz quanto ao direito s indenizaes e reteno, quanto s benfeitorias necessrias e teis que sero cabveis se feitas durante o perodo de boa-f (art. 1219). Esclarecendo o art. 1220 que, se feitas no perodo de m-f, no haver direito de reteno, somente possvel a indenizao das benfeitorias necessrias realizadas naquele perodo. Boa-f objetiva aquela em que as partes devem ter antes, durante e depois da realizao do negcio, procurando preservar a inteno que foi realizada naquele negcio jurdico. O art. 1202 do novo CC, antigo art. 491, diz que a posse de boa-f transforma-se em posse de m-f a partir do momento em que o possuidor, pelas circunstncias do caso concreto, venha a demonstrar que ele sabe que est possuindo indevidamente. A jurisprudncia costuma dizer que isso ocorre especialmente quando o possuidor citado ou notificado pelo interessado, seja na ao petitria, seja na ao possessria, ou no aviso anterior propositura da demanda. Isso ocorreria mesmo que o possuidor, depois de avisado, continuasse achando que sua posse legtima. Ao contrrio do que diz Pontes de Miranda, que afirma que nessas

37 circunstncias pode haver e nem sempre haver a mudana da posse de boa-f para posse de m-f. No fundo acaba prevalecendo a posio de que a notificao acarreta mudana do ttulo da posse. Na prtica, se A compra um imvel de B, sendo que este no era o verdadeiro dono, trata-se de alienao a non domino. Mesmo que feito por escritura pblica e registrada no RGI, ele no possui o ius possidendi. a posse injusta com justo ttulo e boa-f. A edifica no imvel. O verdadeiro dono entra com ao reivindicatria. Na hora da citao, A fica ciente que sua posse injusta. A partir da cincia, s ser indenizada a benfeitoria necessria. Art. art. 1201, pargrafo nico: posse com justo ttulo: repete o art. 490 do antigo CC, diz que o possuidor com justo ttulo tem por si uma presuno de boa-f, embora relativa, iuris tantum, cabvel, portanto, a prova em contrrio, salvo quando a lei no permitir tal presuno. Portanto, uma posse injusta pode derivar de um justo ttulo ou no. O justo ttulo tanto pode ser para a posse quanto para a aquisio da propriedade por usucapio. Ento, s cabe discutir justo ttulo se a posse for injusta. Posse injusta com justo ttulo aquela posse que deriva de uma causa que se fosse verdadeira, legtima, seria perfeita para a aquisio da posse, para a aquisio da propriedade ou direito real menor ou direito real de gozo, ou seja, o justo ttulo tem a aparncia do bom direito. Ele um ttulo perfeito na forma, porm, ineficaz ou invlido na sua substncia, um defeito substancial que em concreto impede o legtimo apossamento da coisa. Em suma, um ttulo perfeito na aparncia, defeituoso na substncia. Ex: Algum compra um imvel ou recebe uma doao de um imvel atravs de escritura pblica, perfeita na forma, qualificao das partes, metragem do imvel, valor que obriga a escritura pblica (art. 215 c/c 108 do novo CC). Conseguindo o devido registro e atravs desse ttulo tomou posse do bem. No entanto, o alienante no era o verdadeiro dono da coisa. A alienao ineficaz em relao ao verdadeiro proprietrio (art. 1268 do CC). Temos aqui um ttulo perfeito na aparncia, na forma, porm invlido na sua substncia, maculando a posse do adquirente, que uma posse injusta, porm calcada em justo ttulo, presumida a boa-f do adquirente. Justo ttulo apenas para a posse: nos casos de contrato de locao de uma pessoa que no dona, tendo como locador um possuidor injusto e como locatrio tambm um possuidor injusto. O contrato de locao um justo ttulo. Nos casos de ataque de terceiros, h o princpio da relatividade da posse, sendo justa para terceiros. Algum aluga determinado imvel sem ser dono da coisa, nem estando autorizado para tanto pelo verdadeiro titular. O contrato de locao com terceiro est perfeito na forma, porm invlido na substncia, tendo em vista que haver posse injusta perante o titular da coisa. O professor Orlando Gomes d exemplos e diz que haver justo ttulo desde que a forma seja perfeita nas seguintes hipteses: I Quando algum pretende adquirir direito real ou direito pessoal que induzam posse, e o alienante no o verdadeiro dono da coisa. Seria a chamada aquisio a non domini. II O alienante o verdadeiro dono da coisa, porm, no momento da transmisso no tem o poder de dispor, seja por incapacidade, seja porque a coisa est fora do comrcio, por exemplo, gravada de clusula de inalienabilidade. III O erro no modo de aquisio tambm pode levar a um justo ttulo com presuno de boa-f do adquirente.

38 Obs: a jurisprudncia tem entendido que os incapazes, nos causos de loucura, desde que no haja aparncia de louco, chamado de louco natural, no interditado, deve prevalecer a boa-f do negcio jurdico. Para o Professor Luis Roldo, se a alienao for nula, mesmo perfeita na forma, no haver justo ttulo, somente se anulvel. Isso ocorreria autorizando-se o usucapio. Ex: a compra de um doido com boa-f, que aps 10 anos alega em defesa o usucapio. Para o professor, a nulidade fere a ordem pblica, no havendo justo ttulo. Crtica: o ato anulvel se cura com o tempo no prazo de decadncia, no havendo necessidade de usucapio. Para efeito de usucapio ordinrio o Professor Caio Mrio defende a tese condenada por alguns que para a existncia de justo ttulo no preciso, tratando-se de imvel, que ele esteja registrado no RGI, ou seja, o registro desnecessrio. Para a sua caracterizao basta que formalmente o ttulo esteja perfeito na aparncia embora invlido na substncia. Posse injusta sem justo ttulo: aquela que no est ligada a qualquer cauda pertinente, seja substancialmente, seja abstratamente, ou seja, o ttulo nem mesmo em tese est perfeito para aquisio do direito almejado. Ex: aquisio de um imvel por mero recibo. A existncia de um legado havendo morte do autor da herana por uma simples carta, que no pode ser caracterizada como testamento. Justo ttulo aquele que em tese hbil para aquisio do direito real ou da posse, porm substancialmente invlido. Em relao ao art. 1203 do novo CC, antigo art. 492, o legislador diz que salvo prova em contrrio entende-se manter a posse com mesmo carter com que foi adquirida. O que o legislador que dizer que em princpio, se a posse se iniciou com uma determinada classificao, ou seja, plena, direta ou indireta, justa ou injusta, sendo injusta, de boa ou de m-f, com ou sem justo ttulo, essa posse em princpio, salvo se houver prova em contrrio, permanece com a mesma classificao. No pode haver mudana do ttulo da posse, da causa possessionis, at porque, como diziam os romanos, ningum pode mudar unilateralmente o carter de sua posse. Desse modo, desde que haja prova em contrrio, possvel que ocorra o fenmeno da inverso ou interverso do ttulo da posse. Converso da posse direta em ad usucapione. possvel que haja mudana da causa da posse no decurso desta, quando por exemplo algum que possuidor direito como o locatrio vem adquirir a coisa locada com o proprietrio, seja por ato inter vivos, seja por ato causa mortis. A posse direta passa a ser uma posse plena de propriedade. Ex: Interverso do titulo da posse. A questo mais importante, no entanto, seria a possibilidade de algum que inicia uma posse apenas ad interdicta, ou seja, protegida pelos interditos, j que toda a posse ad interdicta, que posse transform-la tambm em posse ad usucapione, aquela que permite sua transformao em propriedade ou outro direito real usucapvel. Sabemos que nem toda posse ad usucapione. O antigo art. 168, IV do CC, que no foi recepcionado pelo novo cdigo, j que estava situado em local errado, estava a nos dizer que um possuidor direto, enquanto permanecesse nessa situao jurdica, s teria posse ad interdicta e no posse ad usucapione, pois mesmo que quisesse no seu ntimo transformar-se em dono, o ordenamento jurdico no o permite por dois motivos: sabe que finda a relao essencialmente temporria, deve restituir o uso da coisa ao seu titular; em segundo lugar, reconhece ao possuidor indireto a titularidade sobre a coisa.

39 Aula do dia 09/09/2003. Art. 168, IV do antigo CC: No corre a prescrio: IV Em favor do credor pignoratcio, do mandatrio, e, em geral, das pessoas que lhes so equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigaes relativas aos bens confiados sua guarda. O art. 168, IV do Cdigo de 1916 sempre foi considerado pela doutrina como um artigo referente no prescrio extintiva e sim ao usucapio ou prescrio aquisitiva e o que o legislador quer dizer o seguinte: se uma pessoa tem posse direta, ele sabe que tem o dever de restituir a coisa, finda a relao jurdica temporria, ao possuidor indireto. Se ele no o fizer, incorre no vcio da precariedade enquanto no for realizada a mudana da causa da posse, ele no tem posse ad usucapione e sim apenas posse ad interdicta no podendo se tornar dono da coisa possuda, mesmo que fique com ela pelo prazo suficiente previsto em lei conducente ao usucapio. O que a lei quer dizer que o possuidor direto, enquanto considerado possuidor direto, mesmo que queira, no tem animus domini. E se no tem animus domini, requisito essencial para o usucapio, no pode se tornar proprietrio da coisa possuda. O legislador no quer que o possuidor direto tenha posse ad usucapione. Contraria a essncia da obrigao de restituir o bem. Ex: A pede emprstimo a B, que pede a garantia do penhor, fincando com um anel de A. Esta, na data aprazada, paga. S que o credor pignoratcio fica com o anel. Pelo cdigo antigo, o prazo de bem mvel era de 3 anos (art. 618). Em termos de propriedade, o A o proprietrio do anel que deu em penhor a B. Em termos de posse, o credor pignoratcio tem posse direta, enquanto A tem posse indireta. Passados quatro anos, A se lembra do anel dado em garantia. Solicita-o a B que alega o usucapio. Para evitar esse tipo de situao, o legislador colocou, em lugar errado, o art. 168, IV. A propsito, o professo Silvio Rodrigues entende de maneira veemente, o que aceito por parte da jurisprudncia, a posio de que se a posse se iniciou como posse direta, se o possuidor direto no restitui a coisa no momento aprazado, haver posse precria que jamais pode se convalidar, que jamais se transformar em posse ad usucapione (art. 1208 do novo CC e art. 497 do antigo CC) em que o legislador s permite a posse violenta ou clandestina capaz de ser protegida e iniciada cessada a violncia ou a clandestinidade. O vcio da precariedade, para o professor Silvio Rodrigues, jamais se convalida. No entanto, parte da doutrina e da jurisprudncia, at por fora do art. 1203 do CC, que repetiu a redao do art. 492 do antigo CC, o prprio legislador brasileiro admite a possibilidade da mudana da causa da posse. A inverso ou interverso do ttulo da posse, no s feita pelo titular da coisa, em relao ao possuidor direto, quando, por exemplo, o dono vende a coisa para o locatrio, como tambm admite essa interverso por fora da oposio feita pelo possuidor direto, de modo aberto e inequvoco, contra o possuidor indireto, demonstrando que a partir de determinado momento, por atos materiais ou judicirios, passa a possuir plenamente, embora de modo injusto, e no reconhece o direito do possuidor indireto. I - O primeiro movimento para a interverso da posse so atos materiais ou judicirios que demonstrem que o possuidor direto passa a ser possuidor pleno e no reconhece mais o direito do possuidor indireto; II O segundo requisito a inrcia do titular da coisa. Se ocorrer esses dois fatos, uma posse que estava desmembrada e que havia um possuidor direito apenas com posse ad interdicta e no ad usucapione. A partir desse ponto,

40 constatado no caso concreto, a posse do possuidor direto passa a ser plena, admitindo o usucapio. O usucapio vai se consumar com o decurso do prazo legal. O CC italiano, no seu art. 1164 diz: Interverso da posse: quem tiver a posse correspondente ao exerccio de um direito real sobre coisa alheia, no poder usucapir a propriedade da prpria coisa se o ttulo da sua posse no for mudado, por causa proveniente de um terceiro ou por fora da oposio por ele feita contra o direito do proprietrio. O tempo necessrio para o usucapio corre da data em que o ttulo da posse for mudado. Art. 1265 do CC Portugus: a inverso do ttulo da posse pode dar por oposio do detentor do direito contra aquele em cujo nome possua ou por ato de terceiro capaz de transferir a posse. Caso: A alugou uma casa a B. B nunca pagou aluguel. Cercou, construiu, fez benfeitorias, ficando nessa situao por 30 anos. A morre. Aberta sucesso, os herdeiros entram com uma ao reivindicatria. Smula 237: usucapio como defesa. H interverso do ttulo da posse. Ainda na classificao da posse, a doutrina distingue a posse natural, que aquela que se constitui pelo exerccio do poder de fato sobre a coisa, atravs da efetiva apreenso e utilizao da coisa possuda, e a posse civil, que aquela que algum adquire por fora da prpria lei, sem necessidade alguma de apreenso do bem ou de atos fsicos ou materiais sobre a coisa. A posse do herdeiro, pela saisina (art. 1784 do novo CC), no momento do falecimento do autor da herana exemplo de posse civil. Outro exemplo de posse civil a posse adquirida atravs do constituto possessrio ou da clusula constituti, que modo de tradio consensual de aquisio e perda da posse por acordo entre o transmitente e o adquirente mencionado no art. 494, IV do antigo CC, que no foi recepcionado pelo novo CC. A origem do constituto possessrio decorre de Roma, em que a transmisso da posse era um ato muito formal, que deveria haver o contato fsico. Para acabar com tal fato, os romanos criaram tal instituto. DA AQUISIO DA POSSE (ART. 1204 A 1209 do CC). O art. 1204 do novo CC, baseado no pargrafo 854 do BGB, de maneira tcnica, diz que a posse adquirida a partir do momento que se torna possvel a algum, pessoa fsica ou jurdica, o exerccio em nome prprio de qualquer dos poderes inerentes propriedade, ou seja, quando algum tem conduta de dono em relao coisa prpria ou alheia, que pressupe autonomia e estabilidade em aquisio unilateral ou bilateral, inter vivos ou causa mortis, de maneira lcita ou ilcita, suprimida a criticada redao do art. 493, pargrafo nico do CC de 1916, absolutamente intil, com base na teoria subjetiva da posse. O art. 1205, antigo art. 494, diz que a posse pode ser adquirida: I- Pela prpria pessoa que a pretende; II- Por seu representante, ou procurador (representante legal, em se tratando de incapaz, especialmente os absolutamente incapazes, sem capacidade de entender e querer ou representante material, atravs de mandatrio);

41 Segundo Moreira Alves, seja a criana, seja o louco, no tendo discernimento nem maturidade, s pode adquirir a posse atravs de representante, se absolutamente incapaz, ou, relativamente incapaz, junto com o assistente, seja atravs de negcios jurdicos, seja materialmente. Para Caio Mrio, a capacidade que se exige para aquisio da posse uma capacidade meramente natural e no jurdica, salvo se a aquisio se der contratualmente, ou seja, uma criana absolutamente incapaz ou um adolescente, desde que tenha certo discernimento, pode ser possuidor, e nesse sentido o escolar possui os cadernos de aula, a criana de certa idade possui seus brinquedos. Para Pontes de Miranda, o louco pode ser possuidor, desde que tenha certo discernimento. Wilson Marques, em caso em que um absolutamente incapaz, que comeou a possuir com 13 anos at a idade adulta, s contou o prazo para usucapio a partir do momento em que atingiu a maioridade relativa, entendendo que antes, para se adquirir por usucapio, necessrio ter o animus domini, que um elemento subjetivo fundamental, e como a lei o exige, ele s adquiriria tal nimo com a maioridade relativa. Para o usucapio, a questo se complica ainda mais porque no basta apenas o animus possidendi, que a inteno de explorar a coisa e manter-se a ela vinculado, mas tambm o animus domini, que alm da conduta de dono, significa a prova, o elemento subjetivo da inteno de transformar-se em dono da coisa. CONSTITUTO POSSESSRIO. O inciso II do art. 1205 admite a aquisio da posse por um terceiro, sem mandato, ou seja, um gestor de negcio que pretende adquirir a posse em nome de outrem, porm, neste caso, isto s ocorrer se houver ratificao, com eficcia retroativa ao momento da aquisio. Tal artigo no fala no constituto possessrio. Embora o novo cdigo no traga o constituto possessrio como modo de aquisio e tambm perda da posse, o projeto 6960 de 2002 traz o constituto possessrio como modo de tradio ficta de maneira consensual para tanto, e tambm o enunciado 77 do CEJSTJ afirma que ele continua a existir no direito brasileiro. At porque um modo extremamente til de permitir a algum adquirir posse de determinada coisa atravs de uma clusula contratual sem nunca ter tido poder de fato sobre a coisa objeto do negcio. Conceito: constituto possessrio um modo de tradio ficta da posse feita de maneira consensual, ou seja, atravs de um acordo entre o transmitente e o adquirente, podendo referir-se a bem mvel ou imvel e faz com que o adquirente que nunca possuiu a coisa venha, o momento do contrato, tornar-se possuidor e o transmitente, que possua a coisa em nome prprio, tornar-se naquele momento um detentor jurdico (primeira corrente) possuindo a coisa em nome do adquirente (art. 1198 do CC). Para uma segunda corrente, mantm-se na coisa o transmitente com possuidor direito, nos casos, por exemplo, em que vende seu imvel e continua a ocup-lo como locatrio, comodatrio etc. passando o adquirente a ser possuidor indireto. O pargrafo nico do art. 1267 do CC trata do desmembramento da posse pela clusula constituti. Obs: o constituto possessrio no se presume. Deve configurar no contrato, que tenha por objeto direito real ou at direito pessoal, de maneira clara. Alguns no admitem a mera forma tabelioa.

42 A grande vantagem do constituto possessrio que torna o adquirente, sem contato material com o bem, um possuidor pleno ou indireto no momento do contrato, podendo, pois, se o bem no lhe for entregue da maneira aprazada ou at contra terceiros, valer-se da proteo possessria atravs dos interditos ou das aes afins, segundo a jurisprudncia predominante no STJ. A tradio modo de aquisio de propriedade de bem mvel. Essa regra est no art. 620 e 621 do CC de 1916. Hoje est no art. 1267, pargrafo nico do novo CC. A primeira funo da tradicio, na tradio, que significa a entrega do tradens para o accipiens, a transmisso da propriedade do bem mvel. A segunda funo, quando ocorrer um fenmeno chamado nuda tradicio, transferir a posse do bem mvel ou imvel. Nuda tradicio significa que a inteno do transmitente e do adquirente apenas transferir posse. So duas funes. Ex: A, proprietrio e possuidor pleno. B comprador. A vendedor. Imvel com valor acima de 30 salrios mnimos (art. 108 do CC). A propriedade s vai se transferir com o registro no RGI. Colocando-se a clusula constituti, no momento da assinatura do contrato de transmisso da propriedade, o comprador torna-se possuidor, por fico jurdica. Para alguns, A que era possuidor pleno, passa a ser detentor, pois possui em nome do adquirente, sendo que B se torna possuidor pleno. A base a teoria objetiva de Ihering. Para outros autores, dependendo do caso concreto, haver a posse direta e a posse indireta. Obs: a clusula constituti, ou constituto possessrio to importante que se no ficar clara no negcio jurdico significa que o adquirente no ser considerado possuidor e se a coisa no lhe for entregue no momento aprazado, esse adquirente no pode se valer das aes possessrias, no caso, reintegrao de posse contra o transmitente e para obter a coisa a ttulo de dono ter que ingressar com ao petitria, uma vez registrado o seu contrato no RGI. Imisso de posse: hoje no est na lei, mas a doutrina admite, porque estas aes tm por finalidade principal, petitrias, que em princpio servem para tutelar o direito real de propriedade, e nunca foi considerada possessria, embora o CPC antigo assim estipulasse, tem como principal finalidade tutelar a propriedade, com efeito reflexo na posse, sobre o ius possidendi. H alguma diferena entre reivindicatria e imisso de posse? H quem entenda que no h diferena, haja vista que tudo rito ordinrio com o pedido de entrega da coisa. H quem entenda que h diferena, j que na reivindicatria o direito de restituio, pressupondo a posse antes, perdendo a mesma, mas que no quer utiliz-la, com base na seqela. a ao de um proprietrio no possuidor contra o possuidor injusto. Assim sendo, a ao reivindicatria a ao do proprietrio que teve a posse, perdeu injustamente e quer a coisa restituda. J a ao de imisso de posse a ao de um proprietrio que nunca teve a posse e tem o direito a t-la, ou seja, tem o ius possidendi. O ru o possuidor ou detentor injusto. A indicao do detentor no plo no um absurdo, haja vista que no notrio e existncia de deteno ou posse. Cabe ao detentor nomear a autoria. O proprietrio no obrigado pesquisar tal fato.

43 Aula do dia 11/09/2003. Enunciado 77, art. 1205 do CC: a posse das coisas mveis e imveis pode ser adquirida pelo constituto possessrio. O constituto possessrio tambm pode ser usado em relao a direitos pessoais que induzem posse. Nada impede que em um contrato de locao se use o constituto como clusula, assinado o contrato, passa o locatrio a ter o ius possessionis, podendo exigir atravs dos interditos o exerccio da posse. Obs: nos casos de locao em que no h a clusula constituti, a ao cabvel poder ser a execuo do art. 621 do CPC (entrega da coisa). H entendimentos de que poder haver imisso de posse. perfeitamente possvel inserir-se o constituto possessrio em um contrato translativo de direto de propriedade, de outro direito real menor, como o usufruto, e tambm quando o objeto do negcio for um direito pessoal que induza posse. Se o objeto do negcio for um bem mvel e se a inteno das partes for transferir a propriedade da coisa, a existncia do constituto possessrio no contrato translativo equivale tradio da coisa, portanto, transfere no s a posse como tambm a propriedade do bem (art. 620 do CC de 1916 e 1267, pargrafo nico do novo CC). Obs: o STJ firmou jurisprudncia sob o imprio do cdigo de 1916 que perfeitamente possvel que a aquisio da posse se d pelo constituto possessrio mesmo que o adquirente nunca tenha exercido anteriormente atos materiais efetivos sobre a coisa (RESP 21125MS). O RESP 143707RJ, 4 Turma: civil. Posse. Constituto possessrio. Aquisio ficta. Art. 494, IV. A aquisio da posse se d tambm pela clusula constituti inserida em escritura pblica de compra e venda de imvel o que autoriza o manejo dos interditos possessrios pelo adquirente, memso que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem. O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imvel se nega a atender ao chamado da denncia do contrato de comodato, permanecendo no imvel depois de notificado. Ao ocupante do imvel que se nega a desocupa-lo aps a denncia do comodato pode ser exigido a ttulo de indenizao o pagamento de aluguis bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuzo de outras verbas a que fizer jus. J que a posse pode ser adquirida pela tradio, que significa a entrega da coisa mvel ou imvel com a inteno de transferir posse (nuda traditio), essa tradio pode ser real, material ou fsica, aquela que corresponde antiga viso do instituto, ou seja, a coisa de fato entregue materialmente ao adquirente como, por exemplo, ocorre nos bens mveis de pequeno volume. Porm, nem sempre possvel que ocorra a transferncia fsica da coisa ao adquirente, principalmente em se tratando de bens mveis de volume que no se possa carregar ou se tratando de bens imveis quando modernamente no mais costume a realizao da traditio longa manu, tradio em que se precisa estender a mo, usada no direito romano primitivo quando era necessrio para algum tomar posse de uma rea colocar os ps sobre ela e olha-la em toda a sua extenso. Nestes casos prefere-se a utilizao da tradio ficta, ou simblica, consensual ou legal, onde no h a entrega fsica da coisa ao adquirente e sim fatos, inclusive legais, que representam tal entrega. Na tradio ficta simblica, o ato transmitivo da posse no decorre com a entrega da prpria coisa e sim de bens representativos dessa coisa, como comum acontecer na entrega das chaves de um automvel ou at as chaves de um imvel, seja na transferncia do domnio, seja apenas na transferncia da posse. A outra tradio ficta, a consensual, aquela em que o acordo de vontades substitui a tradio real, seja pelo constituto possessrio, seja por vezes pelo contrato de cesso de

44 posse, muito utilizado, especialmente quando algum no dono da coisa, porm possuidor e uma outra pessoa pretende para si a posse ou apenas ad interdicta ou apenas ad usucapione. Quem est transferindo a posse chama-se cedente, quem est recebendo a posse o cessionrio. H quem entenda que, como a posse seria um direito real, para que o contrato de cesso de posse pudesse produzir efeitos entre cedente e cessionrio, se o valor for superior ao mnimo legal, que haveria necessidade de escritura pblica (art. 108 do CC). Outros entendem, no entanto, que sendo discutida na natureza jurdica da posse, se ela um fato ou um direito, sendo um direito pessoal ou real, que no h necessidade de escritura pblica para que a cesso de posse produza efeitos. Sendo pacfico que esse contrato no registrvel no RGI (art. 167 e incisos da lei 6015/63, que trata dos contratos que devem ser registrados). Finalmente, temos como tradio ficta da posse, a chamada tradio legal, que se opera por fora da prpria lei independentemente de atos fsicos do adquirente sobre a coisa, e como exemplo principal da tradio ficta legal temos a saisina (art. 1784 do novo CC), quando no momento da morte o herdeiro legal ou testamentrio passa no s a ser dono dos bens do esplio como tambm possuidor. Havendo mais de um herdeiro, estabelece-se uma composse entre eles no momento da abertura da sucesso, alm de um condomnio hereditrio e qualquer dos herdeiros pode sem autorizao dos demais valer-se das aes possessrias contra terceiros e at entre eles que estejam possuindo indevidamente bens do esplio. O direito sucessrio bem imvel para efeitos legais (art. 80, II do CC) independentemente do tipo de bens que compe o esplio, sejam eles mveis ou imveis e a herana coisa indivisa at a partilha. Coisa indivisa a coisa divisvel ou indivisvel que permanece, mesmo podendo ser fracionada, sem dividir-se por determinado perodo e no caso de herana, at a partilha ou adjudicao. A autor da herana. Tem em seu patrimnio dois apartamentos, um carro e um milho em aes do Banco do Brasil. A por sua vez, vivo, tem filhos: B, C e D. A morre. Os filhos no precisam abrir inventrio para se tornarem bens do autor da herana (art. 1784 do CC). No direito romano, havia o chamado agnatio que era o a protao que tinham todos que viviam sob poder do pater. Justiniano acabou com tal proteo, passando a existir apenas o cogncio onde o grau de proteo se estendia apenas aos parentes de sangue. A Saisina vem do direito alemo, na idade mdia. Os servos que viviam em volta do castelo, ao morrerem, no era preciso transferir a posse exercida por eles aos seus herdeiros. Ela ocorria naturalmente pela saisina. O art. 1580, pargrafo nico do antigo CC, no reproduzido no atual CC, diz o seguinte: qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herana ao terceiro, que indevidamente a possua, no podendo este opor-lhe, em exceo, o carter parcial do seu direito dos bens da sucesso. O art. 1784 do novo CC deve ser estudado em conjunto com o art. 1206 e 1207 do mesmo cdigo. Antigos artigos 495 e 496, que dizem que a posse transmitida aos herdeiros ou legatrios do possuidor com as mesmas caractersticas que tinha nas mos do antecessor, ou seja, se ela era plena, continua plena, se era de boa ou de m-f, assim permanece, justa ou injusta, do mesmo modo. Como regra geral, tendo em vista o princpio do art. 1203, de que a posse mantm o mesmo carter com que foi adquirida. O art. 1207, que o artigo que permite o acceccio possessionis, ou seja, a possibilidade da soma das posses do antecessor ao novo adquirente. No entanto, ele peremptrio no sentido de que o sucessor universal, ou seja, o herdeiro legal ou testamentrio,

45 obrigatoriamente tem que unir sua posse a posse do falecido (sucesso na posse), sendo uma posse derivada, recebida com os mesmos vcios ou caractersticas. J o sucessor singular tem a mera faculdade de, querendo, unir sua posse a posse do antecessor, inclusive para efeitos de usucapio, na chamada unio de posse. Se ele ao quiser fazer essa unio, inicia uma nova posse purgando, segundo a doutrina, os vcios anteriores que a maculavam. Se isso no ocorrer, continuar a existir o vcio possessrio e todas as caractersticas da posse primitiva continuaro a subsistir. Obs: herdeiro aquele que recebe como titular a universalidade de direito denominada herana no todo ou em parte, sem determinao, nesse caso, ou individualizao do quinho hereditrio correspondente. O herdeiro o nico sucessor universal a ttulo gratuito. A doao universal proibida no art. 548 do CC. A doao inoficiosa a do art. 549. A nica transmisso gratuita de todo o patrimnio de algum que pode ser admitida a sucesso hereditria. O herdeiro um continuador das relaes jurdicas do falecido. Ou ele recebe toda a herana, ou um quinho no determinado, no individualizando os bens. A partilha que vai individualizar os bens. Ele no pode optar em no somar a posse do antecedente. O sucessor singular que tem a faculdade de querendo unir a sua posse posse do antecessor. No h dvida de que esse sucessor inter vivos a ttulo singular. Aquele que em vida adquire bens individualizados, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso. Obs: em termos de direito sucessrio, legatrio aquela pessoa fsica ou jurdica que atravs de testamento ou codicilo recebe por morte do autor da herana bens singularizado, desde logo individualizados no momento da morte do hereditando, desde que o codicilo ou testamento seja vlido, sendo sucessor a ttulo singular. Segundo Bevilqua, quando a lei fala que o sucessor universal tem que unir a sua posse posse do antecessor, estaria se referindo tanto ao herdeiro quanto ao legatrio, j que ambos so sucessores causa mortis. Porm, essa opinio minoritria, pois tecnicamente sucessor singular sucessor singular embora causa mortis tambm o legatrio. Ao receber a posse do bem legado, tal como sucessor singular inter-vivos pode ou no realizar a unio possessria. Obs1: embora a lei diga que no momento do falecimento a propriedade e a posse so transferidas do falecido imediatamente, sem necessidade de qualquer formalidade aos herdeiros legais ou testamentrios, se o intrprete verificar que no momento da morte o autor da herana no era possuidor, tendo em vista o princpio de que ningum pode transferir mais direitos do que tem, esses herdeiros no sero possuidores e se algum dia o antecessor o foi e perdeu a posse injustamente, s transferir aos seus sucessores o direito de obter a restituio da coisa. Os herdeiros sero proprietrios no possuidores, caso o pai nunca teve a posse. Os herdeiros, para obterem a posse devero intentar a ao de imisso de posse.

Aula do dia 16/09/2003. Todo bem imvel infungvel. Posse do legatrio. No nosso direito a regra do pargrafo primeiro do art. 1923 do CC e pargrafo nico do art. 1690 do CC de 1916 que no momento da morte do autor da herana o legatrio pode ser proprietrio da coisa legada, tem direito aos frutos que a coisa produzir, porm no possuidor, j que a posse da herana dos herdeiros e desse modo esse legatrio,

46 no tendo posse, no pode se valer das aes possessrias e das aes afins aos interditos possessrios j que tal atitude compete aos herdeiros. Em caso de ocorrer a possibilidade de terceiro estiver em vias de adquirir a propriedade por usucapio de bem do legatrio, havendo inrcia do herdeiro, aquele poder interromper a prescrio aquisitiva, nos termos do art. 1244 do CC. Embora no tendo posse, o legatrio, no legado puro, proprietrio da coisa legada e segundo Washington de Barros, pode ajuizar as aes petitrias para obter a entrega da coisa que est sendo possuda injustamente por terceiro. Nesse caso, no fere lei, j que no tomaria a posse por autoridade prpria e sim judicialmente no exerccio do ius possidendi. A doutrina entende que o momento adequado para o legatrio requerer a posse da coisa aos herdeiros ou ao herdeiro onerado (aquele que tem o dever imposto pelo testador de satisfazer o legado) por ocasio do trnsito em julgado da partilha ou da adjudicao, pois nesse momento o inventrio est pacificado e as eventuais oposies ao testamento j esto resolvidas. Se os herdeiros se recusarem a entregar os bens do legatrio, o Juiz poder determinar a entrega ou, ou se entender que o caso de alta indagao, determinar que o legatrio se valha das vias ordinrias. O juzo do inventrio universal, devendo decidir todas as questes que digam respeito aos bens do espolio (art. 984 do CPC), salvo a investigao de paternidade cumulada com petio de herana, que no Rio de Janeiro pertence Vara de Famlia. Feita a partilha os herdeiros devem entregar os bens do legatrio. No ocorrendo, o legatrio dever propor a ao de entrega de legado. Nada impede, no entanto, dos herdeiros onerados, antes da partilha, venham a entregar a coisa legada ao legatrio, imitindo-o na posse. Porm, se fizerem isso espontaneamente, a doutrina entende que estariam renunciando a possibilidade de no futuro impugnarem o legado. No entanto, como posse essencialmente um estado de fato, independentemente da divergncia quanto sua natureza jurdica, possvel que no caso concreto, no momento do falecimento do testador o legatrio j esteja na posse da coisa e desse modo, sendo possuidor, cabe defender a coisa tambm atravs das aes possessrias, havendo aqui no momento da morte um exemplo da traditio brevi manu (h mudana do ttulo da posse, inverso do constituto possessrio), ou seja, tradio sem precisar estender a mo, se ele at aquele momento fosse um possuidor direto, como um locatrio, comodatrio, havendo tambm nessas hipteses a mudana do ttulo da posse, pois o possuidor direto passa a ser possuidor pleno como proprietrio. O CC de 1916, no art. 507 e 508, nos dava a idia da chamada posse nova e posse velha e tambm da ao possessria de fora nova e fora velha, no art. 523 e pargrafo nico. O novo CC preferiu deixar estes conceitos para o direito processual, especialmente no art. 924. Posse nova aquela existente a menos de ano e dia. Posse velha aquela existente a mais de ano e dia. Porm, a ao possessria de fora nova aquela intentada no perodo anterior a um ano da turbao ou esbulho, independentemente de a posse ser nova ou velha, ou seja, se A possuidor de um terreno h dois anos, tem posse velha, no entanto, sofreu esbulho possessrio de B que invadiu esse imvel e passou sobre este a ter conduta de dono, pacificada a relao h trs meses atrs. Temos uma posse velha, porm A tem direito a propor uma ao possessria de fora nova, j que o esbulho tem menos de ano e dia (art. 924, primeira parte). Na ao de fora nova cabe a obteno de medida liminar nos termos do art. 928 do CPC, em que o Juiz concede a proteo possessria sem ouvir o ru, ou ento determina a audincia de justificao de posse. Se o esbulho, a perturbao ou ameaa ocorrer sobre uma posse nova ou velha e desse esbulho passar mais de ano e dia, s cabe ao possessria de fora velha, com rito ordinrio, sem expedio de mandado liminar (art. 924 e 928 do CPC). Na ao possessria, o que ainda se discute se possvel tutela antecipada.

47 Anteriormente, pelo art. 508 do CC de 1916, havia quem entendesse que se o legtimo possuidor fosse esbulhado, perturbado na sua posse ou ameaado gravemente de esbulho ou perturbao e no ingressasse dentro de ano e dia com a possessria de fora nova, no caberia mais entrar com possessria alguma e sim somente com ao petitria. Obs: a ao publiciana uma espcie de ao reivindicatria em que no h um ttulo jurdico apresentvel em juzo de uma pessoa dona, como no caso do usucapiente que j dono por usucapio. Washington de Barros entende que ao de todo usucapiente. No entanto, esses doutrinadores deixaram de observar no CC de 1916 a existncia do art. 523 que admite perfeitamente a propositura sem rito especial e sim por rito ordinrio da ao possessria de fora velha em que no possvel requerer a liminar, vide o art. 506 do mesmo cdigo. Hoje em dia o novo CC no trouxe nem o art. 506, nem o 507, nem o 508 do CC de 1916, porm, o art. 924 do CPC inequvoco na possibilidade do procedimento ordinrio da possessria de fora velha. Possibilidade de tutela antecipada da ao possessria de fora velha: 1 corrente: no possvel a tutela antecipada na ao de fora velha j que estando a situao pacificada e tendo o autor se mostrado negligente, no tomando providncias para defender sua posse, cumpre ao Juiz manter a situao mencionada na inicial at deciso definitiva, s a alterando se houver a prova inequvoca da melhor posse do autor; 2 Corrente: a lei no probe a concesso da tutela antecipada na possessria de fora velha. Desse modo, desde que preenchidos os requisitos legais do art. 273, seus incisos e pargrafos do CPC, perfeitamente possvel concesso da tutela antecipada nesse tipo de ao possessria; 3 Corrente: seria possvel a concesso da tutela antecipada desde que o autor da possessria de fora velha argisse e provasse em Juzo que foi impedido, no prazo de ano e dia, at por motivos econmicos e de sade, de tomar as providncias cabveis, no tendo sido negligente para tanto.

DOS EFEITOS DA POSSE.

a) Legtima defesa da posse e desforo possessrio imediato: Art. 1210 e seguintes. As principais conseqncias jurdicas que defluem da posse de algum, para a maioria da doutrina so em essncia a possibilidade do possuidor se valer das aes possessrias e afins tanto para a posse ad interdicta quanto para a posse ad usucapione, bem como, na posse ad usucapione, a transformao dessa posse, com determinados requisitos legais, em propriedade ou outro direito real usucapvel atravs do usucapio ou prescrio aquisitiva. No entanto, outros efeitos decorrem da situao possessria alm desses j mencionados. O pargrafo 1 do art. 1210, que substitui o art. 502, pargrafo nico do CC de 1916, apresenta como efeito da posse a possibilidade do possuidor exercer a legtima defesa da posse e o desforo possessrio imediato, que so situaes diferentes. A legtima defesa da posse, que no constitui ato ilcito do possuidor e sim um exerccio regular de um direito a ele reconhecido (art. 188, I do CC) permite ao possuidor

48 esbulhado ou turbado reagir imediatamente pela prpria fora ou atravs de um detentor agresso a sua posse. No haver ilicitude se a resistncia mantiver proporcionalidade em relao agresso, tal como no direito penal. Se a agresso for violente, iminente, no interessa se a posse justa ou injusta, de boa ou de m-f, a violncia pode ser repelida pela violncia. Se a reao for excessiva, desproporcional, haver ilicitude. o chamado excesso de legtima defesa. Washington de Barros entende que o fmulo no pode exercer a legtima defesa da posse. Pode haver legtima defesa pelo possuidor injusto em face do legtimo possuidor, j que ningum pode fazer justia com as prprias mos, desde que j pacificada a posse injusta. J o desforo possessrio, em sentido tcnico, ocorre quando j consumado o esbulho, ou seja, a perda total ou parcial da posse, a lei permita que o possuidor esbulhado possa restabelecer a sua posse por sua prpria fora, manu militari, sem apelar para a autoridade constituda, ou seja, a polcia ou a justia. Em regra, o desforo possessrio, como diz a lei, deve ser feito logo aps a consumao de esbulho, imediatamente aps a agresso, ainda no calor dos acontecimentos pelo prprio possuidor esbulhado ou, conforme o caso, auxiliado por amigos ou prepostos. A expresso contanto que o faa logo, para Carvalho Santos, significa que se o possuidor no puder exercer o desforo de imediato, pode faz-lo logo que no caso concreto seja possvel agir, s vezes at pode retornar dias depois, j que s conseguiu equilibrar as foras naquela ocasio. Por exemplo: 10 pessoas invadem o terreno de terceiro. Este sai e procura 9 pessoas para ajuda-lo a manter-se na posse; ladro furta a capa, sendo localizado dois dias depois pelo furtado com a capa.

Aula do dia 18/09/2003. b) No possibilidade da exceo de domnio no direito brasileiro na ao possessria. O art. 1210, 2, que substitui o art. 505 do antigo CC, temos a polmica questo da possibilidade ou no da argio da exceo de domnio na ao possessria, ou seja, ser possvel tanto ao autor quanto ao ru na possessria pretenderem a proteo possessria sob a alegao de serem donos da coisa ou terem sobre ela direito real, exceo no sentido de defesa. O art. 505 do CC de 1916, na primeira parte, diz com base no direito romano, que no obsta a manuteno ou a reintegrao de posse a ser conferida pelo juiz no interdito possessrio a simples alegao por qualquer das partes de serem donos da coisa ou terem sobre ela qualquer direito j que no interdito possessrio s se discute ou s se deve discutir posse, ou seja, o estado de fato protegido pelo direito e no propriedade ou outro direito qualquer at porque se trata de mera proteo temporria. Os romanos j diziam que a posse deve ser apartada da propriedade, muito embora, por vezes, caminhem juntas. No entanto, a segunda parte do art. citado, que a primeira vista parece contrariar a primeira parte, o legislador dizia que no se deve, no entanto, julgar-se a posse em favor do autor ou ru quando ficar evidenciado que qualquer deles, evidentemente, no o dono da coisa, e a contrrio senso, aquele que comprovar documentalmente a sua propriedade seria o vencedor da demanda possessria. A interpretao correta pela doutrina e jurisprudncia sobre essa segunda parte a seguinte: nenhum dos dois, autor ou ru, deve requerer a proteo possessria sobre a alegao apenas de que dono da coisa, at porque a ao possessria discute apenas posse. Se, por exemplo, o autor assim o fizer, o juiz deveria indeferir a inicial, j que o CPC diz que

49 fundamental na ao possessria a alegao e a prova do caso concreto da posse ou quem tem melhor posse (art. 927, I do CPC). Esse indeferimento deve ser realizado pelo Juiz, pois embora a ao possessria tpica tenha como requisito sua fungibilidade, art. 920 do CPC, ou seja, o Juiz pode conceder um interdito possessrio pelo outro, dependendo de quais requisitos estejam comprovados, fungibilidade s admitida entre ao de reintegrao, ao de manuteno de posse, e interdito proibitrio, mesmo que essa fungibilidade no tenha sido requerida no procedimento. uma fungibilidade ex officio. No sendo possvel ao Juiz transformar uma ao possessria em ao petitria, de naturezas diversas, nem ex officio, nem a pedido de qualquer interessado, j que a ao possessria tutela o ius possessionis sem necessidade de qualquer prova documental, nem alegao de qualquer direito anterior, e a ao petitria tutela o ius possidendi, especialmente amparado pela prova documental do direito de propriedade ou do direito real. Porm, segundo a smula 487 do STF, quando ambos os litigantes, autor ou ru, estiverem disputando a posse com base na alegao de domnio ou quando nenhum dos dois conseguir provar sua melhor posse, ou a prpria posse sobre a coisa, a sim, se o Juiz encontrar provada a propriedade ou o direito real a favor de algum, esse ser vitorioso na demanda possessria. Esse entendimento aceito pelo STJ. Smula 487 do STF: Ser deferida a posse a quem evidentemente tiver o domnio se com base neste for ela disputada. Assim sendo, se nenhum dos dois conseguiu provar a melhor posse, havendo prova de propriedade de um deles, ser deferida a posse a esse. No entanto, vem o CPC, no art. 923, dispondo na sua primeira parte que na pendncia do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento de domnio. Na segunda parte desse artigo, suprimida pela lei 6820/80, o legislador dizia: no obsta, porm, a alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa, caso em que a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domnio. A partir do momento em que foi revogada esta segunda parte do art. 923 do CPC, muito assemelhada segunda parte do art. 505 do CC de 1916, parte da doutrina comearam afirmar que no havia mais exceo de domnio na ao possessria no direito brasileiro. Em conseqncia, a smula 487 estaria revogada. O art. 923, na redao atual, se fosse lavado ao p da letra, como queriam alguns, teria como conseqncia prtica, impedir ao dono da coisa esbulhada a reivindicao do bem, bastando para tanto que o esbulhador intentasse em face dele uma ao possessria ante do ajuizamento da petitria e se manteria na posse at o trnsito em julgado daquela. A melhor jurisprudncia reagiu contra esse absurdo. O STF, alm de dizer que o art. 923, na redao atual no inconstitucional, afirmou, por exemplo, no REXT. 89179-0PR, que na pendncia do processo possessrio, desde que esse processo estivesse fundado na alegao de domnio por ambos os disputantes, a sim no haveria interesse processual de qualquer deles entrar com a ao petitria. Caso contrrio, a ao petitria poderia ser ajuizada, as demandas correriam juntas e o Juiz as decidiria numa s sentena, ou seja, a smula 487, para a maioria da jurisprudncia continuava em vigor. O novo CC, no art. 1201, 2, suprime a segunda parte do art. 505 do CC de 1916 dizendo mais tecnicamente apenas que no obsta a manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade ou de outro direito sobre a coisa, o que est levando a maioria da doutrina a afirmar que agora sim revogada est a smula 487 e no cabvel mais a exceo de domnio, a exceptio proprietatis, na ao possessria. Vide os enunciados 78, 79 dos CEJJF, STJ, 09/2002. Enunciado 78: Art. 1201 do CC. Tendo em vista a no recepo pelo novo CC da exceptio proprietatis, em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final, ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito

50 real sobre o bem litigioso. Se ningum comprovou a melhor posse, improcedente ser a ao, devendo as partes ir se valer da ao petitria. Enunciado 79: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes possessrias tpicas, foi abolida pelo CC de 2002, que estabeleceu absoluta separao entre os juzos possessrios e petitrios. Em suma, nessa reunio ficou estabelecido doutrinariamente que no cabvel a discusso de titularidade de propriedade ou outro direito real na ao possessria, onde deve o pedido ser julgado improcedente se no ficar comprovada a posse, ou melhor, posse de qualquer deles, mesmo que fique claro documentalmente qual deles o dono da coisa ou tem direito real sobre o bem. Colorir posse juntar ttulos de propriedades dentro da ao possessria. Apesar disso, Tepedino entende que a smula 487 continuar a ser aplicada pelo princpio da celeridade. Seria mais prtico aplic-la. c) Esse efeito tem haver com a boa f do possuidor, seja sob o ponto de vista da proteo possessria, seja do ponto de vista do direito de reteno e tambm do direito de indenizao pelas benfeitorias e acesses por ele realizadas durante o perodo da boa-f que tem natureza subjetiva. Em primeiro lugar, o art. 1212 do CC, que repete a redao do art. 504 do antigo CC, em ateno boa-f do possuidor foi objeto at mesmo do enunciado 80 que diz que todo possuidor, como conseqncia do ius possessionis, pode intentar ao de reintegrao de posse ou pedir indenizao no s em face do prprio esbulhador bem como em face do terceiro que recebeu a coisa esbulhada, porm, se esse terceiro adquiriu a coisa ou a posse deste de boa-f, ignorando o vcio possessrio, desde que haja erro escusvel, at mesmo por rusticidade, a demanda deve ser julgada improcedente em face do terceiro e resolvida pela via petitria. Tanto o cdigo antigo quanto o novo, alm da norma antes citada, concedem proteo ao possuidor de boa-f em vrios dispositivos. Em primeiro lugar, atual art. 1214 e 1215 conferem a esse possuidor o direito aos frutos percebidos, ou seja, colhidos, separados da coisa desde que tenham sido durante a boa-f no tendo que indenizar o titular da coisa em relao a esses frutos. Fruto tudo aquilo que periodicamente a coisa produz sem desfalque da sua substncia. Divide-se em frutos naturais, que so gerados pela prpria natureza, como a maa de uma rvore, as cria de animais etc., frutos civis, ou seja, os juros, os rendimentos, os alugueres sobre a coisa ou capital empregado, e os frutos mistos ou industriais, que so obtidos atravs da fora geradora do trabalho humano combinada com a fora da natureza. Ex. o tecido, a mercadoria etc. * O art. 1217, antes 514, tambm diz que esse possuidor de boa-f no responder se a coisa possuda for perdida ou se deteriorar, ou seja, no ter responsabilidade no pagamento do valor dessa coisa, salvo se a perda ou runa se der por sua culpa. O art. 1219 c/c art. 1222, antigos artigos 516 e 519 concedem a esse possuidor de boaf, enquanto e no perodo de durao dessa boa-f, dois direitos importantssimos: a) O Direito de ser indenizado pela realizao de benfeitorias necessrias e teis feitas sobre a coisa possuda, sabendo-se que benfeitorias (art. 96, e art. 97) so despesas materializadas ou no atravs de obras feitas sobre a coisa prpria ou alheia, pelo sujeito de direito, no sendo consideradas benfeitorias os acrscimos que ocorram atravs da natureza sem interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. As benfeitorias se dividem apresentando como despesas, obras ou acrscimos feitos na coisa no seguinte sentido:

51 I) Benfeitorias necessrias: aquilo que feito na coisa a fim de conserva-la ou a fim de evitar que a coisa se arrune ou se deteriore. Ex: a pintura de uma casa; o pagamento de imposto; conserto de um telhado; Benfeitorias teis: art. 96, 2: so as despesas, obras ou acrscimos que no so feitas para conservao ou para se evitar a runa que, no entanto, facilitam ou melhoram a utilizao da coisa, como, por exemplo, a construo de mais um cmodo na casa, de uma cerca viva, uma churrasqueira; Benfeitorias volupturias: so as realizadas na coisa sem aumentar a sua utilidade, porm com motivo de embelezamento do bem, tendo valor elevado ou no. Ex: as estacas de anes no jardim; azulejos portugueses na parede; piscina.

II)

III)

Desde que a benfeitoria feita durante a boa-f seja necessria ou til, esse possuidor de boa-f, ao ser atacado em demanda petitria ou possessria deve requerer segundo a maioria da jurisprudncia, na prpria contestao, dois direitos em face do autor da demanda. O primeiro deles, para se evitar o enriquecimento ilcito do outro, o direito de indenizao pelo valor de tais benfeitorias necessrias e teis. Obs: o CC atual trs como novidade, na parte final do art. 1222, que o valor indenizatrio deve ser para o possuidor de boa-f o valor atual das benfeitorias, ou seja, no momento do pagamento, o que mais justo do que o previsto no CC anterior, no art. 519, que permitia ao reivindicante escolher o valor da indenizao pelo custo das benfeitorias ou por seu valor no momento do pagamento, tanto para o possuidor de boa-f quanto para o de mf. b) Tambm se permite ao possuidor de boa-f requerer ao Juiz o ius retentionis por tais benfeitorias necessrias e teis, ou seja, o direito de permanecer na posse da coisa mesmo depois do trnsito em julgado da sentena que acolha o pedido at que efetivamente receba o valor despendido nas benfeitorias. A jurisprudncia majoritria sempre entendeu que para a concesso do ius retentionis, caberia ao possuidor na prpria contestao argir esse direito e no deixa-lo para argir na execuo da sentena, atravs dos embargos de reteno pelas benfeitorias que por si s um processo de conhecimento e autnomo. Isso porque tanto as aes petitrias ou possessrias seriam aes de execuo imprpria, ou seja, a execuo far-se-ia atravs de um simples mandado judicial de restituio da coisa, de imisso de posse, de reintegrao ou manuteno e em execuo imprpria no caberiam embargos. Desse modo, o possuidor, com o indeferimento liminar dos embargos, seria afastado da coisa, nela no permaneceria, s sendo cabvel em outra ao receber o valor indenizatrio. O art. 744 do CPC foi modificado pela lei 10.444/02 e agora fica claro que s na execuo por ttulo extrajudicial para entrega da coisa (art. 621 do CPC) ser lcito ao devedor deduzir tais embargos de reteno. Fica assim consolidada a posio da maioria da doutrina. Questo: o Juiz acolhe o pedido de reteno e indenizao. O autor pessoa hipossuficiente financeiramente. Qual o prazo que o ru poderia ficar no imvel?

Aula do dia 23/09/2003. O tempo que possvel ficar no imvel d ensejo a duas correntes. Uma vez reconhecido pelo Juiz o direito de indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias feitas pelo possuidor de boa-f no perodo em que estava de boa-f ignorando o vcio possessrio discute a doutrina e a jurisprudncia quanto tempo esse possuidor poder permanecer na coisa no exerccio do direito de reteno. Direito que para Arnaldo Medeiros

52 da Fonseca um verdadeiro direito real, porm, para a maioria da doutrina brasileira, no direito real, pois alm de no estar enumerado como tal (art. 1225 do CC) esse direito s oponvel ao titular da coisa e no a toda a comunidade. O CC portugus diz que o ius retentionis um direito real. Uma primeira corrente entende que o titular do ius retentionis pode permanecer na coisa ad eternum at ser indenizado. No pode mudar o titulo da sua posse para uma eventual aquisio por usucapio. Uma outra corrente defendida pelo hoje Ministro do STJ Luiz Fux entende que o possuidor deve permanecer na coisa apenas durante o prazo suficiente para ocorrer a compensao entre as parcelas de valor locativo do bem e o limite do valor da indenizao evitando-se com isso o enriquecimento indevido do possuidor. O entendimento para a maioria da doutrina o de que a partir da citao, se ele fizer uma benfeitoria, ele considerado possuidor de m-f. E se o sujeito fizer acesses? Pode acontecer de o possuidor de boa-f, ao invs de realizar benfeitorias teis ou necessrias na coisa alheia, realize nestas acesses atravs de construes e/ou plantaes e indaga-se aqui se ele, alm de requerer indenizao pela realizao de tais acesses (art. 1255 do novo CC) se ele pode tambm requerer a seu favor o direito de reteno j que no h previso legal em relao a isso. A acesso no pode ser confundida com a benfeitoria, embora ambas sejam consideradas bens acessrios, em regra. Benfeitoria no modo de aquisio de propriedade imobiliria ou mobiliria e s pode ocorrer atravs do sujeito de direito e no atravs de fenmenos da natureza. Natureza no faz benfeitoria. A acesso modo de aquisio de propriedade, especialmente propriedade imobiliria, expressamente regulamentada no art. 1248, I a V do novo CC, 1253 a 1259 do mesmo diploma, 536, 545 a 549 do CC de 1916, sendo acrscimo, melhoramento ou saneamento feito sobre a coisa que altera essa mesma coisa de modo substancial no sentido econmico e jurdico, podendo acontecer seja pela natureza, como, por exemplo, na aluvio, na avulso, no abandono de lveo ou ento atravs do sujeito de direito quando este realiza plantaes ou construes. Exemplo de acesso feita pelo ser humano: a construo de uma casa sobre um lote de terreno. Pelo princpio da gravitao jurdica, o acessrio segue o principal. A acesso invertida o caso em que o dono da acesso passa a ser o dono do solo (art. 1259 do CC) nos casos de construes de grande vulto em um solo de valor muito inferior. o principio da riqueza criada. A construo de um segundo andar controvertido, mas tem-se entendido que uma construo de grande vulto, sendo considerada uma acesso. A mesma coisa no caso de plantaes. H a acesso interna, como no caso de transformao de um pntano em um terreno aproveitvel. Esse melhoramento modifica substancialmente o imvel. Embora sem previso legal, o STJ vinha entendendo, com base no principio de quem pode o menos pode o mais, de que quando um possuidor de boa-f realizasse uma acesso tambm poderia argir o direito de reteno da coisa acrescida at ser indenizado. O encontro no STJ na jornada de direito civil de 09/2002 consagra no enunciado 81 esse pensamento no seguinte sentido: art. 1219: o direito de reteno previsto no art. 1219 do CC decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis tambm se aplica s acesses, construes e plantaes nas mesmas circunstncias. Hoje deve-se aplicar o art. 1222, parte final, em que a indenizao dever ser por valor atual, evitando enriquecimento ilcito do reivindicante. No entanto, quanto ao possuidor de m-f ele deve responder por todos os frutos colhidos e percebidos na constncia dessa m-f, indenizando o titular da coisa, bem como

53 responde por culpa prpria em relao queles que deixou de colher tendo direito ao reembolso das despesas de produo e de custo com tais frutos (art. 1216 do CC). A segunda diferena, pelo art. 1218 o possuidor de m-f responder atravs de indenizao a um titular da coisa mesmo que ela tenha se perdido ou se deteriorado sem culpa sua, salvo se provar que a perda se daria se a coisa j estivesse na posse do reivindicante. Um exemplo tpico a posse de um cavalo ou crias, sendo um possuidor de m-f, vem uma inundao e afoga as crias. Se o dono da coisa tambm tivesse uma fazenda que tambm foi inundada, no haveria direito indenizao. J o art. 1220 diz que aquele que realiza benfeitorias em estado de m-f subjetiva somente ter direito de ressarcimento em relao s benfeitorias necessrias no podendo ser indenizado pelas benfeitorias teis e tambm no pode, como o possuidor de boa-f, levantar as benfeitorias volupturias, no tendo nem o direito de reteno por qualquer tipo de benfeitoria. Obs: pelo art. 1219, o possuidor de boa-f em relao s benfeitorias volupturias feitas na constncia da boa-f, se o reivindicante no quiser pagar por elas, poder levanta-las desde que o direito de levantamento, o ius tollendi, no significar no caso concreto prejuzo para a coisa. Nessa ltima hiptese nada receber e ficar com o prejuzo. Ex: A legtimo proprietrio e legtimo possuidor do imvel. B possuidor injusto, mas que est de boa-f. B levantou uma casa e uma churrasqueira. Aps a citao para devoluo, para a doutrina majoritria, se transformaria em possuidor de m-f. A partir da colocou azulejos no muro, construiu uma piscina e consertou o telhado. Na contestao, desde logo, devem ser argidos o direito de indenizao, de reteno e o ius tolendi. Pelo STJ e pelo enunciado 81 ele tem direito de reteno e indenizao pela casa. A churrasqueira uma benfeitoria til, tendo direito de indenizao e reteno. Aps a citao, sai do art. 1219 e vai para o art. 1220. Pelo conserto do telhado ele s tem direito de indenizao, no possuindo o direito de reteno e o ius tollendi. A piscina, ainda que seja bem til ou volupturia, no ter qualquer direito sobre ela em virtude da mf. A mesma coisa com os azulejos colocados. Pela tradio, haver perda da posse pela nuda traditio. Pelo Cdigo novo, perde-se a posse por qualquer situao, lcita ou ilcita, contratual ou extracontratual, quando se verifica que o possuidor perdeu o poder de fato sobre a coisa. O art. 520 do antigo CC tinha um carter nitidamente subjetivo. A tendncia atual do STJ a de que no h posse sobre bens sobre bem pblico. Esta regra est no art. 520, III do antigo CC: Perde-se a posse das coisas: (...) III pela perda ou destruio delas ou por serem postas fora do comrcio. A primeira caracterstica do bem publico, quando se torna como tal, ser posto fora do comrcio. AES POSSESSRIAS.

Ainda como efeito da posse, temos, como j foi mencionado, o direito do possuidor de valer-se dos interditos possessrios, ou seja, das aes possessrias tpicas em defesa da sua posse ou das aes afins aos interditos possessrios, j que alguns procedimentos previstos no CPC, embora no sejam interditos possessrios, tm natureza mista. Protegem a posse e a propriedade como, por exemplo, a ao de nunciao de obra nova ou os embargos de terceiro, senhor e possuidor. A proteo interdital encontra-se mencionada no CC atual nos artigos 1210 caput, 1211, 1212 e 1213, e no CPC, no captulo V, Das Aes Possessrias, no art. 920 a 933.

54 Os interditos possessrios so aes de conhecimento de procedimento contencioso, de natureza condenatria e a doutrina continua discutindo se so aes reais ou se so aes pessoais. Entende-se que a posse um direito real, independentemente de qualquer direito anterior, ao lembra-se do art. 95 do CPC, que diz que as aes possessrias mobilirias so direitos reais, ou entende-se que o legislador ao modificar o art. 10, 2, dizendo no ser mais necessria a citao do cnjuge, quis dar posse a natureza de direito pessoal. Os interditos possessrios servem exclusivamente para a proteo da posse, que essencialmente um estado de fato ou poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia oponvel erga omnes e essa proteo possessria concedida ao possuidor legtimo, ao possuidor injusto, ao possuidor pleno, direito ou indireto. Segundo o STJ o esplio tem legitimao, bem como os herdeiros, representados pelo inventariante, de ingressar com aes possessrias, tendo por objeto os bens que compe a massa inventariada (art. 12, V do CPC), o curador do nascituro, para Pontes de Miranda, em proveito do nascituro, tambm tem tal legitimidade, j que para este o nascituro pode ser possuidor. o mesmo posicionamento de Leone. A maioria dos autores entende que o nascituro no tem personalidade, por conseguinte, no pode ter posse. O Ministro Moreira Alves entende que o nascituro no pode ser possuidor porque no tem personalidade jurdica, e conseqentemente no pode ingressar com a ao possessria. Tambm se admite que o condomnio, pessoa formal representada pelo sndico, tem a legitimidade para ingressar com a ao possessria, art. 12, IX do CPC, idem herana jacente ou vacante, por seu curador, art. 12, IV do CPC, bem como a massa falida, representada pelo sndico, art. 12, III do CPC. Pessoa formal um ente despersonalizado, porm tem capacidade processual. H a diferena entre subjetividade e personalidade. As pessoas formais no tm personalidade, mas podem em determinadas circunstncias serem sujeitos de direito. a diferena entre subjetividade e personalidade. A herana jacente a herana sem herdeiros conhecidos. Nomeando-se um curador para a herana jacente, posteriormente a herana se torna vacante, ou seja, a herana vaga, destinada ao Poder Pblico. Em relao legitimidade passiva, j que na legitimidade ativa qualquer possuidor ou seus sucessores inter vivos ou causa mortis, pessoas fsicas, jurdicas ou formais, tem essa legitimao, todo aquele que provoca o vcio ou leso possessria pode ser ru no interdito, ou seja, o possuidor, o detentor, que nesse caso dever nomear o verdadeiro possuidor autoria, ou os sucessores do autor do vcio desde que esteja de m-f, pois se estiver de boa-f (art. 1212), s cabe a ao petitria e no a ao possessria. A proteo possessria essencialmente temporria, protege-se o poder de fato, j que esse poder de fato tem a aparncia de direito, especialmente do direito de propriedade. Essa proteo temporria j que a questo ser resolvida em definitivo na ao petitria, tendo em vista que a ao possessria tutela apenas o ius possessionis, a posse em si mesma. J a ao petitria tutela o ius possidendi, ou seja, o direito a ter posse e no a posse em si mesma, com base no direto de propriedade (petitria plena), ou com base em direito real menor (petitria no plena ou imperfeita), e at mesmo em alguns casos tutela direito meramente pessoal aparelhado de ius possidendi. Em suma, o possessrio no engloba o petitrio. Na ao possessria no h necessidade de o autor ou ru exibirem ttulo de domnio, nem de direito real, nem de direito pessoal, ou seja, no preciso colorir a posse nem do autor nem por parte do ru, incumbindo ao autor ou ao ru, querendo, a prova de sua posse, a turbao, esbulho ou ameaa praticada pelo adversrio, a data da turbao ou do esbulho para efeitos de requerimento de medida liminar ou no, a afirmao de perda da posse na ao

55 reintegratria, perturbao como continuao da posse na ao de manuteno e a ameaa sria ou iminente de esbulho ou perturbao no interdito proibitrio (art. 927, I a IV e art. 932/933 do CPC). na ao petitria, e somente nela, que o autor, logo na inicial, deve fazer a prova documental do seu ttulo de propriedade de direito real ou por vezes at de direito pessoal. O professor Roldo sempre perguntava se a posse era um fato ou um direito e ser for um direito, real ou pessoal? A resposta era se um sujeito estiver possuindo sem base em qualquer direito, a posse um fato (a posse do invasor), se, no entanto, o proprietrio, o usufruturio, etc. h um direito real. Mas se possui como comodatrio, locatrio etc, a posse um direito pessoal. Qual a hiptese em que a ao petitria pode ser ajuizada com base em um direito pessoal? O STF e o STJ disseram que cabvel no compromisso de compra e venda no registrado, sem clusula de arrependimento. Assim sendo, no caso concreto, houve um contrato particular de promessa de compra e venda. No havendo o registro, o Tribunal entendeu no ser cabvel a ao de imisso de posse do promitente comprador em face do promitente vendedor, pois essa existia no cdigo de 1938 e a ao de imisso para tutelar um direito real, indo para o Supremo, este disse que para cada direito corresponde uma ao que o assegure. Assim sendo, mesmo que o CPC de 1938 no esteja mais em vigor, o que interessa o pedido. Entra-se com uma ao ordinria para obrigar o promitente vendedor se obrigue a transferir o bem ao promitente comprador. O nome dado foi de ao de imisso de posse. O SRJ tem o mesmo posicionamento. Assim sendo, existe petitria at no havendo direito real. muito comum a promessa de compra e Vanda no registrada. Pode haver reivindicatria tutelando direito pessoal? Aula do dia 25.09.03 Tradicionalmente se diz que o efeito da posse na realidade s a possibilidade do possuidor se valer dos interditos e a transformao da posse com determinados requisitos, no s ad interdicta mas tambm ad usucapionem em propriedade ou outro direito real usucapvel, mas no CCB tem vrios efeitos da posse: tem a ver com a boa-f, no s a utilizao dos interditos, a legtima defesa da posse. Ao possessria diferente de ao petitria. Ao de Imisso de posse no est no CPC/73; estava no CPC/39; Tutela jus possidendi e no jus possessionis; Art. 621, CPC foi modificado pessoas vo preferir, ao invs de nominar ao de imisso de posse, ao para entrega de coisa certa, se houver um ttulo executivo extrajudicial. Existem aes petitrias, petitrias imperfeitas, que at tutelam direitos pessoais.Ex: STF e STJ admitiram a um promitente comprador, chamado compromitente comprador de bem imvel, que no tenha registrado o seu compromisso de compra e venda imobiliria, desde que no haja clusula de arrependimento, pudesse esse promitente comprador que no tem direito real (se no h registro do compromisso de compra e venda, no h direito real, direito erga omnes), permitiram, repito, a esse promitente comprador entrar com a ao de imisso de posse; o ttulo do compromisso onde o promitente vendedor se compromete a entregar o imvel numa data tal, se no houve transferncia de pose, e, de repente, essa pessoa descumpre essa obrigao seria ttulo executivo extrajudicial entrega de coisa certa h uma ao, h uma pretenso de entrega e pode nominar processo de conhecimento pelo rito ordinrio como ao de imisso de posse, mesmo que no haja direito real.

56 Ento, a ao petitria que normalmente tutela direito real, por vezes, pode tutelar direito pessoal. A ao que protege o direito do proprietrio de usar, fruir e dispor da coisa, e obter a restituio dela do possuidor injusto ao petitria tpica sempre se afirmou que essa ao competia ao proprietrio. OBS: UMA OUTRA AO CONSIDERADA COMO PETITRIA A AO REIVINDICATRIA, QUE AO DO PROPRIETRIO NO POSSUIDOR QUE TRAZ NA INICIAL SEU TTULO DE DOMNIO, VISANDO OBTER A RESTITUIO DA COISA QUE DONO, DO POSSUIDOR ILEGTIMO, INJUSTO. ESSA AO CABE AO PROPRIETRIO PLENO, AO PROPRIETRIO RESOLVEL E BASEADA NO JUS POSSIDENDI. A DOUTRINA ESTENDE TAL LEGITIMIDADE AO ENFITEUTA, TITULAR DE UM DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA, MAIS ASSEMELHADO PROPRIEDADE, J QUE O ENFITEUTA PODE USAR, FRUIR, DISPOR E, TAMBM, REIVINDICAR, DIREITO, QUE SE EXERCE SOBRE A COISA ALHEIA, DENOMINADO DOMNIO TIL. ESSE DIREITO DE ENFITEUSE ELE VAI CONTINUAR EXISTINDO, S QUE PELO ART. 2038, NCCB, H PROIBIO DE CONSTITUIO DE ENFITEUSE E SUBENFITEUSES (possibilidade do enfiteuta realizar uma nova enfiteuse) PRIVADAS (as enfiteuses privadas eram muito comuns no Brasil; inclusive, o Brasil foi colonizado por enfiteuses Capitanias Hereditrias propriedade era da Coroa Portuguesa essa prtica veio da Grcia concedia-se a algum o uso, a fruio e a disposio mas, no direito de propriedade, um direito real sobre coisa alheia). Na enfiteuse no h dois domnios, apesar da existncia do senhorio direto e do enfiteuta; enfiteuta tem a obrigao de pagar o fogo anual e, se for alienar onerosamente o seu direito, deve dar preferncia ao senhorio direto; senhorio direto o verdadeiro dono e se ele no quiser a preferncia, aliena-se o domnio til para um terceiro e paga-se um laudmio (2,5% do valor da alienao - uma compensao pelo proprietrio no querer resgatar a enfiteuse, no querer exercer a preferncia); o enfiteuta tem o domnio sobre o direito, mas esse domnio til um direito real menor sobre coisa alheia, pois no pode haver uma coisa com dois direitos de propriedade; o enfiteuta tem posse direta e o senhorio direto tem posse indireta (no tem contato material com o bem, apenas a possibilidade de receber o foro anual, valor nfimo esse foro invarivel, salvo se houver previso de correo monetria nos contratos; esses contratos so muito antigos e, geralmente, no h essa previso). Ento, o senhorio direto tem domnio direto e o enfiteuta tem domnio til na realidade chama-se de domnio til pq esse direito real sobre coisa alheia o que o que mais assemelhado propriedade esse direito continua existindo na enfiteuse pblica, legislao especial, e nas enfiteuses privadas contratadas ou havidas antes do NCCB entrar em vigor - a partir de agora, o NCCB proibiu a enfiteuse privada pq substituiu por direito real de superfcie. (achou que isso aqui, enfiteuse, um modo inadequado de se concentrar riqueza e, tambm, para eliminar qualquer possibilidade da famlia real voltar ao poder, etc.). Na I. Mdia que os doutrinadores diziam que quando um bem - isso um direito real imobilirio, s cabe para bem imvel em enfiteuse, prazo ou emprazamento havia dois direitos de propriedade (do proprietrio enfiteuta e do senhorio direto). Hoje, sabe-se que isso no verdade, pois uma das caractersticas do dir. de propriedade o exclusivismo, no pode haver dois direitos de propriedade sobre uma mesma coisa. Obs: No condomnio h apenas um direito de propriedade que tem dois ou mais titulares. H um direito sobre a mesma coisa, preservando o princpio do exclusivismo. Terreno de marinha bem pblico da Unio; se a Unio, ou at o Municpio, quiser faz o aforamento, a enfiteuse do terreno de marinha.

57 A ao reivindicatria tambm cabe ao enfiteuta, pois a enfiteuse o direito real mais aproximado da propriedade. Ex: voc tem uma casa em Angra, enfiteuta em terreno de marinha, h aquisio do domnio til voc tem um direito real sobre coisa alheia, ou seja, aquele terreno pertence Unio. Se algum estiver possuindo injustamente o bem e no quiser te devolver, voc no quiser utilizar a possessria, voc pode usar a ao reivindicatria e para obter a restituio da posse, mais rpida, pede a tutela antecipada pq no cabe aquela medida liminar em ao reivindicatria. Novidade: O STJ vem entendendo que tambm possvel usar a ao reivindicatria o promitente comprador de um bem imvel que tenha o compromisso de compra e venda registrado, sem clusula de arrependimento, num compromisso, portanto, irretratvel, especialmente se o preo estiver quitado. O fundamento da ao reivindicatria o art. 1228 do NCCB (art. 524 CCB/1916) ora, um promitente comprador com direito real porque registrou a promessa imobiliria, sem clusula de arrependimento e de repente, algum est possuindo injustamente aquele imvel que ele no dono (tem apenas o direito a receber a propriedade e a ao correspondente direito e ao quando no h propriedade e voc tem direito/poder sobre determinado bem). Porm, essa ao seria possvel porque no Direito Brasileiro um compromisso de compra e venda registrado no RGI, sem clusula de arrependimento, e com preo quitado praticamente uma propriedade, embora, a no ser quando o objeto seja lote urbano loteado, ainda haja necessidade de escritura definitiva ou deciso judicial que substitua tal escritura. O compromisso de compra e venda no Brasil tem dois regulamentos: . Decreto 58/37 compromisso de compra e venda de imvel urbano que no fosse loteado. Ora, se voc registrou no RGI e no h clusula de arrependimento, voc praticamente dono; se voc quitou o preo, ento, no falta nada voc um credor sem escritura, quase como se fosse dono. Hoje, no se considera esse tipo de compromisso, nem o contrato preliminar como se considerava antigamente; hoje, com a escritura definitiva, voc apenas confirma a vontade que foi externada antes. O Dec. 58/37 foi muito mal regulado no NCCB. . Lei 6766/79 - art. 26, pargrafo 6 - compromisso de compra e venda, cesses e promessa de cesses valero como ttulo para o registro da propriedade do lote adquirido quando acompanhado da respectiva prova de quitao - Se for imvel loteado de lote urbano, compromisso de compra e venda de lote urbano, hoje, voc no precisa nem de escritura definitiva; se voc um loteador e vende a sua propriedade, a promitente compradora do lote, compromissria, no pode haver clusula de arrependimento, registrado o compromisso no RGI e pago o preo, j ser a dona, desnecessria qualquer ao para obter a escritura definitiva. Retornando ao possessria, cuja utilizao uma conseqncia, um efeito da posse, os interditos possessrios apresentam caractersticas tpicas: 1a. Caracterstica: Art. 920 do CPC - o requisito da fungibilidade dos interditos possessrios, ou seja, se algum propuser, por exemplo, uma ao de reintegrao de posse e o juiz entender, logo de incio ou por ocasio da sentena, que o vcio possessrio no o esbulho e sim a turbao, pode conceder a proteo legal correspondente a essa perturbao, ou seja, a manuteno de posse e no a reintegrao. Essa fungibilidade s ocorre entre as aes possessrias tpicas, chamadas interditos, ou sejam, reintegrao, manuteno ou interdito proibitrio, no sendo isso possvel entre ao possessria tpica e uma ao afim ao interdito possessrio que tambm protegeria a posse, como, por exemplo, a nunciao de obra

58 nova, os embargos de terceiros, tambm no sendo possvel fungibilidade entre ao possessria tpica e ao petitria (essa fungibilidade atende aos princpios da economia processual, da rapidez do processo, da celeridade da prestao jurisdicional). Ex: eu entrei com a manuteno, juiz, entendendo que h esbulho possessrio, pode simplesmente conferir a ao possessria adequada, reintegrao de posse ao fungvel, pode ser trocada pela outra. Porm, no se pode fazer o seguinte: o vizinho est realizando uma obra/construo que prejudicial ao seu imvel, que invade a sua privacidade; no cabvel, entendimento atual, a ao possessria s seria cabvel este se ele invadisse parte do seu terreno; cabvel a nunciao de obra nova, ao que no possessria tpica; uma ao que serve tanto posse quanto propriedade; chamada ao possessria afim ou, simplesmente, ao afim ou interdito possessrio, como embargos de terceiros, ao de dano infecto. 2a. Caracterstica: Art. 922 do CPC - a duplicidade nos interditos possessrios, ou aes possessrias tpicas. Independentemente de reconveno, a lei permite ao ru, na demanda possessria, requerer para si proteo possessria, ou seja, que o juiz defenda a sua alegada posse contra atos do autor. Essa duplicidade s vai ocorrer se for argida pelo ru, no podendo ser concedida de ofcio pelo juiz. A entra com ao possessria em face de B, dizendo que era possuidor e que foi esbulhado. B, se quiser, pode dizer, Dr. Juiz, quem me esbulhou foi A, quem est perturbando a minha posse A, que nunca teve posse alguma, pedindo a proteo. Juiz pode conceder a proteo ao autor, ao ru, ou no conceder a nenhum dos dois. Isso o que se chama duplicidade, no precisando entrar com outra ao, de reconveno (na contestao j se pediu a proteo, no h interesse processual em se reconvir); no entanto, o STJ e a jurisprudncia j admitiam reconveno advinda de ao possessria quando essa reconveno vinculou outras pretenses que no as previstas no art. 922 do CPC, ou para formular pedido possessrio relativo a outro bem que no objeto da demanda ou parte do mesmo bem Revista do STJ 112, pg. 169. OBS: O CCB/1916, Art. 507, dava um norte ao juiz para a deciso da ao possessria, dizendo que a proteo correspondente caberia quele que, no caso concreto, tivesse melhor posse, e no pargrafo nico deste artigo dizia o que era essa melhor posse. O NCCB no trouxe artigo equivalente ao art. 507, ou seja, no continuou com essa norma que se presume revogada, havendo uma tendncia, hoje em dia, do juiz se tiver que utilizar algum critrio na proteo possessria que no seja a manuteno da situao possessria pacificada, o critrio como melhor posse da posse sociolgica ou posse trabalho que inspirada constitucionalmente na funo social da propriedade, ou seja, a propriedade moderna, embora continue absoluta, deve ficar subordinada ao bem estar social. Bem estar social art. 147, CRFB/46; art. 157, CRFB/67; art. 160, CRFB/69; art. 5, XXIII, art. 182, parg. 2o, art. 186 e art. 170, todos CRFB/88; e no NCCB essa funo social da propriedade que d origem expresso posse social ou posse-trabalho influencia tambm o direito de propriedade, restringindo seu absolutismo, especialmente no artigo 1228, pargrafo 4o, que aquela expropriao privada por interesse social (utilizada como defesa na ao reivindicatria); no art. 1238, pargrafo nico (usucapio extraordinrio com posse social); art. 1242, pargrafo nico (usucapio ordinrio com posse social); art. 1239 (usucapio constitucional rural art. 191, CRFB); art. 1240 (regula o art. 183 da CRFB usucapio constitucional urbano); Estatuto da Cidade (Lei 10257/01 usucapio coletivo lei fala que juiz tem que dividir em fraes ideais ou, ento, deve haver acordo entre os moradores).

59 Funo social da propriedade Art. 186 da CRFB/88 propriedade rural/urbana deve atender simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos na lei, aos seguintes requisitos: - Aproveitamento racional e adequado - Utilizao adequada dos recursos naturais disponveis, preservao do meio ambiente. - Explorao das disposies que regulem as relaes de trabalho - Explorao que favorea o bem estar dos proprietrios e funcionrios Em suma, no h mais o critrio da melhor posse. O CCB/1916 trazia no seu bojo o art. 509, hoje art. 1213, que diz que a proteo possessria no se aplica s servides no-aparentes, salvo quando os respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente ou daqueles de quem este o houve. O que o legislador quer dizer, simplesmente, neste artigo que no possvel a utilizao dos interditos possessrios na defesa da utilizao de servido no-titulada, que no seja aparente, tendo em vista que se a serventia no visvel, ou seja, no possvel ao sujeito de direito a olho nu verificar a existncia naquele local de uma servido, no haver posse a ser protegida e sem posse no possvel utilizao dos interditos possessrios; alis, tal raciocnio tambm se aplica s servides juridicamente tituladas que no sejam aparentes. Ex.de servido no-aparente, portanto, onde no h posse: servido de no construir; servido de passagem, onde o caminho no visvel, no demarcado por cerca, sulcos, mouro; porm, como ns j vimos, at mesmo as serventias notituladas, desde que sejam visveis, suas utilizaes enseja posse e, conseqentemente, proteo possessria Sm. 415 do STF. (s h proteo possessria, em matria de servido, titulada juridicamente ou at no titulada juridicamente, quando o titular do prdio serviente impede a utilizao da serventia pelo titular do prdio dominante quando a servido for aparente, visvel, concreta, salvo quando aquele que age injustamente a pessoa que concedeu o ttulo). Servido de no construir at certa altura, servido para o gado pastar no terreno alheio, no se pode falar em posse; se o vizinho constri acima de determinada altura, ou se o titular do prdio serviente fecha a porteira e no deixa o seu gado pastar no h que se falar em interdito possessrio, porm, voc pode entrar com uma outra ao que no seja possessria (ao petitria que exija o cumprimento da serventia). P. final do art. 1213, NCCB em princpio no h proteo possessria na servido no aparente, sendo que o legislador criou uma exceo: cabe a ao possessria quando os respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente, neste caso, se comear a construir cabe a ao possessria por exceo para impedir que a construo se desenvolva e fira a sua vista.(se algum faz um contrato de servido no-aparente com voc e depois impede a utilizao daquela servido, excepcionalmente o legislador permite que, neste caso, voc pode entrar com a ao possessria, embora essa servido no seja aparente. H uma exceo). A servido, feita atravs de contrato, se houve a inteno de se fazer um contrato e constituir um direito real, nasce com o registro. Todo direito real imobilirio nasce com o registro de imveis quando for constitudo atravs de um contrato, pq existe a possibilidade de usucapio em servido, desde que seja servido aparente e haja posse.

Caractersticas dos Interditos Possessrios

60 Os interditos possessrios tpicos, como j sabemos, so: ao de reintegrao de posse, ao de manuteno de posse e interdito proibitrio. Ao de reintegrao de posse Na ao de reintegrao de posse (art. 926, CPC e art. 1210, parg. 1 o. do NCCB) chamado pelos romanos de interdito recuperandae possessionis, ou seja de recuperao da posse perdida ilegitimamente, cabe ao autor provar a sua posse e que perdeu essa posse total ou parcialmente pelo esbulho possessrio atravs de violncia, clandestinidade ou precariedade, esse ltimo vcio, em sentido estrito, quando o possuidor direto, com abuso de confiana, se recusa a restituir a coisa ao possuidor indireto (esbulho perda, total ou parcial, da posse,). Ao de manuteno de posse J a ao de manuteno de posse (art. 926 do CPC e art. 1210, parg. 1 o. do NCCB) aquela ao que cabe ao possuidor que sem, ainda, ser privado de sua posse, ou seja, sem ter perdido sua posse, total ou parcialmente, sofre turbao ou perturbao no exerccio dessa posse, pedindo ao juiz uma ordem judicial que ponha termo aos atos perturbadores. Se a perturbao estiver cessada ou passada, sem possibilidade de se repetir, ou seja, no havendo a prova da posse atual, o mandado de manuteno incuo, cabendo apenas ao autor requerer ao juiz perdas e danos como reparao do prejuzo do ato (ilcito) que foi vtima. Essa perturbao, em regra, de fato, ou seja, uma ofensa material efetiva sobre a coisa, como, por exemplo, colocar o gado para pastar na propriedade alheia, extrair madeira sobre ela, quebrar cercas, sendo admitido pela doutrina a chamada turbao judicial, quando algum em juzo contesta indevidamente a posse legtima de algum ou quando, por exemplo, arrola indevidamente num inventrio bens possudos legitimamente por outrem, admitida tambm a turbao administrativa, quando, por exemplo, uma autoridade, sem decreto expropriatrio, comea a abrir uma estrada sobre propriedade particular (se voc no tomar uma providncia, ocorrer desapropriao indireta); tambm se diz da possibilidade, como tipo de turbao, da chamada turbao ou perturbao direta que aquela que ocorre dentro da coisa possuda, como, por exemplo, plantar na propriedade alheia que a turbao mais conhecida. No entanto, pode acontecer a chamada turbao indireta, que exercida fora da coisa, mas se reflete sobre ela, como, por exemplo, cavar um buraco na frente da propriedade alheia ou empilhar madeira indevidamente, impedindo que seu possuidor ali ingresse livremente. Interdito proibitrio J a ao de interdito proibitrio (art. 932 do CPC e art. 1210, p.final, do NCCB) aquele remdio possessrio concedido a um possuidor que, tendo justo receio de esbulho ou perturbao iminente, requer ao P. Judicirio a cominao quele que ameace de uma pena pecuniria a ser paga pelo autor da ameaa, se ela vier a se concretizar. O interdito proibitrio s pode ser utilizado quando houver uma ameaa sria, injusta e iminente; ameaa materializada verbalmente ou por escrito e que represente uma atitude injusta, no cabendo interdito proibitrio quando a ameaa encerrar o exerccio regular de um direito reconhecido. Ex: o possuidor direto, finda a relao jurdica mediatizada, recebe uma notificao por parte do possuidor indireto, requerendo esteh a restituio da coisa sob pena de esbulho possessrio; nesse caso, no h ameaa injusta e sim exerccio regular de um direito, sendo incabvel, portanto, o interdito proibitrio. Aula do dia 30/09/2003. O art. 921 do CPC permite a cumulao de pedidos nas aes possessrias tpicas, ou seja, alm da providncia possessria propriamente dita, o autor pode cumular seu pedido com a condenao do esbulhador ou perturbador em perdas e danos, bem como o Juiz, desde

61 logo, determine uma pena para o caso de nova turbao ou esbulho, sendo possvel tambm o pedido de desfazimento de construo ou plantao feita indevidamente na coisa por parte do ru. Ru, que pelo art. 922, tendo em vista a natureza dplice da ao possessria, pode requerer tambm proteo possessria contra o autor bem como o pedido indenizatrio. Nos termos do pargrafo nico do art. 928, sendo a possessria de fora nova, o Juiz pode deferir liminarmente tal proteo sem ouvir o ru ou determinar audincia de justificao prvia onde decidir sobre o pedido liminar. Porm, pelo pargrafo nico do mesmo artigo, se a ao possessria for movida contra pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, Unio, Estado, Municpio, autarquias e fundaes pblicas, o Juiz no pode deferir a liminar sem a audincia de justificao prvia, sabendo-se, entretanto, que as sociedades de economia mista e empresas pblicas so entidades privadas e no podem se valer desse pargrafo nico. Quando o poder pblico invadir o terreno, estando a obra quase construda, haver a desapropriao indireta, no cabendo ao possessria nem reivindicatria, cabendo apenas indenizatria. O interesse pblico se sobrepe ao particular. Pelo Dec. 200, empresa pblica no pblica, nem as sociedades de economia mista. Aes afins s aes possessrias. Ao de imisso de posse. No uma ao possessria, mas alguns falam que h carter possessrio, o que no verdade. O seu carter petitrio. Existem algumas aes mencionadas no CPC que so consideradas aes afins aos interditos possessrios que beneficiam no s o proprietrio como tambm o possuidor. Uma delas a ao de nunciao de obra nova, arts. 934 a 940, que aquela ao que permite ao proprietrio ou possuidor a continuidade de uma edificao de obra nova em imvel vizinho, que esteja ou venha a prejudicar o imvel vizinho no apenas o prdio contguo, suas servides ou os fins a que destinado. Entende-se como obra nova aquela que j esteja concluda ou em fase final de construo, ou seja, em fase de concluso, s restando trabalhos secundrios, como pintura, arremates, decoraes etc., e obra aqui encarada em sentido amplo, podendo abranger inclusive escavaes do solo. O ru da ao de nunciao de obra nova o dono da obra, seja ele dono do imvel vizinho ou no. Pode ser um simples possuidor, pode ser um possuidor com ttulo jurdico de direito real ou pessoal. Se a obra j estiver concluda, no cabvel a ao de nunciao de obra nova, cabendo apenas a demolio da construo irregular ou a condenao em perdas e danos advinda desta construo. Portanto, sempre prudente e permitido a acumulao de pedidos, ou seja, nunciao visando a paralisao da obra, demolio especialmente no sendo possvel essa paralisao quando a obra estiver terminada bem como as perdas e danos pelo prejuzo causado pela obra irregular. Alguma jurisprudncia admite, como RT 206/097, que no sendo possvel nem a paralisao nem a demolio, embora fosse a obra irregular, haveria pedido implcito de indenizao. Exemplo de que no se pode mais demolir o caso de havendo desapropriao indireta, ao menos parcialmente atingindo o terreno vizinho. A jurisprudncia tem entendido que se houver invaso mnima do terreno alheio, tambm no caberia mais a demolitria, especialmente se o invasor est de boa-f e o valor da construo superior ao valor do solo. Princpio da acesso invertida, j que o dono da construo passa a ser o dono do solo, pagando uma indenizao. Princpio consagrado no art. 1258, pargrafo nico e 1259 do novo cdigo. Observe-se que no caso mencionado, no se trata de prdio vizinho, mas uma invaso no prprio prdio.

62 Parte da doutrina e da jurisprudncia entendem que cabvel a ao de nunciao de obra nova quando a obra prejudicial ultrapasse os limites do prdio vizinho e invada os limites do prdio ocupado pelo autor, especialmente porque o art. 573 do CC de 1916 admite expressamente que o proprietrio pode embargar a construo do prdio que invada rea do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a daquele em que a menos de metro e meio do seu se abra janela ou se faa eirado, terrao ou varanda (RT 495/085; RT 627/108). No entanto, o art. 573 do antigo CC foi substitudo pelo art. 1301 do atual cdigo, que no mais menciona essa possibilidade. Idem o art. 934, I do CPC, que lei posterior ao cdigo de 1916, que menciona que essa ao pode ser proposta quando a obra feita em imvel vizinho apenas, levando parte da doutrina a afirmar, bem como a jurisprudncia, que no caso invaso de limites por obra do vizinho, cabendo apenas a ao possessria e no a ao de nunciao, j que a ao possessria pode ser cumulada com demolio bem como com indenizao. Tecnicamente, pelo CPC, a nunciao s cabvel nos casos de obras em terreno vizinho, j que o CPC lei posterior ao CC de 1916. No entanto, se houver terminado a obra, no cabe a nunciao. S caberia possessria ou demolio. No entanto, se o valor da construo for superior ao valor do terreno, o princpio da gravitao jurdica, em que o solo o principal e a construo o acessrio, no prevalecer, pois h acesso invertida, nos termos do atual CC. No antigo CC, havia a previso de construo na totalidade do terreno alheio, onde aquele que construa em terreno alheio perde para o proprietrio do terreno as construes e plantaes, mas se obrou de boa-f tem direito indenizao. A jurisprudncia que, com base no direito italiano, comeou a solucionar os casos de invaso parcial, invertendo a acesso. Se a obra, alm de invadir o terreno alheio, est atrapalhando o imvel, caber a ao de nunciao com demolio. O art. 95 do CPC diz que a ao de nunciao real, mas parte da jurisprudncia diz que pessoal. Entende-se que a ao real imprescritvel, s podendo ser combatida com prescrio aquisitiva. A prescrio extintiva s cabe na relao entre credor e devedor. Para as pretenses reais, que no tem por objeto a prestao e sim a coisa, no cabe a devesa com a prescrio extintiva. O art. 934, II permite ao condmino mover essa ao em face de um s proprietrio a fim de impedir obra feita por este com prejuzo ou alterao da coisa comum. E finalmente o inciso III permite que o prprio Municpio possa ingressar com essa ao quando algum particular construindo em terreno prprio esteja fazendo contra a lei o regulamento ou a postura municipal, havendo jurisprudncia que entende que nessa hiptese o particular tambm poderia entrar com essa ao desde que provasse o prejuzo que a obra est lhe causando com a construo que fere as posturas municipais. Em princpio, s o Municpio tem legitimidade para entrar com a ao de nunciao que fere a lei de posturas. No entanto, o STJ entende que se houver prejuzo para o vizinho, este poder entrar com a ao. O art. 935 permite ao nunciante realizar o embargo extrajudicial, podendo ser verbal, perante duas testemunhas, confirmado em juzo 3 dias depois, sob pena de cessar o efeito do embargo. O art. 1277 do CC permite que haja o direito de vizinhana nos casos de violao ao sossego, segurana e sade dos que habitam, provocados pela utilizao de propriedade vizinha. EMBARGOS DE TERCEIRO.

63 Art. 1046 a 1054 do CPC. Os embargos de terceiro so considerados ao autnoma de impugnao sem carter misto, ou seja, carter possessrio e petitrio, porque permite tanto ao proprietrio no possuidor quanto ao possuidor no proprietrio, ingressarem com essa ao quando estiverem ameaados ou de fato esbulhados ou turbados, por virtude de deciso judicial, no sendo parte no feito que os atingiu, em casos como de penhora, inventrio, arrecadao, arresto, alienao judicial. Ou seja, havendo constrio judicial, o embargante requerer ao juiz a cessao da concesso at mesmo liminarmente (art. 1050 e 1051 do CPC). A diferena dos embargos para as aes possessrias tpicas que nestas o esbulho, a perturbao ou a ameaa de esbulho ou perturbao ocorre sem determinao judicial e parte geralmente de um particular. J nos embargos de terceiro, o esbulho, perturbao ou ameaa posse do embargante, ocorre por deciso judicial. O pargrafo segundo do art. 1046 permite que a prpria parte do processo de conhecimento ou de execuo de onde partiu a constrio judicial, possa opor os embargos de terceiro quando defende bens que pelo ttulo de aquisio ou qualidade de tais bens no podem ser atingidos naquele procedimento. Exemplo: algum que parte em um processo tem penhorado um bem seu gravado de inalienabilidade, ou um condmino numa ao divisria que entre com embargo de terceiro sob alegao que a linha divisria determinada naquele processo est alcanando o imvel vizinho que lhe pertence, ou seja, a parte tambm terceiro quando vem a juzo defender direito diferente daquele em litgio no processo. O STJ tem algumas smulas sobra a matria que devem ser mencionadas. Em primeiro lugar a smula 84 que revogou a smula 621 do STF, pois permite a oposio de embargos de terceiros fundados em posse advinda de compromisso de compra e venda imobilirio mesmo que esse compromisso no tenha sido registrado no RGI. No sendo um direito real e sim direito pessoal. Antigamente o STF dizia o seguinte: voc tem uma promessa de compra e venda de determinado imvel, outorgada pelo proprietrio, em que voc no registrou a promessa, como no caso de instrumento particular, mesmo sendo irretratvel ou irrevogvel, penhoravase o imvel objeto da promessa, no se podia entrar com embargos de terceiro, pois no caso havia um direito pessoal e no um real. Vem o STJ e diz que o embargo de terceiro como ao autnoma de impugnao que visa livrar determinado bem da constrio judicial especialmente quando a pessoa no faz parte daquele processo, havendo equiparao da parte ao terceiro, defende tanto a propriedade quanto a posse. Ento o compromisso de compra e venda em que se foi imitido na posse sem clusula de arrependimento, esteja ou no quitado o preo, h direito de ao de obter a escritura definitiva, entrando com a ao de adjudicao compulsria. perfeitamente possvel que se o credor do promitente vendedor penhora aquele imvel se venha a juzo juntando o compromisso de compra e venda com data anterior para livra-lo da penhora pelos embargos de terceiro. No Brasil temerosa essa jurisprudncia. O CPC permite, no art. 1046, 3, embargos de terceiro pelo cnjuge do devedor a fim de defender a sua meao quando todo o imvel do casal penhorado, desde a lei 4121/62 (estatuto da mulher casada), no seu art. 3, as dvidas contradas por qualquer dos cnjuges, independentemente do regime de bens, salvo se tais dvidas aproveitarem toda famlia, no podem alcanar o cnjuge no devedor. Considera-se terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais prprios reservados de sua meao. A base a lei 4121. O STJ entende que cabe ao embargante fazer a prova de que aquela dvida no beneficiou a famlia. A smula 134 diz: que embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge pode opor o embargo de terceiro para defesa de sua meao.

64 O STJ teve que sumular tal assunto pelo fato de haver execuo em face do marido, penhorava-se o bem do casal e intimavam-se este e a mulher do ato constritivo, o cnjuge entrava com embargos de terceiro. O credor alegava que o cnjuge foi intimado da execuo, sendo, portanto, parte, no cabendo embargos de terceiro e no est equiparado a terceiro. A dificuldade que no caso de num casamento, o marido oferecer aval a um amigo, que no beneficiava a famlia. Houve penhora de um imvel do casal. Entra com embargos de terceiro para proteo da meao. Como o apartamento indivisvel, o que sobrar no ser o bem e sim bem diferente que dinheiro. O que iria praa metade do imvel. O STJ, na corte especial, no RESP 200/251-SP, decidiu: Slvio de Figueiredo: que embora o cnjuge tenha sido vencedor nos embargos de terceiro, sendo o bem indivisvel, penhora-se o bem todo e o cnjuge vencedor dos embargos somente ter direito parcela do preo correspondente sua meao. Tem-se entendido na jurisprudncia que se o bem for divisvel, a sim, penhora-se apenas a parte correspondente ao cnjuge devedor.

PROPRIEDADE. Na CF e no novo CC. O direito de propriedade, que um direito real por excelncia, est mencionado no novo CC no ttulo Dos Direitos Reais, no art. 1225, I, e Da Propriedade em Geral, no art. 1228 e ss., seja a propriedade imobiliria e seus modos de aquisio, seja a propriedade mobiliria. A propriedade, que os romanos chamavam de ius in re prpria, considerada at pelas encclicas papais como um direito natural, nsito do prprio ser humano, a par das doutrinas que as justificam como direito derivado da pr-ocupao e da prpria lei. A propriedade j foi um direito comunitrio, familiar, mstico, poltico, coletivo, individual, e, modernamente, tem uma forte conotao social. A propriedade social ou a funo social da propriedade, expresso que surgiu na Constituio Alem no incio no sculo passado, hoje aceita tranqilamente pela doutrina e de modo expresso figura nas constituies brasileiras a partir de 1946, ou seja, o legislador determina em especial na Carta Magna de 1988 a subordinao da propriedade ao bem estar social (arts. 5, XXXIII; 182, 2; 186; 170, III; 183; 191) e no novo CC, as disposies transitrias, no art. 2035, nos d bem a dimenso dessa funo social, afirmando que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, que so regras imperativas, tais como os estabelecidos por este cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, funo social que tem como base a posse trabalho ou posse social, se contrapondo propriedade improdutiva, cujo exemplo mais marcante, no CC, o art. 1228, 4 e 5, que trazem um direito chamando pela doutrina de desapropriao judicial ou expropriao privada, com base na posse trabalho, expresso utilizada por Miguel Reale, jurista coordenador do novo cdigo. Na posse trabalho e posse social tem pouca aplicao prtica, mas no para ser assim. O art. 508 e 507 do CC de 1916 no forma repetidos pelo novo CC, que definiam para o jui zo que era a melhor posse. O s Magistrado hoje podero decidir em desfavor do proprietrio, no que diz respeito posse. O novo direito de expropriao privada ou social alcana o poder pblico? Em que momento a propriedade se transfere, na sentena ou no pagamento do preo? Quem paga o preo? Aula do dia 02/10/2003. Para a maioria da doutrina um direito natural.

65 Hoje o conceito da propriedade como direito individual no pode ser exercido fora da funo social, influenciando diretamente na posse, saindo da discusso das teorias subjetivas e objetivas da posse a vai para a posse sociolgica que tem tudo haver com a funo social da propriedade, j que a posse o exerccio de fato dos poderes inerentes a propriedade, o exerccio deve ter como base no o individualismo do proprietrio, devendo a propriedade exercer a sua funo social. Comeou na Constituio de Weimar na Alemanha e no Brasil com a Constituio de 1946. O novo CC, na justificao dos motivos do Professo Miguel Reali, diz que quando o proprietrio no exerce o direito com base na funo social, deixando as terras improdutivas, e por outro lado o direito de moradia, tendo haver com a dignidade humana, existindo posse social, no conflito entre esses dois conceitos, o juiz decidir em favor desta ltima. Assim sendo, a melhor posse e a posse social. Para Ihering, a posse era uma sentinela avanada da propriedade. O possuidor age com conduta de dono. O fundamento da teoria objetiva para proteo posse era para manter pacificada o relacionamento social e porque a posse parece ser um estado de direito, alm de ser um estado de fato. O fundamento de proteger a posse no se pode fundamentar com o fundamento de dono. Atualmente vale muito mais proteger a posse do que a propriedade. A propriedade hoje individual e marcadamente social e se o proprietrio no der destinao social coisa especialmente o bem imvel, ele poder, alm de perder a demanda possessria em favor do possuidor no proprietrio que vem exercendo a posse trabalho, ou seja, a posse social, tambm sob o aspecto da moradia, direito fundamental do art. 6 da CF, ele pode perder o prprio direito de propriedade, seja pela desapropriao iniciada pelo poder publico (art. 5, XXIV da CF), seja pelo direito novo da expropriao judicial ou privada do art. 1228, 4 e 5 do CC, seja pela usucapio constitucional urbana ou rural, pelas modalidades clssicas de usucapio infraconstitucional extraordinrio e ordinrio, que hoje no novo cdigo se apresentam tambm com base na posse social nos art. 1238, pargrafo nico, que o usucapio extraordinrio com base na posse social, 1242, pargrafo nico, que o usucapio ordinrio com base na posse social e o usucapio coletivo urbano da lei 10.257/01, que o estatuto da cidade. O direito de propriedade, ou ius in re prpria, que o direito sobre a coisa prpria, um direito real por excelncia, o mais completo possvel, que pode ser definido como a senhoria da pessoa sobre a coisa, corprea, em regra, podendo excepcionalmente tal coisa ser semiincorprea ou incorprea. Pode ser definido como o poder jurdico do sujeito de direito sobre a coisa prpria, oponvel erga omnes, ou seja, com excluso de toda ingerncia alheia, sendo classificado como direito subjetivo absoluto, tendo por objeto o bem imvel ou o bem mvel. A coisa, que o objeto imediato do direito real, pelo direito romano, normalmente o bem corpreo, tangvel e visvel. No entanto, admite-se direito real sobre coisa semiincorprea incorprea, como o ar, o gs, a propriedade intelectual etc. O que fica claro na propriedade o seu poder jurdico. Pelo seu conceito, propriedade o poder jurdico sobre a coisa corprea oponvel erga omnes e tambm protegido tambm especialmente pela ao reivindicatria. A posse o poder de fato, s que sobre a coisa prpria ou alheia com a autonomia e estabilidade. A posse nem a propriedade so definidas nos cdigos do mundo. O conceito de propriedade, portanto, ressalta claramente seus dois aspectos. Em primeiro lugar, o aspecto interno da propriedade, que representa o poder que o proprietrio exerce sobre a coisa prpria, direta e imediatamente; Em segundo lugar, o aspecto externo do direito de propriedade, ressaltado na parte final do art. 1228 do novo cdigo, que substitui o art. 524 do cdigo de 1916. Esse aspecto externo permite que o proprietrio oponha os seu poder de maneira absoluta a quem quer que seja, j que a ningum permitido ingerir-se na propriedade alheia, em regra, sem autorizao do dono.

66 Uma das excees o direito de auxlio mtuo, no direito de vizinhana, quando, por exemplo, um caso de esgoto que tem ligao com a casa de algum estoura na parte que se encontra na casa do vizinho, podendo aquele avisar ao vizinho, entrar na casa e proceder ao conserto. O aspecto externo da propriedade permite tambm ao proprietrio, que comprovando o seu domnio, possa reivindicar atravs da seqela o bem objeto do seu direito das mos de quem quer injustamente a detenha, seja um possuidor injusto, seja um detentor. Isso se faz especialmente pela ao reivindicatria, res vindicare, pedir a coisa em juzo, que a ao do proprietrio ou pessoa a ele equiparado, no possuidor, para obter a restituio da coisa em face do possuidor injusto no proprietrio. Exemplo de ao petitria para reivindicar a propriedade em que no se pode provar documentalmente a propriedade na inicial a ao publiciana, que uma espcie de reivindicatria de um dono que no pode comprovar domnio, como no caso de algum que j usucapiu mas no tem ttulo. O STJ entende que o promitente comprador pode entrar com a reivindicatria quando tiver o ttulo registrado, preo quitado e no h clusula de arrependimento, equipara-se ao dono. Assim sendo, outras aes que protegem a propriedade so: a ao publiciana, assemelhada reivindicatria que a ao do dono da coisa adquirida por usucapio, que ainda no tem sentena declaratria de domnio, uma espcie de reivindicatria sem exibio de ttulo documental da propriedade; a ao de imisso de posse, que a ao do proprietrio que nunca teve a posse para obt-la de um possuidor injusto; nunciao de obra nova, que pode ser utilizada pelo proprietrio ou pelo possuidor; os embargos de terceiros, quando utilizado em defesa da propriedade e no da posse; a ao de dano infecto, normalmente como medida cautelar, usada pelo proprietrio ou possuidor para obter do proprietrio do prdio vizinho uma calo, ou seja, uma garantia de que se houver runa do prdio vizinho prejudicando o seu prdio, j existe um valor garantindo a indenizao; a ao confissria de servido ou de outro direito real menor, em que o proprietrio pretende a declarao de existncia desse direito; a ao negatria de uma servido ou outro direito real menor, em que o proprietrio pretende a declarao de que o seu imvel no onerado por servido ou direito real menor. A ao de vizinhana uma ao mista, pois pode ser proposta tanto pelo proprietrio como pelo possuidor. H as aes atpicas, sem nome especfico, que tutelam os mais variados direitos. As aes de nunciao de obra nova no cabem quando a obra j estiver praticamente acabada. O que cabe a demolitria. (controvertido). O melhor cumular as aes de nunciao, demolitria e indenizao. O art. 1228 do novo cdigo assegura, como fazia o cdigo anterior, o poder do proprietrio de usar da coisa, ou seja, utilizar-se dos seus servios quando, por exemplo, estiver morando, plantando, cercando etc. o ius utendi do direito romano. Pode tambm fazer a coisa frutificar, retirando dela seus frutos e produtos. Quanto aos frutos, sejam os naturais, os civis e os mistos. Fruto tudo aquilo que a coisa periodicamente produz sem desfalque da coisa. Frutos mistos ou industriais so aqueles provenientes da interveno do homem ou da natureza. Produto tudo aquilo que a coisa periodicamente produz com desfalque da coisa, como a pedreira. Ius abutendi direito de dispor da coisa, seja cedendo os servios da coisa, aliena-la, grava-la etc. Pode destru-la, em princpio, sem limitaes, podendo constituir sobre ela novos direitos reais menores, pelo princpio da elasticidade ou fragmentao da propriedade.

67 Embora ainda hoje diz-se que a propriedade absoluta, at por fora desses poderes sobre o ponto de vista interno e tambm sobre o ponto de vista externo da oponibilidade erga omnes, certo que a propriedade cada vez mais sofre inmeras limitaes, sejam limitaes pela sua prpria funo social, seja limitaes administrativas, que limitam inclusive o seu poder de construir livremente por fora de gabaritos, recuos, seja pelo respeito ao patrimnio histrico nos casos de tombamento, seja pelo respeito ao meio-ambiente, inclusive com responsabilidade civil (art. 1228, 1 do novo CC), seja porque no pode nem deve haver em relao ao objeto do seu direito de abusiva, sendo o abuso de direito considerado ato antijurdico e at mesmo ato ilcito, o que deve ser observado no caso concreto, a par da redao do art. 187 do novo CC, que o regula e tambm 1228, 2, onde o legislador probe o abuso de direito inerente, especfico ao direito de propriedade, seja atravs de qualquer meio da utilizao anormal da propriedade, j que os direitos de vizinhana so tutelados em captulo prprio, tanto no novo cdigo (arts. 1277 e ss.) quanto no antigo (arts. 554 e ss.). O direito de vizinhana est em um capitulo prprio porque, para a maioria da doutrina, no so direitos reais. Trata-se de um direito misto. Em relao ao abuso de direito, no art. 187, que tem uma regra genrica, no existente no cdigo anterior, sempre um ato ilcito, o que no verdade (em contrrio Moreira Alves). Para Clvis Bevilqua, toda vez que houvesse um abuso de direito haveria um exerccio irregular de direito, havendo ato ilcito. Modernamente, ato ilcito fonte de responsabilidade civil, devendo existir obrigatoriamente a violao do dever jurdico pr-existente, a culpa lato senso, dano material ou moral e nexo de causalidade. Pode ocorrer abuso de direito em que exercita irregularmente o direito de propriedade que no est configurado como ato ilcito, como no caso do pai que no deixa o filho viajar ao encontro da me. abuso de direito no mo ato ilcito. Clusula abusiva nas relaes de consumo outro exemplo de abuso de direito mas no ato ilcito. Transportando o abuso de direito para a propriedade, este est no art. 1228, 2 do CC: So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, se sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Obs. O art. 1228 do novo CC diz que o proprietrio pode reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua, ou seja, um possuidor sem ttulo jurdico, ou detenha, no sentido de um detentor jurdico ou mero detentor. Para alguns, essa expresso errnea, no devendo estar no artigo, j que a ao reivindicatria no deve ser dirigida em face do detentor e sim em face do possuidor. Sendo dirigida em face de um detentor, deve o mesmo nomear o verdadeiro possuidor autoria. No entanto, h quem entenda, como o professor Leone, que no h incorreo nessa expresso, j que o proprietrio no teria o nus de indagar do invasor se ele possuidor ou detentor, cabendo simplesmente ao detentor nomear o possuidor autoria. O que o legislador quis foi esclarecer o fato. No caso de um possuidor pleno desmembrar a posse em direta a indireta. Tempos depois, terceiro entra com uma reivindicatria. O possuidor direto pode denunciar a lide visando indenizao. Art. 1228, 1. O que est aqui tem base constitucional, tendo haver com a funo social da propriedade. Tutela no fundo o direito vida. Art. 1228, 2. Fala do abuso de direito em relao ao exerccio do direito de propriedade. Geram aes de vizinhana bem como de responsabilidade civil.

68 Art. 1228, 3. Fala da privao por parte do proprietrio do seu direito de propriedade nos casos de desapropriao administrativa ou judicial, por parte do poder pblico, quem tem por base necessidade ou utilidade pblica ou interesse social no caso de desrespeito funo social da propriedade. Essa desapropriao est regulada na CF no art. 5, XXIV, se efetivando mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, e est regulamentada por inmeras leis, tanto em relao propriedade urbana quanto em relao propriedade rural. Em termos de desapropriao para fins de reforma agrria, por interesse social, vide o art. 184, 1 a 5, 185 a 187 da CF88. O que interessa especificamente como novidade o art. 1228, 4 e 5. O art. 1228, 4 e 5 trazem uma novidade legislativa muito importante que na prtica representa um efeito da teoria sociolgica da posse, que ressalta a importncia da posse trabalho, derivada da funo social da propriedade, fazendo com que a falta do exerccio da propriedade com base na funo social desta em contra posio posse trabalho ou posse social, faa com que o proprietrio perca a sua propriedade em favor dos possuidores no sendo esse direito uma desapropriao de iniciativa do poder pblico, prevista na CF, nem sendo hiptese de usucapio. Trata-se do direito aquisio de propriedade imvel com base na posse social, chamado pela doutrina de expropriao privada ou desapropriao judicial, que tem os seguintes requisitos: a) Extensa rea de terra, sendo regra aberta; b) Posse ininterrupta por mais de 5 anos; c) Que essa posse seja coletiva, exercida por considervel nmero de pessoas, hipossuficientes ou no; d) Que seja uma posse de boa-f, entendida como sendo a boa-f subjetiva, que o possuidor ignora o vcio possessrio. Obs. Em princpio, nenhum invasor possuidor de boa-f, j que todo invasor sabe ou deveria saber, principalmente se tiver alguma cultura, que se est utilizando de um bem sobre o qual no tem ttulo jurdico, no tendo um direito anterior. No entanto, possvel, especialmente em casos de comunidades carentes despossuda de cultura e de meios materiais, alegar a existncia de posse de boa-f at com rusticidade ou ento com base no direito de moradia, com matriz constitucional, supra-individual, do art. 6 da CF. preciso que alm da boa-f, haja posse social, ou seja, que os possuidores, em conjunto ou separadamente, tenham realizado na coisa obras e ou servios, por exemplo, acesses, plantaes etc., consideradas pelo julgador de relevante interesse social ou econmico. O pargrafo quarto do art. 1228 diz que esse direito, preenchidos os requisitos legais, suscitado ou requerido em contestao na ao reivindicatria (ou ento em uma ao de imisso de posse). Porm, o Professor Nelson Nery defende que possa tal direito ser exercido atravs de reconveno ou ao declaratria incidental, e tambm que o prprio proprietrio, conformado, possa pleitear a indenizao, o pagamento do preo que faz parte desse direito, prevista no pargrafo quinto do mesmo art. 1228, atravs de ao prpria. Pela lei s pode ser exercido tal direito na contestao da reivindicatria. No verdade. Pode-se reconvir ou entrar com a declaratria incidental. Pode o proprietrio entrar com a ao indenizatria. Aula do dia 07/10/2003. Expropriao privada ou expropriao judicial. No se confunde com a desapropriao efetuada pelo poder pblico, nem com a desapropriao indireta.

69 Havia o prazo de 20 anos para propor a ao de indenizao pela desapropriao indireta. Agora, h uma medida provisria reduzindo o prazo para 5 anos. Questiona-se a constitucionalidade da medida provisria, pois o fundamento do prazo anterior era o da aquisio pelo usucapio extraordinrio, que era o maior prazo. Hoje o maior prazo de prescrio, pelo art. 205 do CC, so 10 anos. Outro requisito para a expropriao privada ou judicial est contido no pargrafo 5 do art. 1228 do CC, que determina ao Juiz, desde que preenchidos os requisitos legais, a fixao de uma justa indenizao devida ao proprietrio, afirmando o legislador que s depois do pagamento do preo que a sentena que reconhece o direito aos possuidores valer como ttulo para que o imvel possa ser transferido para os possuidores, ou seja, somente aps o pagamento e registrada a respectiva sentena que a propriedade passar a pertencer aos possuidores. A base desse direito a composse social. Deve existir um condomnio. O art. 1245 do novo CC trata da transmisso da propriedade pelo registro do ttulo. Quanto constitucionalidade desse direito em que h perda da propriedade sem previso na CF, o enunciado 82 da Jornada de Direito Civil no STJ, em setembro de 2002, diz que ele constitucional j que atende ao princpio de que a propriedade deve realizar sua funo social (art. 5 e o art. 186, I a IV da CF). No mesmo encontro, o enunciado 83 diz que esse direito no aplicado quando o poder pblico que prope a ao petitria, ficando reservada a sua invocao para o litgio entre particulares. J o enunciado 84 diz que esse direito de aquisio da propriedade com base no interesse social, que deve ser argido pelos prprios rus, s se materializaria com o pagamento da indenizao, no atravs do poder pblico, e sim pelos prprios rus, ou seja, a comunidade que dever pagar o preo. A nica sada para a comunidade carente pagar o preo, o perito no pode levar em considerao as acesses e benfeitorias realizadas pelos invasores. E sentena que o juiz julga improcedente a reivindicatria, reconhecendo o direito dos rus declaratria condicional. A sentena no transfere a propriedade, devendo ainda ser realizado o pagamento do preo e feito o devido registro. Com relao aquisio, seduz, em princpio de que originria, porque adquire o direito sem a participao do anterior proprietrio. Mas encontrar posicionamentos de que derivada, pois h pagamento de preo. A vantagem de ela ser originria a possibilidade de apagar todos os direitos anteriormente constitudos sobre ela, indo livre e desembaraado para os possuidores. Em termos de direito intertemporal, possvel se discutir qual o termo inicial para a contagem do prazo para obteno desse direito e se possvel ou no considerarmos uma posse exercida sobre o imvel com carter social antes da entrada em vigor do novo CC, 11/01/2003, prazo que de 5 anos e que as disposies transitrias, nos art. 2029 e 2030 acrescem de mais 2 anos, se a posse j iniciou dentro do perodo que vai da vigncia do novo cdigo at 2 anos, ou seja, 11/01/2005, o que daria um total de 7 anos. Alguns entendem que o direito em questo direito novo e desse modo seu prazo contase a partir da entrada em vigor do novo cdigo no se aproveitando o tempo decorrido anteriormente, at para no surpreender o proprietrio, admitindo Maria Helena Diniz, no cdigo civil comentado de Ricardo Fiza, que se pode contar o tempo de posse decorrido a partir da vacatio legis. O raciocnio o mesmo utilizado quando o usucapio urbano entrou em vigor com a CF88. Quando algum j estava com quase 5 anos ou j tinha completado 5 anos de posse na terra quando entrou a CF em vigor, entrava-se em juzo pleiteando a consumao do usucapio constitucional, contando-se o prazo anterior.

70 No entanto, como se trata de direito novo, s se pode contar o prazo a partir da vigncia da CF. H questionamento quanto computao do prazo da vacatio, entendendo alguns que sim e outros que no. Maria Helena Diniz entende que a partir da vacatio, j que o proprietrio no estar surpreendido. No entanto, a prpria Maria Helena Diniz e o professor Nelson Nery Junior j esto defendendo que, para obteno desse direito, possvel somar-se a posse social exercida antes da entrada em vigor do novo Cdigo, completando-se o tempo mencionado sob a vigncia do cdigo novo. Esses autores entendem que se trata de um direito derivado da garantia constitucional da funo social da propriedade, art. 5, XXIV, art. 28, 170, III da CF, e sendo uma regra de ordem pblica tem incidncia imediata nas relaes jurdicas continuadas e nos termos do art. 2035, pargrafo nico do CC, no se h de falar em ato jurdico perfeito, direito adquirido nem retroatividade das leis. Ento, h dois argumentos: o da contagem se iniciar a partir do novo cdigo, podendo ser da vacatio, e o argumento de se aproveitar o prazo anterior, pois no h surpresa alguma, pois se comeou antes ter que se acrescentar dois anos, e tendo um ano de vacatio. A natureza jurdica da expropriao privada seria um modo de aquisio originria de propriedade, atravs de uma sentena declaratria condicional ao pagamento do preo, se baseia na posse trabalho e decorre da funo social da propriedade, tendo haver tambm com a teoria sociolgica da posse. CARACTERSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE. 1- Direito Absoluto: O direito de propriedade permanece no novo cdigo como um direito absoluto, j que o proprietrio pode exercitar livremente os poderes ou faculdades do domnio sobre o ponto de vista interno e externo, porm, o direito moderno consagra inmeras restries a esse absolutismo, desde a funo social da propriedade, as leis e regulamentos administrativos, at os direitos de vizinhana. Obs: o objeto do direito de propriedade o bem imvel ou mvel e em regra o bem corpreo, porm, os doutrinadores admitem que o objeto desse direito possa excepcionalmente ser um bem semi-incorpreo ou at incorpreo, j que alguns entendem que esse fenmeno ocorre na chamada propriedade literria, cientfica e artstica, embora com a supresso do pargrafo nico do art. 524 do antigo CC, no mantido no novo diploma, haja quem entenda que os direitos autorais no so direitos de propriedade nem direitos da personalidade, que seriam subjetivos absolutos, e sim direitos pessoais de aproveitamento exclusivo do autor, estando hoje regulamentados em leis especiais. Oliveira Ascenso, que dolo do Leone, e o Professor Roldo, aplicam o art. 83, III do novo cdigo: Consideram-se mveis para os efeitos legais: (...) III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Este artigo substitui o art. 48, III do antigo cdigo: III os direitos de autor. Ento a tendncia hoje em dia dizer que os direitos do autor no so direitos absolutos, no cabendo a proteo dos interditos. 2- Exclusividade: O direito de propriedade, nos termos do art. 1231 do CC exclusivo, ou seja, no se pode ter sobre a coisa, que um objeto do direito, dois ou mais direitos de propriedade, at mesmo no caso do condomnio ou comunho no domnio, quando haver um s direito de propriedade exercido por duas ou mais pessoas.

71 3- Ilimitada: Ilimitao da propriedade (art. 1231) significa que a lei confere ao proprietrio o poder de retirar da coisa todas as suas utilidades em qualquer dos seus recantos, sem precisar tolerar atos de concorrncia por parte de quem quer que seja, salvo quando a lei expressamente determinar. A ilimitao do direito de propriedade presumida a favor do proprietrio, sendo, porm, uma relao relativa ou iuris tantum, ou seja, quem afirmar que a propriedade alheia est gravada de nus ou sobre ela existem direitos reais menores, que ter que comprovar atravs da ao confessria a existncia de tais restries. 4- Perpetuidade do direito de propriedade: O direito de propriedade perptuo, no no sentido da sua imortalidade, mas no sentido de ser duradouro, estvel, permanente, ou seja, o direito existir enquanto a coisa, seu objeto no perecer, alm disso, o direito de propriedade perptuo, pois ele no se perde, no deixa de existir pelo no uso por parte do proprietrio, salvo se outra pessoa, atendidos os requisitos legais, venha a adquiri-lo contra a vontade do proprietrio, atravs da usucapio, da aquisio da propriedade por posse social etc. No se perde a posse nem a propriedade pelo no uso. 5- Elasticidade. Significa que o proprietrio pode desmembrar o seu direito de propriedade deslocando alguns de seus poderes ou faculdades em favor de outrem, criando sobre ela direitos reais paralelos, direitos reais menores, mencionados no art. 1225, II a X, do novo CC, a ttulo de exemplo. Direitos que sero temporrios. Extintos esses direitos, a propriedade que foi fragmentada volta a sua posio anterior, voltando a ser plena.

CLASSIFICAAO DA PROPRIEDADE OU TIPOS DE PROPRIEDADE. Em primeiro lugar, temos a propriedade imobiliria, aquela que tem por objeto um bem imvel e que sempre foi considerada pelo homem como o direito mais importante ou valioso, porm, na atualidade, existem bens mveis como aes de sociedade, quadros de pintores famosos, que passaram a ser muito mais valiosos que esses bens imveis, cujos tipos e regulamentao no novo cdigo se encontram no art. 79 a 81, sendo classicamente definido o bem imvel como aquele que no pode ser removido sem destruio, fratura ou dano. O legislador, por vezes, concede o carter de bem imvel para efeitos legais direitos sobre bens incorpreos, como por exemplo, o art. 80, II, o direito sucesso aberta, ou seja, o direito hereditrio ou de herana. Direito de herana bem imvel por destinao legal, independentemente de existirem no acervo inventariado bens imveis e esse direito indiviso at a partilha, formando-se um condomnio e uma composse hereditria entre os co-herdeiros (art. 1791, pargrafo nico). Um dos efeitos de se considerar a herana um bem imvel o fato de que quando o herdeiro quiser ceder, aps a abertura da sucesso e antes da partilha, o seu quinho hereditrio, deve faz-lo por escritura pblica (arts. 108 e 193, 1 a 3 do novo cdigo). No direito brasileiro, ao contrrio do sistema franco-italiano, a regra para aquisio de propriedade atravs da conveno, que esse direito s se transfere com o registro do ttulo translativo, normalmente escritura pblica, no RGI (art. 1245, 1). Existem outras hipteses de aquisio de propriedade imobiliria na lei civil brasileira, alm do registro do contrato no RGI, como, por exemplo, o usucapio, a acesso, o direito hereditrio, a desapropriao, o regime de bens no casamento etc. Da propriedade mobiliria.

72 a propriedade cujo objeto um bem mvel, aquele que pode ser removido sem destruio, fratura ou dano, regulamentada pela parte geral, nos arts. 82 a 84, podendo haver remoo por movimento prprio, o chamado semovente, ou remoo por foca alheia, admitindo a lei que possa haver bens mveis para efeitos legais, tendo por objeto direitos, ou seja, bens incorpreos. No direito brasileiro, a propriedade mvel no se adquire pelo contrato e sim pela tradio, a entrega da coisa com inteno de transferir a propriedade, seja real, seja ficta ou simblica, consensual ou legal, prevendo o legislador outros modos de aquisio de propriedade mobiliria, tais como o usucapio, ocupao, achado de tesouro, apreenso da coisa de ningum ou abandonada (ocupao), direito hereditrio e regime de bens. Obs: quando o objeto do negcio um bem imvel, a forma desse negcio, em regra, solene. A escritura pblica (art. 108 do novo CC) deve ser observada, sob pena de nulidade do negcio, se o valor for superior a 30 salrios (art. 166, IV), sendo tambm necessria, em regra, a outorga uxria ou marital, ou seja, a autorizao do outro cnjuge. No CC de 1916 essa autorizao era devida, qualquer que fosse o regime de bens (arts. 235 e 242) e a falta dessa autorizao, no suprida pelo Juiz, para Larcio Mauro, geraria a nulidade do negcio por ausncia de solenidade indispensvel (art. 145, IV do antigo CC). Para o STJ, no entanto, a falta dessa autorizao geraria apenas a anulabilidade do negcio, tendo em vista que o negcio poderia ser ratificado pelo no autorizante (art 252, pargrafo nico e 255 do antigo CC). Esse raciocnio continuar a ser discutido caso se entenda que tal regra continuar a valer para todo tipo de casamento. No novo CC o princpio dos art. 1647 e 1687 de que em regra nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, a ttulo gratuito ou oneroso, onerar ou gravar bens imveis, comuns ou no, salvo no regime de separao de bens. Art. 1647: Ressalvado o disposto no art. 1648 (suprimento judicial), nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I alienar ou gravar bens imveis. Afinal, o que o legislador quis dizer com regime da separao absoluta? Trata-se de m redao do legislador, criando termo no especificado na lei, j que hoje, as separaes convencionais so sempre absolutas, no existindo mais em vigor o art. 259 do antigo CC. Resolve-se a questo lendo-se o art. 1687: Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Estipulada a separao significa que a mesma foi convencional, chegando-se a seguinte concluso: Embora a redao da parte final do art. 1647 possa suscitar dvidas sobre qual dos regimes de separao de dispensa a outorga uxria na alienao de bens imveis, se na separao convencional ou na legal ou obrigatria, ou sem ambas as separaes, ter a leitura do art. 1687, o regime de bens que dispensa a autorizao do outro cnjuge para a alienao de bens imveis o da separao convencional de bens, aquela feita atravs de pacto antenupcial e que consagra o principio da autonomia de vontade. Hoje em dia, a falta de autorizao do outro cnjuge, quando necessria, dependendo do regime de bens, est expresso no novo cdigo, torna o ato meramente anulvel e no nulo (art. 1649, pargrafo nico). No regime de participao final dos aqestos, que veio substituir o regime dotal, o legislador permite a dispensa da autorizao do outro cnjuge para alienao de bem imvel desde que haja conveno expressa nesse sentido (art. 1656). Idem no regime da comunho parcial (art. 1665). Assim sendo, pode-se pactuar a dispensa da clusula.

73 Pergunta: Algum se casou sob o regime separao convencional de bens, sob o imprio do CC anterior. Tem bens particulares. Querendo vender o apartamento prprio necessrio a outorga uxria? Aula do dia 14/10/2003. Obs: importante anotar que tanto o cdigo de 1916, quanto o novo, traz regra especial protetiva em favor dos incapazes em geral (art. 1691, pargrafo nico, 1748, IV, 1750 e 1774) no sentido de que s possvel a alienao de bens imveis pertencentes a incapaz mediante autorizao judicial comprovada em juzo a necessidade e a utilizao da alienao para o incapaz e no para o seu representante legal. Procedimento fiscalizado pelo Ministrio Pblico, nomeando-se curador especial para aquele procedimento defendendo os interesses do incapaz, tendo em vista o conflito de interesses presumido entre o incapaz, seu representante ou assistente legal (art. 1692 do CC c/c art. 9, I do CPC). Na falta destas formalidades (pargrafo nico do art. 1691) o incapaz, seus herdeiros ou o atual representante legal pode pleitear a declarao de nulidade da alienao, alienao que pode ter sido total ou parcial. Os pais tm o poder familiar em relao aos filhos. O tutor tem o exerccio do poder familiar em relao a pupilo. O curador tem o exerccio do poder familiar em relao ao curatelado. Toda vez que um filho menor com representante ou assistente, posto sob tutela ou outro ato relativo, indispensvel determinada formalidade. O bem imvel de incapaz inalienvel por disposio legal. Tal artigo deve ser lavado a uma extenso aos bens mveis de expressivo valor patrimonial, haja vista que atualmente h bens mveis que tem valores muito superiores a determinados bens imveis. No processo, funcionam o Ministrio Pblico e o Curador Especial, que pela Lei Complementar n. 80 um Defensor Pblico. Tem de provar a necessidade e a vantagem para o incapaz. H todo um sistema de proteo do incapaz. PROPRIEDADE PLENA. aquela propriedade completa, integral, quando o proprietrio tem em mos todos os poderes inerentes ao domnio, seja do ponto de vista interno (uso, gozo e a disposio), seja do ponto de vista externo (oponibilidade erga omnes e a reivindicao). Em suma, a propriedade plena (art. 1228 caput e art. 1231, primeira parte do CC) aquela livre e desimpedida que no est onerada de nenhum outro direito real menor, tendo seu proprietrio o pleno exerccio da coisa. Pelo art. 1231, a propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio. Significa que se alguma outra pessoa alega qu3e tem um direito qualquer sobre a propriedade alheia, como h uma presuno de que a propriedade plena, essa outra pessoa que tem que fazer a prova em juzo de que tem direito real sobre coisa alheia. Pegando-se uma servido sobre imvel vizinho, uma servido no titulada, adquirida por usucapio, a este que caber a prova. H uma presuno iuris tantum em favor do proprietrio. Em contra posio a propriedade plena, temos a propriedade limitada que aquela que est onerada por nus ou direito real, como por exemplo, uma propriedade que incide sobre ela um direito real de usufruto, um direito real de superfcie, um direito real de garantia, como uma hipoteca, por exemplo, havendo aqui uma limitao temporria dos poderes do domnio em relao ao exerccio deles pelo proprietrio. Quando a limitao ou restrio ao direito de propriedade meramente temporal em virtude de um evento contemporneo ou at por um evento superveniente, diz-se que a propriedade temporria na chamada propriedade resolvel, que se divide em propriedade resolvel em sentido estrito e propriedade revogvel, cujos efeitos esto disciplicados nos art. 1359 (propriedade resolvel em sentido estrito) e 1360 (propriedade revogvel). Na propriedade temporria no h limitao nos poderes ou

74 faculdades do domnio. O proprietrio resolvel ou revogvel pode usar, fruir e dispor da coisa, reavendo-a de quem quer que injustamente a detenha. A limitao s ocorre no tempo, tendo em vista que ao ocorrer o evento resolutivo ou a revogabilidade, ocorre a perda da propriedade para o proprietrio atual e ganha a propriedade o proprietrio diferido. Quando se fala em propriedade limitada, art. 1231 do novo CC a contrrio sensu, o proprietrio sofre uma limitao nos poderes ou faculdades do domnio. Quando se fala em propriedade temporria, entrando no assunto da propriedade resolvel, que se divide em propriedade resolvel em sentido estrito, e propriedade revogvel, a limitao da propriedade no nos poderes do domnio. Ocorrendo determinado evento, perde-se a propriedade. A limitao no tempo e no em relao aos poderes. Os autores tratam da propriedade resolvel e da propriedade revogvel. Na verdade todas as duas so propriedades resolveis, j que esto sujeitas a se extinguir por uma condio ou termo. Propriedade revogvel est sujeita a se extinguir por uma causa superveniente aquisio. Quando o legislador, no capitulo VIII com o ttulo Da Propriedade Resolvel, em seus artigos 1359 e 1360, que tem efeitos diferentes, j que o primeiro tem efeitos para trs e o segundo para frente, a propriedade resolvel, que so sinnimos, possuem uma diviso interna. O primeiro trata da propriedade resolvel em sentido estrito, e a propriedade revogvel ou ad tempus no segundo. Na realidade, a expresso propriedade resolvel sinnima de propriedade temporria em sentido amplo. Essa propriedade resolvel em sentido amplo se divide quanto sua aplicao e quanto aos efeitos em propriedade resolvel em sentido estrito (art. 1359 do novo Cdigo, 647 do antigo), doravante denominada simplesmente de propriedade resolvel. J a propriedade revogvel ad tempus, doravante denominada simplesmente de propriedade revogvel est disciplinado quanto a sua aplicao e seus efeitos no art. 1360 do novo CC e 648 do antigo. PROPRIEDADE RESOLVEL. aquela sujeita condio a termo resolutivo, ou seja, aquela propriedade que vai se resolver ou se extinguir para o seu titular por fora de um evento futuro previsto em regra pela vontade das partes e no prprio negcio jurdico que deu origem a esse tipo de propriedade, portanto, contempornea realizao desse negcio, que est disciplinada hoje no art. 1359 do CC, que diz que se ocorrer ou quanto ocorrer a condio ou termo previstos expressamente pela partes no momento do negcio jurdico, a propriedade se extingue para o proprietrio resolvel, se transfere automaticamente para o beneficiado pelo evento resolutivo ou proprietrio diferido, tendo o evento resolutivo efeitos retroativos data do negcio, ex tunc, aniquilando os eventuais direitos constitudos na pendncia da condio ou termo que sejam incompatveis com o direito do proprietrio diferido que pode reivindicar a coisa nas mos de quem quer que a esteja possuindo ou detendo. A parte geral do CC regulamenta os chamados elementos essenciais e tambm os elementos acidentais do negcio jurdico, a condio, o termo e o encargo. Condio a clusula que subordina os efeitos de um negcio jurdico a um evento futuro e incerto, podendo ser suspensiva ou resolutiva, tendo como caractersticas a incerteza e a futuridade. Esta atualmente nos art. 121 a 128. Termo, por sua vez, a clusula que subordina os efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e certo, podendo ser o termo suspensivo ou resolutivo (art. 131 a 135 do novo CC). Porm, o legislador resolveu disciplinar especificamente a insero de uma condio ou termo em relao ao direito de propriedade no art. 1359 como exceo ao princpio de que o direito de propriedade perptuo e irrevogvel.

75 Em suma, condio e termo na parte geral abrange qualquer tipo de direito subordinado a elementos acidentais. Em relao propriedade tem disciplina especfica no art. 1359. Obs: o proprietrio resolvel, a no ser que haja clusula de inalienabilidade, dono da coisa, portanto, pode usar, fruir, dispor do objeto da sua propriedade livremente. Pode transferir essa propriedade para terceiros, a ttulo gratuito ou oneroso. Pode fazer incidir sobre ela direitos reais menores ou direitos pessoais como locao, comodato etc. Porm, quando ocorrer o evento resolutivo o novo adquirente perde a propriedade ou o direito real ou pessoal em favor do proprietrio diferido e aquele que perdeu a propriedade no pode querer permanecer na coisa ou pleitear indenizao alegando boa-f, pois a clusula resolutria consta expressamente do ttulo a no ser que em se tratando de bem imvel o ttulo no tenha sido levado a registro, como diz Bevilqua, ou para alguns, se tratando de vem mvel, no esteja sujeito a registro. A alienao fiduciria um exemplo de bem mvel que deve ser levado a registro. Se o interessado, o proprietrio diferido, foi negligente e o ttulo foi registrado sendo bem imvel ou no estava sujeito a registro sendo bem mvel, ocorrendo o evento resolutivo, tendo o bem sido alienado pelo proprietrio resolvel que podia faz-lo a um terceiro de boaf, esse bem se manter nas mo de terceiro, j que segundo a melhor doutrina o evento resolutivo no operar retroativamente, cabendo ao proprietrio diferido apenas perdas e danos em relao ao alienante proprietrio resolvel. Caberia usucapio em propriedade resolvel? perfeitamente possvel que haja da parte de terceiro a aquisio da propriedade resolvel por usucapio tendo em vista tratar-se de aquisio originria permitida pelo legislador. Porm, o terceiro usucapiente se torna dono no de uma propriedade plena e sim de uma propriedade resolvel e, portanto, est sujeito aos efeitos retroativos do evento resolutivo extinguido-se para ele a propriedade quando o evento ocorrer. Ex: doao com clusula de reverso (art. 547, pargrafo nico do CC). Na doao com clusula de reverso o doador estipula no titulo da doao que o bem doado deve retornar ao patrimnio dele doador se o donatrio falecer antes do autor da liberalidade. Portanto, o donatrio um proprietrio resolvel. Caso o doador venha a falecer antes do donatrio, a sim a propriedade do donatrio torna-se plena. Se o donatrio, no entanto, falecer antes do doador, o bem doado no vai para os herdeiros do donatrio e sim retorna ao proprietrio diferido ou doador. O efeito retro operante da propriedade resolvel s ocorre em relao a eventuais direitos incompatveis com o direito do proprietrio diferido. Os atos de administrao feitos na pendncia do evento resolutivo pelo proprietrio resolvel, os direitos pessoais concedidos naquela pendncia, as acesses e benfeitorias necessrias e teis realizadas tambm durante a pendncia, e os frutos produzidos pela coisa naquele perodo pertencem ou so creditados em favor do proprietrio resolvel ou do adquirente dessa propriedade que so possuidores de boa-f. A propriedade do fiducirio na substituio testamentria em fideicomisso (art. 1952 e ss do CC): fideicomisso ou substituio em confiana um modo de substituio testamentria em que um testador por testamento vlido se utilizando da parte disponvel da herana estabelece em relao a uma herana ou um legado que os bens respectivos por ocasio de sua morte sejam entregues em confiana a um fiducirio que como proprietrio resolvel recorre tais bens em primeiro lugar, ficando determinado um evento resolutivo que pode ser a morte do fiducirio ou outro termo ou condio que os bens sejam transferidos ao destinatrio final em ordem sucessiva chamada fideicomissrio. No momento do falecimento do testador o fiducirio adquire, como herdeiro ou como legatrio, uma propriedade resolvel,

76 sujeita a se extinguir pelo evento resolutivo previsto pelo testador na cdula testamentria (art. 1952 caput c/c 1953 caput). J o fideicomissrio, destinatrio final, no momento da abertura da sucesso ele recebe um direito sob condio suspensiva, ou seja, s ser proprietrio quando ocorrer o evento resolutivo, admitindo a lei que a propriedade possa se consolidar plenamente nas mos do fiducirio ou de um eventual terceiro adquirente se o fideicomissrio falecer antes do fiducirio ou se renunciar ao seu direito. Obs: o art. 1952 atual diz que hoje s possvel a substituio fideicomissria tendo como fideicomissrio o concepturo, pessoa ainda no concebida por ocasio da morte do testador (prole eventual) e o pargrafo nico desse artigo diz que se o fideicomissrio j estiver nascido por ocasio da morte do testador o fideicomisso se transforma em usufruto, ou seja, o fideicomissrio dono da nua propriedade e o fiducirio torna-se usufruturio dessa propriedade. Fideicomisso no direito civil uma substituio testamentria em confiana criada em Roma. A propriedade do fiducirio pode ser usucapida. A usucapio ser adquirida como propriedade resolvel. O novo CC em seu art. 1952 estipula que somente se permita substituio do fideicomissrio em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador. Significa isso que mesmo o testamento feito antes da entrada em vigor do novo cdigo, j que a sucesso deve obedecer no momento da lei em vigor no bito, s se permitindo o fideicomisso quando o fideicomissrio for prole eventual. Aula do dia 16/10/2003. Art. 199, I do CC: no corre a prescrio pendendo condio suspensiva. Combinando com o art. 1244 do CC, especfico para o usucapio, os efeitos do usucapio no correm em face do proprietrio diferido. Modificao no fideicomisso que hoje, como a doutrina no gosta do fideicomisso, o art. 1952 do CC diz que a substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, s se pode aceitar nas sucesses o fideicomisso causa mortis a partir do CC de 2002 quando o fideicomissrio seja uma prole eventual. Fora essa hiptese, o fideicomisso caduca. Ex: Deixo minha casa para fulano, passando esse imvel por sua morte aos seus filhos, ainda no concebidos, ou aos filhos de uma outra pessoa. Art. 1952, pargrafo nico: Se ao tempo da morte do testador j houver nascido o fideicomissrio, adquirir estes a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. E se o fideicomissrio estiver apenas concebido e no nascido? O legislador no regulou tal fato. A lei no art. 1952 caput do novo cdigo s admite agora substituio fideicomissria em favor de uma pessoa ainda no concebida ao tempo da morte do testador e no pargrafo nico, tendo em vista o princpio de preservao da vontade do testador, diz que se o fideicomissrio mencionado no testamento como prole eventual j houver nascido no momento da abertura da sucesso, automaticamente a substituio testamentria converte-se em usufruto fiducirio como usufruturio e o fideicomissrio como nu-proprietrio. Na hiptese do fideicomissrio estar apenas concebido e ainda no nascido, o legislador no explicita. Segundo o Professor Mrio Roberto Farias, de duas uma, ou esse nascituro no

77 tem qualquer direito, j que no h previso legal para tanto, s ser possvel o recolhimento dos bens em favor dos futuros concebidos aps a data do bito. Segunda possibilidade, aguarda-se o nascimento com vida do nascituro e converte-se em usufruto aquela situao jurdica, o que de certo modo atende a vontade do testador. Uma terceira idia, do Professor Luiz Paulo, entende que preservando-se a vontade do testador, a contrrio sensu do pargrafo nico do art. 1952, aguarda-se o nascimento e mantm-se a clusula de fideicomisso. Obs: no art. 1799, I e 1800, 4 do CC, no direito sucessrio o legislador confere legitimao passiva para receber herana ou legado tambm ao concepturo. Trata-se de deixa testamentria em favor de prole eventual. No se aplica ao fideicomisso. Outra hiptese a propriedade resolvel do pacto de retro-venda (art. 505 do novo CC), quando se permite ao devedor de um imvel reservar-se no direito de recomprar esse imvel no prazo mximo de decadncia de 3 anos a partir da alienao. Durante esse perodo, enquanto o vendedor no tiver exercido o seu direito de resgate da coisa, o comprador ter propriedade resolvel. Um outro exemplo o do art. 1361 do CC, que trata da propriedade fiduciria, ou seja, da propriedade em confiana, cujo art. mencionado afirma que se considera fiduciria a propriedade resolvel de bem mvel infungvel que o devedor, com finalidade de garantia, transfere ao credor, normalmente uma financeira, credor que ter propriedade resolvel e posse indireta da coisa at que haja o pagamento total do preo acertado entre ambos. O devedor at esse momento ter posse direta do bem. A lei 4728/65, modificada pelo art. 66 do DL 911/69 j regulava hiptese semelhante na chamada alienao fiduciria, que possvel hoje at em relao em bem imvel, sendo objeto de legislao especial. O negcio fiducirio um negcio que h confiana. J existia em Roma. Em geral, quando se realiza o negcio jurdico, escolhe o tipo previsto na lei. Muitas vezes o tipo escolhido ultrapassa a finalidade. Como no exemplo do sujeito que tem uma empresa e quer viajar para o exterior, querendo colocar um administrador de confiana, transfere-lhe as aes em confiana por um perodo. Na alienao fiduciria em garantia, direito real, a finalidade realizar um emprstimo e o pagamento dos emprstimos. Acabam fazendo um negcio fiducirio, pois a financeira d o dinheiro para o comprador que transfere a propriedade para aquela com clusula de resoluo. A propriedade fiduciria est consagrada no novo cdigo, continuando em vigor a legislao anterior naquilo que no for incompatvel. O DL 911 admite a priso do devedor. Como a CF s admite dois tipos de priso por dvida, enquadrava-se na posio do STF. O STJ hoje com base no pacto de So Jos da Costa Rica, no qual o Brasil signatrio, passou a aplicar este pacto que s admite um tipo de priso, que a de dvida por alimentos. Ocorre que o pacto no supera a CF, mas o STJ entende que esta quis abranger apenas o verdadeiro contrato de depsito. Obs: a propriedade resolvel em sentido estrito se caracteriza pelo fato de que, em regra, consta no prprio ttulo o evento resolutivo da propriedade e desde que, em se tratando de imvel, o ttulo esteja registrado, a sim, nascendo o direito de propriedade, nenhum prejudicado poder pleitear indenizao ou a prpria coisa j que teria oportunidade de conhecer a existncia da propriedade resolvel. Smula 92 do STJ: ao terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no levada a registro de veculo automotor. No entanto, existem tipos de propriedade resolvel em sentido estrito cuja resoluo no est prevista no ttulo e sim implcita no negcio jurdico por fora da lei, como, por exemplo, a hiptese do art. 504 do novo cdigo e 1139 do cdigo de 1916, quando o legislador diz que

78 o condmino de coisa indivisvel por ocasio da venda, ou seja, alienao onerosa de seu quinho a um estranho, tem o dever de dar preferncia na alienao para os demais condminos e se isso no ocorrer, qualquer deles, nos termos do pargrafo nico desse artigo pode, depositando o preo, obter para si a parte vendida a estranho se o fizer no prazo decadencial contados da venda de 180 dias. Durante esse perodo a propriedade do comprado resolvel, sujeita a extinguir-se com o depsito do preo. A ratio legis preservar o mximo possvel a relao entre os condminos. O novo cdigo resolveu uma questo dividida no prprio STJ ao dispor agora expressamente que o contrato de cesso de herana (art. 1793 e seus pargrafos, 1794, 1795, pargrafo nico) j que o direito sucesso aberta bem imvel para efeitos legais e coisa indivisa at a partilha (art. 80, II c/c art 1791, pargrafo nico) que quando um herdeiro, depois de aberta a sucesso, quiser alienar onerosamente seu quinho a estranho deve comunicar aos demais herdeiros, concedendo-lhes a preferncia na alienao, sob pena de o co-herdeiro depositar o preo e haver para si a cota cedida ao cessionrio se o fizer no prazo decadencial de 180 dias. O art. 27 e 33 da lei do inquilinato (8245/91) permite, desde que conste no contrato o direito real de preferncia do inquilino de haver para si o imvel locado, sob pena de propriedade resolvel do adquirente. Essas so hipteses de aplicao de eficcia retroativa de propriedade resolvel. Art. 1360 Da propriedade Revogvel (ad tempus). Nesse artigo o legislador cuida da possibilidade de revogao do direito de propriedade por causa superveniente aquisio dessa propriedade, porm, com uma diferena fundamental: os efeitos da revogao da propriedade decorrentes de causa superveniente em relao quele que adquire a coisa antes da revogao de boa-f so meramente ex-nunc, ou seja, a coisa permanece na propriedade do terceiro adquirente, cabendo apenas quele que revogou a propriedade obter perdas e danos daquele que causou a revogao. A ttulo de exemplo temos a hiptese que se refere a qualquer doao pura, ou seja, aquela que no remuneratria, nem que tenha clausula de reverso. Todas as doaes puras representam para o donatrio uma propriedade revogvel se esse donatrio cometer um ato de ingratido contra o doador. Pacto de ingratido so nmeros clausus, mencionados no art. 557 do CC e a ao de revogao personalssima, tratando-se de ingratido, no se transmite aos herdeiros do doador nem prejudica os herdeiros do donatrio (art. 560 do CC), podendo os herdeiros do doador prosseguir na ao iniciada eventualmente por este. O direito de revogar a doao pura potestativo com prazo decadencial de um ano, contados a partir do conhecimento do doador do fato e da autoria (art. 559 do CC). No caso de propriedade revogvel no se utilizar o art. 1359 do CC, mas o rt. 1360: os efeitos da revogao so ex nunc. Essa a grande diferena entre propriedade resolvel em sentido estrito e propriedade revogvel. O exemplo clssico de possibilidade de se revogar uma propriedade quando ocorre a ingratido do donatrio. No uma ingratido qualquer, mas somente os nmeros clausus da lei. Ex; Algum doa para outro seu apartamento. No remuneratria, em que no se pode revogar. Tempos depois, por necessidade, solicita alimentos para sua sobrevivncia ao donatrio, que se recusa a prestar-lhe. Pode haver revogao da doao? Sim, pois uma das hipteses de revogao da doao por ingratido (art. 557, IV do CC). Observe-se que no h relao de parentesco. Obs: se o doador entra com a ao de revogao em face do donatrio e o bem ainda est no patrimnio desse donatrio, o doador obter de volta a prpria coisa doada. No entanto, se a coisa doada tiver sido transferida antes da revogao a um possuidor de boa-f,

79 os efeitos se produziro de modo ex nunc. O bem permanece na mo de terceiro, cabendo ao autor da revogao apenas perdas e danos em face do donatrio alienante (art. 1360 do CC). No ser possvel aos herdeiros entrarem com a ao de revogao de doao, pois o art. 560 do CC diz que tal direito no se transmite aos herdeiros do doador nem prejudica o do donatrio, mas aqueles podem prosseguir na ao iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois de ajuizada a lide. Ocorre que o art. 561 CC, no previsto no antigo cdigo, no caso de homicdio doloso do doador, possibilita a ao intentada pelos herdeiros do doador, exceto quando este houver perdoado. O legislador, em determinadas hipteses, mencionadas no art. 564, excepciona a possibilidade de revogao por ingratido em relao doao, ou seja, quando a doao for puramente remuneratria, quando deixa de ser gratuita, ou seja, faz-se uma doao no com a inteno de realizar uma liberalidade, mas sim pagar uma dvida, tambm as doaes oneradas com encargo ou modo, desde que esse encargo ou modo j foi cumprido pelo donatrio ou sucessores, aquelas doaes ou liberalidades feitas em cumprimento de obrigao natural e as doaes nupciais, aquelas em que o doador faz contemplando o donatrio que vai se casar, doaes propter npcias. Em relao doao onerosa ou com encargo ou modo o legislador, no art. 555 e 562 do CC, antes, 1181, pargrafo nico do CC de 1916, permite que essa doao possa ser revogada, desde que o beneficiado pela doao constitudo em mora no tenha cumprido o encargo que elemento acidental do negcio jurdico, uma obrigao ou nus imposta ao beneficiado por uma liberalidade em favor do autor da liberalidade, em favor de um terceiro, ou em favor de uma comunidade. Ex: doao para algum de uma casa de campo com a obrigao de construo de uma esttua, colocando-a em determinado lugar. Uma doao com encargo, em que a lei permite a revogao, essa revogao se opera nos termos da propriedade resolvel do art. 1359 do CC com efeitos ex tunc ou se opera nos termos do art. 1360 do CC com efeito ex nunc? Consta do ttulo o encargo. mbar so resolveis. Carvalho Santos diz que o adquirente de uma propriedade, com encargo, tem conhecimento do encargo, tendo de diligenciar se o encargo foi cumprido, estando sujeito perda da propriedade, a no ser que o encargo no seja personalssimo, podendo ser realizado pelo adquirente.

Aula do dia 21/10/2003. Revogao da doao por inexecuo do encargo. Caso da doao com encargo. No havendo o cumprimento, interpela-se a notificao. Para Clvis Bevilqua e Carvalho Santos, quando houver revogao da doao por inexecuo do encargo, especialmente em se tratando de imvel onde consta no ttulo tratar-se de uma propriedade sujeita a modo que nesse tipo de resoluo deve ser aplicados os princpios da propriedade resolvel em sentido estrito (art. 647 do CC de 1916 e 1359 do novo CC), e no os princpios da propriedade meramente revogvel (art. 648 do cdigo de 1916 e 1360 do novo cdigo), ou seja, a resoluo se opera retroativamente, ex tunc, alcanando o eventual adquirente do imvel doado que deveria saber e Ter a diligncia de verificar o cumprimento ou no do encargo. Esta posio no est exposta em livro algum. Ex: A doa para B determinado imvel com a obrigao de ensinar ingls ao sobrinho do doador. Se no marcou prazo, no cumprindo B o encargo, deve constituir este em mora.

80 No cumprindo, entra com ao contra B para revogar ou resolver a propriedade de B. Nesse meio tempo, B aliena o imvel a C. A entra com ao de revogao da doao alegando descumprimento do encargo. Quais as regras aplicveis Aplicando-se as regras da propriedade resolvel em sentido estrito, quando o juiz decretar a revogao, os efeitos retroagem, prejudicando C. Carvalho Santos e Clvis entende que C deveria ser diligente para saber se houve cumprimento do encargo. O STJ, numa hiptese de revogao de doao por inexecuo do encargo entendeu que o prazo para propositura da demanda no seria o prazo previsto no art. 1184 do cdigo de 1916, hoje 539 do novo CC que de 1 ano, tendo em vista que esse prazo s se aplicaria revogao da doao por ingratido do donatrio, entendendo que na falta de prazo expresso especfico o prazo extintivo para revogao da doao por inexecuo do encargo seria o prazo genrico de 20 anos do art. 177 do CC de 1916 sendo que hoje esse prazo genrico de prescrio de 10 anos, ou seja, foi reduzido, nos termos do art. 205 do novo CC. O STJ acaba entendendo que so coisas diferentes. No entanto, parte da doutrina e da jurisprudncia entendem que na revogao da doao por inexecuo do encargo aplicam-se os princpios da revogao por ingratido tanto quanto ao prazo de 1 ano quanto os princpios da propriedade revogvel ad tempus, com efeito ex nunc da revogao, respeitando os direitos do eventual adquirente da coisa doada, havendo boa-f (art. 648 do CC de 1916 e 1360 do cdigo novo, 1184 do CC de 1916 e 559 do cdigo novo). Propriedade inalienvel. Seja inalienabilidade legal, que decorre da lei, seja convencional, que decorre da vontade do instituidor da liberalidade no negcio jurdico. Propriedade inalienvel aquela que por virtude da lei ou por estar inserida em determinado negcio jurdico impede a livre circulao e a transferncia no mundo jurdico de determinados bens, sejam eles imveis ou mveis. Em princpio, todo bem objeto do direito de propriedade, que um direito fundamental, nasce para circular livremente, j que todo proprietrio tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa prpria sendo faceta fundamental do poder de disposio a alienao da coisa, total ou parcial de modo gratuito ou oneroso. A inalienabilidade, portanto, regra excepcional, uma exceo livre circulao dos bens e como regra excepcional, deve ser interpretada restritivamente. Diz-se que a inalienabilidade total quando o instituidor probe o adquirente de transferir a coisa, ou seja, alien-la no seu todo. Diz-se que parcial quando o instituidor probe o adquirente transferir para outrem determinados poderes ou facetas da propriedade, ou seja, probe a criao sobre ela de novos direitos reais menores. Obs: a clusula de inalienabilidade imposta especialmente nos negcios gratuitos, inter vivos ou causa mortis, implica na proibio atingindo o adquirente dele transferir no todo ou em parte, seja a ttulo gratuito ou oneroso, a coisa recebida. A inalienabilidade tambm pode ser absoluta ou relativa, especialmente em relao a terceiros. O instituidor da liberalidade dentro da sua autonomia privada, por ato inter vivos, como por exemplo, uma doao, ou causa mortis, como por exemplo, em um testamento em que seja determinado uma herana ou um legado gravado com inalienabilidade, a clusula pode conter a proibio da transferncia dos bens para quem quer que seja (inalienabilidade absoluta) que se infere da prpria causa, ou ento, pode constar de modo expresso que o bem pode ser alienado para somente determinada pessoa ou no possa ser alienado para algum. Ex: deixo minha casa de Bzios para algum proibindo-lhe, porm, que ele transfira essa casa para fulano.

81 Inalienabilidade legal. Nesse tipo de inalienabilidade, o legislador impe a proibio da transferncia da coisa em relao a determinados bens ou direitos que so considerados indisponveis. o caso, por exemplo, da smula 340 do STF que diz que a partir do advento do cdigo de 1916 os bens dominicais como os demais bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio j que estariam por fora dos artigos 67 e 69 do cdigo de 1916, a partir da, fora do comrcio jurdico. Vide tambm legislao especial como o Dec. 22785/33, a lei 7661/78. H uma discusso jurdica sobre at aonde vai a praia. H quem entenda praia a consolidao do material detrtico, decorrente do fluxo e refluxo das mars (Clsvis Bevilqua). H quem entenda que praia vai at a vegetao. Obs: o novo CC reforando a smula, no artigo 102 diz que os bens pblicos no esto sujeito a usucapio, o que j era mencionado no artigo 183, 3 da CF (usucapio urbano) e tambm no art. 191, pargrafo nico (usucapio rural), ou seja, o bem pblico imvel ou mvel, inclusive as terras devolutas, no so coisa hbil para efeito de usucapio. No podem ser usucapidos, sendo que a doutrina majoritria diz que essas regras alcanam todos os tipos de bens pblicos (art. 99, I, II, e III, pargrafo nico, art. 100, art. 101 e art. 103 do novo cdigo). O art. que regulamentava o usucapio agrrio ou pro-labore, lei 6969/81, que hoje poderia ser considerada revogada j que o usucapio agrrio foi disciplinado no art. 239 do novo cdigo, dispunha no seu artigo 2 a possibilidade de usucapio especial agrrio tendo por objeto terras devolutas em geral e terras devolutas so aquelas mencionadas na lei 601/1850 que so aquelas terras que tendo pertencido coroa portuguesa por ocasio do descobrimento do Brasil, foram aforadas ou ocupadas por particulares e poca da emisso da lei 601 no estavam registradas em nome de nenhum particular ou ento no estavam em processo de regularizao ou discriminao em favor do particular e desse modo foram devolvidas ao poder pblico, estando mencionadas inclusive na CF, art. 20, II, em favor da Unio, quando por exemplo indispensveis defesa das fronteiras e preservao ambiental, e no art. 26, IV como pertencentes aos estados se no compreendidas a favor do poder pblico. Terra devoluta sinnimo de terra devolvida. Tal termo decorre da devoluo das terras ao poder pblico. A CF revogou o art. 2 da lei 6969/81. A maioria dos autores vem afirmando que quando a CF de 88 entrou em vigor no teria recepcionado o art. 2 da lei 6969/81 e portanto, a partir dali, no seria mais cabvel o usucapio agrrio sobre terra devoluta no indispensvel segurana de nossas fronteiras. No entanto, os professores Silvio Rodrigues e Celso Ribeiro Bastos sempre afirmaram o contrrio, que esse artigo continuava em vigor, que no foi alcanado pela CF, tratando-se de regra especial e at mesmo porque o art. 188 da CF diferencia terra pblica de terra devoluta. Quem tem interesse em dizer que a terra pblica o estado. A jurisprudncia vem entendendo de forma majoritria de que quando o imvel no est registrado em nome de ningum, no se pode presumir de maneira absoluta que a terra devoluta, portanto, pblica e em tese, no usucapvel, j que essa prova de que a terra devoluta e portanto pblica caberia Fazenda Pblica e no ao particular usucapiente, j que o poder pblico estaria muito melhor aparelhado para realizar essa prova. Esse o entendimento do STJ. Para os publicistas, a prova cabe a quem alega. Obs: os bens pertencentes ao poder pblico, embora inalienveis, podem ser transferidos desde que essa transferncia obedea a lei especfica sobre a matria, atravs da desafetao, ou seja, enquanto permanecerem como bens pblicos no podem ser transferidos,

82 quando perderem sua utilidade como tal, desde que haja lei regulamentando a matria e procedimento regular administrativo, desafetados da sua finalidade pblica, podem ser transferidos (art. 100 e 101 do novo Cdigo). Washington de Barros Monteiro afirma que a rua pode ser desafetada e alienada. Os bens pblicos domincais mencionados no art. 99, III e 101 do novo cdigo um bem pblico que no bem de uso comum do povo, ou seja, uma rua, uma praa pblica, uma praia, no um bem de uso especial, como por exemplo um quartel de polcia, a sede da prefeitura, prdio do frum, afetados a uma destinao especfica pblica e sim bens que compe o patrimnio pblico, porm so tratados como se fossem bens particulares. Outro exemplo de inalienabilidade legal: A inalienabilidade decorrente da impenhorabilidade do chamado bem de famlia, seja o legal, previsto na lei 8009/90, diretamente ligada ao direito constitucional de moradia, no art. 6 da CF, quando o legislador impede a penhora do imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar (unio estvel) abrangendo essa impenhorabilidade dos bens indispensveis que guarnecem a residncia (art. 1, pargrafo nico dessa lei) que o STJ entende como televiso, vdeo cassete, geladeira, ar-condicionado, em que a penhora s pode ocorrer nas excees legais do art. 3, inciso I a VII. Uma questo que est na moda saber qual a finalidade da penhora e sua ligao com a impenhorabilidade. O art. 1, que trata do imvel da instituio familiar. Em relao aos homossexuais e divorciados ou solteiros ficam fora da abrangncia expressa da lei. Embora a lei fala em residncia da entidade familiar, o STJ tem dado interpretao extensa a tal artigo. O STJ tem entendido que o art. 1 da lei 8009/90 deve ser interpretado de forma ampla como consequncia do direito constitucional moradia e abrangeria no s as famlias constitudas pelo casamento, pela unio estvel, monoparental (pai ou me e filhos), como tambm as pessoas solteiras que vivam num agrupamento social ou no, seja em relao ao casal homossexual, seja a pessoa divorciada, que viva sozinha, at mesmo duas irms que vivam em determinado imvel. Quanto possibilidade de penhora na hipteses do art. 3, especialmente no inciso IV, a jurisprudncia tem entendido que ela pode ocorrer no s na ao de cobrana de impostos, como tambm os dbitos condominiais que teriam natureza assemelhada aos impostos sendo tambm obrigaes propter rem, que nasce em funo da titularidade da coisa. Cota de condomnio e imposto tm a mesma natureza, obrigao que decorre da titularidade da coisa, at porque, se no pudesse ponhorar ningum mais pagaria condomnio. O inciso VII, um acrscimo ocorrido em 1991, quando o legislador diz que pode haver a penhora de bem de fiador em um contrato de locao, h quem entenda que com se garante tambm o direito de moradia constitucional ao fiador, o bem deste, como bem de famlia, no pode ser penhorado. H entendimento de que tal regra inconstitucional. H outros bens de famlia no constantes na lei 8009/90. O novo cdigo civil repete a regra do art. 70 a 73 do cdigo de 1916 ao manter na nossa legislao o bem de famlia chamado convencional, art. 1711 a 1714, permitindo aos cnjuges ou entidade familiar por escritura pblica a instituio de bem de famlia o imvel residencial que ser impenhorvel desde que no se ultrapasse 1/3 do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, permitindo-se que um terceiro por testamento institua bem de famlia e tambm por doao, com aceitao expressa de ambos os cnjuges ou da entidade familiar. Esse bem de famlia convencional no praxe no Brasil. A lei 8009 subsiste com o novo CC. O art. 1711 diz que o bem de famlia convencional e nos termos do art. 1715, fica isento de dvidas posteriores sua instituio, salvo dvidas por tributos ou despesas com condomnio, e sendo considerado inalienvel, nos termos do art. 1717, vai continuar a

83 conviver com a lei 8009/90 e desse modo a doutrina est afirmando que dentro da tradio brasileira, muito raramente haver um bem de famlia convencional inclusive por fora das suas restries, j que mesmo com vontade do instituidor s pode ser alienado com consentimento de todos os interessados com a oitiva do MP. Pressupe um procedimento judicial. Aula do dia 23.10.03 Obs: Propriedade revogvel e resolvel Clvis Bevilqua e Carvalho Santos inexecuo de doao por falta de cumprimento de encargo seria um caso de propriedade revogvel no tempo, com eficcia ex nunc, sem propriedade resolvel em sentido estrito, para trs. O Prof. Marco Aurlio arrola como hipteses de aplicao dos princpios da propriedade revogvel (ad tempus) cujos efeitos estariam no art. 1360 do nCCB, com eficcia ex nunc, respeitando-se a alienao da coisa a um terceiro de boa-f, no s a revogao da doao pura por ingratido do donatrio, como tambm a revogao da doao por descumprimento do encargo (art. 555, nCCB) e tambm a revogao do legado por inexecuo do encargo por parte do legatrio (art. 1938, nCCB). Ou seja, ele, diz que se diz por a, mas no entrou em detalhes, e esse problema da revogao de um legado (faz um testamento, individualiza um bem, destina esse bem para uma pessoa chamado legatrio que um sucessor singular causa mortis, mas voc pode fazer uma clusula de legado como tambm pode fazer clusula de herana com um encargo, ou seja, o testador morre, a herana ou legado com encargo se transfere ao herdeiro testamentrio ou legatrio com o dever de cumprir o modo ou encargo. O Prof. Marco Aurlio, muito singelamente, diz em seu livro: se o legatrio/herdeiro no cumprir o encargo/obrigao determinada pelo testador, os herdeiros desse testador poderiam entrar com uma ao de revogao do legado/herana por inexecuo do encargo. (Leone segue muito as opinies dele). Obs: Forte corrente doutrinria e jurisprudencial capitaneada por Orlando Gomes e Caio Mrio, diz que a pena de revogao de uma herana ou de um legado por inexecuo do encargo por parte do herdeiro ou legatrio, s possvel se essa pena estiver fixada pelo testador no prprio testamento, tendo em vista o princpio de que o juiz deve, ao mximo, preservar a vontade do autor da herana e sem essa previso expressa de revogao os sucessores do falecido no poderiam pedir a revogao da liberalidade testamentria com o retorno do patrimnio ao monte hereditrio e sim pleitear, apenas, perdas e danos, em havendo a inexecuo do modo/encargo. Exemplo: Se eu digo deixo para Teresa minha casa de campo com a obrigao dela ensinar ingls a Alfredo. Eu morro, ela recebe o legado (coisa infungvel); ela deve cumprir o encargo; se ela no cumpre o encargo para o Prof. Marco Aurlio h uma hiptese de revogao da deixa testamentria por inexecuo do encargo, e, havendo a revogao, seria uma propriedade revogvel com efeitos da sentena de revogao para a frente, respeitando se o bem fosse alienado por um terceiro de boa-f e etc. quer dizer, ele est na contramo da opinio do C. Bevilqua e C. Santos, que dizem que em caso de inexecuo do encargo h uma propriedade resolvel, mas, mais ainda do que isso, aqui, se voc estiver tratando de uma doao com encargo, cabe essa discusso; mas, se voc estiver tratando de um testamento com encargo, cuidado, pq muita gente com base em Caio Mrio e Orlando Gomes dizia o seguinte: um dos primeiros princpios de direito sucessrio o princpio da obedincia vontade do testador, se ele est testando disponvel dele e se ele vai morrer, o testamento produz efeitos post mortem, e se ele que amealhou o patrimnio, o juiz deve no mximo respeitar a vontade dele; ento se ele designou algum como herdeiro legatrio, determinando um encargo, e no inseriu no testamento uma clusula dizendo olha, se essa pessoa no

84 cumprir eu quero que revogue a liberalidade, muita gente boa diz que os herdeiros no podem entrar com a ao de revogao, e, a, no seria nem o caso de se discutir se a propriedade resolvel ou revogvel, no pode entrar; o que poderia pedir seriam as perdas e danos; ento, o tratamento diferente; s que como o art. 1938, nCCB, diz que nos legados com encargo aplicam-se aos legatrios o disposto neste cdigo quanto s relaes de igual natureza, o Prof. Marcos segue o Washington de Barros Monteiro que diz no interessar se colocou no testamento a pena ou no, no cumpriu, os sucessores do falecido podem revogar so hipteses de propriedade revogvel ad tempus e no propriedade resolvel. (O prof. Marco Aurlio examinador do MP)

Propriedade inalienvel por fora da lei (cont.) As excees da Lei 8009/90, que permitem penhora do bem de famlia, se aplicam a um bem de famlia institudo por um contrato, por uma escritura pblica, publicado em edital, disciplinado pela LRP? Para o Prof. no se aplicam, at pq qual a utilidade do bem de famlia no CC? Para qu se fazer escritura pblica, registrar no RGI? Lei diz, art. 1715, que o bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores a sua instituio, salvo as provenientes de tributos relativos ao prdio ou de despesas de condomnio; ento, essas duas seriam as nicas excees para se penhorar o bem de famlia convencional. Capanema, com base na parte final do art. 1711 do nCCB, acha que as o excees do art. 3 . da Lei 8009/90 se aplicam tambm ao bem de famlia convencional Obs: Embora o art. 1715 do nCCB mencione apenas 2 excees em que o bem de famlia convencional, institudo por escritura pblica, com as formalidades da Lei 6015/ (LRP), excees que permitem a penhora por dvidas provenientes de tributos relativos ao prdio (ex.: IPTU, contribuio de melhoria) ou por dvidas provenientes de cotas condominiais impagas, h quem entenda, como o Prof. Capanema, nos termos da p.final do art. 1711 do nCCB, que todas as excees previstas no art. 3 o da Lei 8009/90 tambm se aplicam ao bem de famlia convencional, alargando-se, assim, as hipteses de penhora desse bem. ( Para o Prof. Luiz Paulo, dessa forma, o bem de famlia convencional a maior das inutilidades) Exemplos de inalienabilidade legal (cont.) Direito de usufruto art. 1393, pargrafo. 1o do nCCB, ou seja, o direito de usufruto s poder ser transferido para o nu-proprietrio, o titular da raiz do bem, e, neste caso, o usufruto se extingue, no pode esse direito ser transferido a terceiros j que personalssimo, nem por ato intervivos, nem por ato causa mortis, e se o usufruturio morrer esse direito no vai a seus herdeiros e sim consolida-se nas mos do nu-proprietrio. O nu-proprietrio o dono do imvel, que tem um direito real menor temporrio. Lei diz que no se pode transferir usufruto por alienao a terceiros. No entanto, a lei permite, nesse prprio artigo, que o exerccio do direito de usufruto possa ser cedido a ttulo gratuito ou oneroso, como, por exemplo, quando o usufruturio d em locao ou comodato a coisa usufruda, mesmo quando o usufruto pelado no haver transferncia do bem o credor tem o uso e a fruio da coisa pq voc, devedor, tem o usufruto, e, para o credor ficar satisfeito voc, usufruturio, continua com o usufruto. Assim, se o usufruto inalienvel por disposio legal, tambm o o usufruto-

85 ano ( o direito de uso, tambm, personalssimo, inalienvel legalmente; tambm inalienvel legalmente o direito, personalssimo, de habitao).

A inalienabilidade relacionada a bens imveis de incapazes que s podem ser transferidos com autorizao judicial, provada a necessidade e a utilidade para o incapaz dessa alienao, ouvido o MP e a Curadoria Especial (arts. 1691 e 1750 do nCCB). Menor de idade que tenha pais/representante/assistente, menor de idade que tenha tutor, e incapaz por problemas mentais que tenha curador, sendo bem imvel, no pode alienar em Cartrio direto, tem que ir a Juzo.

Inalienabilidade Convencional aquela que decorre de um negcio jurdico, de uma liberalidade, seja por ato inter vivos, uma doao, seja por ato causa mortis, numa herana, inclusive, necessria, onerada com clusula de inalienabilidade. Essa inalienabilidade convencional que probe ao recebedor da liberalidade a transferncia da cosa recebida a ttulo gratuito ou oneroso, ser vitalcia, ou seja, pura, enquanto viver o donatrio/herdeiro/legatrio, falta de disposio expressa em contrrio. (Ex.: fiz uma doao Maria e disse que o bem doado estaria inalienvel, se eu fico em silncio presume-se de maneira absoluta que essa clusula vai durar enquanto Maria viver inalienabilidade vitalcia; se eu quero limitar o prazo da inalienabilidade, tenho que inseri-la expressamente no ttulo) Ela tambm pode ser absoluta ou relativa, total ou parcial. O art. 1676 do CCB/1916 dizia, e esse princpio continuar sendo aceito no nCCB, que esta clusula no poderia ser ferida, contrariada por ato do adquirente da liberalidade ou dispensada por determinao judicial, sob pena de nulidade do ato, salvo se houvesse desapropriao da coisa (voc paga , porm no produto de desapropriao a clusula de inalienabilidade se sub-rogaria ou, ento, numa execuo por dvida relacionada aos impostos inerentes coisa; ou seja, A fez uma doao de um imvel a B com clusula de inalienabilidade (proibio de transferir o imvel doado), se no disse nada com relao ao tempo da proibio, essa clusula ser vitalcia, e, se no disse nada conseqentemente a inalienabilidade total, ou seja, no pode vender, doar, nem gravar sobre a coisa de direitos reais abrange tudo, total, vitalcia, nem o juiz pode dispensar essa clusula; o que pode acontecer uma desapropriao onde voc pega o dinheiro do bem expropriado e haver a clusula de inalienabilidade no dinheiro, voc levantar os juros, havendo a sub-rogao. Ou, ento, no caso de dvida de IPTU do imvel, poder este ser levado praa, poder ser transferido ao credor obrigao propter rem. A jurisprudncia (antigo TARJ) dizia que quando uma propriedade inalienvel por conveno, estivesse o seu proprietrio com dvidas por cotas de condomnio (a tendncia dos Tribunais que estas cotas teriam a mesma natureza jurdica dos impostos: obrigaes propter rem nascem em funo da propriedade/posse da coisa), podendo haver a penhora e o bem ser levado praa para alienao - isso independe da lei 8009/90, se bem de famlia ou no. Sob o imprio da legislao anterior, Dec.Lei /41 permitia a sub-rogao da clusula de inalienabilidade em outros bens, como, por exemplo, ttulos da dvida pblica, porm, a jurisprudncia passou a entender que quando o proprietrio do bem inalienvel demonstrasse a convenincia econmica de transferir tal clusula para outros bens, que no

86 bens imveis ou ttulos da dvida pblica, para poupana, por exemplo, o juiz deveria acolher tal sub-rogao, ouvido o MP caso se tratasse de procedimento de jurisdio voluntria. Ex.: A tem um bem inalienvel, imvel pessoa que faz clusula de inalienabilidade, normalmente, quer proteger o recebedor da coisa; o Decreto permitia, alm da desapropriao do prprio CCB, alm da dvida de impostos, permitia que ele trocasse, substitusse (subrogao) esta clusula por outro imvel ou por ttulo da dvida pblica. Ento, A tem bem imvel, mas tem outros bens imveis, e, pelo Decreto, poderia fazer a substituio do gravame, mas o Decreto era limitado, s podia substituir por outro imvel (e, s vezes, havia diferena de preos, clusula teria que ser trocada para outro imvel de, no mnimo, o mesmo valor e, tambm, os juzes comearam a admitir a clusula incidindo sobre a conta-poupana - quando por convenincia do proprietrio inalienvel, voc transferia esse dinheiro para a poupana. Tal raciocnio est consagrado, hoje, no pargrafo nico do art. 1911 do nCCB, que permite a sub-rogao do gravame de inalienabilidade, por convenincia econmica do proprietrio, transferindo-se a clusula para outros bens, mveis ou imveis, e, tambm, em dinheiro (poupana, aplicaes financeiras, aes, etc.), atendendo-se convenincia do requerente. Agora, para poupana ou para aes, a clusula continua, o proprietrio pode apenas levantar os frutos (juros, rendimentos, dividendos de filhote de ao fruto, e, como o fruto, no pode ser levantado, poder levantar somente os dividendos). Obs.: Embora a lei no regule a matria, inclusive no Cdigo anterior proibia a dispensa do gravame de inalienabilidade, salvo as excees previstas em lei, h quem entenda (Paulo Csar Pinheiro Carneiro) que, como o direito vida o maior dos direitos garantidos constitucionalmente como direito fundamental, art. 5 da CRFB, em caso comprovado de grave enfermidade, com perigo iminente de vida, seria possvel o juiz dispensar a clusula de inalienabilidade, autorizando a venda do bem e permitindo que o saldo da alienao seja entregue liberado ao ex-titular da coisa, desde que tambm provado que os frutos desse valor no so capazes de pagar seu tratamento mdico Art. 1919, pargrafo. nico, do nCCB, traz uma vantagem, no fala em nulidade, nem em dispensa (parece que est caminhando para essa possibilidade de dispensa), embora o nCCB fale em converso o produto da venda se converte em outros bens, dando a impresso que s cabvel a sub-rogao e no a dispensa total juiz pode conceder a dispensa, agora tem que provar que o valor dos rendimentos no cobre o tratamento. No sistema anterior, a Smula 49 do STF dizia que, uma vez oposta a clusula de inalienabilidade, que essa clusula tambm tornaria o bem ou os bens incomunicveis, ou seja, mesmo que o beneficirio se casasse ou fosse se casar pelo regime da comunho universal, no haveria a comunicao decorrente do regime de bens do casamento, o bem se tornaria incomunicvel, j que a comunho de bens uma forma de alienao com transferncia para o outro cnjuge (ento, inalienabilidade, segundo esta Smula, sinnimo de incomunicabilidade). E mais, a doutrina afirmava que a clusula de inalienabilidade tambm implicaria na impenhorabilidade do bem, j que o objetivo da penhora a alienao da coisa penhorada para satisfao do credor/exequente. O art. 1911 do nCCB, incorporou tais idias, dizendo que a clusula de inalienabilidade importa, outrossim, no ato de liberalidade, a incomunicabilidade e a impenhorabilidade. O art. 650, I, do CPC, apresenta uma exceo da impenhorabilidade dos bens inalienveis prevista no art. 649, inciso I do CPC, porque permite a penhora, na falta de outros bens, dos frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viva, solteira ou desquitada, ou de pessoas idosas. (Essa parte, de mulher viva/solteira/desquitada, com a igualdade entre e homem e mulher, no foi recepcionada pela CRFB/88; pessoas idosas tm proteo pela CRFB)

87 OBS: 1) A inalienabilidade compreende a incomunicabilidade e a impenhorabilidade? A propsito do art. 1911, caput, que diz que a clusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade, a doutrina diz que a recproca no verdadeira, ou seja, se o autor da liberalidade grava a coisa ou as coisas de incomunicabilidade, por exemplo, o cnjuge do beneficirio no tem meao sobre esse bem, mesmo casado pela comunho universal; porm, pode o beneficirio alien-lo a ttulo gratuito ou oneroso. Ex.: Jos grava herana da filha s com incomunicabilidade; se casou em comunho universal, o marido dessa moa no vai receber metade desses bens como meao, mas ela pode alienar (vender, doar) no caso da comunho universal, para alienar bens particulares necessria a outorga marital/uxria ou, se a recusa for injusta, o suprimento judicial pelo juiz. Do mesmo modo, um bem gravado s com impenhorabilidade, que no pode ser penhorado, tal clusula no impede sua alienao pelo dono, a ttulo gratuito ou oneroso, em relao a terceiros.

2) Lei s fala em alienao gratuita. Em alienao onerosa (venda do bem) pode-se estabelecer uma clusula de inalienabilidade? Caso afirmativo, em se vendendo a coisa, haver nulidade ou ter-se- que pagar perdas e danos? A doutrina tem entendido que como o negcio jurdico tem como suporte a autonomia privada, que no h nenhuma restrio em contrrio, possvel num negcio oneroso como a compra e venda, por exemplo, que o transmitente oponha, com anuncia do adquirente, a clusula de inalienabilidade do bem vendido. Porm, j que a alienao onerosa, existe pagamento de preo, se o adquirente pr sua vez alienar a coisa a qualquer ttulo, descumprindo a clusula, no haver nulidade da transferncia (porque voc pagou o preo) e sim pagamento de perdas e danos do inadimplente alienante em face do instituidor da clusula. (Vale lembrar que a clusula de inalienabilidade s vale em 1 grau, o que significa que Luiz instituiu a clusula, vitalcia ou temporria, ao alienar um bem para Marco Aurlio, e se Marco Aurlio morrer extingue-se o gravame; e, se Marco Aurlio quiser que continue, ter que fazer um testamento colocando a clusula; Luiz no poder, ao alienar, estabelecer clusula que proba os herdeiros de Marco Aurlio de alienarem o bem isso absolutamente proibido, pois h clusula de inalienabilidade em 2 grau, e a inalienabilidade uma exceo regra da livre circulao de bens a nica chance desse bem continuar inalienvel o prprio Marco Aurlio fazer um outro testamento que diga que, por ocasio de sua morte e, agora, por justa-causa, haver inalienabilidade na legtima dos seus herdeiros necessrios. (Novidade no nosso Direito, inserida pelo nCCB: justa causa deve ser colocada quando gravar a legtima dos bens de ascendentes/descendentes/cnjuges) O nCCB em relao quota legitimria dos herdeiros necessrios, que no atual diploma, art. 1845, so os descendentes/ascendentes/cnjuges, literalmente, determina o art. 1848 que essa legtima s pode ser clausulada com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se o autor da herana estabelecer no testamento uma justa causa para tanto. Justa causa que uma expresso genrica que deve ser averiguada pelo juiz, no caso concreto, se ela ser subsistente ou no, pois se o juiz entender que a causa da restrio irrelevante, no tendo fundamento jurdico, no havendo legtimo interesse econmico, ele poder dispensar a clusula restritiva e o bem ir livre para o(s) herdeiro(s) necessrio(s). ou seja, nunca um Cdigo do mundo teve tanta clusula aberta quanto o nosso Cdigo de 2003; justa causa depende do caso concreto e quem decidir ser o juzo do inventrio que atrai todos os interesses do esplio; se for uma questo de auto-indagao, o juiz decidir numa ao prpria (art. 998 do CPC), no dentro dos autos de inventrio o prprio herdeiro pode entrar com uma ao declaratria a fim de derrubar a justa causa e comprovar que a clusula foi estabelecida, que o bem foi gravado, injustamente, e que a justa causa inverdica. (justa causa, assim, clusula aberta)

88 Caso o testador grave o bem com uma clusula de inalienabilidade tanto na coisa como nos frutos, a maioria doutrinria, normalmente, diz que essa inalienabilidade nos frutos no escrita: tira-se um bem de circulao e, tambm, os frutos de circulao, perde-se o sentido da existncia de um direito natural de propriedade. Para alguns vale por se tratar de autonomia privada, porm. S uma justa causa bvia e ululante: quando voc grave um bem de incomunicabilidade No quer que se d de mo beijada patrimnio a terceiro (noivo/noiva) o Projeto 69/60 modifica isso. OBS: Em relao clusula de incomunicabilidade, como a doutrina entende que a causa desta clusula , de certo modo, bvia, de no permitir que um estranho famlia venha, pelo casamento, a obter meao de bens sem qualquer esforo, o Projeto 69/60 pretende alterar o art. 1848 do nCCB, exigindo a justa causa apenas na hiptese de inalienabilidade e impenhorabilidade e no, portanto, na hiptese de incomunicabilidade.

Prxima aula / importante: E o testamento feito antes do nCCB, onde no se inseriu a justa causa? O que prevalecer? A sua vontade de testador estar sujeita aplicao das normas do nCCB ou do Cdigo/1916? (Vide art. 2042, nCCB norma de transio?)

Aula do dia 28/10/2003. Pelo cdigo novo, o primeiro modo de aquisio da propriedade imobiliria o usucapio, colocando o legislador no feminino. Em termos de modo de aquisio, o direito de propriedade no direito brasileiro adquirese por dois modos: atravs da aquisio originria, ou atravs da aquisio derivada. Aquisio originria aquela que independe da participao da antigo titular da propriedade ou de terceiros, decorrendo de dispositivos legais, como ocorre na usucapio, na acesso, na ocupao, na desapropriao. Diz-se que na aquisio originria o novo proprietrio livra-se dos vcios e nus anteriores sobre a coisa. Essa afirmao no deve ser seguida cegamente. A banca da magistratura, em questo recente, abordou o caso de um imvel com hipoteca, vindo posteriormente outra pessoa a adquirir a propriedade pela usucapio. Pela regra da aquisio originria, o usucapiente adquirir a propriedade sem nus. No entanto, usando-se o bom senso, tendo-se que a caracterstica bsica do direito real que este acompanha a coisa, se algum comeou a possuir com um direito real j constitudo, ter o usucapiente que levar este tambm. diferente do caso de ter sido o direito real de garantia ser constitudo depois de haver comeado a posse do usucapiente. Neste caso ele levar o imvel livre de nus. A aquisio derivada aquela que no prescinde da participao do antigo titular da coisa j que a transferncia do bem feita por este, por ato inter vivos ou causa mortis, ao novo adquirente, como ocorre em uma compra e venda, em uma anulao, em uma permuta, em uma dao em pagamento, pela transio hereditria (causa mortis), sendo que neste ltimo caso, quando algum morre ou transmite sua herana aos seus herdeiros legais ou testamentrios, ela no originria, porque o morto que transfere o seu patrimnio aos seus herdeiros. Nesse tipo de aquisio, o novo proprietrio como sucessor do antigo proprietrio, recebe a coisa com os vcios e nus anteriores. Em termos de aquisio de propriedade

89 imobiliria, o novo cdigo inicia como tipos de aquisio a aquisio por usucapio (art. 1238 a 1244), sendo tal modo de aquisio previsto tambm na CF (arts. 181 e 196) e no estatuto da cidade (lei 10.257/2001), alm de smulas do STF. Algumas smulas importantes do STF so: 237 o usucapio pode ser argido em defesa. O usucapio usado como exceo de direito material, como defesa contra o autor da demanda petitria ou possessria. 391 o confinante certo deve ser citado pessoalmente para ao de usucapio. Pretende-se com a ao de usucapio a sentena declaratria (maioria da doutrina e jurisprudncia) que d a certeza do direito material. O direito real um direito oponvel erga omnes, sendo ru em uma ao de usucapio todas as pessoas que tenham relao ou eventual interesse (art. 931 do CPC). No chamamento de terceiro interessado por edital, obrigatrio na ao de usucapio, no h a atuao do curador especial, pois no h identificao nem faz coisa julgada contra estes. 340 desde a vigncia do CC os bens dominicais como os demais bens pblicos no podem ser usucapidos, pois esto fora do comrcio jurdico. Quando o bem objeto de usucapio no esteja registrado no nome de quem quer que seja, significa tratar-se de bem pblico, de terra devoluta ou devolvida, pertencente Unio ou aos Estados, sendo o bem insuscetvel de usucapio (Maria Silvia Di Pietro). O STJ, do RESP 107640/2000, disse que cabe ao poder pblico, que alega ser o terreno devoluto em ao de usucapio o encargo de provar que esse bem devoluto e no o prprio o usucapiente, j que o poder pblico est alegando tal situao, o nus da prova cabe a quem alega, e por ter melhores condies de realizar essa afirmao do que o particular. No pelo fato de a terra no estar registrada em nome de quem quer que seja que o bem se torna um bem pblico. O STJ tem firmado jurisprudncia, como por exemplo, nos recursos especiais 36.959/2001 e 209.967/1999 que o poder pblico no adquire a propriedade dos bens que integram a herana jacente at que seja declarada a vacncia, de modo que nesse interregno esto sujeitos usucapio, ou seja, o bem s seria considerado pblico depois da sentena judicial no procedimento de herana jacente que transformasse por sentena essa herana que jaz sem herdeiros conhecidos em herana vaga (art. 1822 do novo CC, 1594 do CC de 1916), podendo a usucapio consumar-se em favor do particular antes disso. Ex: Joo morreu sem herdeiros ou sucessores conhecidos. Tinha um terreno que estava sendo usucapido por Pedro. Quando ele Morreu, faltavam 2 anos para a consumao do usucapio. H a herana jacente. Faz a arrecadao dos bens e nomeia-se um curador. Esse tempo entre a morte e a sentena que transforma a herana jacente em herana vacante, consumou-se a usucapio. Para os Procuradores, sendo a sentena declaratria, o bem pblico desde a morte, no podendo ser usucapido. Para a Defensoria e para o STJ s vai haver propriedade do poder pblico a partir da sentena de vacncia para frente. Tecnicamente est errada. REPS 16959 O Estado no adquire a propriedade dos bens que integram a herana jacente at que seja declarada a vacncia, de modo que nesse interregno esto sujeitos usucapio. Esse argumento utilizado para quem acha que o Poder Pblico no herdeiro. No h para o poder pblico o princpio da saisina. um mero sucessor obrigatrio. o nico que no pode renunciar a herana. A expresso usucapio derivada da palavra latina usucapio, ou seja, usu, de usar, utilizar, e capio, de obter a coisa. Portanto, usucapio que dizer obter a coisa pelo uso. Usucapio nada mais do que o fenmeno jurdico que permite a algum transformar a sua posse com determinados requisitos legais em propriedade ou outros direitos reais

90 usucapveis, como por exemplo, usucapio de usufruto, de uso, de habitao, de enfiteuse, de servido e direito real de superfcie. A justificativa para o usucapio a sua finalidade social, ou seja, a sua importncia est em garantir a segurana das relaes sociais, contribuindo para a tranqilidade social, premiando aquele que embora no seja dono da coisa, explora essa coisa economicamente em detrimento do titular que descumpre a funo social da propriedade. Funo social da propriedade est prevista na CF. Assim sendo, se o sujeito no obedece a funo social da CF (art. 5, XXIII, art. 170, III, e art. 186, IV), acaba perdendo a sua propriedade pelo usucapio. O CC de 1916 e o novo CC filiaram-se ao sistema da dualidade da prescrio, regulamentando tais prescries em captulos diferentes, ao contrrio de alguns cdigos. Na parte geral regulamentou a prescrio extintiva ou liberatria, onde o credor inerte, tendo o seu direito subjetivo violado, pelo decurso do prazo perde a sua pretenso de direito subjetivo, ou seja, se algum lesionou o seu direito de crdito deixando o tempo passar perde-se no o direito subjetivo e sim o elemento estrutural dele que a pretenso. Na parte relativa aos direitos reais, o legislador regulou a usucapio denominada pela maioria da doutrina como sinnimo de prescrio aquisitiva, que essencialmente um modo de aquisio de propriedade ou direito real usucapvel em que o usucapiente ganha a propriedade alheia contra o antigo dono, sendo considerada pela maioria uma aquisio originria de propriedade. O Professor Caio Mrio acha que aquisio derivada, porque para ele s h um tipo de aquisio originria, todas as demais so derivadas, que aquela em que algum apreende, ocupa a rs nullis, coisa de ningum. Para o professor Eder Viana Chamum, que fez parte da comisso que fez o novo cdigo, a aquisio por usucapio um misto entre aquisio originria e aquisio derivada, porque como aquisio originria o usucapiente no recebe o bem do antigo dono, adquire contra o dono, e derivada porque no fundo o usucapiente defende do antigo dono. O fator operante de qualquer tipo de prescrio a inrcia do titular do direito e o decurso do tempo. O usucapiente acaba dependendo da conduta do antigo dono. Para Leone, errado falar-se em dois tipos de prescrio (extintiva e aquisitiva). Para ele s h um tipo de prescrio que aquela que h perda da pretenso e no do prprio direito, que a prescrio extintiva. No aceita a prescrio aquisitiva. Neste caso h apenas usucapio. Requisitos para a usucapio. Os requisitos para a usucapio so requisitos fticos, j que a aquisio pela usucapio um fato jurdico complexo, pessoais, relacionados a pessoa do usucapiente e do proprietrio da coisa e requisitos reais relacionados coisa a ser usucapida. Primeiro requisito Leso posse alheia; Segundo requisito Posse ad usucapione por parte do possuidor; e no apenas posse ad interdicta; nem toda posse permite a obteno da coisa pela usucapio; nem toda posse leva ao usucapio, como, por exemplo, acontece com o possuidor direto, enquanto durar a relao jurdica temporria de posse desmembrada. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia vm afirmando majoritariamente ser possvel a mudana da causa da posse ou interverso do titulo da posse para efeitos de usucapio (art. 1203 do novo CC), quando em determinado momento a posse de iniciou direta, apenas ad interdicta, passa a ser plena e a partir da ad usucapione, havendo oposio franca, ftica ou jurdica do ex possuidor direto contra o possuidor direto, permanecendo este inerte, sem qualquer providncia; Para Silvio Rodrigues no possvel a interverso do ttulo da posse. RESP 154733DF/2000- 4 Turma: O usucapio extraordinrio reclama to somente a posse mansa e ininterrupta exercida com nimo de dono e decurso do prazo de 20 anos.

91 Presuno iure et de iuris de boa-f e justo ttulo, e segundo ensinamento da melhor doutrina, nada impede que o carter originrio da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no incio da posse da autora um vnculo locatcio, no embaraoso ao reconhecimento de que a partir de determinado momento esta mesma mudou de natureza e assumiu a feio de posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono, e por isso mesmo com fora ad usucapione. Ao de usucapio procedente. Terceiro requisito A inrcia do titular do direito pretendido; um dos fatores imprescindveis e fundamentais para a consumao da usucapio, ou seja, preciso que a posse do usucapiente seja mansa, pacfica, continuada, sem interrupo, ou seja, sem soluo de continuidade, sem oposio fundada durante o prazo consumativo da prescrio aquisitiva (arts. 1238, caput e 1243 do novo CC). No caso de terceiro entrar com a ao contra o usucapiente no interrompe o prazo da prescrio aquisitiva, pois a oposio tem que ser fundada, ainda que a mando do proprietrio. No caso do proprietrio entrar com ao contra o possuidor, julgando o juiz extinto o processo sem julgamento do mrito, o STJ tem dito que mesmo que o Juiz extinga o processo por parte do titular da coisa em face do possuidor estar prejudicado a usucapio, pois ficou demonstrado a oposio do titular da coisa contra o usucapiente, no havendo aqui inrcia, ocorrendo a interrupo da prescrio aquisitiva, j que pelo art. 1244, estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio as quais tambm se aplicam usucapio. No caso de extino do processo com julgamento do mrito, negando o pedido do requerente, no haver interrupo da prescrio. O STJ entende que nos casos de ao de nunciao de obra pelo usucapido, interrompese a usucapio, demonstrada a oposio deste. Em suma, todas as chamadas causas preclusivas de prescrio extintiva, por fora da regra antes mencionada, se aplicam tambm usucapio, seja a causa de impedimento ou suspenso da prescrio extintiva (arts. 197 a 201 do novo CC) sejam as causas que interrompem a prescrio extintiva (arts. 202 a 204 do novo cdigo). Suspenso, impedimento e interrupo da prescrio. No impedimento de prescrio, a leso ao direito subjetivo alheio ocorre, porm j est presente o fato preclusivo previsto em lei e desse modo o prazo prescricional, seja extintivo ou aquisitivo, nem seque comea a correr, s podendo se iniciar ao ser removido esse fato. Na suspenso, a leso ao direito subjetivo alheio j ocorreu, o prazo de prescrio extintiva ou de usucapio j comeou a correr, porm, de repente ele fica suspenso pela presena do fato preclusivo previsto em lei, reiniciando a contagem ao ser removido este fato e para efeitos de consumao da prescrio, soma-se o primeiro perodo decorrido com o segundo perodo. Para se verificar se a hiptese de impedimento ou suspenso tem-se que verificar a data da leso e se a causa preclusiva j estava presente. Se estivesse presente, impedimento, se s surgir depois, suspenso. Esses casos, numerus clausus, esto previstos nos artigos 197 a 201 do novo CC. Os casos do art. 197 podem ser de impedimento ou de suspenso, dependendo do momento do fato. Na constncia da sociedade conjugal no corre para proteo do casamento, evitando-se a lide entre os cnjuges. O pai pode usucapir bens dos filhos desde que no esteja exercendo o ptrio poder. O art. 197, I a III, impede a fluncia de qualquer tipo de prescrio, seja por impedimento, seja por suspenso, por interesse social na manuteno da famlia, seja na

92 constncia da sociedade conjugal, seja na Constancia do poder familiar, seja enquanto persistir famlia substituta a tutela ou curatela. J o art. 198, I a III, protege no propriamente situaes jurdicas, como no art. 197, e sim especificamente em relao determinadas pessoas que necessitam de proteo. O exemplo do inciso primeiro, no corre prescrio contra os absolutamente incapazes, mencionados no artigo terceiro do novo cdigo, sejam os menores de 16 anos, sejam os loucos, os doentes mentais graves, estejam eles interditados ou no. Aquele que desaparece de seu domiclio deixando bens, no se sabendo se est vivo ou morto, no CC de 1916 era considerado absolutamente incapaz, desde que a ausncia fosse declarada por sentena (art. 5, IV) e, portanto, enquanto durasse o procedimento de ausncia os bens do ausente no poderiam ser usucapidos. No entanto, o professor Leone e outros sempre entenderam que tecnicamente o ausente no era absolutamente incapaz, a no ser que desaparecessem por motivos mentais e, portanto, contra ele corria prazo de usucapio. Hoje a questo est pacificada, pois no novo cdigo esse ausente no mais considerado incapaz. No exemplo clssico de prova, em que A o proprietrio e B o usucapiente de um imvel. B preenche os requisitos de usucapio. A morre e deixa trs herdeiros, sendo que um louco, no estando interditado. Pode-se consumar a usucapio? O prazo estava correndo normalmente. Com a morte, imediatamente a propriedade se transfere aos herdeiros. Trata-se de um caso de suspenso do prazo, pois no corre prescrio contra absolutamente incapaz. No se pode usucapir parte porque a herana bem indivisvel at a partilha, havendo tambm solidariedade. No momento da partilha, estando individualizados os bens, vindo o imvel a ser partilhado para um dos herdeiros sos, apesar da partilha ser um caso constitutivo com eficcia retroativa, o prazo volta a correr com esta, pois se fosse o contrrio, a suspenso do prazo ficaria sem sentido. 30/10/2003, Reais. Nos casos e pessoas casadas, a prescrio no corre quando na vigncia da sociedade conjugal. Em caso de pessoas casadas mas separadas de fato a prescrio corre normalmente. O legislador, no art. 198, II diz que contra as pessoas que estejam ausentes do pas, servido Unio, aos Estados, aos Municpios e tambm, segundo a doutrina, as Autarquias, contra essa pessoas, at pela dificuldade de defenderem seus interesses, estando no exterior e prestando servio pblico, no corre qualquer tipo de prescrio. H quem entenda, como o professor Capanema, que tambm em relao s pessoas que trabalham nas empresas pblicas ou sociedades de economia mista, embora pessoas jurdicas de direto privado, so controladas pelo poder pblico, contra estas pessoas no exterior no corre nenhum tipo de prescrio. O art. 198, III o legislador diz que no corre prescrio contra as pessoas, militares ou no, no pas ou no exterior que estejam servido s foras armadas em tempo de guerra. Um mdico convocado pelas foras armadas para a convocao de recrutas dentro do pas em caso de guerra, no corre contra ele a prescrio. J o art. 199 diz que no corre prescrio pendendo condio suspensiva, j que o titular de um direito sob tal condio, ainda no o adquiriu. Ex: morto o testador fideicomitente, o fideicomissrio tem direito sob condio suspensiva e o fiducirio propriedade resolvel, cabvel a usucapio da propriedade resolvel contra o fiducirio, usucapio que no produz efeitos em relao ao fideicomissrio.

93 O mesmo artigo diz que no corre prescrio se o direito de algum for a termo inicial, j que a pessoa no comeou ainda a exercit-lo, no havendo leso ao seu direito e tambm no corre pendendo ao de evico. Regras que no tm importncia para a usucapio. Evico a perda de um direito por fora de uma deciso judicial. um elemento natural em um contrato de compra e venda. Interrupo da prescrio aplicada ao usucapio: O art. 202, I a VI, nos traz, repetindo o art. 162 do cdigo anterior, as hipteses de interrupo da prescrio extintiva, tambm aplicveis ao usucapio. Interromper prescrio significa realizar determinado fato previsto por lei, fato que em regra tem a iniciativa do titular do direito violado, incisos I a V desse artigo 202, podendo, porm, nascer de um ato praticado pelo violador do direito alheio. No nosso caso, pelo prprio usucapiente, destruindo o lapso prescricional que corria a seu favor. Ocorrida a interrupo, ela recomea a correr por inteiro a partir do ato que a interrompeu ou do ltimo ato do processo em que foi havida a destruio do prazo. Nesse ltimo caso, prescrio intercorrente. E em ambos os casos, desde que haja inrcia do titular do direito, e como novidade o particular agora s pode interromper a prescrio por uma s vez. Na interrupo o prazo volta a correr por inteiro, desde que haja a inrcia. Art. 202, I do CC. Hoje, pelo novo CC, no mais a citao que interrompe a prescrio. o despacho do Juiz, mesmo incompetente, que determinar a citao, se o interessado promover a citao no prazo e na forma processual. Tem que diligenciar essa citao nos termos do art. 219 e seus pargrafos do CPC e a smula 106 do STJ diz que se a inrcia para realizao da citao for um servio judicirio, a prescrio se considera interrompida. O inciso II do art. 202, interrompe-se a prescrio, pelo protesto, nos moldes do inciso antecedente. O protesto significa medida cautelar de interrupo de prescrio, seja extintiva ou aquisitiva. O inciso III o caso do protesto cambial. uma modificao que revoga uma smula do STF. A finalidade do protesto cambial atestar a impontualidade do devedor. O inciso V do art. 202 diz que qualquer ato judicial que tenha por finalidade constituir em mora o devedor, como notificaes, interpelaes, alm do protesto j mencionado, destri totalmente o lapso prescricional. Notificaes ou interpelaes por ttulos ou documentos so considerados atos extrajudiciais que no interrompem a prescrio. O que o legislador quer a atuao do juiz intervindo nesta interrupo. Finalmente, no inciso VI, o legislador revela uma hiptese de que o prprio usucapiente ou prescridente destrua o prazo prescricional que vinha contando a seu favor, quando ele praticar ato inequvoco mesmo fora de Juzo, verbalmente ou por escrito em que ele reconhea o direito do proprietrio ou do credor, ou seja, nos incisos I a V, quem interrompe a prescrio o credor. No inciso VI o devedor ou usucapiente. No artigo 203, o legislador resumiu o artigo 174 do cdigo anterior dizendo que qualquer pessoa que tenha legtimo interesse econmico pode interromper a prescrio, seja extintiva, seja aquisitiva. Tem que comprovar o interesse econmico. Hoje em dia, com a supresso do art. 507, pargrafo nico, do cdigo de 1916, que dizia quais eram os critrios para a melhor posse, o entendimento da doutrina mais avanada de

94 que o Juiz deve privilegiar sempre a posse social em detrimento do proprietrio inerte e na dvida sobre a consumao do usucapio, j h quem entenda que o Juiz deve beneficiar o possuidor com posse trabalho ou social. Quanto pessoa que pode usucapir, ou seja, a favor de quem se opera o usucapio, parte da doutrina e da jurisprudncia entendem que o absolutamente incapaz, seja por idade, seja por problema mental, no pode usucapir, at porque no teria discernimento para ser possuidor alm da inexistncia de animus domini, ressalvando-se, porm, que o representante legal do incapaz (art. 1205, I do novo CC) possa usucapir em nome o incapaz, j que pode Ter posse em nome deste. Para essa corrente, o menino de 13 anos no pode nem Ter posse. Para o professor Caio Mrio o absolutamente incapaz, desde que tenha algum discernimento e compreenso ao realizar atos possessrios, bastaria essa capacidade natural para ser possuidor independentemente de representante. Assim, por exemplo, o titular de 12 anos pode ser considerado possuidor em relao s coisas que detm materialmente. Pontes de Miranda entende que o louco pode possuir, porm, na prtica, difcil afirmar o animus domini, o elemento subjetivo indispensvel ao usucapio de propriedade em relao essas pessoas. O STJ tem um acrdo que s considerou a posse de um menino a partir dos 16 anos para aquisio de usucapio. No mesmo sentido Wilson Marques. Requisitos reais do usucapio: Alm de no caber usucapio de bem pblico, a doutrina e a jurisprudncia discutem se possvel algum usucapir uma propriedade onerada convencionalmente com clusula de inalienabilidade. Alguns entendem que no possvel esse usucapio porque a clusula de inalienabilidade teria eficcia erga omnes, ou seja, eficcia real, oponvel at ao usucapiente. Alm do mais, esse raciocnio impediria a fraude, o conluio entre o proprietrio da coisa inalienvel e o usucapiente, visando eliminar esta restrio. Isso altamente controverso. No entanto, o STJ, ultimamente vem entendendo que possvel a usucapio mesmo havendo clusula de inalienabilidade convencional, tendo em vista tratar-se de aquisio originria, que prescinde da atuao dos proprietrios anteriores da coisa, clusula que no pode Ter eficcia contra o usucapiente, na falta de determinao legal. Haver condomnio ou comunho no domnio, no havendo dvida que o bem possa ser usucapido por um terceiro, estranho comunho e em princpio, no poderia um dos condminos usucapir esse bem contra os demais condminos, j que todos eles podem exercer posse sobre a coisa toda independentemente do tamanho da frao ideal ligada a um (art. 1335 do CC). No entanto, Clvis Bevilqua e a jurisprudncia sempre entenderam que no condomnio comum, um condmino pode usucapir a coisa toda por usucapio extraordinrio em face dos demais, desde que fique claro que o usucapiente se ope a todos os demais em uma verdadeira leso possessria e os outros condminos nada fazem, permanecem inertes at a consumao do usucapio do bem todo em favor do usucapiente. O usucapio extraordinrio independe de justo ttulo e boa-f. Assim sendo, nos casos em pauta, a providncia a ser tomada pelos outros condminos so as aes possessrias. O que no possvel a usucapio de condomnio horizontal (art. 1331, 3 e lei 4591/64). Sentena de usucapio, seus efeitos e natureza jurdica. Para quase totalidade dos autores, a sentena na ao de usucapio, regulada no CPC, como um procedimento ordinrio, tem natureza declaratria, ou seja, no a sentena judicial que transforma o usucapiente em dono ou titular da coisa. A propriedade ou o direito real usucapvel adquirida pelo conjunto de requisitos legais, pessoais e reais, inerentes ao instituto, como posse adusucapione, de maneira mansa, pacfica, sem oposio fundada, por

95 determinado perodo, previsto pelo legislador, s vezes se exigindo, como no usucapio ordinrio, justo ttulo e boa-f, sendo admissvel, como j foi visto, a soma das posses que o possuidor em relao a seus antecessores no fenmeno da acessio possessionis (art. 1246 do novo CC, art. 1206, 1207 do mesmo diploma). Em alguns tipos de usucapio, especialmente o usucapio constitucional, urbano ou rural (art. 191 e 183 da CF, art. 1239 e 1240 do cdigo atual e art. 10 do estatuto da cidade), o legislador s admite essa soma das posses entre o antigo possuidor e membros de sua famlia, desde que todos estejam realizando sobre a coisa posse social, agrria ou urbana. No se admite que um estranho, passados alguns anos, inicie a sua posse, que ocorria anteriormente numa determinada famlia e queira aproveitar-se da posse anteriormente ocorrida para efeitos de usucapio rural ou urbano. Ele teria que contar a sua posse social no incio ao fim do ato de 5 anos. Se o Jos da Silva invade o terreno alheio, e passa a cultivar o terreno, passados 3 anos, ele morre, sua mulher e filhos continuaram cultivando pelo prazo de 2 anos, consuma-se o usucapio. Em suma, a sentena de usucapio reconhece o direito prvexistente, a propriedade pr existente do usucapiente, servido como ttulo declarativo dessa titularidade, liberando o poder de disposio do usucapiente, sendo o registro dessa sentena no RGI no constitutivo do direito do autor e sim meramente declaratrio (art. 167, I da lei dos registros pblicos). Embora ela seja indispensvel para a certeza do direito do usucapiente para a publicidade da existncia de um novo titular da coisa e tambm para obedecer ao princpio da continuidade do registro imobilirio, j que um registro deve se entrelaar ao outro de maneira lgica (art. 195, 236, 237 da lei 6015/73), ou seja, se um imvel est registrado em nome de determinada pessoa ao passar para o nome da outra pessoa essa transmisso deve Ter o ttulo lgico judicial ou extrajudicial, liberando o poder de disposio como titular da coisa. Nelson Nery Jnior entende que o registro tem uma feio constitutiva, mas minoritrio. Em determinados tipos de usucapio, com influncia absoluta de posse social, o legislador excepcionalmente permite no a imposio do artigo 1241, pargrafo nico, do novo CC, quando o possuidor requer ao Juiz a declarao da aquisio por usucapio, sentena ttulo hbil para ser levada ao RGI e se na hiptese do art. 7 da lei 6969/81, e artigo 13 do estatuto da cidade, quando admite servir como ttulo declaratrio da usucapio agrria ou rural a sentena do Juiz que julgar improcedente a demanda possessria ou petitria onde se reconheceu como verdadeira a exceo de usucapio (smula 237 do STF). Alguns entendem que esses artigos so inconstitucionais. No caso de proprietrio de fato que quer reaver a coisa, pode entrar com a possessria ou usar o argumento de dono, servindo a ao publiciana, que a reivindicatria que beneficia o proprietrio de fato. 04.11.Reais. Em matria de propriedade, quando o dono, por usucapio, que no tem sentena declaratria, ou seja, no tem certeza jurdica da propriedade, em caso de perda da posse, poder entrar com a ao publiciana, que a ao reivindicatria de um proprietrio de fato, uma pessoa que dona e no tem o ttulo do domnio. A ao reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor em face do possuidor no proprietrio. O usucapiente precisa da sentena declaratria do usucapio para que ele tenha certeza do seu direito, ou seja, uma certeza jurdica, para que obedea ao princpio da continuidade do registro imobilirio. Com isso ele libera o seu poder de dispor.

96 A questo do MP feita pelo professor Marco Aurlio foi o caso em que B, que sofreu a usucapio para A, vende a propriedade para C. Se o C estiver de boa-f, a contrrio sensu do art. 1212 do CC, no poder ser julgada procedente a ao possessria. S resta para A a ao publiciana. O nico que acha que a sentena na ao de usucapio constitutiva do direito do autor. Aceitando-se isso, a pessoa s dona com a sentena, e no com o preenchimento dos requisitos legais. Dos efeitos da sentena de usucapio.

A doutrina e a jurisprudncia discutem, uma vez transitada em julgado a sentena de usucapio, que declaratria (art. 1241 do novo CC e art. 921 do CPC), at onde seus efeitos, que so ex tunc, ou retroativos, alcanam. Para uma primeira corrente, a sentena retroage seus efeitos data do termo inicial da posse do usucapiente, ou seja, ele considerado dono a partir dali, sabendo-se que se a posse se iniciou atravs da violncia ou da clandestinidade, a posse s se inicia, na realidade, com a cessao dessa violncia ou clandestinidade (art. 1208, segunda parte). Alis, nos termos do art. 1288 do cdigo civil portugus, invocada usucapio, os seus efeitos retrotraem data do incio da posse (Lenine Nequete, em sua excelente obra). A vantagem desse pensamento que se o ex-proprietrio constituiu direito real sobre a coisa ou direito pessoal, efetuou um ato a non domino. Os efeitos da sentena retroagem ao termo inicial da posse. Murilo Andrade de Carvalho, examinador da magistratura, adota tal posicionamento. Se o nus real foi constitudo antes da aquisio da posse pelo usucapiente, pelo princpio da ambulatoriedade, este levar tambm este nus. Para uma segunda corrente, os efeitos da sentena de usucapio retroagem ao termo final da posse, ou seja, o usucapiente s titular da coisa no momento da consumao do usucapio. Para uma terceira corrente, a prpria sentena, transitada em julgada, que confere a titularidade da coisa. a corrente de Silvio Rodrigues. Obs: com relao ao automvel furtado, o STJ entende que no h inrcia, no podendo levar ao usucapio. A questo da ilegalidade no suficiente, pois o usucapio extraordinrio pode ter por base uma posse ilegal.

DA USUCAPIO EXTRAORDINRIA DE BEM IMVEL (ART. 550 DO CC DE 1916, ART. 1238, PARGRAFO NICO DO NOVO CC C/C ART. 2028 DT)

Neste tipo de usucapio, longe tempore, tem como requisito objetivo a posse mansa, pacfica, sem interrupo, nem oposio fundada, com aquisio de propriedade independentemente de justo ttulo e boa-f, j que consumado esse usucapio, a boa-f se presume de maneira absoluta. O decurso do tempo tambm requisito objetivo. Quando o cdigo civil entrou em vigor o prazo era de 30 anos. Posteriormente esse prazo foi reduzido para 20 anos (art. 550 do antigo CC). Agora, foi novamente reduzido pelo novo cdigo para 15 anos (art. 1238) com uma novidade no pargrafo nico do mesmo artigo: na usucapio

97 extraordinria de bem imvel com posse social, ou seja, o prazo se reduz mais ainda para 10 anos se o usucapiente use o imvel como moradia ou nele realiza obras ou servios de carter produtivo, como, por exemplo, plantaes, que ser apreciado no caso concreto pelo Juiz. Em ambos os tipos de usucapio extraordinria do novo CC continua se exigindo como elemento subjetivo o animus domini, traduzido pela expresso possuir como seu imvel. Alis, o que interessa para a configurao do animus domini no apenas possuir como seu, ou seja, com autonomia, o que decorre em qualquer tipo de posse, e sim a inteno de transformar-se em dono da coisa, o animus domini, que no pode ser confundido com a opinio domini. Tem opinio domini aquele que acha que a coisa juridicamente lhe pertence e tem animus domini a pessoa fsica ou jurdica que tenha a inteno de transformar-se em dono da coisa mesmo que saiba que o bem no lhe pertence, at porque a boa-f dispensvel na usucapio extraordinria. J sabemos que para se ter animus domini no basta a inteno de querer se transformar em dono, preciso que o ordenamento jurdico permita esse animus domini, que no pode ocorrer, por exemplo, em se tratando de bem pblico, de coisa sacra, nem se tratando de possuidor direto enquanto possuidor, salvo se ficar comprovada a interverso da posse, ou mudana do ttulo da posse, para efeitos de usucapio (art. 1203 do novo cdigo), fenmeno admitido inclusive pelo egrgio STJ em acrdo recente da 3 Turma, julgado em 16/09/2003. Promitente comprador de imvel, tendo posse direta ao comear a pagar as primeiras prestaes, no pode obter a coisa por usucapio. Assim sendo, o promitente comprador, com posse h 30 anos, deve entrar com ao de adjudicao compulsria. Ocorre que o STJ entende que quando h o primeiro pagamento da primeira prestao, j h mudana do ttulo da posse. RESP 220200/SP: Transformao do carter originrio da posse. Dissdio. Caracterizao. O fato de ser possuidor direito na condio de promitente comprador de imvel, a princpio, no impede que este adquira a propriedade do bem por usucapio, uma vez que possvel a transformao do carter originrio daquela posse de no prpria para prpria. Nesse acrdo, o STJ reafirmou a possibilidade de ocorrncia do fenmeno jurdico conducente ao usucapio denominado interverso da posse, alm de tambm reafirmar que o promitente comprador de imvel, a partir do momento que o compromisso de compra e venda esteja quitado, com ou sem clusula de arrependimento, transforma sua posse direta sobre o bem compromissado, apenas ad interdicta, em posse ad usucapione, portanto, plena, e desde que reunidos os requisitos legais, inclusive o decurso do tempo, a partir da pode obter a coisa pela usucapio. No se entre com a ao de adjudicao compulsria nestes casos pelo fato de se argir prescrio, mas infundado, pois o direito do promitente comprador um direito sob condio suspensiva (art. 199, I do novo CC). Questo que est interessando muito a doutrina no momento a aplicao do direito intertemporal na usucapio, ou seja, se o prazo da usucapio extraordinria sem posse social foi reduzido de 20 para 15 anos, em qual dos prazos a aquisio da coisa vai se consumar, tendo a posse ad usucapione se iniciado na vigncia do cdigo antigo? Ser o prazo da lei antiga? Ser o prazo da lei nova? Ou se misturam ambos os prazos? O art. 2028 do novo CC pretende resolver esta questo e segundo a professora Maria Helena Diniz, esse artigo se aplica, seja para prescrio extintiva, seja para prescrio aquisitiva ou ad usucapione, bem como aos prazos decadenciais desde que no tiverem ainda comeado a fluir (Humberto Theodoro Junior). Este artigo 2028 diz que sero os da lei anterior os prazos quando reduzidos por este cdigo e se na data de sua entrada em vigor j houver transcorrido mais da metade do tempo

98 estabelecido na lei revogada, ou seja, se o prazo para o usucapio extraordinrio sem posse social foi reduzido pelo novo cdigo de 20 anos para 15 anos, preciso que o intrprete verifique, para efeitos de consumao da usucapio, qual o tempo de posse j decorrido, posse iniciada sobre o imprio do cdigo anterior. Se j decorreram mais da metade do tempo estabelecido no cdigo antigo, ou seja, mais de 10 anos, a usucapio se consumar no prazo do cdigo de 1916. Ex: ao entrar em vigor o novo cdigo, Marco possua com animus domini imvel de Antonio h 13 anos, o tempo que falta para consumao da usucapio so 7 anos, pelo prazo antigo. Vamos supor que esta posse, ao entrar em vigor o novo cdigo, j estivesse fluido por apenas 9 anos. A lei a ser aplicada em relao ao prazo de usucapio o novo cdigo e o tempo restante para consumao ser de 6 anos. No entanto, a matria controvertida. Segundo o pargrafo 169 da lei de introduo ao BGB, em opinio adotada pelo grande Cmara Leal, maior autor sobre prescrio do Brasil, ao se aplicar o prazo reduzido pela lei nova, aplica-se esse prazo por inteiro, a contar da vigncia da nova lei. Porm, se for percebido que contado por inteiro o prazo da lei nova, somado ao tempo decorrido sobre o imprio da lei antiga, chegar-se a um prazo maior do que o prazo da prpria lei antiga, consuma-se a prescrio no prazo da lei antiga. A sim, aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido. No h direito adquirido quando h violao a direito de outrem. Esse raciocnio de Cavalieri, Capanema e Luiz Paulo. Ex: um sujeito estava usucapindo h 9 anos. Entrou o novo cdigo reduzindo o prazo de 20 para 15 anos. Comea a contar 15 anos de novo. Porm, somando-se esse prazo de 15 anos aos 9 anos, dar 24 anos, sendo maior que o prazo antigo. Neste caso, usa-se a lgica do BGB, utilizando-se a lei antiga, restando 11 anos para se consumar a usucapio. A inteno do legislador foi diminuir o prazo e no aumenta-lo. Segundo o professor Marco Aurlio, a teor da smula 445 do STF que ao analisar a lei que reduziu o prazo de usucapio extraordinrio de 30 anos para 20 anos, declarou que essa lei se aplicava s situaes em curso no momento da entrada em vigor, tambm, de acordo com a opinio de Paulo Carpenter, h o entendimento de que ao se aplicar o prazo mais curto da lei nova, conta-se aproveitando o tempo decorrido pela lei anterior, ou seja, aproveita-se o prazo que vinha fluindo sob o imprio do cdigo de 1916. Se contado o novo prazo do dia do incio da prescrio sob a vigncia da lei antiga, ele se completar em dia posterior vigncia da lei nova, esse ser o dia da prescrio. Nenhum autor resolveu o problema do pargrafo nico do art. 1238 do novo CC. Apenas a professora Maria Helena Diniz. O art. 1238, pargrafo nico reduziu, como vimos, para 10 anos o prazo de usucapio extraordinria com posse social. Pelo art. 2029 do novo CC, at 2 anos aps a entrada em vigor deste, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1238 sero acrescidos o prazo de 2 anos, qualquer que seja o tempo de prescrio transcorrido sob o imprio do cdigo de 1916, ou seja, se algum tiver possuindo com posse social antes do novo cdigo entrar em vigor e at 2 anos de vigncia, limitada a 12 de janeiro de 2005, o prazo de 10 anos para consumao da usucapio ser acrescido de mais 2 anos, qualquer que seja o tempo de posse transcorrido sob a vigncia do cdigo de 1916. O art. 2028 um artigo genrico e o art. 2029 um artigo especfico.

06.11.Reais.

99 Segundo a professora Maria Helena Diniz, quando o intrprete perceber que existe posse ad usucapione, tendo o possuidor estabelecido sua moradia no imvel objeto de sua posse, ou tendo realizado obras ou servios de interesse social naquele local, mesmo que a posse tenha se iniciado sob a vigncia do CC antigo, esse possuidor no ter que aguardar o prazo previsto no art. 550 do diploma anterior para a consumao da usucapio. Aplica-se pare ele o pargrafo nico do art. 1238, que o artigo da usucapio extraordinria com posse social, e acrescenta-se mais dois anos, nos termos do art. 2029, ou seja, o prazo para a usucapio ser de 12 anos, podendo, nessa hiptese especfica, ser aproveitado o tempo de posse j decorrido at a entrada em vigor do novo diploma. Essa autora faz meno ao pensamento de Nicolas Estoufe ao afirmar que quando a lei traz uma hiptese se interesse social, especialmente em relao propriedade, essa hiptese se aplica por interesse pblico, imediatamente, a partir da sua vigncia, sem se que possa discutir direito adquirido de quem quer que seja. Diz essa autora tambm que quando o usucapiente, em ao ou exceo invocar a seu favor usucapio extraordinrio com posse social, s se aplica o art. 2029, que uma hiptese especfica, e no ao art. 2028, que uma hiptese genrica, e no abrange essa modalidade de usucapio. Ex: algum estava possudo h 9 anos, com posse social. Entre em vigor o novo CC. O prazo que de 10 anos, art. 1238 do CC, pargrafo nico, acrescenta-se mais 2 anos, art. 2029, para no surpreender o proprietrio, qualquer que seja o temo decorrido. Assim sendo, faltam 3 anos para se consumar o usucapio. Se ele j tivesse 12 anos de posse, teria que cumprir mais 2 anos. Havendo posse por 3 anos, faltariam 9 anos.

USUCAPIO AGRRIO, RURAL, PRO LABORE OU CONSTITUCIONAL ESPECIAL RURAL. (art. 191, pargrafo nico da CF, lei 6969/81, art. 1239 do novo CC).

modo aquisitivo de propriedade. O legislador pretendeu fixar o homem e/ou sua famlia no campo, e tem os seguintes requisitos: 1: rea de terra em zona rural no superior a 50 hectares; 2: Posse ad usucapione sem oposio fundada nem interrupo por 5 anos; 3: Posse deve ser tanto do possuidor, e se ele falecer ou se retirar, s pode haver a acessio possissionis, ou seja, a sucesso na posse, atravs de membros de sua famlia e no sucesso em favor de estranhos. Famlia no sentido da CF (art. 226), constituda pelo casamento ou pela unio estvel ou famlia mono parental (qualquer dos pais e os filhos); 4: O possuidor e/ou sua famlia deve tornar produtiva a rea durante todo o prazo legal. * Tornar a rea produtiva significa plantar, arar, colher; realizar criao de animais, sendo que o entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia que a rea rural de at 50 hectares determina-se pelo critrio da localizao, ou seja, rea fora dos limites urbanos, ficando afastado o critrio do estatuto da terra, que o da destinao da rea. 5: O usucapiente deve residir na rea alm de torna-la produtiva e tambm no ser titular de outro imvel rural ou urbano antes ou durante da consumao da usucapio, podendo adquirir propriedade imobiliria depois dessa consumao. O usucapiente ou seus sucessores pode obter o ttulo declaratrio da usucapio atravs de ao prpria (art 1241, pargrafo nico) ou ento se valerem do art. 7 da lei 6969/81 que diz que a sentena que julga improcedente o pedido de restituio da coisa por ter acolhido a

100 exceo de usucapio agrrio ou rural, exceo promovida pelo usucapiente, vale como ttulo a ser registrado no RGI, independentemente dessa ao prpria. Alguns entendem que o art. 7 da lei 6969/81 inconstitucional pelo fato de a regra para se obter o ttulo declaratrio de usucapio a ao pleiteando um direito real erga omnes, sendo partes tambm terceiros interessados. Os limites subjetivos da coisa julgada so consagrados pela CF. O legislador criando esta exceo limita as partes, deixando de fora os confrontantes. Ocorre que a sentena s gera efeitos entre os litigantes, o que no parece ferir a CF. Neste sentido o STJ. * A doutrina e jurisprudncia no admitem a fraude usucapio rural, que ocorre quando algum est de fato possuindo rea maior do que 50 hectares e para aproveitar do prazo mais reduzido requer a usucapio rural apenas em relao rea de at 50 hectares, deixando o remanescente para propor no futuro a usucapio extraordinria, at porque tal procedimento surpreenderia o titular do imvel. ** Embora a maioria da doutrina entenda que no cabe esse tipo de usucapio mesmo sobre terra devoluta, que terra pblica, j que o pargrafo nico do art. 191 da CF diz que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio, os professores Silvio Rodrigues Celso Ribeiro Bastos entendem que ainda est em vigor o art. 2 da lei 6969/81 que permite usucapio agrrio sob terras devolutas no indispensveis segurana nacional, porque segundo eles a prpria CF diferencia terra pblica de terra devoluta. USUCAPIO ESPECIAL CONSTITUCIONAL URBANO. (Art. 183, pargrafos 1 a 3 da CF; 1240 do novo CC; art. 10, 1 do Estatuto da Cidade lei 10257/2001). Este tipo de usucapio, que tem por finalidade garantir ao usucapiente o a sua famlia o direito de moradia, relacionado prpria dignidade da pessoa humana (art. 1, III, c/c art. 6 da CF) aquele que garante o domnio a um possuidor e/ou sua famlia se esse possuidor com posse ad usucapione, independentemente de justo ttulo e boa-f, tal qual o usucapio rural, exercer o poder de fato sobre rea urbana de at 250m2. Segundo a maioria dos autores, estes 250m2 devem abranger no s o terreno como tambm a rea construda. Segundo deciso do TJRJ e tambm o enunciado STJ-85 do Centro de Estudos Judicirios, esse tipo de usucapio, como rea urbana, abrange imvel edificado ou no, inclusive unidades autnomas vinculadas a condomnios edilcios, at porque, no existe proibio em contrrio. A doutrina entende que e a prpria lei, como requisito essencial, que o usucapiente ou sua famlia use essa rea como morada, no sentido de domiclio, com inteno de permanncia, independentemente do material utilizado na construo ou no abrigo. Outro requisito que o possuidor, antes ou durante o perodo mnimo de posse no pode ser proprietrio de outro imvel, urbano ou rural, no impedindo a declarao de usucapio se obtiver propriedade imobiliria depois da consumao da usucapio. Nos termos dos artigos 10, 1 e 13 do Estatuto da Cidade pode haver acessio possessionis apenas entre usucapiente e sua famlia, que pode ser reconhecido atravs de ao prpria ou atravs de sentena que julga improcedente a ao petitria ou para alguns at possessria, reconhecendo em favor do exceto (usucapiente) a exceo de usucapio urbano. O novo CC, em seu art. 1241, diz que poder o possuidor requerer ao Juiz que seja declarada adquirida mediante usucapio a propriedade imvel, e o art. 13 que limita a lei

101 6969, dizendo que a sentena que julga improcedente o pedido reconhecendo o usucapio urbano vale como ttulo para registro no RGI. H entendimentos de que o novo CC alterou o estatuto da cidade. No entanto, outro posicionamento o de que o Estatuto lei especial. A CF, em ser art. 183, 1 e o novo CC, art. 1240, 1, falam que o ttulo de domnio e o direito de concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, ou seja, est admitindo o usucapio urbano em favor de companheiros na unio estvel. O direito real de concesso de uso est disciplinado no DL 271/1967, MP 2240/2001 e um contrato de direito pblico de natureza real levado ao RGI pelo qual o poder pblico outorga pessoa sem teto o direito de uso gratuito ou oneroso sobre prprio estadual. O Professor Marco Aurlio entende, com base na doutrina do professor Valdez que seria perfeitamente possvel que o particular obtivesse pelo usucapio o direito de concesso de uso numa demanda proposta em face do poder pblico desde que preenchidos os requisitos legais, valendo a sentena como ttulo declaratrio da usucapio. USUCAPIO ORDINRIO. (Art. 1242, pargrafo nico do CC)

O art. 1242, antigo 551, disciplina essa modalidade de usucapio denominada pelos romanos de usucapio breve tempore porque tradicionalmente o prazo para ele sempre foi menor do que o usucapio extraordinrio. No antigo cdigo o prazo para a usucapio ordinria era de 10 anos entre presentes, ou seja, o proprietrio da coisa a ser usucapida residindo ou domiciliado no local da situao da coisa, e prazo de 15 anos entre ausentes. Essa ausncia ou presena esta relacionada logicamente posio do proprietrio e no do usucapiente. Significa que o proprietrio do bem que est sendo usucapido por outrem tem domicilio fora da situao da coisa, ou seja, outro Municpio. Com o novo cdigo o prazo restou reduzido para 10 anos. Alm desse prazo, os demais requisitos so: posse ad usucapione obtida atravs de justo ttulo e boa-f. Justo ttulo para usucapio o ttulo formalmente hbil para obteno da propriedade ou do direito real usucapvel, porm substancialmente invlido. o que acontece, por exemplo, em uma escritura pblica de compra e venda de imvel; idem em uma doao ou permuta; dao em pagamento, e at em uma carta de adjudicao ou em um formal de partilha. Tudo formalmente perfeito, porm, invlido na substncia. O que ocorre especialmente nas alienaes a non domino (quem transfere o bem no dono) e nas alienaes a domino quando esse dono, por qualquer motivo no tinha o poder de dispor ou a coisa no poderia ser alienada, admitindo Orlando Gomes que possa haver justo ttulo quando o possuidor cometa erro de direito ou de fato quanto ao modo de aquisio da coisa. Alm do justo ttulo, preciso boa-f subjetiva. Que o possuidor, durante todo o prazo de prescrio aquisitiva, ignore que est possuindo indevidamente. A boa-f pode resultar por erro de fato, erro de direito, e at por rusticidade. Questo: uma cesso de herana que sem escritura pblica em que se cessionrio de um herdeiro aparente (como no caso de algum que tem um filho e no sabe, sendo este o nico herdeiro nesta classe) vindo o titular dos bens a falecer, tendo como herdeiro um parente que no o filho. O herdeiro aparente, antes de acabar o procedimento de inventrio, cede os direitos hereditrios. um contrato hoje regulado pelo cdigo no art. 1793. Aps 11 anos, o filho entra com ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana pedido a restituio dos bens. O que poder ser feito? Caber a exceo de usucapio ordinrio. Dever alegar o justo ttulo e a boa-f. justo ttulo a cesso por instrumento particular? No, pois o requisito formal a escritura pblica. Para haver justo ttulo dever haver pelo menos a forma.

102 Para Orlando Gomes, posio minoritria, o erro no modo de aquisio poder caracterizar o justo ttulo. Parte da doutrina entende que para haver justo ttulo como requisito fundamental da usucapio ordinria, tendo por objeto bem imvel, seria preciso o registro do ttulo no RGI (Professor Roldo). No entanto, conforme posicionamento de Caio Mrio, bem como o enunciado 86 do CEJSTJ, esta expresso justo ttulo abrange todo e qualquer ato jurdico em tese hbil a transferir a propriedade independentemente do registro. Promessa de compra e venda de imvel a non domino justo ttulo? 11.11.Reais. Naquilo que no for conflitante com o novo CC, o estatuto da cidade permanece em vigor. O art. 13 do estatuto da cidade diz que a usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro.

O art. 13 no foi transportado para o novo cdigo. Ser que este cdigo est revogado...
O novo CC no revogou expressamente as leis extravagantes. O estatuto da cidade no foi revogado expressamente. Por esse raciocnio, sendo que o estatuto da cidade no regulamentou completamente o usucapio, chega-se a concluso que o art. 13 do estatuto da cidade ainda est em vigor. Voltando ao usucapio brevi tempore, que estava regulamentado no art. 551, pargrafo nico, do antigo CC, esse tipo de usucapio est regulamentado hoje no art. 1242, caput do novo cdigo e pressupe como seus requisitos a posse ad usucapione, mansa, pacfica, sem oposio fundada, ininterrupta, com um justo ttulo e boa-f (boa-f subjetiva) se deve durar pelo prazo de 10 anos. Justo ttulo, como j vimos, para o usucapio de propriedade, todo o ttulo formalmente hbil ou em tese perfeito na forma para transmisso do domnio, porm, substancialmente invlido. o que acontece, por exemplo, em uma compra e venda imobiliria com imvel de valor superior a 30 salrios mnimos (art. 108 do novo CC), feita por escritura pblica, formalmente perfeita, com todas as caractersticas do imvel, porm, numa alienao a non domino. Outro caso a alienao a domino em que o dono no tenha o poder de dispor da coisa. Outra hiptese de justo ttulo, de Orlando Gomes, o erro no modo de aquisio, de fato ou de direito. Questo: uma promessa de compra e venda imobiliria, que para grande parte da doutrina no precisa de registro, justo ttulo para usucapio ordinrio de propriedade... R: Para parte da doutrina e da jurisprudncia, a chamada promessa de compra e venda (nome tcnico compromisso de compra e venda) de imvel, mesmo formalmente perfeita, seja por instrumento pblico ou por instrumento particular, no justo ttulo para o usucapio de propriedade, pois, em tese, no um contrato hbil para transferir domnio, j que necessitaria para tanto de uma escritura definitiva outorgada pelo promitente vendedor e que dever ser registrada no RGI para transferncia da propriedade. A promessa de venda tem dois problemas para o usucapio:

103 Se h animus domini (contornvel pelo pagamento do preo); no usucapio ordinrio a questo do justo ttulo. No entanto o STJ tem aceitado como argumento contrrio no sentido de que o compromisso de compra e venda imobilirio, desde que possua os requisitos extrinsicos, como perfeita individualizao do imvel, o preo estabelecido como valor do compromisso, especialmente se o preo estiver quitado, justo ttulo para efeitos de usucapio ordinrio estando registrada ou no, tendo em vista que o promitente comprador pode, se o promitente vendedor negar-se a faze-lo requerer ao Juiz a adjudicao compulsria (Smula 74 do STJ), e desse modo, no direito brasileiro se assemelha muito a uma compra e venda definitiva at mesmo se houver clusula de arrependimento (RESP 188956, 3 Turma, de 10/09/2002). Alm do mais, em se tratando de imvel urbano loteado, conforme art. 26, 6 da lei 6766/79, afirma que se o compromisso imobilirio ou a cesso do compromisso estiverem registrados no RGI, basta que o promitente comprador comprove a quitao do preo para ser considerado dono do imvel, independentemente da escritura definitiva, e mais, o enunciado 87 do CEJSTJ diz que considera-se tambm ttulo translativo a promessa de compra e venda devidamente quitada. Em relao de promessa de compra e venda h trs direitos, especialmente se no houver clusula de arrependimento: o direito pessoal de adquirir a escritura definitiva; o direito de ao de adjudicao compulsria; e o direito real oponvel erga omnes quando registrado. Se o preo estiver quitado, o proprietrio nada poder fazer, especialmente no tiver a clusula de arrependimento. O art. 1417 diz que poder ser feito o registro de promessa de compra e venda por instrumento particular. Com o art. 1418, tem posicionamento dizendo que caiu por terra a smula 74 do STJ. Repetiram o art. 22 do Dec. 58/37, que regula o compromisso de compra e venda de imvel urbano no loteado. H a lei 6766/79 que regula o compromisso de compra e venda de imvel loteado, do loteador para o adquirente. Enquanto o imvel pertencer ao loteador, estar regulado por essa lei. A lei 6766 foi modificada, sendo que seu art. 26, 6, diz que se houve registro do compromisso de compra e venda ou cesso deste compromisso, sendo registrado no RGI, havendo quitao do preo, basta o registro para que seja dono do lote. No se necessita de ao para tal finalidade. Esta lei no foi revogada pelo CC. Daqui sai um exemplo de que o compromisso de compra e venda quase igual a uma compra e venda. A vantagem do usucapio ordinrio em relao ao extraordinrio, alm do prazo menor, a aplicao deste dispositivo que independe de ao. Obs: o usucapio ordinrio, normalmente, se o justo ttulo estiver registrado, no h necessidade do usucapiente entrar com a ao de usucapio, j que lhe assegura como titular do imvel no RGI. Ele vai usar esse usucapio quando for atacado por aquele que se diz dono, como meio de defesa (smula 237 do STF). Pelo art. 1247 do novo cdigo, a presuno de veracidade do registro relativa. Assim sendo, na alienao a non domino, poder haver registro do ttulo. Nestes casos, no haver necessidade de ao de usucapio. Usa-se como defesa o usucapio. Pelo art. 551 do cdigo de 1916, o prazo para o usucapio ordinrio era de 10 anos entre presentes ou 15 entre ausentes. Agora esse prazo foi unificado em um prazo nico, no interessando o conceito de presena ou de ausncia. O prazo agora de 10 anos. Se algum possui imvel alheio com justo ttulo e boa-f, estando ausente da situao da coisa o seu

104 proprietrio, tendo em vista que domiciliado em municpio diverso, tendo a posse se iniciado antes do novo cdigo entrar em vigor, para se saber qual o prazo de consumao da usucapio, ser preciso a utilizao do art. 2028 do novo CC, tendo em vista que nessa hiptese o prazo ficou reduzido de 15 anos para 10 anos. Ex: Jos, com justo ttulo e boa-f possui determinado imvel h 7 anos ao entrar em vigor o novo cdigo, sendo que o verdadeiro dono da coisa, Joo, domiciliado em Municpio diverso da situao da coisa. Pelo BGB, em seu 169, aplica-se o prazo novo a partir da entrada em vigor da nova lei. Ocorre que o prprio BGB determina que se porm o prazo mais longo determinado nas leis anteriores termina mais cedo do que o determinado pelo novo cdigo, a prescrio se completa quando expirado o prazo mais longo. Pelo BGB, a posse de Jos, somando-se a sua posse com o novo prazo, ser 17 anos, aplicando-se o prazo antigo de 15 anos que menor. o mesmo raciocnio para o novo CC. Pelo novo cdigo, quando se passa a contar o prazo pela lei nova, no se aplica qualquer regra de transio. A aplicao do novo prazo da lei nova ter aplicao nova, somando-se o prazo anterior. Para o Professor Marco Aurlio, simplesmente no se usa o BGB, aplicando-se o simples clculo diferencial do novo prazo com o da posse consumada. O prazo pelo art. 551, era de 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes. As caractersticas do incio da posse, comeando a posse entre presentes, vindo aps um determinado tempo a se tornar entre ausentes, ou vice versa, pelo sistema anterior, o raciocnio era o de que tomava-se o tempo de posse, pegando a diferena para se consumar o usucapio, pegando a proporo de 10 e 15, aplicando-se ao caso concreto. Isto importante atualmente para se poder chegar conta prevista no art. 2028 do novo CC. Pelo sistema do antigo cdigo (sistema de Cmara Leal). No caso inicial de posse entre presentes, com posse inicial de 6 anos, diminui-se o tempo bsico que de 10 anos do perodo de posse, que de 6 anos, chegando-se a 4 anos. Aplicando-se a regra de 3, onde 4 anos est para 10 anos, 15 anos estar para X. Logo, X o valor de 1,5 x 4 = 6 anos. O usucapio se consumar com a soma da posse antiga ao valor restante matematicamente modificado, que d um total de 12 anos (6 anos da posse antiga somados aos 4 x1,5). No caso inverso, sendo a posse inicial entre ausentes e a posterior entre presentes, sendo a posse inicial de 6 anos, o tempo restante ter que ser dividido por 1,5. Logo, 9 anos divididos por 1,5 dar 6 anos. O tempo para se consumar o usucapio ser a soma da posse com o prazo restante modificado, que dar 12 anos. O art. 1242, pargrafo nico, trata do usucapio ordinrio de bem imvel, quando o usucapiente tiver posse social, ou seja, morando no imvel ou nele realizando investimentos de interesse social e econmico, desde que o imvel que foi adquirido onerosamente, baseando-se o possuidor no contido no registro de imveis tendo sido esse registro cancelado posteriormente. Nessa hiptese o prazo para consumao desse usucapio ordinrio com posse social, ser de 5 anos. Quem redigiu o pargrafo nico do art. 1242 foi o professor Edr Viana Chamum. Para se utilizar este direito devem estar presentes todos os requisitos do usucapio ordinrio. Obs: na hiptese de usucapio ordinrio com posse social no se aplica o art. 2028 do novo cdigo e sim unicamente o art. 2029, em se tratando de direito intertemporal, ou seja, preenchidos os requisitos legais, se a posse se iniciou antes do novo cdigo entrar em vigor, e

105 at 2 anos aps a sua vigncia, h um prazo de 5 anos que se acrescentaro mais 2 anos. Porm, nessa hiptese, aproveita-se o prazo anteriormente decorrido, tendo em vista tratar-se de um direito que interessa sociedade, de ordem pblica, havendo aqui posse sociolgica, direito que se aplica imediatamente s situaes pr- constitudas, no havendo de se falar em ofensa a direito adquirido. Para Maria Helena Diniz, regra de ordem pblica, aplicando-se aos casos constitudos anteriormente, no ferindo direito adquirido. diferente do caput do art. em que no h posse social. Para o MP, defende que em qualquer hiptese conta-se o novo prazo do termo inicial da posse, mesmo que ele tenha se iniciado anteriormente vigncia da lei. Para a magistratura, alm de se falar desses posicionamentos, deve-se falar que a norma tem efeito imediato e geral, evitando-se o surpresa ao proprietrio. 13.11.Reais. Art. 2029 do novo CC. Maria Helena Diniz entende que esse prazo se aplica imediatamente. No est aplicando o entendimento clssico que entende que o usucapio direito novo tendo aplicao o novo prazo, evitando-se surpresa ao proprietrio. Assim sendo, uma posse de 9 anos, entrando em vigor o novo cdigo, como base no mencionado artigo, faltariam 3 anos para atingir os 10 anos do usucapio ordinrio mais 2 anos do artigo. Pelo raciocnio de Maria Helena Diniz, a posse social leva ao usucapio pelo prazo de 5 +2 = 7 anos para o usucapio especial, e 10 + 2 = 12 anos para o usucapio ordinrio, contando-se do termo inicial da posse. Para a opinio tradicional, direito novo, contando-se novamente o prazo.

USUCAPIO COLETIVO DE IMVEL URBANO (art. 10 da lei 10.257/2001).

O legislador aqui permite em rea urbana que tenha de mais de 250 m2, e desde que esse imvel esteja ocupado por populao de baixa renda, a ttulo de moradia, sem interrupo nem oposio fundada, desde que no seja possvel identificar com preciso os terrenos ocupados por cada possuidor, o ajuizamento para reconhecimento de usucapio coletivo, desde que os possuidores da rea no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural, ressalvando-se que no possvel esse tipo de usucapio se a rea ocupada for rea pblica. O pargrafo primeiro do art. 10 dessa lei permite a acesso da posse, ou seja, a soma das posses do antecessor e do novo possuidor sem que ambos sejam da mesma famlia, desde que ambas as posses sejam contnuas. Os pargrafos segundo e terceiro do mesmo artigo dizem que na sentena da ao de usucapio coletivo o Juiz atribuir uma frao ideal do imvel, frao ideal igual para todos, independentemente da posse localizada de cada um, salvo se houver acordo escrito entre os co-possuidores e agora condminos, onde se estabeleam fraes ideais diferenciadas. Essa acessio possessionis diferente, pois no requer qua as partes sejam da mesma famlia. Esse condomnio que reconhecido na usucapio coletiva tem natureza especial, pois ao contrrio do condomnio comum no pode ser extinto por vontade de qualquer condmino. Ele indivisvel, ??? tendo no mnimo 2/3 dos condminos se houver urbanizao posterior constituio do condomnio. A legitimao para propositura da ao de usucapio coletiva ser dos compossuidores (art. 12, II) ou pela prpria associao de moradores, constituda com personalidade jurdica, havendo autorizao expressa da comunidade, atuando a associao como substituto processual. Nessa ao obrigatria a interveno do MP, e a lei

106 impe a concesso do benefcio da gratuidade de justia e da assistncia judiciria tanto do prprio procedimento, com iseno de custas, como os emolumentos do registro de imveis, ou seja, esse usucapio tem uma clusula aberta, pois vai caber ao juiz decidir o que populao de baixa renda. A utopia est organizao da comunidade para interpor a mencionada ao.

REGISTRO IMOBILIRIO NO DIREITO BRASILEIRO. No novo Cdigo, temos o artigo 1245 ao artigo 1247. Na lei dos registros pblicos, 6015/73, artigos 167 a 216. No cdigo civil alemo, no pargrafo 861 e 862. O registro de imveis no Brasil um dos modos fundamentais para aquisio da propriedade ou do direito real imobilirio, desde que essa aquisio se faa atravs dos chamados contratos translatcios de propriedade ou de direito real menor, como, por exemplo, compra e venda, doao, dao em pagamento, permuta, sendo que o registro realizado no RGI desses tipos de contratos um registro constitutivo do prprio direito de propriedade ou do direito real imobilirio, j que no Brasil, ao contrrio do direito francs e do direito italiano, o contrato no transfere propriedade nem direito real, nos termos do art. 1245, 1 e 2 do novo cdigo, a propriedade, atravs de ttulo translativo, transfere-se entre vivos somente pelo registro do ttulo no RGI, e enquanto no se registrar o ttulo o alienante continua a ser considerado como dono da coisa. Muitas vezes o registro constitutivo. Por vezes, no entanto, no constitutivo de propriedade imobiliria ou constitutivo de outros direitos reais sobre imveis (art. 1227), e no sendo constitutivo, eles sero registros declaratrios de uma propriedade ou direito real pr-existente, como ocorre, por exemplo, quando algum registra no RGI a sentena favorvel na ao de usucapio, seja usucapio de propriedade ou de direito real menor, tendo em vista que o direito registrado j existia antes do prprio registro. Isso tambm ocorre com o registro do formal de partilha, nos inventrios causa mortis e at inter-vivos do direito de famlia, quando o direito real j se tinha adquirido anteriormente, ou pela morte ou pelo prprio casamento. Os registros declaratrios so importantes porque do ao beneficiado a certeza do seu direito, obedecem ao princpio da continuidade do registro imobilirio (art. 195 da LRP), j que um registro deve se entrelaar no outro formando uma cadeia dominial lgica e uma vez feito, libera o poder de disposio da coisa por parte do seu titular. Os registros constitutivos ou declaratrios do direito real tambm tam a funo de prestar a todos a publicidade da titularidade sobre a coisa, j que o direito real oponvel erga omnes. No direito brasileiro, todos sabemos que em se tratando de bem mvel, tambm o contrato translativo no transfere o direito real e sim a tradio, ou seja, a entrega da coisa real, ficta ou simblica. A forma exigida por lei como regra geral nos contratos translativos de bem imvel a escritura pblica (art. 108 do novo C), desde que o objeto do negcio tenha hoje valor superior a 30 vezes o maior salrio-mnimo vigente no pas. Se no houver a escritura pblica, a pena a nulidade do negcio, atingindo obliquamente o prprio registro. Existem excees a essa regre geral quando o imvel for inferior, em termos de valor, ao limite legal e se for o coso, vale o instrumento particular e na legislao esparsa, especialmente quando h interveno com agentes financeiros de habitao. Se o transmitente do imvel for casado, mesmo que esteja alienando bem particular, que no se comunicou ao outro cnjuge, ser preciso, hoje com algumas excees, a autorizao do outro cnjuge. a outorga marital ou outorga uxria. Se essa autorizao for negada o alienante deve requerer, se houver injustia da negativa, o suprimento judicial para essa alienao (art. 1648 do novo cdigo), sob pena de anulabilidade do negcio (art. 1649 do novo cdigo).

107 No cdigo passado, a outorga uxria era causa de nulidade (STJ controvertido), podendo ser atacado a qualquer momento. No entendimento de anulabilidade (Slvio de Figueiredo Teixeira), o prazo para a ataca-lo de 2 anos. Atualmente, o art. 1649 do novo CC, expressamente diz que o ato anulvel, com prazo de 2 anos. No novo cdigo, o regime de separao absoluta no exige a outorga uxria (art. 1647 c/c art. 1687 do novo cdigo). O regime de separao absoluta o regime de separao de bens convencional (interpretao do art. 1687). Paulo Vislobo Neto entende que a possibilidade da ausncia de outorga aplicada no caso de separao convencional e na separao obrigatria. Na questo de direito intertemporal, casando pela separao de bens convencional antes do novo cdigo entrar em vigor, se o marido quiser vender um bem que s dele, dever requerer a outorga uxria, pela interpretao do art. 2039 do novo CC (controvertido). Hoje no preciso a outorga no regime da separao absoluta.

PRINCPIOS DE REGISTRO IMOBILIRIO E ESPCIES DE REGISTROS. Anteriormente, o cdigo de 1916, quanto s espcies de registros, usava a expresso transcrio e inscrio, que hoje em dia foram unificadas com um s nome, ou seja, registro. O registro serve para atos constitutivos ou declaratrios de aquisio de propriedade imobiliria, ou direito real menor imobilirio, e por vezes serve tambm para o ato valer em face de terceiros. Os atos ou negcios jurdicos sujeitos ao registro esto mencionados o art. 167, I a XXXV, e so nmeros clausus, ou seja, os atos que ali no esto mencionados no so registrveis, como por exemplo, os contratos de promessa de doao, de cesso de posse, ou de cesso de herana. A cesso de herana no registrvel. Regulamentado expressamente nos artigos 1793, 1 a 3 e 1795 do novo CC. Obs: ningum pode ceder herana enquanto no houver a morte, pois se caracteriza pacto corvina (pacto do corvo), nulo de pleno direito. Aberta a sucesso, at a partilha, se forem mais de um herdeiro, ou at a sentena de adjudicao, havendo um s herdeiro, pode-se fazer um contrato bilateral de cesso de herana, fazendo-se gratuitamente ou onerosamente. A natureza jurdica da herana de um bem imvel para efeitos legais (art. 81 do novo CC) e coisa indivisa at a partilha. Na se registra o contrato de cesso de herana no RGI. Primeiro porque os atos registrados so nmeros clausus; segundo porque os bens da herana podem ser mveis ou imveis; terceiro porque h cesso de um bem individualizado, mas o de uma cota do quinho, pois a doutrina dizia que cesso de herana de bem individualizado no obrigava os demais herdeiros que no participaram da cesso. O professor Orlando Gomes ??? responsabilidade, salvo se garantir essa qualidade ou quantidade, entendem que o cedente sempre garante a sua qualidade de herdeiro e de sucessor, pois se no houver essa qualidade e o cessionrio ficar prejudicado, independentemente de clusula expressa, o cessionrio ser ressarcido do valor pago mais perdas e danos. O cessionrio pode: abrir inventrio; impugnar clculos; discutir partilhas; entrar com aes petitrias ou possessrias na defesa dos bens do esplio. Em suma, ele por um ato inter vivos, passa a ocupar a posio do herdeiro cedente, embora no possa registrar sua cesso no RGI. O nico contrato que transfere propriedade imobiliria no direito brasileiro que no registrvel o de cesso de direito hereditrio.

108 Obs: o novo cdigo, corroborando a doutrina e a jurisprudncia, no art. 1793, 2, diz que a cesso de herana por um co-herdeiro apenas, do seu direito hereditrio, sobre bem individualizado da herana ineficaz, ou seja, no obriga os demais herdeiros. Se o contrato for rotulado como uma cesso de um quinho hereditrio, porm individualizado o bem que na partilha deve caber ao cessionrio, mesmo o contrato existente e vlido ineficaz em sentido estrito em relao aos herdeiros que dela no participaram. J no pargrafo 3 do mesmo artigo, o legislador diz que se qualquer herdeiro ou todos eles em conjunto quiserem alienar qualquer bem mvel ou imvel que componha a herana do falecido, ou seja, vender, doar, permutar, prometer vender, a esse negcio jurdico ser ineficaz em sentido amplo, seno houver prvia autorizao do juiz do esplio, tendo em vista que at a partilha a herana um todo indiviso. Questo: uma cesso de herana de quinho hereditrio de um louco interditado, necessita de procedimento judicial para provar a necessidade para o incapaz (art. 1691, pargrafo nico; 1750, 1774).

18.11. Reais. Art. 1793 do novo CC. Para que a venda de uma herana em que haja mais de um herdeiro, j que o esplio bem imvel e indiviso at a partilha, ter que haver autorizao do Juiz no inventrio. Para Leone, o Oficial de registro civil no pode fazer o registro. Registro X Averbao. No sistema do cdigo de 1916, o legislador usava, quanto ao registro de imveis, as expresses transcrio, inscrio, e averbao. A transcrio destinava-se aos atos constitutivos ou declaratrios de aquisio do direito de propriedade ou para produzir efeitos perante terceiros. A inscrio destinava-se aos atos declaratrios ou constitutivos e tambm para produzir efeitos perante terceiros relativos a direitos reais menores, como por exemplo, o usufruto, o uso, a habitao etc. A averbao era reservada aos atos modificativos, em relao transcrio ou inscrio. Modernamente, a lei de registros pblicos e o novo CC usam as expresses transcrio e inscrio, que ficaram fundidas nos mesmos objetivos em uma s expresso: o registro. Que seve para dados constitutivos ou declaratrios de propriedade bem como quaisquer direitos reais menores, servindo tambm para produo de efeitos em relao a terceiros. Os atos sujeitos ao registro so mencionados no art. 167, I, n. 1 a 35 da Lei dos Registros Pblicos. J a averbao reservada para qualquer modificao ou extino daquilo que contido na matrcula de cada imvel do registro de imveis. Os atos sujeitos a averbao encontram-se no art. 167, II, n. 1 a 17, da Lei dos Registros Pblicos (l 6015/73). O registro e a averbao servem para atos referentes a imveis, tanto inter vivos quanto causa mortis. Os atos de registro e averbao efetuam-se no cartrio da situao do imvel (art. 169 da LRP). o princpio da circunscrio. Mesmo que esses atos tenham sido realizados em tabelionato de nota, ou em qualquer local distante do local da situao do imvel.

109 Obs: alm dos registros pblicos, para efeitos de sistematizao do registro dos imveis e tambm para facilitar a qualquer interessado acesso ao histrico dos imveis no Brasil, determinou que para cada imvel havia uma matrcula ou um nmero correspondente, e nessa matrcula encontra-se a histria do imvel e suas sucessivas titularidades e modificaes. At porque, o direito real oponvel erga omnes e todos tm o direito de ter acesso do que consta do registro em relao a cada imvel (artigos: 167; 195, 196, 236 da LRP). Art. 236 da LRP: Nenhum registro poder ser feito sem que o imvel a que se referir esteja matriculado. Se o imvel no estiver matriculado no RGI, h uma presuno de que o imvel terra devoluta, com presuno iuris tantum. Portanto, princpio do RGI a publicidade, ou seja, todas as pessoas tm livre acesso aos livros do RGI, podendo obter informaes dos histricos dos imveis por meio de certides, e certificar significa tornar certo, e essa certido revestida de f pblica, j que ela firmada pelo oficial do RGI. Assim sendo, no RGI temos os princpios da circunscrio e da publicidade. J sabemos que a presuno de veracidade do contido no registro de imveis, no Brasil, meramente relativa, uma presuno iuris tantum, cabendo ao interessado fazer a prova em contrrio, e at mesmo obter a desconstituio do cancelamento do registro ou da averbao, que no exprima a verdade (art. 1247, pargrafo nico do novo cdigo; 212/216 da LRP). Art. 1247 do novo CC: Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. Obs: no direito alemo, uma vez o negcio jurdico registrado, negcio que tenha por objetivo a constituio ou declarao de transferncia da propriedade imobiliria, a presuno de veracidade contido no RGI absoluta, iuris et de iure, ou seja, se algum afirma que o dono daquele imvel ou tem direito real sobre ele, que, porm, est registrado em nome de uma outra pessoa, esse algum no pode, mesmo que tenha razo, desconstituir o registro imobilirio, e se ficar prejudicado, poder at mesmo obter indenizao em face do poder pblico e no em face do particular em nome do qual o imvel est registrado. O que pode correr, apenas, a desconstituio, se for o caso, do prprio registro, por um defeito desse registro e no por um defeito substancial do contrato translativo de direito real. Na Alemanha, se algum vende um imvel a non domino, e o comprador conseguir registrar o imvel no RGI, ser o adquirente o dono do imvel, no cabendo prova em contrrio. Se houver um defeito do registro, poder haver desconstituio, no para atacar o ttulo, mas sim um registro. No Brasil, no entanto, como a presuno de veracidade iuris tantum, o registro depende de um ttulo causal, ou seja, o defeito formal ou substancial do ttulo contamina igualmente o registro correspondente. Tanto isso verdade que o art. 1247, pargrafo nico diz que cancelado o registro imobilirio, poder o proprietrio, ou seja, o verdadeiro proprietrio, reivindicar o imvel na alienao a non domino independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente. Em suma, o art. 1247, pargrafo nico, faz com que a teoria da propriedade aparente, defendida pelo professor Orlando Gomes, caia por terra. O professor Orlando Gomes defende que quando algum adquire um imvel onerosamente com base no contido no registro de imveis, e de boa-f, se aquele que transmitiu a coisa no era o verdadeiro dono, mesmo que o proprietrio venha a cancelar o registro pretendendo reivindicar a coisa, em ateno propriedade aparente e boa-f do terceiro adquirente, o imvel permanece nas mos desse

110 terceiro adquirente, cabendo ao proprietrio apenas obter uma indenizao do alienante a non domino. Para esse autor, no conflito entre o direito do verdadeiro proprietrio em relao a imvel com o adquirente de boa-f que adquiriu esse imvel do proprietrio aparente, prevalece o direito do novo adquirente em ateno a sua absoluta boa-f. O que est contrariado pelo novo cdigo que optou pela velha mxima de que ningum pode transmitir mais direitos do que tem, bem como se a primeira alienao inexistente ou nula, todas as demais tambm sero. Pelo art. 158 do antigo CC, em sua primeira parte, que hoje o art. 182 do novo cdigo, o ato ineficaz, em sentido amplo, pois faltam pressupostos de existncia ou validade. A ineficcia, em sentido amplo, poder ser: Inexistente; Nulo; Anulvel; Ineficaz em sentido estrito. Assim sendo, a termo anulvel deve ser entendido como ineficaz em sentido amplo. Se o negcio ineficaz, reconhecida a ineficcia, as partes voltam ao estado anterior. Se o primeiro negcio ineficaz, os demais tambm sero. A segunda parte do mencionado artigo diz que no sendo possvel restituir as partes situao anterior, haver indenizao. Muitos julgados acatavam o posicionamento do professor Orlando Gomes, ordenando que o adquirente de boa-f permanea com o imvel, requerendo o ex-proprietrio perdas e danos do transmitente a non domino. H uma sada na ao de petio de herana, art. 1827, pargrafo nico, para o herdeiro aparente. uma regra especfica do direito sucessrio, no extensiva a outras alienaes a non domino. Os demais casos no h sada. Obs: No entanto, se a alienao a non domino, seja de bem mvel ou imvel, for feita por um herdeiro aparente, o art. 1827, pargrafo nico do novo CC, que um artigo especial do direito sucessrio, prevaleceria sobre o pargrafo nico do art. 1247 do mesmo cdigo, mantendo a coisa alienada nas mos do terceiro adquirente de boa-f, que se presume se a aquisio foi feita, tratando-se de coisa imvel, com base no registro imobilirio. Esse mesmo princpio especial se encontra no novo cdigo quando uma pessoa, futuramente considerada indigna, atravs da ao de indignidade, tiver alienado bem que recebeu do autor da herana ao terceiro de boa-f, hiptese prevista expressamente no artigo 1817, caput, do novo cdigo, e anteriormente, artigo 1600 do cdigo de 1916, sendo que as causas de excluso da sucesso hereditria por indignidade esto mencionadas no art. 1814, I a III, do novo cdigo. Princpio da fora probante do registro imobilirio.

O ttulo registrado e a certido do RGI so considerados meios idneos e fazem prova da propriedade ou do direito real alegado, j que embora haja presuno relativa de veracidade do registro, o pargrafo segundo do art. 1245 do novo cdigo diz que enquanto no se promover por ao prpria a decretao da invalidade do registro e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.

111 No se deve confundir o procedimento de jurisdio voluntria denominado retificao do registro imobilirio, previsto no art. 212, 213 e seus pargrafos, de retificao de registro, com o contido no artigo 216 do mesmo diploma, que um procedimento de jurisdio contenciosa, ou seja, se o interessado verificar erro formal do registro, quanto, por exemplo, ao nome das partes, discrio do imvel, poder requerer sua retificao. Havendo erro evidente, diretamente ao oficial do registro, extrajudicialmente. Porm, se a retificao visar a operao de metragem ou divisas, ser preciso procedimento judicial, ouvindo o MP, e todos os interessados. E mais, se o pedido for impugnado, o procedimento vira contencioso, decidido em ao autnoma, atravs de sentena judicial com os recursos correspondentes (art. 213, 1 ao 5 da LRP). O juiz competente o da Vara de Registros Pblicos. No entanto, se houver um defeito substancial do ttulo aquisitivo, contaminando o registro, haver necessidade de ao, portanto, havendo lide, em que o autor requer ao Juiz a declarao da inexistncia, contaminando o ttulo registrado, ou declarao da nulidade ou decretao da anulabilidade do mesmo, nos termos do art. 216 da LRP, em que se pede a desconstituio do registro imobilirio, e normalmente a reivindicao do imvel objeto da demanda. Princpio da continuidade do registro imobilirio.

Artigos 195, 196, 236, 237 da LRP. O RGI deve trazer um histrico em relao ao imvel matriculado e o registro deve ser contnuo, prendendo-se necessariamente ao registro anterior em uma seqncia ininterrupta de atos, no podendo haver um registro isolado, ou seja, se o imvel est registrado em nome do alienante, o adquirente no ter problemas ao registrar seu ttulo. Porm, se isso no ocorrer, o oficial exigir o registro da modificao subjetiva ocorrida anteriormente. Questo: um cirurgio faz a cirurgia para retirada da prstata, causando a impotncia no paciente. Porm, o cirurgio no informou ao paciente. Este entrou com ao de responsabilidade civil. cabvel? A responsabilidade direta, contratual, subjetiva. No agiu com o dever de informao, aplicando-se ao art. 14 do CDC. cabvel a responsabilidade civil pelo dano moral. 25.11.Reais. Todo ttulo levado ao registro ou averbao no registro de imveis objeto de exame pelo oficial do registro o que se denomina o princpio da legalidade formal do registro de imveis. Tendo em vista esse exame, todo ttulo, inicialmente, pr-notado (artigos 182, 188, 191, 205 da LRP), e a pr-notao significa um pr-registro e tem por finalidade, uma vez pr-notado o ttulo, permitir antes do registro definitivo o seu exame formal. Anota-se tambm o dia e a hora da sua entrada no registro (art. 191 da LRP), e essa prnotao tem uma finalidade importantssima, prevista no artigo 186 do mesmo diploma, ou seja, que ela dar ao registrando a prioridade e a preferncia na obteno para si do direito real pretendido. A ttulo de exemplo, se Jos, proprietrio de um imvel, vende esse imvel para trs pessoas diferentes, ter preferncia do direito real aquela que em primeiro lugar pr-notar seu ttulo, mesmo que essa pessoa seja a ltima dos compradores. Os demais adquirentes s conseguiro a preferncia para o direito real se a pr-notao no for confirmada e caducar, cair por terra nos termos da lei 6015/73.

112 Realizado o registro, os demais prejudicados s podero obter do devedor perdas e danos. Ento, pr-notao um pr-registro. Tem algumas caractersticas: Obrigatoriedade: o oficial no pode fazer o registro direto. Temporariedade: temporria porque ela tem um prazo de vigncia at o registro definitivo, que de 30 dias, nos termos do art. 188 da referida lei. Se, no entanto, o oficial fizer exigncias para registrar o ttulo e o apresentante (o outorgante ou o outorgado, seus sucessores, ou at credores) quedar-se inerte sem cumprir as exigncias ou sem ao menos discuti-las, a pr-notao cai por terra, perde seus efeitos. cancelada (art. 205). Anterioridade: a pr-notao sempre anterior ao registro, e esse registro quando for efetivado retroage seus efeitos data da pr-notao, como se o direito real fosse adquirido no dia da pr-notao. Aps a pr-notao o oficial, ao examinar o ttulo, pode formular exigncias que ele entenda indispensveis ao registro ou simplesmente recusar-se a registralos se entender que est presente defeito formal insolvel. O apresentante do ttulo, ou procura atender s exigncias do oficial, ou, entendendo-as incabveis, requerer ao oficial que este levante DVIDA, que um procedimento administrativo que ser levado a Juzo com a oitiva do MP e aps, impugnada a dvida, no sendo requerida diligncias, o Juiz profere uma sentena, passvel de apelao e quando o Juiz julga procedente a dvida, a pr-notao ser cancelada. Se julgar improcedente, determinar que o registro seja efetuado (artigos 198 a 203 da LRP). Porm, o art. 204 da mesma lei diz que a dvida procedimento administrativo e no impede que o interessado v a Juzo, em processo contencioso, decidir sobre o registro novamente, e tambm sobre a eficcia substancial do ttulo, onde poder obter o cancelamento ou a manuteno do pr-registro e do registro. A dvida procedimento de jurisdio voluntria, no faz coisa julgada. No campo penal, aquele que vende imvel a vrias pessoas, tipificado como estelionatrio. Antes do novo CC, questionava-se sobre a constitucionalidade do art. 246, pargrafo nico do antigo CC. Uns entendem que no h mais, desde 1988 aquele tipo de bem reservado, enquanto outros entendem que tal direito foi estendido ao marido tambm, o que leva na prtica a acabar com o regime de bens dos cnjuges, pois o que de um no do outro e o que do outro quele no pertence. Obs: a transmisso por herana, que ato gratuito, no se comunica ao cnjuge, salvo se forem casados sob o regime da comunho universal. A doutrina e a jurisprudncia mencionam tambm a existncia da chamada DVIDA INVERSA OU INVERTIDA que aquela em que o prprio apresentante toma a iniciativa de levanta-la perante o Juiz, sem aguardar a iniciativa do oficial do registro, aplicando-se a este tipo de dvida, por analogia os termos dos artigos 198 a 204 da LRP. ACESSO.

Como segundo modo de aquisio da propriedade, especialmente a propriedade imobiliria, alm da aquisio pelo registro do ttulo, temos a aquisio por acesso (art. 1248, I a V). Como exemplo de acesses naturais temos a formao de ilhas, o aluvio, a avulso, e o abandono de lveo.

113 o aumento substancial na coisa, objeto do direito de propriedade, provocado pela natureza ou pelo homem, que altera significativamente a caracterstica do imvel ou mvel. Pode ocorrer a acesso atravs do acrscimo de bens sobre a coisa principal, como ocorre na construo de uma casa sobre o solo nu, ou seja, atravs de foras externas, podendo, no entanto, ocorrer que haja acesso sem esse acrscimo externo atravs de foras internas, no que acontece, por exemplo, na limpeza ou dragagem de um pntano ou um charco. a acesso discreta. A acesso modo de aquisio de propriedade. O que comum entre a acesso e a benfeitoria que so bens acessrios, seguindo o princpio da gravitao jurdica. Na acesso h aumento na coisa, seja no valor, seja na substncia. Na benfeitoria tambm h aumento da prpria coisa ou do valor. A benfeitoria no modo aquisitivo de propriedade e so despesas ou melhoramentos feitos na coisa. Normalmente coisa alheia. S interessa benfeitoria em coisa prpria no caso de comunicao de bens ao cnjuge. Na acesso a coisa acrescida sofre relevante modificao, seja no valor, seja na substncia, seja no sentido jurdico. Na benfeitoria o acrscimo ou a modificao no altera a coisa de modo substancial. A benfeitoria tratada na parte geral do direito civil. A acesso tratada no direito das coisas. A acesso decorre da natureza ou do homem (art. 1248, I a V). A benfeitoria s decorre da interveno do sujeito de direito. No existe benfeitoria feita pela natureza. Obs: o pagamento de imposto uma benfeitoria necessria, pois serve para conservar a coisa ou evitar a sua runa. Como a acesso, por si s, modo de aquisio da propriedade imobiliria, essa propriedade decorre pelo simples fato de ocorrer a acesso por efeito da natureza ou por efeito do homem e o registro aqui da acesso ao ser feito, com caractersticas de averbao, no constitutivo do direito de propriedade, e sim meramente declaratrio da propriedade modificada anteriormente existente. Todos os acrscimos na coisa devem ser levados ao RGI, representem benfeitorias ou acesses, tendo em vista os princpios da publicidade e da continuidade do RGI, at mesmo para liberar o poder de disposio do titular da coisa. Averbao (art. 167, II) qualquer modificao efetuada no imvel. Registro para constituio ou declarao de propriedade de direitos reais. Quando se constri a casa torna-se dono da acesso, no necessitando de registro para se tornar dono. Tipos de acesso: I Acesso por plantao ou construo (art. 1248, V): Ocorre aqui a chamada acesso industrial feita de bem mvel, atravs das sementes ou materiais de construo, para bem imvel. O art. 1253 trs uma presuno de que toda construo ou plantao que exista sobre um lote de terreno, presume-se que foi feita pelo proprietrio, com os recursos deste, at que se prove em contrrio, sendo, portanto, uma presuno relativa, iuris tantum, decorrente do princpio da gravitao jurdica. Vide tambm o art. 1254. A aquisio imediata. Agindo de m-f, fica obrigado a pagar o valor, alm de responder por perdas e danos. Pelo art. 1255, que substitui o art. 547 do antigo CC, se algum semeia, planta, ou edifica dentro do terreno alheio, no dono da edificao nem da plantao, que passam a pertencer ao dono do terreno, atravs da gravitao jurdica, j que a acesso, sendo que o acessrio segue o destino do bem principal, ressalvando o caput deste artigo, na parte final,

114 que se o semeador, plantador, ou edificador estava de boa-f no momento que realizou a acesso, ter direito a ser indenizado pelo que gastou. Estando de m-f, a contrrio sensu, no ter direito indenizao, a no ser, pelo artigo 1256, que houve m-f de ambos, tanto do proprietrio do terreno, quanto daquele que realizou a acesso. Hiptese em que o proprietrio torna-se dono da acesso, porm deve ressarcir o valor dela, evitando-se o enriquecimento indevido do proprietrio. Presume-se a m-f, nos termos do art. 1256 do novo CC, quando o trabalho de construo ou lavoura se fez na presena do proprietrio, sem oposio deste. Obs: no CC de 1916, no havia a soluo para o problema de construo integral em terreno alheio, trazida hoje, com base no cdigo italiano, no pargrafo nico do artigo 1255, ou seja, se no caso concreto o Juiz verificar que a construo ou plantao foi feita de boa-f, se esta construo ou plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, clusula aberta a ser decidida pelo Juiz, possivelmente atravs de percia, o legislador permite e at mesmo impe, atravs do princpio da acesso invertida, que segue um outro princpio, o da riqueza criada, que passe a ser dono de todo imvel esse que realizou a acesso de boa-f, que dever pagar indenizao ao ex-proprietrio, fixada pelo Juiz se no houver acordo. J os artigos 1258, pargrafo nico, e 1259 do novo cdigo, que tambm so novidades, consagram igualmente os princpios da acesso invertida e da riqueza criada, inspirados no CC italiano de 1942, porm aplicam-se as hipteses de construo que invade no totalmente e sim parcialmente o imvel alheio, e aqui j h uma certa ratificao legal do que vinha dizendo alguma jurisprudncia no CC anterior. O artigo 1258 caput prev que quando algum estiver de boa-f ao construir em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte do terreno vizinho adquire o solo invadido parcialmente desde que o valor da construo exceda o valor da parte invadida, porm, ter que indenizar o proprietrio vizinho duplamente, seja pelo valor do solo perdido, seja pela desvalorizao da rea remanescente. Verifica-se aqui tambm, de maneira clara, que a construo tornou-se o bem principal e o solo invadido o bem acessrio. O exemplo do caput do art. 1258 o exemplo de um Shopping que constri no seu terreno, mas que invade menos de 5% do terreno vizinho. So requisitos: a boa-f e o valor da construo tem que exceder o valor do pedao do terreno invadido. 27.11.Reais. No art. 1258, pargrafo nico, o legislador prev a possibilidade do construtor de m-f adquirir a propriedade da parte do solo que invadiu desde que: a invaso corresponder no mximo vigsima parte do terreno vizinho; o valor da acesso for consideravelmente superior ao valor da parte invadida; no se podendo demolir a parte da acesso invasora sem grave prejuzo para a construo; a perda da propriedade parcial do prdio vizinho gera o correspondente pagamento das perdas e danos em dcuplo, que vo abranger o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. J o art. 1259, que tambm uma novidade legislativa, permite ou regulamenta a hiptese do construtor de boa-f, cuja construo excede os limites do seu terreno, alcanando o terreno vizinho em rea superior vigsima parte deste terreno, caso em que ele adquirir a propriedade da parte do solo invadido, porm deve responder ao proprietrio vizinho com perdas e danos. As perdas e danos abrangero: 1 cota: o valor correspondente ao que foi acrescido construo correspondente ao solo invadido; 2 cota: o valor da rea perdida;

115 3 cota: o valor da desvalorizao da rea remanescente. A segunda parte deste artigo afirma que se o construtor invasor de mais da vigsima parte do terreno vizinho estiver de m-f, ter que demolir a parte da acesso que invadiu esse imvel lindeiro, alm disso, pagar as perdas e danos que uma vez calculadas como pena pecuniria sero calculadas em dobro. O enunciado 81 do STJ diz que haver direito de reteno em favor do possuidor que realizou a acesso de boa-f, alm do direito de indenizao regulamentado no cdigo de 1916 e no cdigo novo. Acesses fsicas ou naturais (art. 1248, I a IV). Em primeiro lugar, art. 1249, I a III, a acesso natural pela formao de ilhas atravs de acmulo de areia ou materiais levados pelas correntes. Tal matria anteriormente estava regulamentada nos artigos 23 a 25 do cdigo de guas (Dec. 24649), 537, I a III do CC de 1916. As ilhas ocenicas esto regulamentadas pela CF. So bens pblicos. A acesso pela formao de ilhas ocorre em favor do particular quando as ilhas surgirem em rios no navegveis, pois se as ilhas ou ilhotas surgirem em rios navegveis, a ilha pertencer ao poder pblico. Segundo o art. 1249, I do CC, as ilhas que se formarem no meio do rio pertencero aos proprietrios dos terrenos ribeirinhos, ou seja, margem do rio, na proporo de suas testadas at a linha que dividir o lveo (leito do rio) em duas partes iguais. Segundo o art. 1249, II, quando a ilha se formar entre a referida linha divisria do lveo e uma das margens, a propriedade da ilha caber ao titular do terreno ribeirinho fronteiro deste mesmo lado. Outra acesso natural aquela que decorre do fenmeno denominada aluvio, que nada mais do que o aumento sensvel formado por depsitos e aterros naturais que o rio provoca nas terras ao longo de suas margens durante dcadas, ou at mesmo durante sculos, podendo o rio ser pblico ou particular e esse acrscimo pertencer ao dono do terreno marginal na proporo de suas testadas, s podendo existir aluvio quando existirem aguar correntes (art. 16 do cdigo de guas). O proprietrio beneficiado no tem o dever de indenizar a quem quer que seja. A avulso, regulada no art. 21 do cdigo de guas, e no novo cdigo no art. 1251, ocorre nas hipteses de desagregao violenta de uma poro de terras, arrancada, em regra, por fora sbita de uma correnteza, juntando-se a outro prdio. Neste caso, o dono do prdio acrescido torna-se proprietrio da rea de terras desagregadas, porm, ter que indenizar o dono das terras arrancadas se este reclamou no prazo decadencial de um ano, tratando-se aqui de direito potestativo do proprietrio prejudicado. Havendo a reclamao no prazo legal, cabe ao proprietrio beneficiado optar entre pagar a indenizao ao prejudicado ou autorizar a remoo da parte acrescida em favor do proprietrio do prdio desfalcado. Decadncia a perda do direito potestativo pela falta do prazo de exerccio pr-fixado pelo legislador. Poder ou faculdade de agir de um lado, mas no h dever jurdico do outro lado, devendo se sujeitar vontade da outra parte. O arremesso de material de construo de um terreno para o outro o fenmeno chamado superposio (art. 1233 do CC). No avulso porque o cdigo expresso ao mencionar o arremesso de terra.

116 Da descoberta ou inveno (art. 1233 do CC): quem quer que ache coisa alheia perdida h de restituir ao dono ou legtimo possuidor. No o conhecendo o far por encontra-lo. Se no acha-lo, entregar autoridade pblica. lveo abandonado (art. 1252). lveo o leito do rio. Segundo o art. 9 do cdigo de guas, a superfcie que as guas cobrem, sem transbordar para o solo natural, e ordinariamente enxuto. Quando ocorrer o fenmeno em que as guas, por fora da natureza, no correm mais sobre o leito do rio, a poro correspondente ao lveo pertencer aos proprietrios ribeirinhos sem que tenham que pagar nenhuma indenizao aos donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso. Se o desvio for praticado por ato humano, h a prtica de ato ilcito, art. 186 e 927 caput do novo CC.

AQUISIA ATRAVS DA HERANA.

Um outro modo de aquisio de propriedade imobiliria ocorre atravs do direito hereditrio, regulamentada a matria no captulo do direito sucessrio, artigos 1874 e seguintes, sabemos que toda a herana coisa indivisa a partir do falecimento do seu autor at a partilha, uma indivisibilidade legal, e como natureza jurdica, bem imvel para efeitos legais (Art. 80, II do CC), mesmo que os bens que a componham sejam todos bens mveis. Sabemos que a propriedade, a posse, e os direitos reais ou pessoais em geral, desde que transmissveis, se transferem do momento da morte imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios do falecido e que em havendo mais de um herdeiro estabelece um condomnio hereditrio que cada um deles, independentemente da abertura de inventrio e partilha, tem legitimidade de ajuizamento das aes petitrias e possessrias em relao aos bens do esplio, independentemente da cota de cada um. Os dois fenmenos que ocorrem no momento em que algum morre so: a saisina, que a transmisso imediata dos bens aos herdeiros; a delao ou devoluo sucessria o fato pelo qual os bens do falecido, que so colocados disposio dos seus sucessores para que eles, que j so titulares desses bens, confirmem essa titularidade pela aceitao da herana, ou venham a se despojar do direito hereditrio atravs da renncia. OUTROS MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL:

Desapropriao; Incorporao de capital social com capital de sociedade; Aquisio por fora do regime de bens do casamento.

USUCAPIO DE DIREITOS REAIS MENORES.

Retornando ao usucapio, preciso esclarecer que o fenmeno da prescrio aquisitiva se aplica no somente para aquisio da propriedade imobiliria ou mobiliria, tambm sendo modo de aquisio de direitos reais menores, seja por dispositivo da prpria lei, como no caso de usucapio de servido, que um direito real imobilirio sobre coisa alheia (art. 1379, pargrafo nico do novo CC), como tambm pode ocorrer por fora da doutrina e da jurisprudncia na usucapio de enfiteuse ou domnio til, na usucapio de usufruto, de uso, de habitao, e tambm no direito de superfcie, regulado no novo CC, artigo 1369 a 1377. O professor Marco Aurlio entende que perfeitamente possvel o usucapio do direito de concesso de uso (art. 1240, pargrafo 1). o caso de uso de bem pblico ou prprio

117 estadual, em que no se pode usucapir a propriedade, pode-se utilizar a ao de usucapio com base no direito de uso. A sentena substituiria o contrato de concesso de uso feito com o poder pblico. No mesmo sentido o Professor Valdez (Procurador do Estado), com base na posse sociolgica. Obs: quando se fala em usucapio de direitos reais menores, est se afirmando que possvel a prescrio aquisitiva extraordinria ou ordinria e quando no h regra expressa sobre a matria, aplicam-se analogicamente as normas e os prazos que regulamentam a usucapio de propriedade. Porm, aqui o usucapiente, como bvio, no afirmar ter nimo de dono, e sim nimo de enfiteuta, nimo de superficirio, nimo de titular de uma servido, nimo de usufruturio, de usurio, de habitador, aliado a uma posse mansa, pacfica, continuada, sem oposio fundada, ou sem justo ttulo e boa-f, na usucapio extraordinria, ou com justo ttulo e boa-f na usucapio ordinria de direitos reais menores. O novo cdigo proibiu a constituio de direito real de enfiteuse (art. 2038). Como a sentena de usucapio declaratria, h divergncia sobre a abrangncia da proibio da lei: se relativa aos contratos supervenientes; probe-se qualquer tipo de constituio, inclusive por usucapio. O novo legislador, nas disposies transitrias (art. 2038), diz que fica proibida a constituio de enfiteuses e sub-enfiteuses entre particulares, tendo em vista que o pargrafo segundo do mesmo artigo diz que os terrenos de marinha e os acrescidos, ou seja, sobre bens pblicos, continuam a ser regidas pela legislao especial, especialmente o DL 9760/46, que regulamenta os imveis da Unio, e a legislao especial municipal. O que a doutrina est na dvida o seguinte: a partir da entrada em vigor do novo cdigo, fica proibida a aquisio derivada do direito real de enfiteuse entre particulares somente, ou fica proibida tambm a aquisio originria da enfiteuse ou domnio til pela usucapio. Se prevalecer este ltimo raciocnio, no ser mais possvel a consumao sobre o imprio no cdigo novo da usucapio de enfiteuse. Porm, de qualquer modo, mesmo que se entenda assim, ser possvel a propositura de aes de usucapio de enfiteuse ou a defesa nesse sentido quando a usucapio se consumou na vigncia do cdigo de 1916, onde a enfiteuse entre particulares estava expressamente regulamentada nos artigos 678 a 694 do cdigo antigo. Obs: a vigncia do novo cdigo a partir de 12/01/2003 (Leone). Exemplos de usucapio de enfiteuse (Lafayete): o saudoso Lafayete dava exemplos da possibilidade de aquisio pela usucapio do direito real de enfiteuse, que um direito real imobilirio, ou seja, s pode incidir sobre bens imveis, nasce normalmente por um contrato de enfiteuse, devidamente registrado do RGI, ou atravs de testamento num legado de enfiteuse que s produz efeitos a partir da morte do testador, autor da herana, quando uma propriedade desmembrada em dois domnios, atribui-se a uma pessoa, chamada enfiteuta ou emprazador, o domnio til de determinado imvel, podendo esta pessoa, o enfiteuta e possuidor direto, usar, fruir e dispor da coisa com dever apenas de pagar ao titular do domnio direto o senhorio direto que passa a ser possuidor indireto, um foro anual invarivel. Isso enfiteuse. Exerccios: 1) Pedro e Ana h pouco casados entre si, adquirem de Joo, por escritura pblica, sem clusula constituti, devidamente registrada, imvel sito nesta cidade, constando na mesma o dever do devedor entregar o bem aos compradores at trs meses de alienao. Descumprida a obrigao de entrega, discorra sobre a medida judicial que melhor possa atender os interesses do casal?

118 R: a ao mais adequada, j que eles tm o ius possidendi, com a ao petitria de imisso de posse. uma ao por rito ordinrio, podendo ser pedida a antecipao de tutela. O direito de moradia uma garantia constitucional. 2) Carlos, em ao reivindicatria ajuizada em maro de 2003 quer que seu imvel, aparentemente abandonado, ocupado h dez anos por Pedro que ali ergueu sua moradia, lhe seja restitudo. Pedro defende-se afirmando que sua posse justa, pois no houve violncia, clandestinidade ou precariedade na ocupao da coisa; ademais, no mnimo, ad argumentandum, se o pedido for julgado procedente tem direito de reteno em relao ao bem objeto da lide, sendo possuidor de boa-f. Analise juridicamente todas as afirmaes acima. R: A defesa no foi de usucapio. No poderia, entretanto, com base no art. 1228, pargrafo nico do CC, interpor defesa de usucapio, pois o artigo 2029 do CC exige o prazo de 12 anos, no caso de direito intertemporal. A ao reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor para obter de volta a coisa que lhe pertence de um possuidor injusto. A posse sem violncia, clandestinidade ou precariedade no suficiente para caracteriza-la como justa. Basta que o possuidor no caso concreto no tenha ttulo jurdico para possuir. Est possuindo como invasor. No est possuindo com base em um direito. Pode injusta aquela que no juridicamente titulada. O juiz deve julgar procedente a reivindicatria. Quanto ao direito de reteno, o direito de reteno por acesso cabvel, segundo o entendimento do STJ, equiparando-a s benfeitorias. O tempo que poder ficar l questionado. Luiz Fux entende que o tempo no pode ser eterno. 3) O que ao pauliana? Quando ela pode ser utilizada? R: uma ao petitria do proprietrio de fato, aquele que adquiriu a coisa por usucapio, perdeu a posse e quer recuperar o bem. No tem documento declaratrio de propriedade nas mos. 4) Analise a segunda parte do art. 505 do CC e 1916 em relao ao art. 923 do CPC a ao art. 1210, pargrafo segundo do novo CC. R: a velha discusso no direito brasileiro se admissvel a exceo de domnio na ao possessria. Pelo CC de 1916, o legislador, no art. 505, trazia dois princpios: propriedade e posse no podem ser confundidas; propriedade poder jurdico e posse poder de fato. No se pode, em princpio, discutir propriedade na ao possessria. Porm, na ao possessria, se ambos requererem a proteo possessria alegando que so donos do bem, aplica-se a segunda parte. O juiz decide a questo em favor daquele que proprietrio. Ou seja, admite-se a exceo de domnio excepcionalmente. No CPC, no art. 923, os processualistas em geral diziam tal artigo, ao repetir a segunda parte do art. 505 e que foi retirada posteriormente por revogao, via indireta, a segunda parte do art. 505 tambm foi revogada. O STF, anteriormente, em sua smula 497, j admitia a discusso do domnio, quando os dois alegavam ser proprietrios ou quando um no consegue provar a melhor posse sobre o outro. O novo cdigo, no pargrafo segundo do art. 1210, no reproduz a segunda parte do art. 505 do CC de 1916. Parece que ficou claro o afastamento da exceo de domnio nas aes possessrias.

119 Para Gustavo Tepedino no houve mudana alguma, pois na prtica continua a mesma coisa com a nova legislao. 5) O possuidor direto pode usucapir a coisa por ele detida materialmente? R: Em princpio, enquanto possuidor direto, no pode usucapir, pois no tem posse usucapione e tem que restituir a coisa finda a relao jurdica temporria, mediatizada, em posse direta e indireta, conforme art. 169, IV do antigo CC. No atual cdigo ele foi suprimido. No fenmeno da interverso da posse (art. 1203 do novo CC), o possuidor direto passa a ter o nimo de dono. So os requisitos para a interverso a franca oposio do possuidor e a inrcia do titular do direito. Para Silvio Rodrigues, jamais o possuidor direto poder adquirir a propriedade por usucapio. 6) Pedro, atravs de mero recibo, se compromete com o loteador Joo, adquirir lote de terreno em rea urbana, pagando o preo correspondente em dez prestaes. Paga a ltima prestao, Joo nega-se a outorgar a escritura definitiva de venda. Voc, Defensor Pblico, explicite a Pedro quais as providncias a serem tomadas. R: um compromisso de compra e venda de loteamento. Aplica-se a lei 6766/79, que regula o loteamento urbano. Nessa lei, se no fosse um mero recibo em sim um compromisso de compra e venda formalmente perfeito, poderia ser levado ao registro e pelo pargrafo sexto do artigo 26, basta o registro da promessa de compra e venda do lote do terreno e preo quitado que a pessoa se torna dono, no necessitando de ao para tal fato. No caso em pauta, o que houve foi um mero recibo. O art. 27 dessa lei trata do caso. Entra-se com uma notificao judicial, que uma verdadeira ao, com contraditrio, seguindo o processo de conhecimento. O resultado poder ser o reconhecimento por sentena, com ou sem concordncia do loteador. Substitui a escritura definitiva. O caso de loteamento urbano, usando-se o critrio da localizao e no o da destinao. 7) Maria ajuizou em abri de 2003 ao de usucapio extraordinrio, alegando na inicial ter exercido a posse do imvel por mais de vinte anos, embora sabendo que se acha ele registrado em nome de Augusta e Therezinha, que se encontram em lugar incerto e no sabido. Sucede que Joana genitora destas, j falecida, custeou-lhes a aquisio do imvel, em autntica doao, com as clusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, cujo termo final do gravame seria correspondente morte da doadora, ocorrida em 1992. O imvel foi adquirido em 1966, em nome das atuais proprietrias, registrado o ttulo com gravame no registro geral de imveis competente desde ento. Opine sobre o pedido. Resposta justificada. R: No fundo, a pergunta tem o seguinte sentido: pode-se usucapir contando-se o tempo desde o termo inicial da posse, haja vista a clusula de inalienabilidade? O STJ tem entendido que pode, j que a clusula no oponvel erga omnes e usucapio aquisio originria. No entanto, h muito acrdo entendendo que no se pode usucapir imvel com tal clusula, evitando-se fraude. 8) Joo, que era solteiro, casou-se com Maria em 20 de janeiro de 2000, pelo regime da comunho parcial de bens. Encontrando-se o casal em processo de separao judicial,

120 instalou-se controvrsia a respeito de um imvel rural de 50 (cinqenta) hectares do qual Joo era possuidor desde 1990, tendo obtido, por sentena transitada em julgado na constncia do casamento, a procedncia de pedido de usucapio rural. Maria postula a meao deste imvel, enquanto Joo afirma que o mesmo integra seu patrimnio particular. Qual das partes tem razo? R: A caracterstica marcante do regime da separao parcial de bens que os bens adquiridos antes do casamento no se comunicam. Na constncia do casamento s se comunicam os aqestos ou seus assemelhados. Aqestos so aquisies onerosas na constncia do casamento. Quando Joo casou, era proprietrio de fato, mas no tinha o ttulo. A sentena declaratria, no havendo discusso quanto a retroatividade da sentena j que o termo final antes do casamento. Maria no tem direito. H questionamentos quanto ao termo de retroatividade da sentena: se do termo final ou do termo inicial da posse. Isolado est Silvio Rodrigues que diz que a sentena de usucapio constitutiva, o que daria a Maria metade do imvel. 9) Maria, companheira do finado Paulo com quem vivera nos seis anos anteriores sua morte, ocorrida em julho de 1996, ajuza, em maio de 2003, ao de usucapio extraordinrio em face de Carlos, proprietrio de um imvel situado no Rio de Janeiro. Alega que Paulo, a partir de abril de 1983, exercera a posse sobre o imvel como se dono fora, continua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f e que ela, desde seu bito, exerce a posse nas mesmas condies. Encontrando-se fora do Brasil h quinze anos, como diplomata, Carlos citado no exterior via rogatria e queda-se inerte, no oferecendo contestao. tido como revel. Cumpridas as regras dos artigos 942 e 943 do CPC e, no havendo impugnao de terceiros, so os autos remetidos ao MP. Opine a respeito. R: Maria sucessora de Paulo, que viviam em unio estvel. No houve a consumao da prescrio, pois o art. 1244 do novo CC e 553 do antigo CC suspendem o prazo prescricional nos casos de pessoas a servio da Unio, dos Estados ou dos Municpios, no estrangeiro (art. 202). 10) Paulo, homem solteiro e sem filhos, doou Claudia, mulher divorciada e sua companheira de muitos anos, um apartamento, com clusula de reverso, tendo sido registrada a doao no RI. Dois anos depois, Cludia vendou o apartamento a Pedro. O comprador registrou a aquisio no Cartrio imobilirio competente. Um ano aps, Claudia faleceu. Paulo pode reivindicar o imvel? R: A doao com clusula de reverso est regulamentada no art. 547 do novo cdigo. A proprietria resolvel pode vender a coisa, no tendo limitao quanto a isto. Pedro adquiriu uma propriedade resolvel. Paulo pode reivindicar de Pedro o bem objeto de alienao porque o Pedro perdeu a sua propriedade com a ocorrncia do evento resolutivo. Os efeitos so ex tunc (art. 1359 do CC). H dois tipos de propriedade resolvel: lato senso (art. 1360) e estrito senso (art. 1359). Se Paulo morresse antes de Cludia, a transferncia a Pedro seria definitiva. 11) Carlos possui imvel urbano de 1000m2, onde reside desde 1998, atravs de ttulo formalmente perfeito, porm, substancialmente ineficaz (havido atravs de alienao a non

121 domino), sendo tal fato ignorado pelo adquirente. Explicite sobre eventuais direitos de Carlos em relao ao imvel em questo. R: No preenche os requisitos do usucapio extraordinrio com posse social. No entanto, possvel o usucapio ordinrio, pois h justo ttulo e boa-f subjetiva, j que ele ignora que a transmisso foi a non domino. Art. 1242, pargrafo segundo, do novo CC: enquanto no se promover por meio de ao prpria a decretao de invalidade do registro e o respectivo cancelamento o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. Deve Carlos esperar o tempo passar para adquirir o tempo de 7 anos (5 + 2), nos termos do art. 2029, e em conseqncia, adquirir a propriedade pelo usucapio ordinrio com posse social. Aps esse tempo, poder alegar o usucapio como defesa (smula 237 do STF). 02.12.Reais. Nessa hiptese, h quem entenda que se o terceiro tiver animus domini, poder pedir para si, atravs da usucapio a declarao de que ele usucapiu a propriedade plena, seja contra o senhoria direto, seja contra o enfiteuta, at porque se trata de aquisio originria, no sendo cabvel imputar-lhe direito anterior. No entanto, h quem entenda que nessa hiptese esse terceiro s pode usucapir o domnio til, tendo em vista que o direito real acompanha a coisa e ele j existia no momento do termo inicial da posse do usucapiente. Alm do mais, se o fator operante da usucapio a inrcia do titular do direito, isso no ocorreu em relao ao senhorio direto, que no teria o dever de fiscalizar quem efetivamente est usufruindo o bem. No entanto, se o senhorio direto for um ente pblico, no haver qualquer possibilidade de usucapio do domnio direto, j que os bens pblicos no so usucapveis, s podendo haver o usucapio extraordinrio do domnio til. J o usucapio ordinrio de enfiteuse pode ocorrer quando algum, com justo ttulo e boa-f, possui determinado imvel como enfiteuta, preenchendo os requisitos da usucapio ordinria, hoje no art. 1242, pargrafo nico, do novo cdigo. Obs: a enfiteuse perptua. Havendo prazo, no enfiteuse, mas arrendamento. A lei permite expressamente a ocorrncia da usucapio de servido, seja usucapio extraordinria de servido, seja usucapio ordinria de servido (art. 698, pargrafo nico do cdigo de 1916, 1379, pargrafo nico do cdigo novo). Servido direito real imobilirio sobre a coisa alheia, disciplinado no novo cdigo no artigo 1378 a 1389. Para que haja servido preciso dois prdios (imveis) vizinhos, no necessariamente contguos, que pertenam a donos diversos. Um dos prdios ser o prdio dominante e outro prdio ser o prdio serviente, ou seja, em regra, atravs de um contrato de servido levado ao RGI ou por testamento (art. 1378 do novo cdigo), seja a ttulo oneroso, fica convencionado que o titular do imvel dominante, por mera comodidade, possa se utilizar, se servir do prdio serviente, atravs de diversos tipos de servido, que podem ser aparentes ou no aparentes, contnuas ou descontnuas. Embora a regra seja que a servido se constitui por contrato ou testamento, existem outras modalidades de constituio de servido, como atravs da usucapio (art. 1379, pargrafo nico do novo cdigo), atravs de sentena judicial, at por fora da doutrina e da jurisprudncia na chamada servido por destinao do proprietrio. Isto doutrinrio.

122 O objetivo da servido permitir uma melhor utilizao a favor de um imvel ou imvel dominante, j que ele no tem as mesmas vantagens do imvel serviente. As servides, quanto a sua exteriorizao, podem ser: Aparentes, ou seja, quando revelam a sua existncia atravs de sinais visveis, concretos, materiais, como, por exemplo, na servido de aqueduto, quanto se verifica a olho nu a canalizao das guas de um prdio a outro, ou numa servido de trnsito quando o caminho cercado, marcado, murado, sendo visvel sua utilizao como passagem; Servido no aparente, ou seja, que existe uma serventia que no existe a olho nu, que no se percebe com mero olhar, e entendimento pacificado que s h posse de servido aparente, concreta, visvel. Uma servido ou serventia de no construir ou no construir at determinada altura, no induz posse, j que no se percebe a serventia visivelmente. Atravs desse raciocnio, a doutrina chegou a seguinte concluso: s h posse em uma serventia aparente e s pode ocorrer o usucapio nesse tipo de servido evidentemente no titulada juridicamente. o que diz o artigo 1379 e seu pargrafo nico do novo cdigo, onde o exerccio incontestvel e contnuo de uma servido aparente, com justo ttulo e boa-f geram usucapio ordinrio de servido no prazo de 10 anos, no havendo justo ttulo e boa-f, usucapio extraordinrio de servido aparente no prazo de 20 anos. A propsito da posse de servido aparente, temos a smula 415 do STF, que dispe: servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria, ou seja, o que o Supremo afirmou foi que existe posse quando ocorrer uma serventia de passagem visvel na propriedade alheia, sendo utilizada por algum, por longos anos, com autonomia e estabilidade, e se de repente o proprietrio do prdio onde a serventia se encontra no permite mais a sua utilizao, aquele que vinha se servido tem ao possessria para restabelecer o statu quo ante. Se essa situao tiver perdurado, poder ter se consumado a usucapio de servido. O contra veneno para se dizer que no h posse a argio de que no induzem em posse os atos de mera permisso ou tolerncia. Sob o ponto de vista do exerccio da serventia, as servides podem ser contnuas, quando no necessitarem de ato algum, de nenhuma ao do proprietrio dominante para que ela possa ser exercida, como ocorre, por exemplo, na servido de aqueduto, de luz e vista, de esgoto etc. Existem outras servides que para o seu exerccio dependem de atitude, de aes, do proprietrio dominante, como por exemplo, servido de caar em terreno alheio, servido de pastagem, e servido de trnsito. Obs: a doutrina e a prpria jurisprudncia tm afirmado que para que haja posse de servido preciso, alm da servido exteriormente ser aparente, quanto ao modo de exerccio, ela deve ser contnua, afirmando-se, portanto, que s se consuma a usucapio de servido aparente e contnua, e deste modo, em tese, uma servido de passagem no poderia ser usucapida. O art. 1379, primeira parte, trata da servido aparente e contnua. Os Tribunais tem entendido, at por fora da smula 415, que quando uma serventia de passagem, no titulada, se revela de maneira concreta, visvel, essa exterioridade da aparncia revela para fins jurdicos uma continuidade do exerccio dessa serventia.

123 Segundo Maria Helena Diniz, tambm possvel, embora no esteja na lei, a usucapio de usufruto, de uso, de habitao, seja a usucapio extraordinria, seja ordinria, desde que o animus do possuidor no seja animus domini, e sim nimo de usufruturio, nimo de usurio, nimo de habitador etc. O prprio STJ admite a usucapio do direito de uso de linha telefnica na smula 193. o usucapio de bem mvel incorpreo. Os Tribunais vinham entendendo que s era possvel o usucapio de bem mvel corpreo, pois se trata de direito real. No h posse sobre bem incorpreo. Segundo Lafaiteti, possvel o usucapio de usufruto nas mesmas condies do usucapio de enfiteuse. Tambm se aplica ao direito de superfcie. 04.12.Reais. O direito de superfcie (art. 1369 a 1377) um direito real imobilirio sobre a propriedade alheia, em que um proprietrio concede a uma outra pessoa denominada superficiria o direito de construir ou de plantar no terreno daquele por tempo determinado, atravs de escritura pblica, registrada no RGI, e esse direito pode ser concedido gratuitamente ou onerosamente, sendo transmissvel aos sucessores do superficirio por sua morte. O concedente, aqui, pode ser pessoa de direito privado ou pessoa natural, e at pessoa de direito pbico interno (art. 1369 c/c 1377). Esse direito que existe no CC italiano e no CC portugus se incorporou ao nosso ordenamento positivo para substituir o direito real de enfiteuse. O direito de superfcie limitado, j que o superficirio, como o enfiteuta, no pode usar, fruir e dispor da coisa livremente, s tendo o direito de construir ou plantar em terreno alheio, embora possa utilizar-se da coisa, de acordo com a destinao prevista no ato constitutivo desse direito e se o superficirio der destinao diversa pactuada, antes do termo final do direito, esse direito se extingue de pleno (art. 384), e s haver pagamento de indenizao do proprietrio ao superficirio, extinta a concesso por qualquer motivo, se houver clausula expressa nesse sentido. Ao contrrio do direito de superfcie, a enfiteuse perptua. No podia ser a prazo determinado, sob pena de valer como arrendamento. * Laudmio uma indenizao paga ao senhorio direto pelo no exerccio do direito de preferncia, havendo alienao onerosa do domnio til. ** Terreno de marinha a faixa de mar da mar mdia para a terra por 33 metros. Tambm se situa nas beiras das lagoas. bem pblico. Quando um direito real menor se extingue, como destinao diversa ao direito real menor, a propriedade volta plena ao proprietrio. O legado de direito de superfcie, que no est na lei, o caso de um bem destinado a algum por testamento, que sai da parte disponvel do testador, sendo este bem individualizado (art. 1912 a 1946), no caso em pauta, um direito de superfcie. Trata-se de uma forma de aquisio de um direito real menor. Do mesmo modo que cabvel em outros direitos reais menores imobilirios a usucapio, perfeitamente possvel a aquisio do direito de superfcie pela usucapio, seja usucapio extraordinria, por analogia com o art. 1238, seja usucapio ordinria, art. 1242, e o nimo aqui no ser o animus domini e sim animo de superficirio, sendo cabvel aqui o

124 interprete observar o ensinamento doutrinrio de Lafaieti a respeito de usucapio de direitos reais menores (Leone e Marco Aurlio). Do direito de propriedade e as aes que protegem esse direito. I Reivindicatria: Ao petitria tpica protetora do direito de propriedade, que uma ao real a ao reivindicatria. A ao do proprietrio no possuidor para reaver a coisa de um no proprietrio possuidor injusto, quando um proprietrio tinha a posse e a perdeu injustamente. Fundamento: art. 524 do CC de 1916 e 1228 do novo cdigo, sendo que o STJ e a doutrina estendem essa ao alm do proprietrio pleno ao proprietrio resolvel, ao enfiteuta e at ao promitente comprador de imvel desde que o ttulo esteja registrado do RGI e o preo pago. um processo de conhecimento por rito ordinrio em que o seu autor deve comprovar documentalmente a sua propriedade ou um direito real antes mencionado, e se no o fizer no prazo processual a ele relacionado, o feito deve ser extinto. Estando a documentao perfeita, possvel o deferimento da tutela antecipada, desde que preenchidos os requisitos legais do artigo 273 e ss. Difere da imisso porque nesta o pedinte nunca teve a posse. A doutrina discute se a pretenso reivindicatria, que uma pretenso real, est sujeita prescrio extintiva ou liberatria. Alguns, como Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Junior, entendem que sim, seja pelo art. 177 do cdigo de 1916, em que as aes reais prescreveriam em 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes, hoje, segundo este ltimo autor, pela aplicao de um nico prazo genrico de prescrio extintiva: 10 anos (art. 205 do novo cdigo). No entanto, forte corrente doutrinria, como Washington de Barros Monteiro e Leone, entende que a ao reivindicatria imprescritvel, no est sujeita prazo de prescrio extintiva ou liberatria. Isso porque a prescrio extintiva meio de defesa em favor de devedor da relao obrigacional, j que o seu objeto a prestao, no sendo de aplicar-se nos direitos reais cujo objeto a coisa. Para pretenses ou aes reais, s se deve utilizar como meio de defesa a prescrio aquisitiva ou usucapio, nos prazos pertinentes ao tipo de usucapio, percebido no caso concreto. II - Imisso na posse: Outra ao que protege a propriedade a ao de imisso na posse, prevista no CPC de 1938, como ao possessria, porm a doutrina sempre a considerou como uma ao petitria e que mesmo sem previso do novo CC, nem no CPC, continua existindo at os nossos dias. a ao do proprietrio que nunca teve a posse para obt-la do possuidor injusto com base no seu direito real (ius possidendi), cabvel aqui tambm a tutela antecipada, preenchidos os requisitos legais. Fundamento no CC, art. 1228, sendo admissvel tanto para o proprietrio pleno, quanto para o proprietrio resolvel, ao enfiteuta, segundo o STJ, ao promitente comprador de imvel, mesmo que a promessa no esteja registrada no RGI, havendo apenas direito pessoal, bastando que no ttulo exista o dever de entrega do imvel por parte do promitente vendedor. III Confessria: a ao do titular de um prdio dominante, de natureza real e declaratria, para que o dono do prdio serviente reconhea ou confesse a existncia de uma servido, podendo ser cumulada com uma ao demolitria, visando a demolio de uma obra que impede o exerccio da servido, tambm pode ser cumulada com perdas e danos se essa obstruo causar prejuzo (art. 1383 e/ou art. 186 do CC).

125 IV Negatria: Ao contrrio da ao confessria, existe a ao negatria da servido, tambm de natureza real, em que um proprietrio vizinho requer ao Juiz, estando sofrendo uma restrio ilegtima por algum que se diz titular de uma servido sobre seu imvel, ou at em relao a um direito real menor que haja declarao de que a propriedade do autor plena, sem restries. Obs: a propriedade presume-se plena e exclusiva em favor do proprietrio, at que se prove o contrrio (art. 1231). Porm, o art. 4 do CPC permite a ao declaratria de existncia ou inexistncia de relao jurdica. A chamada ao negatria ou a ao confessria, de natureza declaratria e real, normalmente so utilizadas para se discutir a existncia ou inexistncia do direito real de servido, porm, nada impede que elas sejam usadas para que se confesse ou se declare a existncia ou inexistncia de qualquer outro direito real menor. V Dano Infecto (dano iminente): Essa ao de dano infecto est relacionada ao direito de vizinhana, tendo carter real e pode ser utilizada, seja por um proprietrio, seja por um possuidor, quando houver receio de perigo iminente em razo da runa do prdio vizinho ou por vcio de construo, exigindo-se por parte do ru, a demolio, reconstruo ou reparao nesse prdio vizinho (art. 555 do CC de 1916, e art. 1280 do cdigo novo). Essa ao no a do art. 937 do CC que trata da runa de falta de reparos. a ao do cosito in suspenso, quando j caiu um pedao de prdio. cabvel astreinte, que est prevista no art. 287; 461, 4 e 644; todos do CPC. Nada impede que o proprietrio ou possuidor entre com essa medida em carter preventivo, e mesmo exigindo do vizinho uma cauo na chamada cauo de dano infecto, que pode ser real ou fidejussria (art. 838 do CPC e 1280, parte final do CC). Essa cauo tem por objetivo garantir a recomposio do prejuzo que ir ocorrer se efetivamente acontecer a runa. Lato senso, alguns autores entendem que tambm se denominaria como ao de nado infecto todas a vezes que o proprietrio ou possuidor intentassem aes com o objetivo de fazer cessar as interferncias de um prdio a outro, prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos habitantes da propriedade vizinha (art. 1287, pargrafo nico do novo cdigo; 554 do CC de 1916). 09.12.Reais. VI Nunciao de obra nova: a ao para impedir que uma edificao fique prejudicada em sua natureza, substncia, suas servides ou finalidades, que so destinadas por fora de uma obra nova que est sendo realizada em prdio vizinho, no necessariamente contguo, ou ento atribuda a um condmino para impedir que outro condmino realize obra com prejuzo da coisa comum ou ento ao Municpio para impedir o particular de construir algo em desacordo com a lei ou regulamentos municipais (art. 934, I a III do CPC). Est prevalecendo o entendimento de que essa ao, que serve tanto ao proprietrio quanto ao possuidor, sendo uma ao real de natureza mista, de que ela s caberia em relao a obra sendo feita inteiramente no prdio vizinho. Havendo invaso do imvel alheio a ao adequada seria a reintegrao de posse tendo em vista a substituio do artigo 573 do CC de 1916 pelo 1301 do novo cdigo, ficando suprimida a expresso o proprietrio pode embargar a construo de prdio que invada a rea do seu. possvel o embargo extrajudicial, nos termos do art. 935 do CPC.

126 A ao de nunciao de obra nova ou embargo de obra nova deve ser proposta antes do trmino da obra em questo, pois se a obra j estiver concluda ou em fase final de construo, caber apenas a ao demolitria e se j houver prejuzo efetivado, tambm cabe o pleito de perdas e danos. Alm do embargo verbal extrajudicial feito pelo prejudicado que deve ratifica-lo em Juzo (art. 935), o Juiz pode inaldita altera pars, sem ouvir a outra parte, conceder liminarmente o embargo requerido, determinando desde logo a suspenso da obra e se for o caso, a reconstruo, nulificao ou demolio que estiver prejudicando o interessado (art. 937 e 936 do CPC), porm o nunciado pode requerer o prosseguimento da obra at deciso definitiva desde que preste cauo e demonstre o prejuzo resultante da paralisao (art. 940 do CPC), aplicando-se na maioria das hipteses de denunciao de obra nova as regras materiais inerentes ao direito de construir, especialmente nos artigos 1299 a 1302 do novo cdigo. VII Embargos de Terceiros: Esta ao (art. 1046 a 1053 do CPC) uma ao autnoma de impugnao, por rito ordinrio, a ao que compete tanto ao proprietrio quanto ao possuidor, com a finalidade de desconstituir uma deciso judicial que represente turbao ou esbulho na posse de algum, atravs de penhora, arresto, seqestro, alienao judicial, arrolamento, arrecadao, e o embargante requer ao Juiz que seja mantido ou que o bem lhe seja restitudo livre da constrio judicial. Na ao possessria tpica, o autor requer a manuteno ou restituio da posse do bem quando o vcio possessrio praticado pelo particular, pessoa fsica ou jurdica, ou pelo ente pblico. Nos embargos de terceiro, a leso, no entanto, praticada por um Juiz, a rigor a ao de embargos de terceiro cabe, como o prprio nome indica, pessoa que se diz prejudicada em sua posse ou propriedade que no participou ou que no participa do feito /// propor tais embargos, desde que nesses embargos discuta direito diferente daquele objeto do litgio. Desse modo, se um executado teve penhorado um bem de que titular com clusula de inalienabilidade, pode opor embargo de terceiro para alegar essa circunstncia. Um condmino que faz parte de uma ao divisria sobre bem comum divisvel pode embargar como terceiro se a linha divisria invadir o prdio contguo de sua propriedade. O artigo 1051 do CPC permite que o Juiz, sem ouvir a outra parte, defira liminarmente os embargos de terceiro, desde que entenda suficientemente comprovada a posse do embargante e a leso advinda da constrio judicial. Os embargos de terceiro so muito utilizados em pelo menos duas hipteses que esto sumuladas no STJ. Primeira hiptese a smula 84 que confere legitimidade a um promitente comprador de imvel de embargar de terceiro sob a alegao de que o imvel comprometido venda de que possuidor foi atingido por constrio judicial, mesmo que o compromisso no tenha sido registrado no RGI, ausente, portanto, o direito real. O art. 1 da lei 8009 protege apenas a famlia, mas o STJ vem entendendo que uma pessoa solteira ou viva pode se valer de tal artigo. Uma outra smula sobre isso a smula 134 do STJ que diz que o cnjuge do executado que no participa da execuo, mesmo tendo sido intimado da penhora de imvel do casal, tem legitimao para entrar com embargos de terceiro na defesa da sua meao. Esta smula tem que ser combinada com o art. 1053, 3 do CPC. A casado com B, tendo um imvel comum. A devedor, sendo o imvel penhorado inteiramente. Se o executado for A e B, caber embargos do executado. Se o executado for apenas A, sendo B tambm intimado da penhora, a medida correta por parte deste o embargo de terceiro. No entanto, h quem entenda que tambm so admissveis os embargos do executado por parte de B.

127 Desde o advento do estatuto da mulher casada, o cnjuge pode livrar a sua meao da constrio judicial, por uma dvida no contrada por ele, qualquer que seja o regime de casamento. VIII Ao demolitria: uma ao de natureza real, tutela o direito de propriedade e os direitos de vizinhana, portanto, tambm cabvel ao possuidor, e visa como o nome estadizendo, que o Juiz determine a demolio ou reconstruo de determinado prdio quando h ofensa regras do direito de vizinhana (art. 1277), do direito de construir (art. 1299, 1313), ou quando houver runa no prdio vizinho ameaando os imveis em volta dele ou os transeuntes em geral (art. 1280, 937). A providncia demolitria pode surgir como medida cautelar at mesmo por parte de poder pblico (art. 888, VII do CPC), sendo cabvel, preenchidos os requisitos legais, requerer essa medida pelo rito ordinrio com pleito de tutela antecipada, sendo muito comum vir a pretenso demolitria acompanhada da ao de nunciao de obra nova, sendo possvel, outrossim, exigir-se a cauo de dano infecto (art. 826 a 838 do CPC c/c 1281 do CC). IX Ao divisria: a ao regulamentada no CPC (art. 967 a 981) que serve, principalmente, para permitir a qualquer condmino de bem divisvel a extino do condomnio atravs da diviso da coisa comum. Hiptese mencionada no novo CC, bem como no antigo CC nos artigos 1320 e 629, respectivamente. Obs: Na ao divisria, nos termos do artigo 979, II do CPC, temos uma hiptese em que o prprio Juiz do feito pode instituir uma servido, na chamada servido judicial, de modo que ele venha compensar determinado condmino que teria prejudicado pela diviso, aproximando o mximo possvel as desigualdades naturais que existem entre um prdio e outro. Ex: A, B e C tm um imvel de 10.000m2. Proposta ao para diviso, face ao conflito entre os proprietrios, na sentena, devido s naturezas do terreno, um deles fica sem acesso rua, vindo o Juiz a estipular tambm a instituio de uma servido em favor deste. X Ao Demarcatria: Tambm o CPC prev um tipo de ao real denominada ao demarcatria que tem por objetivo (art. 950 a 966) alimentar marcos, cria-los, ou renova-los, deixando claro a linha que divide duas propriedades contguas, podendo a ao demarcatria ser cumulada com pedido possessrio e tambm perdas e danos. No plano do direito material, o direito demarcao, que um direito de vizinhana, est previsto no artigo 1297, segunda parte, do cdigo novo, que diz que o proprietrio pode constranger o proprietrio do prdio confinante a proceder com ele a demarcao entre os dois prdios, aviventar rumos apagados e renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se as despesas entre os vizinhos.

DIREITO DE VIZINHANA.

Captulo V, do livro Do Direito das Coisas, artigos 1277 a 1313 do novo cdigo. Os direitos de vizinhana, segundo Bevilqua, so regras que restringem o exerccio dos direitos inerentes utilizao da propriedade imobiliria pela imposio mtua de obrigaes aos vizinhos, confinantes ou no, com a finalidade de prevenir e compor os conflitos prprios de vizinhana, sendo denominados pela doutrina de servides legais, j que so impostos pela lei, ao contrrio das servides que um direito real menor, que normalmente nascem de um acordo, de um contrato de servido.

128 Ao contrrio do que afirmava Santiago Dantas, o direito de vizinhana no um direito real, e sim direito de natureza mista, sendo obrigaes propter rem, aquelas que s nascem pelo fato de algum ser possuidor ou proprietrio de determinado bem e no so direitos reais mesmo que seu objeto seja um imvel vizinho tendo em vista que aqui no h o absolutismo do direito real, no h oponibilidade erga omnes, pois estas restries legais ao uso da propriedade imobiliria s se opem entre vizinhos, lindeiros ou no, at o limite onde so alcanados pela chamadas interferncias ou emisses. A expresso deveria ser deveres de vizinhana e no direitos de vizinhana. Interferncias ou imisses so todas as repercusses incmodas ou prejudiciais que decorrem do uso de um imvel em relao ao imvel que lhe seja vizinho, pouco importando a natureza dessa interferncia. Tudo que possa partir de um prdio e introduzir-se em outro prdio e ser percebido pelos nossos sentidos, sem necessidade de contigidade, interferncia, que pode ser corprea, como por exemplo: gua, gases, fumaa, lixo; ou incorpreas: como som, odores, calores; so consideradas interferncias, no sentido jurdico, e essas interferncias ou imisses, em princpio, no so ilcitas, so encargos primrios ou ordinrios de vizinhana e sempre iro ocorrer, muitas vezes sem que seja possvel nenhuma providncia judicial. A chave da questo se essa interferncia ou imisso deriva do uso normal ou anormal da propriedade.

11.12.Reais. Os direitos de vizinhana, que na realidade deveriam se chamar restries de vizinhana, em geral, determinam ao vizinho a absteno de determinados atos em seu prdio ou a permisso de que os proprietrios ou possuidores prximos realizem certos atos que inevitavelmente causaro incmodos. Nas relaes de vizinhana, a doutrina e a jurisprudncia, geralmente, dividem os atos entre vizinhos no seguinte modo: a) Atos lesivos: So aqueles atos impostos pela vida em sociedade que causam incmodo aos vizinhos atravs de imisses ou interferncias, partindo de um imvel para atingir o outro, porm, considerados encargos primrios de vizinhana, sem o uso anormal da propriedade e que devem ser tolerados, como o choro de uma criana, a msica que avana sobre os ouvidos do vizinho, o barulho de uma descarga, o ranger do elevador, o bater das portas, o cachorro latindo, o barulho de uma tipografia ao lado. Logicamente, levando-se em conta o que acontece na mdia da sociedade, de acordo com o pargrafo nico do artigo 1277, considerando-se a localizao do prdio, a zona onde est localizado, em suma, os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Pode ocorrer, no entanto, que no caso concreto, esse limites de tolerncia sejam ultrapassados, que haja o uso anormal da propriedade, que verificado pela tolerncia do homem mdio, tambm considerando o mesmo pargrafo nico do artigo 1277, j que o Juiz deve verificar o grau de intolerncia da interferncia atravs dos critrios da localizao do prdio, ou seja, se est situado em zona comercial ou industrial, ou ainda em zona residencial, os usos e costumes daquele local, alm da utilizao j mencionada da coisa pelo homem mdio. O professor Santiago Dantas, a propsito do critrio da composio dos conflitos de vizinhana, nos d conta da teoria da pr-ocupao, ou teoria da anterioridade da posse, ou seja, de uma certa maneira, quem ocupa primeiro uma determinada rea, acaba ditando s pessoas que vm depois o tipo de interferncia que os vizinhos deve tolerar, alm disso, o mesmo professor menciona o que est mencionado no artigo 1278 do novo cdigo, que por vezes ocorre uma perturbao intolervel, havendo anterioridade da posse ou no, porm, essa

129 interferncia ou prejuzo causado so justificadas por interesse pblico, como ocorre, por exemplo, como uma fbrica instalada na proximidade de residncias que causa poluio ou barulho excessivo, porm que gera milhares de empregos para a comunidade. Em suma, quando houver o uso abusivo ou anormal da propriedade, incomodando ou prejudicando a segurana, o sossego e a sade dos vizinhos, esses atos abusivos, havendo interesse privado, podem cessar ou serem reduzidos atravs de deciso judicial (art. 1277, pargrafo nico) normalmente o vizinho utilizando-se da chamada ao cominatria, requerendo que o outro vizinho, ou se abstenha de continuar com os atos abusivos, ou que tome medidas para reduo do incmodo em limite tolervel, sob pena de multa diria (artigos 287; 461, 4; 644 do CPC). Havendo dano consumado, ser cumulada com indenizao, ou seja, perdas e danos que abrange os lucros cessantes. No existe a chamada lei do silncio. Os atos abusivos de vizinhana podem at, e normalmente no o so, atos tos ilegais, ilcitos civis, atos ilcitos em sentido subjetivo. O que interessa o Juiz verificar se esses atos so considerados abusivos, refletem uma utilizao considerada anormal, e deste modo, devem cessar, ou seja, serem eliminados ou reduzidos a determinados limites. Atos lesivos no so ilegais nem abusivos. No entanto, pode acontecer que ocorra o ato abusivo intolervel na relao entre vizinhos, porm, como j foi dito, prevalea o interesse pblico, determinando hoje o artigo 1278 que a atividade permanea, porm o causador do incmodo deve pagar ao vizinho uma indenizao. Uma outra novidade o artigo 1279 que determina a possibilidade de uma ao revisional pertinente ao direito de vizinhana, ou seja, se na atividade privada ou pblica o Juiz entender que naquelas circunstncias devam ser toleradas as interferncias, possvel no futuro que o vizinho que perdeu a demanda possa exigir a reduo ou eliminao do incmodo quando isso se tornar tecnicamente possvel. A ttulo de exemplo, uma fbrica poluindo determinada zona que no cessou sua atividade por interesse pblico e ao surgir uma nova tecnologia de filtro anti-poluente, atravs de nova ao, o Juiz pode determinar a instalao destes filtros. Obs: a doutrina costuma a afirmar ou classificar os atos de vizinhana, como j foi dito, em atos lesivos, porm tolerveis, abusivos e intolerveis, mas se houver interesse pblico permanecer apenas o direito de indenizao, ressalvando que nessas hipteses pode ocorrer a prtica de atos ilcitos em sentido subjetivo e a a questo se resolve pelos princpios da responsabilidade subjetiva extracontratual do artigo 186; 927, caput do novo cdigo, enquanto que os atos abusivos, onde h ato ilcito em sentido objetivo, resolvem-se pela teoria do abuso do direito, hoje consagrada no artigo 187 do novo cdigo. Exemplos de atos ilcitos em sentido estrito no direito de vizinhana: Jogar lixo no terreno alheio; jogar o automvel em cima do porto alheio, matando o cachorro do vizinho. Para Cavalieri, o ato ilcito em sentido objetivo ou subjetivo, sempre h a violao de dever jurdico e prejuzo. Na responsabilidade objetiva a violao de dever jurdico com relao ao dever de cautela e ao dever de segurana. H, portanto, violao de dever jurdico, no se discute culpa e vai haver prejuzo. No ato subjetivo clssico, vai haver violao de dever jurdico, culpa e dano. Em relao ao direito de vizinhana, o novo cdigo, como o cdigo antigo, disciplina os direitos de vizinhana tpicos, como os direitos inerentes s rvores limtrofes, passagem forada, ao recebimento de gua em relao aos prdios alheios, o direito de tapagem e de demarcar os limites entre os prdios, o direito de construir etc.

130 Quanto s rvores limtrofes, uma vez estudado o uso anormal da propriedade (art. 1277 a 1279), a matria est disciplinada hoje nos artigos 1282 a 1284. O artigo 1282 pressupe um condomnio em relao propriedade de uma rvore, embora com presuno relativa, que se presume pertencer a ambos os vizinhos se o tronco estiver na linha divisria das propriedades, regida este condomnio pelas regras da copropriedade geral ou ordinria (art. 1314 e ss.). O art. 1283 determina um direito potestativo do vizinho que permite ao mesmo cortar as razes e os ramos de uma rvore que ultrapassarem a extrema do seu prdio, mesmo que no caso a rvore pertena ao vizinho. Segundo Clvis Bevilqua, havendo o corte das razes, sendo considerado um ato lcito de conduta, se a rvore apodrecer e cair, prejudicando o vizinho ou quem quer que seja, no haveria dever de indenizar, a no ser que a prpria lei determinasse essa indenizao. A doutrina clssica diz que no h indenizao porque no h responsabilidade subjetiva e a responsabilidade subjetiva decorreria de determinao da lei, o que no ocorre. No entanto, segundo o professor Silvio Rodrigues, quando algum exerce o poder potestativo de cortar razes ou ramos que invadem o seu terreno, embora praticando ato lcito de conduta e no havendo imposio pela lei de qualquer indenizao, como ocorre em outros direitos de vizinhana, o bom senso exige um prvio aviso desse corte ao dono da rvore, para que esse tome as cautelas necessrias para evitar o perecimento desta. No havendo o aviso, para esse professor, haver ato ilcito em sentido subjetivo, gerando um dever de indenizar por negligncia daquele que realiza o corte, responsabilidade subjetiva por ato ilcito. J o artigo 1284 diz que os frutos, ao carem da rvore do terreno vizinho, passam a pertencer, desde que a queda seja natural, ao dono do solo onde caram, se o solo for particular. Esta regra no se aplica ao serem animados. A contrrio senso, se o fruto cair na via pblica, continua pertencendo ao dono da rvore.

DA PASSAGEM FORADA. Art. 1285, pargrafos 1 a 3. O direito a obter uma passagem forada, que um direito potestativo, aquele imposto pela lei em favor de um dono de um prdio encravado, ou seja, um prdio que no tenha acesso via pblica, nascente ou porto, e desse modo, esse vizinho pode obter do outro, at judicialmente, o direito a uma passagem sobre o terreno vizinho, porm, ao obter essa passagem, ter que pagar uma indenizao. Para a maioria dos autores trata-se de uma hiptese clssica de responsabilidade civil objetiva por ato lcito de conduta (Carlos Roberto Gonalves). No entanto, para o professor Cavalieri, tendo em vista que para esse autor, na responsabilidade objetiva tambm sempre haver violao de dever jurdico pr-existente, ou seja, dever de cautela ou segurana mesmo que no se discuta culpa como no caso da passagem forada e outras hipteses de direito de vizinhana, onde haver pagamento de indenizao, no h essa violao de dever jurdico pr-existente, ele afirma expressamente na sua obra que aqui no haver responsabilidade civil. Haver mero dever jurdico de indenizar.

16.12.Reais. A passagem forada, como um direito de vizinhana, uma necessidade e no uma comodidade, sendo esse um dos pontos em que a passagem forada se diferencia da servido de passagem.

131 A passagem forada um direito misto, uma obrigao propter rem, uma necessidade, inclusive social, j que se trata de um prdio encravado, sem passagem para a via pblica. J a servido de passagem um direito real sobre a propriedade alheia, no decorre da lei como a passagem forada, sendo normalmente constituda por uma conveno, um contrato de servido registrado no RGI (art. 1378 do novo cdigo). Ela uma comodidade como toda servido e no uma necessidade. O direito real de servido nasce no momento em que o contrato registrado no RGI. Obs: sendo a servido um direito real sobre coisa alheia, s poder existir esse direito real se o contrato de servido for devidamente registrado no RGI, tendo em vista que enquanto no houver o registro, trata-se apenas de direito obrigacional. Os proprietrios vizinhos podem, no entanto, mesmo como a inteno de constiturem um direito real de servido, impedirem que isto acontea, ao determinares no contrato um prazo para o exerccio da serventia, tendo em vista que a servido uma comodidade perene que no deve estar sujeita a prazo j que ela se destina a compensar as eventuais diferenas entre imveis, e mais, os proprietrios podem convencionar a utilizao de uma serventia de um imvel a outro sem a inteno de constiturem um direito real, realizando um contrato obrigacional de serventia a ttulo gratuito ou oneroso. Pode ocorrer, no caso concreto, que determinado imvel tenha passagem para a via pblica, porm, essa passagem extremamente dificultosa, insegura, insuficiente, inadequada explorao econmica do imvel. Nesse caso indaga-se se o proprietrio desse imvel pode exigir uma outra passagem mais adequada sobre o terreno do vizinho. Parte da doutrina e da jurisprudncia entendem que no. S caberia passagem forada, como direito de vizinhana ao dono do prdio encravado. No entanto, uma outra corrente afirma o contrrio, sobre a alegao de que quem tem passagem, porm extremamente dificultosa, no tem passagem alguma. Por todos, o enunciado 88 do CEJSTJ 09/2002. O direito de passagem forada, previsto no artigo 1285 do CC, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, considerados inclusive as necessidades de explorao econmica. Segundo o pargrafo primeiro do artigo 1285, quando o dono do prdio encravado tiver mais de um vizinho, quem sofrer a passagem forada aquele vizinho cujo imvel se prestar mais facilmente e de maneira menos onerosa passagem forada. O que determinar a percia judicial, ressalvado o caso de acordo. Isso no estava no cdigo antigo, mas est no cdigo novo, como consagrao de doutrina e jurisprudncia, do mesmo modo os pargrafos 2 e 3, nos termos da doutrina e da jurisprudncia dominante, afirmam que se algum vende um imvel ou o desmembra, se isso provocar encravamento, s entre alienante e adquirente pode haver o direito passagem forada, que no atingir os demais vizinhos. Segundo Lenine Nequete, perfeitamente possvel pela usucapio adquirir-se o direito passagem forada, especialmente quando, ou por obra pblica, ou por qualquer outro motivo, a passagem forada, como tal, deixa de existir. No CC de 1916, a servido como direito real de coisa alheia, o art. 709, II dizia como modo de extino de servido o seguinte: quando a servido for de passagem, que tenha acessado pela abertura de estrada pblica, acessvel ao prdio dominante, extingue-se a servido. Isto no extino de servido, mas sim de passagem forada. Estava no lugar errado, sendo tirado do novo cdigo. S se adquire por usucapio direitos reais. O direito de vizinhana no pode ser usucapido.

132 Nelson Luiz Alves Pinto combate esse posicionamento afirmando que no possvel a usucapio de passagem forada tendo em vista que a usucapio destina-se aquisio de direitos reais, e a passagem forada no um direito real. Alm do mais, extinto o encravamento, no haver mais passagem forada e se o local continuar a ser utilizado sem oposio, o que poder ocorrer ser a aquisio pela usucapio de uma servido de passagem ou servido de trnsito, desde que considerada aparente.

DO DIREITO DE CONSTRUIR. Art. 1299 a 1313 do novo cdigo. Em primeiro lugar, embora o direito de propriedade seja considerado um direito absoluto, modernamente ele sofre cada vez mais, seja do poder pblico, seja nos particulares, especialmente os vizinhos, severas restries. o que diz o art. 1299 do novo cdigo que substitui o artigo 572 do cdigo antigo, ou seja, o proprietrio pode levantar no seu terreno as construes que lhe aprouver. Porm, na segunda parte do artigo, o legislador diz salvo os direitos dos vizinhos e os regulamentos administrativos, englobando a legislao edilcia, o poder de polcia do municpio em reprimir as construes irregulares. Alm disso, no campo da responsabilidade civil est assente da doutrina, como por exemplo, Cavaliere, Nelson Nery Jnior, Carlos Roberto Gonalves, e outros, de que a responsabilidade por danos causados de uma construo aos prdios vizinhos ela objetiva, dispensando-se a indagao de culpa do proprietrio e/ou construtor, sendo cabvel ao vizinho prejudicado ou na iminncia de ser prejudicado a ao cominatria, a ao demolitria, acompanhada de perdas e danos e cauo de dano infecto. Obs: A cauo de dano infecto est prevista no artigo 1277 e 1280 do novo cdigo. Est prevista no CPC nos artigos 826 e 838. Hoje est assente tambm que no caso de prejuzo pela construo no prdio vizinho, haver solidariedade entre o proprietrio do prdio vizinho e o construtor ou empreiteiro (art. 942, pargrafo nico do novo cdigo). O novo CC, no artigo 1300, em primeiro lugar, probe que a construo feita no terreno ao lado de algum modo deite goteiras no terreno do vizinho, e no artigo 1301 probe, o que j ocorria no cdigo anterior, abrir janelas, terrao ou varanda a menos de metro e meio do terreno do vizinho. A contrrio senso, desde que respeitadas as leis de edificao municipais, possvel em rea urbana construir bem prximo linha divisria, o que no se pode abrir janelas, varandas ou terraos, segundo jurisprudncia, no includo a as portas a menos de metro e meio da linha divisria, tendo em vista a preservao do direito intimidade de cada um dos vizinhos. Obs: tratando-se de prdio rural, o artigo 1303 no permite o levantamento de qualquer edificao, como abertura de janela ou no, a menos de 3 metros da linha divisria. O art. 1301, pargrafo 2, do novo cdigo, que substituiu o pargrafo 1 do art. 573 do antigo cdigo, diz que no se considera como abertura proibida os buracos para luz ou ventilao no maiores que 10cm de largura, sobre 20cm de comprimento, construdas a mais de 2m de altura de cada piso. A construo de vrias aberturas na mesma parede caso de violao da lei por via oblqua. a chamada fraude lei em sentido estrito. A propsito de vidro translcido ou opaco, a smula 120 do STF que diz: parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho no importando servido sobre ele.

133 Smula 414 do STF: no se distingue a viso direta da oblqua na proibio de abrir janela ou fazer terrao, eirado ou varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem. No caso de construo violadora de intimidade em andamento, a providncia adequada do vizinho prejudicado a ao de nunciao de obra nova visando a suspender o andamento da obra impondo o fechamento para da abertura proibida sob pena de multa diria (astrente). Estando a obra encerrada (s falta arremate, pintura, no necessitando de habite-se), concluda ou em fase final de acabamento, o artigo 1302 permite a propositura de demanda demolitria, exigindo o vizinho possvel a pena de multa, que se desfaa, janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio, dentro do prazo de ano e dia desta construo. Havendo cumulao de pedidos, o Juiz extingue uma e recebe a outra ao. Passado ano e dia, a contrrio senso, no se pode mais exigir o desfazimento da abertura proibida, e sob o imprio do cdigo de 1916, discutia-se a natureza jurdica desse prazo. Art. 1302, segunda parte do novo cdigo. Primeira corrente: trata-se de prazo prescricional e, portanto, passado ano e dia da concluso da obra com a abertura proibida, o vizinho infrator adquire atravs da usucapio a servido de luz e vista sobre o imvel alheio. Corresponde a um direito subjetivo. Obs: Todo direito, seja ele subjetivo ou potestativo, lato senso direito subjetivo, porque so poderes ou faculdades de agir atribudas a um sujeito. Em sentido estrito, h uma diferena, pois o direito subjetivo o poder ou faculdade de agir de exigir de outrem um dever jurdico correspondente. Direto potestativo se diferencia do direito subjetivo porque no tem dever correspondente, mas apenas uma sujeio. A maioria dos direitos de vizinhana potestativo (Luiz Paulo). Havendo servido de luz e vista no possvel mais o vizinho prejudicado construir no limite do seu terreno mesmo que essa construo no implique em abertura de janela, terrao ou varanda. Segunda corrente: afirmava que esse prazo teria natureza decadencial dentro do campo dos direitos potestativos de vizinhana, onde h poder de um lado e mera sujeio do outro lado e no um dever jurdico correspondente, fora do campo dos direitos reais, que so direitos subjetivos absolutos. Sendo o prazo decadencial no haveria servido de luz e vista e o vizinho prejudicado, embora no possa mais exigir o desfazimento da abertura proibida, pode perfeitamente construir no limite de seu prdio desde que no queira abrir janela, terrao ou varanda, mesmo que isso prejudique a entrada de luz e a vista do imvel vizinho. Para Luiz Paulo essa corrente a mais correta.

18.12.Reais. Acrdo do STJ: Vencido o prazo de ano e dia estipulado no art. 576 do CC, o confinante prejudicado no pode exigir que se desfaa a janela, sacada, terrao ou goteira. Mas no fica impedido de construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio, ainda que a construo prejudique ou vede a claridade do prdio vizinho. Ausncia de servido. No novo cdigo, art. 1302, caput, segunda parte, o legislador adotou a tese de maneira implcita que passado ano e dia aps a concluso da obra o proprietrio prejudicado no pode mais exigir o desfazimento da abertura feita irregularmente, porm, no fica impedido de

134 edificar em seu terreno a menos de metro e meio, a no ser que queira abrir janela, terrao, varanda etc. Das guas. Art. 1288 a 1296 do novo cdigo. E naquilo que no colidir com o novo cdigo, ainda est em vigor o DL 24643/1934, que o cdigo de guas, que revogou parcialmente artigos que disciplinavam a matria no CC de 1916 e a lei federal 9433/1977. O art. 1288, que substitui o art. 69 do Cdigo de guas, regulando uma lei fsica, tudo que est em cima tende a descer, diz que o dono ou possuidor do imvel inferior obrigado a receber as guas que correm naturalmente do superior. guas que correm naturalmente so as guas de chuva, guas pluviais, e que brotam naturalmente do prdio superior, dispondo o mesmo artigo que o proprietrio do prdio inferior no pode represa-las, embaraando o seu fluxo, nem em prejuzo do proprietrio superior, nem em prejuzo dos demais prdios, impedindo-se o seu fluxo natural. Obs: a parte final deste artigo probe, outrossim, que o proprietrio ou possuidor do prdio superior faa obras que de algum modo agravem a condio de recebedor de guas do prdio inferior. O art. 1289, por sua vez, determina, revogando o art. 92 do Cdigo de guas, de modo parcial, retornando a redao primitiva do art. 564 do cdigo de 1916, que quando de modo artificial forem levadas guas ao prdio superior atravs de aqueduto, por exemplo, ou o titular do prdio superior tambm artificialmente colher essas guas, o titular do inferior tem o direito ou de reclamar que as guas artificiais sejam desviadas ou pode pleitear uma indenizao, deduzido o valor do benefcio obtido. O art. 1290 do CC, que substitui o art. 90 do Cdigo de guas, determina que o proprietrio de uma nascente ou do imvel onde caem guas da chuva (guas naturais), satisfeitas as necessidades do seu consumo, ou seja, higiene, alimentao, agricultura etc, no pode impedir ou desviar o rumo natural das guas remanescentes que caminham para os prdios inferiores, sendo um direito social do dono do prdio inferior de receber as guas suprfluas, permitindo-se que todos aproveitem da melhor maneira possvel tais guas. Tratase aqui de uma servido legal de guas suprfluas, sendo que as guas pluviais esto regulamentadas no Cdigo de guas no art. 102 e 103. Obs: nada impede que os proprietrios vizinhos, em relao s guas naturais ou artificiais, quanto ao escoamento, possam convencionar a instituio de servides como direito real sobre coisa alheia por comodidade, porm, os proprietrios vizinhos de prdios superiores e inferiores entre si, por necessidade bsica e social, tenham direito ao aproveitamento das guas atravs das servides legais mencionadas pelo legislador que so direitos de vizinhana. O art. 1291, muito mal redigido, est afirmando, como um direito ao meio-ambiente sadio, de matriz constitucional, que o possuidor do imvel superior no pode poluir as guas que escorrem para os prdios inferiores, sejam as guas concernentes s primeiras necessidades, sejam as guas suprfluas. Se o fizer, pratica ato ilcito, ter que indenizar os possuidores prejudicados e tambm, a contrrio senso, dever recuperar o local poludo ou realizar o desvio necessrio. J o art. 1292 dispe que todo proprietrio pode construir barragens, audes, ou obras similares, sem suma, represando guas em seu prdio (desde que no seja impedido o aproveitamento e o escoamento natural para os demais prdios), porm, feita a represa ou

135 aude, se as guas transbordarem, independentemente de culpa, o vizinho prejudicado ter direito indenizao, deduzindo-se, porm, o valor do benefcio obtido pelo transbordamento se esse benefcio ocorrer. Aqueduto. Os artigos 1293 ao 1296 regulam o direito de aqueduto, que vem do direito romano, aqui como direito de vizinhana, servido legal e no convencional de canalizar as guas de que o proprietrio tenha direito conduzindo-as pelo terreno alheio atravs de regos ou canos descobertos ou subterrneos. Direito de vizinhana que se inspirou, embora j existindo no cdigo de 1916, no art. 1561, I a IV, do CC Portugus, de 1966. Obs: o direito de aqueduto, por cima ou por baixo, ou seja, de conduzir a gua vital sobre ou sob o terreno alheio assemelhado ao novo direito de vizinhana, tambm por natureza oneroso, do artigo 1286 e 1287 do cdigo novo, do direito passagem pelo prdio vizinho de cabos e tubulaes subterrneas, de servios e utilidades pblicas, quando de outro modo no for possvel a chegada de tais servios a determinado proprietrio. Em relao ao aqueduto, o legislador, no art. 1294, diz que se aplica ao direito de aqueduto os princpios da passagem forada, tendo em vista que esse direito protege a necessidade do ser humano, das pessoas em geral de obterem gua para suas atividades primordiais. O art. 1296, que novidade no novo cdigo, prev a hiptese do chamado aqueduto derivado, ou seja, concludo o aqueduto, se existirem guas suprfluas, outros vizinhos podero tambm canalizar tais guas, desde que paguem indenizaes aos proprietrios onde esse aqueduto derivado se instale e indenizao ao dono do aqueduto principal. Em matria de guas, a jurisprudncia tem admitido o manejo por parte do vizinho prejudicado das aes possessrias, atravs da ao de manuteno de posse, alm da possibilidade de uso das aes tpicas de vizinhana, verificadas caso a caso, tais como nunciao de obra nova, demolitria, indenizatria, cominatria e ao de dano infecto. Observao sobre o direito demarcao (art. 1297 e 1298 do CC; 946 a 966 do CPC; art. 1328 do CC): Discute a doutrina e a jurisprudncia se possvel a cumulao de pedidos entre a ao demarcatria e aes possessrias ou petitrias, tais como a reivindicatria. A melhor opinio favorvel acumulao a de Washington de Barros Monteiro que divide o direito demarcao em demarcatria simples e demarcatria qualificado. Na demarcatria simples o vizinho pretende apenas a fixao de novos rumos e a aviventao dos rumos existentes. Na demarcatria qualificada o vizinho est pretendendo, alm da fixao de novos rumos e aviventao dos j existentes, a restituio de parte do seu imvel que entende invadido ou a sensao da perturbao naquele local. Neste caso, pode cumular a ao demarcatria com a ao possessria ou com ao petitria. Baseia-se no art. 1298 do novo cdigo e art. 570 do cdigo antigo. Exerccios: 1) Pode-se usucapir o direito passagem forada? R: Passagem forada no pode ser objeto de usucapio porque no direito real. Abrindose uma outra passagem, permanecendo aquela, passa ento a ser qualificada como servido de passagem, direito real suscetvel usucapio.

136 2) O que servido por destinao do proprietrio? R: 3) Voc, adquirente de imvel, vivendo prximo a um bar que vende bebida, pode obter xito em face desse estabelecimento, tendo em vista que os freqentadores fazem barulho e estacionam os automveis irregularmente? R: O TJSP tem acrdo entendendo que os clientes que esto fora do estabelecimento so de alada do poder pblico e no do comerciante. 4) Maria, por longos anos, mesmo tendo passagem de seu imvel para a via pblica, utiliza-se de caminho visvel de propriedade vizinha, para alcanar o mesmo objetivo. Surpreendida pelo fechamento abrupto pelo do caminho tem direito ao restabelecimento da situao anterior? R: Smula 415 do STF: cabe ao de manuteno de posse, pois uma serventia de passagem no titulada, cabendo proteo possessria. No entanto, no induzem em posse os atos de mera tolerncia. 5) Alberto, titular de determinado imvel, tem passagem deste para via pblica, embora extremamente dificultosa. Diante disso, tem direito perante seus vizinhos a utilizar-se outra passagem? R: Uns dizem que no, pois passagem forada necessidade. Outros (enunciado 88) entendem que passagem extremamente dificultosa no passagem, cabendo o direito outra passagem. 6) Srgio, titular de imvel urbano, constri janela a menos de metro e meio do seu vizinho. Aps ano e dia da indigitada construo, obtm Srgio servido de luz e vista sobre o imvel prejudicado? R: 7) Pedro, necessitando fazer obras no imvel do seu vizinho Aurlio, tendo em vista que sob o mesmo estourou a tubulao de esgoto relacionada no imvel do primeiro, encontra forte resistncia deste ltimo. Resolva o conflito. R: o chamado direito ao auxlio mtuo (art. 1313, I, do CC). O proprietrio obrigado a tolerar a obra. direito de vizinhana oneroso, pois tem o prejudicado direito ao ressarcimento.

13/01/04

39 aula ( ltima aula de direitos reais). Fita 1A DA SERVIDO PREDIAL

Artigo 1378 a 1389 do novo cdigo civil que substitui o artigo 695 e seguintes do cdigo/16. Natureza jurdica. A servido direito real imobilirio limitado e de gozo sobre a coisa alheia que acarreta limitaes, restries ou encargos na utilizao de um imvel denominado imvel serviente em benefcio de outro imvel denominado dominante. Imveis que so vizinhos entre si, sem necessidade de serem contguos. essencial para existncia do direito real de servido que os prdios serviente e dominante tenham donos diferentes se

137 houver serventia entre prdios vizinhos.Com mesmo dono no h servido predial e sim mero exerccio do direito de propriedade.Exemplo: lote A e lote B, e o proprietrio o Luiz Paulo. Desses dois imveis o Luiz Paulo pode simplesmente no querer construir at certa altura para que tenha uma boa vista do seu imvel, ento de alguma maneira Luiz Paulo est restringindo o seu exerccio do direito de propriedade. S que voc no pode falar em servido aqui como direito real sobre coisa alheia. Esse prdio, um prdio dominante e este como prdio serviente simplesmente porque o mesmo dono, ento sempre essencial o direito real de servido a existncia de donos diferentes. J seria completamente diferente se Luiz Paulo fosse dono do lote A, Marquinho fosse dono do lote B e ns fizessemos um contrato em que o Marquinho, ou ento que o proprietrio B se obrigasse a no construir, ou s construir at aqui ((at determinado ponto), por exemplo: para no prejudicar a vista. Levado esse contrato ao RGI vocs teriam o que? Direito real de servido. O prdio dominante se beneficia e o prdio serviente que sofre uma restrio no seu uso. Normalmente no prdio serviente o que acontece em relao ao dono do prdio serviente que ele se obriga o no fazer alguma coisa, ou tolerar alguma coisa. Qual o objetivo da servido? Ela uma necessidade?Esse direito real menor, ius in re aliena? Qual seria o objetivo? Necessidade ou comodidade? Tem alguns autores que falam que servido uma necessidade. Para o professor Luiz Paulo erro clssico. A servido predial com objetivo compensar as desigualdades naturais que existem entre prdios vizinhos, sendo no uma necessidade, pois a seria caso de direito de vizinhana que alguns denominam de servido legal, sendo uma comodidade para beneficiar o titular do prdio dominante. Quando ouvirem dizer a expresso servido legal a doutrina esta se referindo aos direitos de vizinhana. O direito de vizinhana so restries necessrias para evitar o prejuzo em relao ao sossego, a sade, a segurana dos vizinhos. Servido uma comodidade. Normalmente um imvel tem melhores desabusos que os outros. O que voc faz se quiser obter uma passagem sobre terreno alheio? Voc faz um contrato de servido instituindo um direito real. Passa voc ser titular do dominante e o vizinho o serviente. O que vai fazer com isso? Vai melhorar a utilizao de seu imvel. Uma comodidade para voc. Vocs vo ver que a servido pode ser instituda a ttulo gratuito ou oneros. Normalmente vai se instituir a ttulo oneroso at porque vai haver uma restrio ao prdio serviente. O titular da servido o proprietrio do prdio dominante inclusive o proprietrio resolvel, bem como o enfiteuta j que o direito de enfiteuse um direito real menor mais assemelhado ao direito de propriedade. S as pessoas capazes que podem dispor livremente de seus bens, podem instituir servides, j que a instituio de uma servido especialmente por parte do proprietrio serviente um ato de alienao, uma transferncia de direitos ou de faculdades reais. Desse modo o incapaz como titular de prdio serviente s pode instituir servido atravs de autorizao judicial em procedimento fiscalizado pelo M.P. e com a interveno do curador especial nos termos do 1691 nico e incisos, 1692, 1750 ,1774 do novo cdigo. Explicao do professor: aquele princpio de que mesmo que o incapaz tenha representante, mesmo que os pais estejam no exerccio do poder familiar, mesmo que o menor tenha um tutor, quando voc institui uma servido um ar de alienao parcial. Voc est instituindo um direito real sobre a sua propriedade, especialmente quando voc proprietrio serviente voc vai ter que obter a autorizao judicial dessa instituio. Por que? Pelo velho princpio do cd./16, regra protetiva de incapaz. Se estuda at em parte geral que diz: para se alienar bem imvel de incapaz (para o professor isso uma alienao parcial) preciso autorizao do juiz, fiscalizao do M.P., interveno do curador especial. CUIDADO ! com isso no supre o fato da pessoa ter representante legal, e nunca vai coonseguir. Qual a vantagem que o incapaz vai ter em instituir no seu imvel uma servido? A no ser que seja uma alienao onerosa muito vantajosa em termos de dinheiro. Quer

138 construir uma servido de passagem pelo terreno vizinho e o dono do terreno vizinho um incapaz interditado. Voc no pode fazer direto com escritura pblica atravs de curador do incapaz. Tem que pedir autorizao judicial, mas dependendo do preo que for pago o juiz pode se convencer, M.P. , o curador tambm que mais vantajoso para o incapaz, a ele vai autorizar a lavratura do imvel do contrato de servido. A instituio da servido normalmente feita, artigo 1378 atravs de um ato inter vivos denominado contrato de servido que deve ser feito por escritura pblica nos termos do art. 108 do cd. Civil,e o direito real s vai nascer no momento que esse contrato for levado a registro no RGI como a regra em relao aos dir. Reais imobilirios, art. 1227 do novo cd. possvel tambm a instituio de servido por declarao unilateral causa mortis atravs de testamento, quando o testador titular do imvel que ser imvel serviente institua servido atravs de um legado de servido, beneficiando um vizinho, porm nessa hiptese o direito s nascer se o testamento for vlido aps a abertura da sucesso...Essa possibilidade de servido por testamento est tambm no art. 1378 do novo cdigo que uma novidade.No estava expresso no 695 do cd./16, mas sempre se admitiu legado de servido. Ento por exemplo: Luiz Paulo tem um imvel e Fabiana sua vizinha, e ela adora passar pelo terreno de L.uiz Paulo. Um belo dia L.. P. Faz um testamento, mas s pode realizar isso na parte disponvel dizendo que: meu imvel fica em Niteri etc. A partir da minha morte fica instituda uma servido do imvel vizinho que naquele momento pertence a Fabiana. S que no caso quando o L.uiz Paulo morrer a ser um ato gratuito quando morrer. O direito sucessrio nasce no momento da morte pela saissina. Aluna- a se vender o imvel... Professor- se vender o imvel e eu no corrigir o testamento voc vai beneficiar o prdio. Por tabela o titular da servido o proprietrio do dominante, e o proprietrio serviente que tem restries, mas voc beneficia o prdio e no a pessoa propriamente dita... Voc fez um testamento deixando para o vizinho tal ,por acaso a Fabiana. Eu ( L.P.) entendo que a no ser que fique provado que o testador tinha a inteno de criar essa servido, s se voc (Fabiana) sobrevivesse a mim ( L.P.). Se colocar expressamente isso e de repente Fabiana vender o imvel caduca a disposio testamentria, mas se no ficar claro est instituindo uma servido de um prdio em favor do outro, mas como o prdio tem titulares temos o proprietrio dominante e o titular da servido.Sendo a instituio da servido um ato de alienao chega-se a concluso que os imveis inalienveis no podem ser objeto de servido. Se o imvel est em condomnio s possvel a constituio de uma servido sobre ela com anuncia de todos os condminos, ressalvando-se que o usufruturio, o senhorio direto na enfiteuse e os meros possuidores em geral no tem legitimidade para a criao de tal nus ou gravame, tendo em vista a prpria natureza de seus direitos.O que eu ( L.P.) estou querendo dizer com isso? Voc condmino de determinado imvel. Quer instituir uma servido para receber algum dinheiro em favor do imvel vizinho e no precisa ser contnuo.Basta ter uma relao de interdependncia entre eles. bvio se voc vai onerar esse imvel ter que ter autorizao de todos os condminos, e vocs vo ver que a servido indivisvel. No d para fazer sem autorizao de todos. Voc usufruturio. Pode instituir uma servido? Porque o enfiteuta pode, embora ele no seja o dono. Por que ele pode? Por que a enfiteuta muito parecida com a propriedade e o enfiteuta tem em mos o uso, fruio e disposio. O usufruturio no pode. um direito menor. No pode por que? O que usufruturio s pode fazer em relao ao imvel alheio? S usar e fazer para explicar um bem. um direito de natureza assistencial. No pode ficar institudo servido, sendo bvio para o prof. Luiz Paulo, pela prpria natureza do direito, o locatrio, o comodatrio, o possuidor em geral tambm no tem essa legitimidade. Quem tem proprietrio e enfiteuta, incluindo o proprietrio resolvel. Na instituio da enfiteuse atravs de contrato, se um instituidor for casado tratando-se de um ato de alienao e dependendo do regime de bens haver necessidade de outorga uxria ou marital sob pena.Qual a sano pela falta de outorga uxria ou marital? Porque

139 servido prdio serviente. Esta instituindo um gravame em cima de seu prdio voc no est alienando parcialmente um bem imvel? O que o cd. Civil diz? Os atos de alienao de bens imveis preciso outorga uxria ou marital. Antigamente qualquer regime de bens, se fosse alienar um bem imvel precisava de outorga uxria, qualquer um. Hoje em dia no mais assim. Voc tem artigos expressos sobre a matria do regime da separao de bens por exemplo no preciso... (Virar fita). O artigo 1687, isso uma novidade. Tem que combinar com o 1647 (leitura dos artigos 1687 e 1647).O prof. Fez a leitura dos artigos. E o art. 1647 o que diz? Ressalvado o disposto no art.1648 que o suprimento judicial da negativa de outorga uxria ou marital.. ento pessoal est muito mal redigido. Vocs tem que olhar os dois artigos juntos e se eu fosse examinador do concurso s perguntaria novidade, e isso uma novidade. O que significa regime da separao absoluta?Na opinio de Luiz Paulo regime absoluto o regime da separao convencional e passa a ser absoluta com o novo cdigo sempre, mas foi explicado em famla que existem autores que dizem separao de bens, convencional ou uma separao legal de bens, no enteressa qualquer desses regimes, no precisa de outorga uxria na hora de alienar um bem imvel. Quem vai decidir que so os dois tipos de regime ou um tipo de regime s a jurisprudncia.Com a combinao dos dois artigos Luiz Paulo entende que se voc vai se separar convencionalmente, fazer um pacto, voc pode alienar livremente os bens imveis sem outorga uxria, 1647, inciso I c/c 1687, mas o pessoal do IBBFAM acham que qualquer regime de separao de bens absoluta, legal ou convencional. E se o pacto determina voc pode ter livre disposio de bens no regime da comunho parcial, que uma outra novidade do cdigo novo( regime da comunho parcial), 1665. Ora, alienar ato de disposio, ento pelo 1665 d para entender. Os autores tangensiam isso, nem tocam no assunto, tem medo de falar e se voc casar pelo regime da comunho parcial ,regime legal,voc pode at fazer um pacto e dizer, olha nos termos do art. 1665 eu estou fazendo um pacto s para dizer que qualquer um de ns pode alienar livremente bens imveis do seu patrimnio sem autorizao do outro. No regime de comunho parcial se houver um pacto para ser feito possvel.Voc dispensa da outorga uxria e o regime da participao final dos aquestos.Tambm tem um artigo sobre isso. Do regime da participao final dos aquestos dos bens que no vo entrar naquele acerco final desse regime no preciso autorizao do outro, art. 1656, que para o professor Luiz Paulo ningum vai adotar isso em regime. O que significa isso? Voc casa pelo regime pela participao final dos aquestos que o regime legal da Alemanha que no vai colar no Brasil para o professor.Que aquele regime do direito de famlia: todos os bens adquiridos na constncia do casamento por qualquer dos cnjuges so particulares a ttulo oneroso. No final voc faz um acerto de contas. Voc v quem levou mais e paga a diferena ou em dinheiro ou em imvel... o regime de acertamento, ou seja, eu caso com voc e tudo que eu adquiri a ttulo oneroso particular, s meu, no se comunica, regime da separao. Quando a gente encerrar a nossa sociedade conjugal ou pela morte ou pelo divrcio, ou pela separao etc. A o que vai acontecer? Voc vai fazer uma conta para acertar, voc comprou trs apartamentos que valem 300 mil e outro comprou a 200.Voc diminui sobram 100, dos 100 divide sobra 50, dos 50 acerta para o outro. um regime de solidariedade. S que pode nesse regime dar muita confuso. Se voc escolher tem de fazer um pacto, nesse pacto voc pode dispor que os bens imveis de qualquer um deles, desde que no entre na conta final possam ser alienados. Repito, voc vai fazer um contrato de servido. Primeiro, se o bem for inalienvel no pode fazer servido que um ato de inalienao, segundo no qualquer pessoa que pode. O incapaz se constituir prdio serviente tem que pedir autorizao judicial e hoje em alguns regime de bens, principalmente se houver conveno no precisa da outorga do outro para fazer essa alienao. Qual a pena se existir alguma quando voc aliena um bem imvel e tinha que ter outorga uxria ou marital e no teve, nem obteve o suprimento judicial da negativa de consentimento se ela foi injusta? Nulidade ou anulabilidade? Antigamente tinha forte controvrsia, uns diziam que era caso de nulidade porque falta de solenidade essencial, art. 145 e seria nulo o ato. O

140 Laerson Mauro defendia isso. O Salvio de Figueiredo dizia que no, porque essa outorga poderia ser dada posteriormente, ento poderia ser ratificada. Era caso de anulabilidade, 1649. A importncia disso se o ato for anulvel sempre tem um prazo de decadncia acompanhando. Se for nulo em princpio no tem prazo. a discursso que vai voltar em parte geral, j que pelo 169 pode atacar o ato a qualquer momento e Luiz Paulo no concorda com isso e vrios tambm no concordam com isso. Para o professor um retorno ao direito romano dizer que o ato nulo no convaslece pelo decurso do tempo, mas est expresso, porque Moreira Alves colocou isso, embora seja absurdo para o mestre. Cuidado! Na prova do M.P. Leoni entende como Luiz Paulo que deve ter uma limitao do tempo. Antigamente nas nulidades patrimoniais usava o art. 177 e diziam que o prazo extintivo seria 20 anos.Hoje Luiz Paulo acha que pode usar o 205 e dizer que o prazo extintivo de 10 anos, mas isso interpretao contra legi. O mestre acredita que os tribunais continuem dizendo se a nulidade for patrimonial e no nulidade do direito de famlia se aplicaria por analogia o 205. Seria 10 anos e para o L.P. vo ignorar o 169, a seriam duas correntes.A servido como um direito real, sendo uma mera comodidade, ou mera utilidade para o prdio dominante no pode ser confundida com o direito de vizinhana que alm de no serem direitos reais so obrigaes propter rem. Representam sempre uma necessidade e no uma comodidade. A servido como um direito real no se confunde por exemplo com outro direito real menor, ou seja, o usufruto que tem carter personalssimo e temporrio, ao contrrio da servido que considerado um direito de durao indefinida, pois representa um modo de utilizao perene, uma utilidade continuada e duradoura. Explicao do professor: Vocs reparem, o usufruto no igual a servido porque no usufruto a pessoa pode usar e fruir do imvel? De maneira nenhuma. Tem outra diferena que ainda no falei. O usufruto, o objeto do usufruto pode incidir sobre bem mvel ou imvel. Tem usufruto at de direitos, crditos, como direito real sobre bens incorpreos, servido no. Servido um direito real imobilirio s para imvel.Ento j tem uma diferena grande. Uma outra diferena importante qual a finalidade do usufruto como direito real? Tem um carter assistencial. Permitir que voc use ou possa frutificar o bem alheio. Servido no tem essa caracterstica e mais, todo usufruto temporrio. Como se distingue usufruto? Normalmente pela morte. A servido alguns chamam de direito perptuo. No que seja perptuo como diz o Caio Mario que um direito de durao indefinida porque ela agrava imveis, ento ela no tem prazo, no pode estipular um prazo para servido, ao contrrio do usufruto. O usufruto se extingue porque personalssimo. Com a morte, ou termo, ou usufruto sobre condio. O que no ocorre com a servido que grava imvel. Usufruto favorece pessoa, servido favorece imvel. Obs: Quando num contrato de servido se estabelece um prazo para a existncia do direito, ou uma condio resolutiva, mesmo que esse contrato seja registrado no RGI, a doutrina majoritria afirma o que haveria seria uma mera relao obrigacional em que um proprietrio permite o outro o exerccio de uma serventia no seu imvel, tendo em vista que o direito de servido com carcterstica real tem durao indefinida e no pode sofrer limitao temporal. Do mesmo modo possvel a existncia de uma mera serventia quando o contrato de servido no registrado no RGI, ou quando os proprietrios vizinhos no tem a inteno de constiturem um direito real. Por vezes no haver mera relao obrigacional, como na hiptese em que um proprietrio por mera permisso ou tolerncia permita ao proprietrio vizinho a utilizao de uma seventia sobre seu imvel, artigo 1208, 1 parte.Explicao do professo:O que eu quero dizer o seguinte: eu delimito, permito e fao contrato com escritura pblica a ttulo oneroso com Marquinho dizendo que ele pode se utilizar de uma passagem sobre meu (L.P.) bem imvel. S que ns colocamos uma data. Ao colocarmos uma data isso fere a essncia da servido como um direito real, ou ns colocamos uma condio quando ele passar no concurso para juiz federal o contrato est extinto. Nesse caso, mesmo que a gente leve para o registro de imveis e o oficial registre, isso no direito real de servido, isso uma relao meramente obrigacional. Qual a diferena? Enorme. Se for

141 direito de servido , se eu impeo que ele se utilize ele tem ao possessria, ele tem as aes referentes ao exerccio da sequela do direito real, mas se for uma mera relao obrigacional ele s vai ter uma ao cominatria para que eu pague uma multa diria para ele entrar l e pode at ser transformada em perdas e danos. Voc limitou no tempo uma servido,no direito real. o entendimento majoritrio dos autores. Porm no livro de Larcio Mauro, por exemplo, ele quando comenta os modos de extino da servido diz: que a servido se extingue pelo seu termo final ou pela ocorrncia da condio. Para o professor L.P. no verdade. A serventia se extingue mas relao obrigacional no se extingue porque se houver termo ou condio no direito real, mesmo registrado. O que seria esse tipo de contrato?O contrato de servido pode ser institudo a ttulo gratuito ou oneroso. Sendo oneroso, ou seja, com contra prestao, se hover limitao no tempo no exerccio da serventia no direito real e ser considerado um contrato de arrendamento.Como eu posso criar serventia? Meramente obrigacional e posso ter preenchido as caractersticas legais, o contato e o direito real de servido. Caractersticas das servides 1 caracterstica- contm obrigatoriamente uma utilidade continuada ou duradoura e no comporta exerccio eventual. Se voc fizer um contrato com algum, com seu vizinho num perodo de seca que voc permita que ele v a sua fonte tirar gua isso servido de direito real? Para o Luiz Paulo no mas meramente temporria. 2 caracterstica- a servido como direito real sempre predial. S ocorre entre prdios vizinhos. um direito acessrio, pois depende da existncia do direito de propriedade. Assim se algum aliena um prdio dominante o adquirente recebe dois direitos, a propriedade e a servido. Se algum aliena o prdio serviente, o adquirente recebe a propriedade e o nus da servido. 3 caracterstica- o direito de servido indivisvel, artigo 1386. Indivisibilidade legal, ou seja, em caso de divido de um prdio serviente entre condminos, a servido continua una. No se repartindo em cotas ideais ou concretas. Se o prdio dominante for dividido e a servido beneficiar apenas uns dos quinhes, somente esse quinho ficar beneficiado sem direito a indenizao ou compensao aos demais quinhes. (Fita 2A). 4 caracterstica- a servido dotada de voluntariedade, pois se institui principalmente atravs de conveno e ela no se presume, artigo 696 do cd./16, j que ela uma limitao a propriedade alheia. Se algum afirma pelo direito de servido sobre o imvel alheio tem que comprovar esse direito atravs da ao confessria de servido ou at da ao de usucapio.O que eu quero dizer o seguinte: voc no pode pressumir a existncia de uma servido, at porque o art. 1231 ( leitura), a se voc acha que tem direito real de se servir do prdio vizinho, seu prdio tem essa caracterstica, voc vai ter que propor uma ao, e o nome dessa ao de reconhecer a existncia de uma servido uma ao petitria, tutela um direito real chama-se ao confessria de servido.Como j vimos pode-se adquirir servido atravs de (da) usucapio. Contudo nenhum carente consegue servido atravs de contrato de servido na Defensoria.Ele vai ter que obter um usucapio de servido aparente e descontnua, uma regra universal do direito. 5 caracterstica- a servido como um direito real pressupe sempre a existncia de dois imveis pertencentes a donos diferentes e quanto aos modos de instituio, alm do contrato de servido levado ao RGI, e a servido levada ao RGI e a servido instituda por testamento a prpria lei permite a usucapio de servido desde que ela seja aparente e considerada no caso concreto contnua, seja a usucapio extraordinria de servido, seja a usucapio ordinria nos prazos respectivamente de 20 (vinte) anos e 10(dez) anos, artigo 1379 nico. Porque s pode ocorrer usucapio de servido aparente? A smula fala de proteo possessria, smula 415. Observao importante do Carlos Alberto Gonalves, mas lendo o art. 1379, antigo 698, a porque a lei s permite servido aparente?porque s a servido

142 aparente induz posse.S h posse de servido aparente. Tem a ver com a smula 415. um exemplo da servido de passagem marcada por mures, contes, cercas, sucos no solo, verificando que ali h uma serventia de passagem. Se ficar passando por ali 20 ( vinte) anos sem justo ttulo e boa-f, mansa, pacfica e continuadamente, e numa servido aparente no titulada aquilo se transforma em direito real de servido, mas voc tem que obter o reconhecimento atravs da ao declaratria de usucapio porque se a aparente existe posse.Podendo vislumbrar o exerccio da passagem. Agora se tiver passando pelo terreno do sujeito 40 (quarenta) anos e no tem um caminho visvel no adianta entrar com ao de usucapio porque no aparente, no induz posse e a posse um pressuposto para o usucapio sempre. Sem posse prolongada com determinadas caractersticas no h aquisio da propriedade por usucapio. Outros modos de aquisio de servido Tambm se adquire servido por sentena judicial,o que ocorre por exemplo, artigo 979 do CPC quando na ao divisria o perito esclarece ao juiz a necessidade da instituio de uma servido em detrimento de uma das partes, ou quinhes em benefcio de outra para resguardar a eqidade da partilha. Isso seria uma servido judicial, servido atravs de sentena judicial. Os condminos esto brigando e resolvem entrar com o procedimento de extino de condomnio. Exemplo: A, B,C. O imvel era um s e dividiu por trs. O perito diz que o imvel fica muito desvalorizado se se no estabelecer uma servido de passagem aqui para equilibrar o valor, porque tem passagem, mas a passagem muito extreita, por exemplo, um exemplo de instituio de servido por sentena. Outro modo de instituio de servido que servido com destinao do proprietrio.Que no est na lei, mas est no projeto6960. No est na lei antiga nem na lei nova mas est no projeto. 5 modo. Outro modo doutrinrio de instituio da servido. aquilo que o Clvis Bevilacqua e Carvalho dos Santos chamam de servido por destinao do proprietrio que no est na lei, porm estar includa no novo cdigo do 1 do art. 1379 e no inciso IV do art. 1378 se aprovado o texto do projeto 6960/02. Esse tipo de servido ocorre quando o proprietrio de dois prdios vizinhos institui uma serventia de um sobre o outro. Explicao do professor: at a no tem servido nenhuma porque um proprietrio s. Aliena um de tais prdios sem que haja clusula expressa, cessando a utilizao da serventia e o silncio no contrato faz com que nasa em favor do imvel adquirido o direito real de servido desde que esta seja aparenrte. Podendo ocorrer tambm quando essa hiptese resultar de desmembramento de um imvel nico. Agora com proprietrios diferentes com serventia anterior sem disposio em contrrio. A hiptese aqui a seguinte: os confinantes tem dois imveis, A e B, e o dono o L.P. Aqui uma servido de passagem etc. Estabeleceu uma serventia entre dois imveis que so meus ( do L.P.). No h direito real de servido porque o mesmo dono. S que L.P. vende o imvel A para Bianca, e o A seria o dominante, e para que eu possa ter o direito real de servido e ficar passando por aqui tem que haver uma clusula expressa em contrato. Se no houver clusula expressa nasce automaticamente, independentemente da vontade das partes, chamada servido por destinao das partes, chamada servido por destinao do antigo proprietrio, ou seja, tem que tomar um cuidado enorme. Isso modo de constiuio de servido aparente, e isso agora est expresso. Obs: o professor Carlos Alberto Gonalves defende que na aplicao da smula 415 do STF a haveria a instituio do direito real de servido, ou seja, havendo servido de trnsito,ou seja, uma servido de trnsito no titulada juridicamente, porm tornada permanente pela natureza das obras realizadas, ou seja, aparente atravs de sulco no solo, cercas, porteiras, mures.Confere-se o direito a proteo possessria e para ele alm disso nasce o direito de servido. Vocs concordam com isso? Porque aqui tem prazo. Essa smula no fala de

143 prazo. Fala que se est passando por um terreno alheio, um caminho visvel, por muito tempo eu (L.P.) sou o dono do terreno alheio e um dia fecho. O que voc faz? Entra com ao de manuteno. O professor Carlos Alberto chega a disser no seu livro Sinopse Jurdica.Ele fala em parte geral e direito das sucesses.Algumas coisas erradas, na opinio de L.P., mas bem til. O prof. Carlos Alberto diz o seguinte: se voc aplicar essa smula do supremo no tem proteo possessria mas tambm a prpria servido do direito real. O Luiz Paulo no acha corretiva essa concluso, no acha base para isso, at porque voc podr est usando essa serventia durante trs anos. institudo um direito real de servido e voc vai entrar com ao confessria para o juiz declarar que voc titular da servid o? Luiz Paulo acha que muito difcil, mas tem opinio doutrinria, contudo bom para quem est passando essa situao ( pode ser usada at em juzo a opinio do Carlos Alberto Gonalves). Classificao das servides A servido se classifica em primeiro lugar pelo modo em que se relevam em aparente, ou seja, aquelas que apresentam sinais exteriores e materiais da sua existncia, como por exemplo servido de aqueduto, servido de travejar na parede do vizinho ( travejar colocar trago, apoiar na parede do prdio vizinho), servido de esgoto desde que sobre o solo, servido de trnsito com caminhos e sinais visveis etc. S as servides aparentes induzem posse. Servido no aparente so aquelas que no contm sinais materiais de existncia como por exemplo servido de luz e as serviddes negativas em geral, como de no construir at certa altura. Quanto ao modo de exerccio as servides podem ser contnuas e descontnuas. Contnua aquela que no necessita de ato do titular do prdio dominante para que ela cumpra sua finalidade como por exemplo servido de esgoto, aqueduto. Servido descontnua aquela que somente exercitada atravs de atos do seu titular como por exemplo servido de retirar gua do prdio alheio, colher flores ou frutos no prdio vizinho, servido de pastagem etc. Na classificao tem outros tipos de servido. Servido urbana( aquela servido tpica das cidades) , no construir, servido rural, de pastagem. Podem ser institudas uns 100 nmeros de servido e haver direito real desde que preenchidos suas caractersticas de que o exerccio da servido encarado restritivamente, ou seja, o proprietrio dominante no pode extrapolar em relao a finalidade do ttulo, j que extrapolando agravaria ainda mais o nus do prdio serviente, art. 1385 2 e 3. A ttulo de exemplo, servido de aqueduto.Pode haver servido de aqueduto como dirito de vizinhana. Quando a pessoa no tem gua, a ns j vimos isso, mas pode haver um contrato por servido de aqueduto. Transportar gua de um terrreno, passando pelo terreno do vizinho. A servido de aqueduto aparente ou no aparente?precisa fazer alguma coisa para a gua passar? No. aparente. Contnua ou descontnua? contnua. Servido de luz ou iluminao no aparente e contnua...servido de trnsito depende da natireza das obras realizadas. Se tiver caminho visvel aparente, se no tiver caminho nenhum visvel no aparente. Servido de trnsito contnua ou descontnua? Em princpio seria descontnua,porque s pode exercitar se voc realizar um ato. Exemplo: passar pelo terreno do Marquinho h uma servido aparente estabelecida. Uma servido aparente. Eu No vou ter que passar por l? Se for conduzir um boi, um gado para passar no terreno dele vai ter que dar uma ordem para meus empregados, ento em princpio s servides de trnsito seriam descontnuas,mas isso criaria um problema para usucapio. Tem que passar num caminho visvel no terreno do vizinho h 30 anos. O que o advogado do inquilino dizia? A doutrina diz que s servido aparente contnua, geram usucapio, por isso o supremo criou essa smula 415 para dizer o seguinte: se voc torna uma serventia no aparente em serventia aparente voc transmuda a descontinuidade em continuidade porque ela visvel, o caminho visvel. A imprenso que tem sempre algum passando por ali. Ento em princpio seria descontnua. Se aplicasse a smula 415 para efeito de usucapio no havia uma servido aparente e contnua.Servido de esgoto

144 aparente ou no aparente? Depende. Se for por debaixo do solo no aparente. Contnua ou descontnua? Contnua. Servido de pastagem aparente ou no aparente? Voc olha um boi pastando no teu terreno, no terreno alheio, voc vai dizer que existe uma servido alheia? No. Existe uma servido ali? Servido de pastagem no aparente e descontnua.Caar na propriedade vizinha, colher flores na propriedade vizinha no aparente, descontnua. Tem que realizar uma ao para retirar flores etc. Servido de no edificar, eu combino com voc que meu vizinho que no pode construir porque vai atrapalhar minha vista por exemplo. aparente ou no aparente? Servido de no edificar no aparente, contnua. No edifica at certa altura. Extino das servides, art. 1387 a 1389. As servides podem extinguir-se seja pelas causas especficas mencionadas nestes artigos, ou por causas genricas, o que ocorre por exemplo quando de algum modo perece o imvel sujeito a servido. Em relao as causas especficas e modo de extino das servides a desapropriao, renncia expressa do proprietrio dominante,o resgate da servido atravs de pagamento em dinheiro pelo proprietrio do prdio dominante, o resgate da servido atravs de pagamento em dinheiro pelo proprietrio do prdio serviente desde que haja acordo para esse resgate, 1388, inciso III ( LEITURA DO ARTIGO).Cuidado com isso aqui! Vocs quando lem vo ver que uns dos modos de acabar com o direito real de enfiteuse, e a prpria lei admite modo unilateral de resgate. A lei diz que voc paga 10 foros anuais e 1 laudmio, voc titular do domnio til.Voc no dono do imvel, mas voc pode pagar, resgatar para extinguir a servido e se tornar dono, a tem um modo de resgate previsto no cdigo anterior que vocs vo continuar utilizando que pagar 10(dez) foros anuais e o laudmio, s que quando o legislador diz que voc extingue uma servido atravs de resgate, ou seja, o proprietrio dominante entra em acordo com o proprietrio do vizinho serviente, estipula um preo e a h um pagamento. Esse resgate aqui ao contrrio da enfiteuse um resgate bilateral.O resgate da enfiteuse um resgate unilateral.Tambm a ttulo de exemplo na hiptese de cancelamento da servido promovida judicialmente o artigo 710,III do cc/16 diz que a servido se extingue pelo no uso durante 10(dez) anos contnuos. Se voc proprietrio dominante e tem um serviente... essa extino das servido pelo no uso durante 10 (dez) anos contnuos qual a natureza jurdica desse prazo? Mas eu (L.P.) quero a minha resposta. No quero a resposta dos livros. No usa a servido que tem como direito real 10 anos, registrado o terreno do vizinho. Extingue-se a servido. Os prazos em direito so prazos extintivos ( ou so prazos de extino ou decadncia). Se so prazos de prescrio prescrio extintiva ou aquisitiva. Leoni acha que s h prescrio extintiva e no aquisitiva porque h pena de usucapio. A doutrina diz o que? A doutrina diz que prescrio extintiva. Caio Mario, Larcio Mauro so prazos de prescrio extintiva. Para Luiz Paulo est completamente errado porque a prescrio a perda de pretenso, porm o direito subsiste. Contudo na teoria mais moderna, Capanema, L.P., Tepedino. Quando voc fica inerte durante algum tempo e no exercita o seu direito, voc perde apenas sua pretenso. Isso aqui perda do direito. Se voc for adepto a teoria do Caio Mario que diz : a prescrio extintiva a perda do direito, esse raciocnio est correto porque ele diz o seguinte: ocorreu a prescrio extintiva pelo no uso. Perdeu-se o direito real de servido.Dentro da cabea dele esta correto mas dentro da doutrina moderna inteira, Leoni, Tepedino etc. Isso no pode ser verdadeiro porque voc perde o direito, o que no ocorre na prescrio extintiva. O que perde apenas a pretenso, a exigibilidade do seu direito. Ento na opinio do L.P. ( no tem em livro nenhum) esse prazo aqui decadencial, mas na prova dizer: a natureza desse prazo para a maioria dos autores no usucapio, porque quando usucapio o legislador pode ofender expressamente se ele preencher a posse e todos os requisitos legais, ento para Caio Mario prescrio extintiva. Para ele perfeito porque entende que a prescrio um fenmeno da perda do direito subjetivo, mas modernamente no esto raciocinando, porm repetindo o Caio Mario nos livros. No novo cdigo quando prescrio extintiva est no art. 206, ento esse prazo aqui para luiz Paulo at por eliminao teria que ser decadencial e pela regra juridicamente moderna tambm

145 porque seno usar sua servido por 10(dez) anos voc perde o prprio direito real.O que a decadncia? a perda de um direito, mas h um problema tcnico para afirmar que o prazo decadencial. Decadencial seria a perda de um direito potestativo, ento no fundo no vai ter soluo. A soluo para uma prova falar: qual a natureza jurdica desse prazo?Para o professor Caio Mario prazo de prescrio extintiva, tendo em vista que ele defende que na prescrio extintiva h perda do prprio direito. No adianta usar a decadncia como eu ( isto , Luiz Paulo) acho porque a decadncia reservada apenas para direitos subjetivos, assim na realidade um prazo sui generis.

Fim do Mdulo.