Dint Priva Do

UNIVERCIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PRESENTACIN
El siguiente trabajo trata sobre la excepcin de las buenas costumbres en el derecho internacional, es un tema muy importante en la cual como grupo damos a conocer los alcances en relacin a dicho tema, teniendo en cuenta que es un tema en el que se toma mas como referencia a la costumbre y siendo as que aportamos con este contenido que presentamos a Ud., y a los interesados en tomarlo en cuenta como parte de su aprendizaje.
Los Alumnos.
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INTRODUCCIN
En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de ste fue la de Derecho consuetudinario. La formacin de este Derecho consuetudinario se enraza en la naturaleza racional y social del hombre. La formacin de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional est en relacin directa con los rasgos bsicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino ms bien expresin del necesario consentimiento. Las mismas caractersticas de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autnoma, sin sujecin a las fuentes escritas. En el sistema jurdico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC). Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carcter relativamente pacfico en su proceso de formacin. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresin de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulacin de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, ms discreto a como se opera la confrontacin de esos mismos intereses en la elaboracin de la regla convencional o de la norma legal. Su carcter flexible y evolutivo la hace
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especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza. La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdi en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato ms profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creacin normativa en el sistema jurdico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporacin a su sistema jurdico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusin de las reglas convencionales. El derecho internacional privado consuetudinario son los aspectos de derecho internacional que se derivan de costumbre. Along with general principles of law and treaties, custom is considered by the International Court of Justice, jurists ,
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EXCEPCIN DE LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. GENERALES Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carcter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados integrantes de la sociedad internacional. No obstante, un Estado podr eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de un modo determinante e inequvoco a la misma durante su periodo de formacin (regla de la objecin persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado contrario a la aplicacin de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es l quien ha de probar que durante el proceso de consolidacin de la norma consuetudinaria se opuso ella. En aquellos casos en los que la costumbre internacional constituye una norma de ius cogens, la doctrina estima que la oposicin inequvoca, constante y persistente manifestada por un estado carece de efectos, dado que han de primar los intereses generales de la comunidad internacional por encima del inters meramente individual. En otros casos, la objecin es rechazada por cuestiones de contradicciones en el comportamiento del estado objetor o por la presin que se produce en el caso de que tan slo sea un estado el que se opone a la costumbre. 2. DEFINICIN. Una costumbre es un hbito adquirido por la prctica frecuente de un acto. Las costumbres de una nacin o persona, son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carcter distintivo. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas.
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Costumbre: Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en prctica a travs del tiempo, fuente de la ley internacional 3. PARTICULARES El derecho de asilo diplomtico representa una institucin propia del Derecho internacional iberoamericano, por lo que ejemplifica un caso de costumbre regional. En la fotografa, refugiados nicaragenses durante la Revolucin Sandinista. Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo limitado de estados con caractersticas propias, como pueden ser la Unin Europea o Iberoamrica, rea esta en la que stas han proliferado. Adems, la norma consuetudinaria regional nicamente obliga a los estados que participan en la formacin de la misma mediante la prctica reiterada y la conciencia de que obliga jurdicamente. Por otra parte, en el supuesto de un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional quien deba de probarla. As lo explicit la Corte Internacional de Justicia en el Caso del derecho de asilo: Por su parte, las costumbres locales son las que tienen el mbito ms reducido posible, al poder llegar a afectar tan slo a dos estados. Es en este momento cuando podemos hablar de costumbres bilaterales. En la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, stas quedaron aclaradas en la sentencia recada para juzgar el Caso del derecho de paso por territorio indio. 4. LA COSTUMBRE. El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un perodo de 12 a 13 aos.
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4.1 CLASES La prohibicin de la esclavitud es una norma consuetudinaria internacional de carcter general. La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicacin, frecuentemente enfocndose desde una perspectiva
geogrfica. As se distinguen las generales, tambin denominadas universales, de las particulares. Asimismo, dentro de esta ltima categora cabe una subdivisin que diferencia entre costumbres regionales y locales o bilaterales. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en otros pases la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley. En el Derecho civil de Aragn la costumbre tiene fuerza de obligar cuando no es contraria a la Constitucin o a las normas imperativas del Derecho aragons (artculo 2.1 de la Compilacin del Derecho civil de Aragn), por lo que es fuente del derecho de preferente aplicacin a las restantes normas legales (dispositivas) COSTUMBRE INTERNACIONAL
En Derecho internacional, la costumbre es una prctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptados como norma y obligatorios a travs de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelacin de fuentes entre ellas. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una prctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio iuris" u elemento
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subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. LA COSTUMBRE EN SOCIOLOGA
Costumbre tiene un gran uso en Sociologa como usos y costumbres (Ortega y Gasset), que son unos componentes de la Cultura en los Sistemas de accin, como Adaptacin instrumental y, por tanto, parte de la Estructura social en el Funcionalismo. Tambin es asimilable por similitud con conductas en Psicologa social y en la Teora sistmica. Como componente cultural el Interaccionismo simblico lo hace su objeto de descripcin y explicacin. Para la Teora del conflicto y en contraposicin a la difusin de nuevas leyes impuestas a una comunidad es la resistencia popular ms importante contra el cambio. 5. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE La norma consuetudinaria se establece a travs de una cadena de actos de determinada condicin que reciben el nombre de precedentes. Un acto slo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos: Elemento material o de repeticin (diuturnitas) : La primera condicin de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea tambin el problema de si la referencia genrica a la prctica internacional no deber incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objecin de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su prctica en la formacin de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoracin de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados. Relevantes a efectos de constitucin de costumbre son no slo aquellos que tengan relacin con la ordenacin y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusin de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. Tambin interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de
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carcter legislativo, de administracin ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relacin con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil. Los Estados los ponen en el mbito de su competencia interna, y es ah donde estn llamados a producir sus efectos ms directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijacin en las lneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona econmica exclusiva 0 el de fijacin de la competencia en los propios rganos judiciales etc. Es esta categora de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos. En el caso de las Pesqueras Noruegas, que enfrent a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las lneas de base. Tal determinacin es un acto de administracin interna, pero con repercusin en el plano internacional. El carcter del acto, positivo (accin) o negativo (omisin o abstencin), no tiene por si mismo relevancia. Tambin del silencio puede emanar un valor jurdico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijacin de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros. El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la conviccin por parte de los Estados que actan de cumplir con ello un deber jurdico. Con razn se ha hecho observar la incongruencia de esta explicacin. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurdica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difcilmente se puede afirmar que los Estados actan bajo esa conviccin. Se llegara al absurdo de afirmar que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no est lejos de esa posicin cuando describe al
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elemento espiritual en estos trminos: que los Estados deben tener la sensacin de conformar su conducta a algo que equivale a una obligacin jurdica. La explicacin es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que despus les obligan
jurdicamente. De dnde le viene a los Estados esta facultad? La explicacin de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el crculo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivacin que la conviccin de que tales comportamientos estn necesariamente exigidos por la adecuada ordenacin de intereses. Es la apreciacin que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal prctica, la que da categora jurdico positiva al uso arraigado nacido de tal
convencimiento. Importaba a la posicin defendida por Francia ante el TPJI frente a Turqua (CP, n3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba haba nacido una regla internacional que impona a Turqua un deber de abstencin. Francia prob la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegacin del barco extranjero en el momento en que ste caus el dao; dudoso era si esos supuestos constituan base suficiente para apreciar la existencia de una prctica continuada, pero el Tribunal pas por alto este aspecto. Cul era la consecuencia a extraer de tal prueba? La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turqua tal obligacin internacional de abstenerse de procesar al oficial francs responsable de la negligencia? El TPJI estim que no, y as lo declar: Resultaba simplemente que los Estados se haban abstenido, de hecho de ejercitar la accin penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo as. Solamente si la abstencin hubiera estado motivada por la conviccin de
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un deber de abstenerse es cuando se podra hablar de costumbre internacional. Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes segn que stos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicacin es muy sencilla. El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los dems sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en funcin de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una conviccin de que es una prctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condicin le impone, interviene activamente en la poltica interna del pas de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsin; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese pas pueden abstenerse de hacerlo. Seria difcil probar que si no lo hacen es porque tienen la conviccin de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivacin. Es lo que Francia no consigui hacer. 6. CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL La costumbre Internacional posee dos caractersticas: La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuacin de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formacin. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptndose a las nuevas circunstancias.
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7. CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL. Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados. La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales. Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional comn o Derecho internacional general. Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom una posicin decidida en su favor: Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de
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alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las costumbres generales. A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinarias de carcter general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba. LOS ELEMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
CONSUETUDINARIO INCLUYEN: Widespread repetition by States of similar international acts over time (State practice). Repeticin generalizada por los Estados de similares actos internacionales a travs del tiempo (la prctica del Estado). Acts must occur out of sense of obligation ( opinio juris ). Hechos que ocurren fuera del sentido de obligacin (opinio juris). Acts must be taken by a significant number of States and not be rejected by a significant number of States. Actos deben ser tomadas por un nmero significativo de Estados, y no ser rechazado por un nmero significativo de Estados Unidos. "Customary international law develops from the practice of States. To international lawyers, 'the practice of states' means official governmental conduct reflected in a variety of acts, including official statements at
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international
conferences
and
in
diplomatic
exchanges,
formal
instructions to diplomatic agents, national court decisions, legislative measures or other actions taken by governments to deal with matters of international concern." "El derecho internacional consuetudinario se desarrolla a partir de la prctica de los Estados Unidos. Para los abogados internacionales," la prctica de los Estados "se entiende la conducta oficial del gobierno se refleja en una variedad de actos, incluyendo las declaraciones oficiales en las conferencias
internacionales y en los intercambios diplomticos, instrucciones formales a los agentes diplomticos, nacionales decisiones de los tribunales, las medidas legislativas u otras medidas tomadas por los gobiernos para tratar asuntos de inters internacional. " ( Public International Law in a Nutshell , pp. 22-23). (Derecho Internacional Pblico en pocas palabras, pp 22-23). A peremptory norm (also called "jus cogens") is an international law rule or principle which is accepted and considered binding by the international community. Una norma imperativa (tambin llamado "jus cogens") es una regla de derecho internacional o un principio que es aceptado y considerado vinculante por la comunidad internacional. 8. NOCION Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE a) Nocin En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de ste fue la de Derecho consuetudinario. La formacin de este Derecho consuetudinario se enraza en la naturaleza racional y social del hombre.
La formacin de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional est en relacin directa con los rasgos bsicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del
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consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino ms bien expresin del necesario consentimiento.
Las mismas caractersticas de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autnoma, sin sujecin a las fuentes escritas. En el sistema jurdico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC).
Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carcter relativamente pacfico en su proceso de formacin. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresin de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulacin de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, ms discreto a como se opera la confrontacin de esos mismos intereses en la elaboracin de la regla convencional o de la norma legal. Su carcter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.
La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdi en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato ms profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creacin normativa en el sistema jurdico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporacin a su sistema jurdico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusin de las reglas convencionales.
b) Elementos
La norma consuetudinaria se establece a travs de una cadena de actos de determinada condicin que reciben el nombre de precedentes. Un acto slo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:
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Elemento material o de repeticin (diuturnitas) : La primera condicin de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea tambin el problema de si la referencia genrica a la prctica internacional no deber incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objecin de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su prctica en la formacin de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoracin de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.
Relevantes a efectos de constitucin de costumbre son no slo aquellos que tengan relacin con la ordenacin y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusin de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. Tambin interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carcter legislativo, de administracin ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relacin con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil.
Los Estados los ponen en el mbito de su competencia interna, y es ah donde estn llamados a producir sus efectos ms directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijacin en las lneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona econmica exclusiva 0 el de fijacin de la competencia en los propios rganos judiciales etc. Es esta categora de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos. En el caso de las Pesqueras Noruegas, que enfrent a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las lneas de base. Tal determinacin es un acto de administracin interna, pero con repercusin en el plano internacional.
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El carcter del acto, positivo (accin) o negativo (omisin o abstencin), no tiene por si mismo relevancia. Tambin del silencio puede emanar un valor jurdico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijacin de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.
El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la conviccin por parte de los Estados que actan de cumplir con ello un deber jurdico. Con razn se ha hecho observar la incongruencia de esta explicacin. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurdica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difcilmente se puede afirmar que los Estados actan bajo esa conviccin. Se llegara al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no est lejos de esa posicin cuando describe al elemento espiritual en estos trminos: que los Estados deben tener la sensacin de conformar su conducta a algo que equivale a una obligacin jurdica.
La explicacin es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que despus les obligan
jurdicamente. De dnde le viene a los Estados esta facultad? La explicacin de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivacin que la conviccin de que tales comportamientos estn necesariamente exigidos por la adecuada ordenacin de intereses. Es la apreciacin que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal prctica, la que da categora jurdico positiva al uso arraigado nacido de tal
convencimiento.
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Importaba a la posicin defendida por Francia ante el TPJI frente a Turqua (CP, n3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba haba nacido una regla internacional que impona a Turqua un deber de abstencin. Francia prob la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegacin del barco extranjero en el momento en que ste caus el dao; dudoso era si esos supuestos constituan base suficiente para apreciar la existencia de una prctica continuada, pero el Tribunal pas por alto este aspecto. Cul era la consecuencia a extraer de tal prueba? La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turqua tal obligacin internacional de abstenerse de procesar al oficial francs responsable de la negligencia? El TPJI estim que no, y as lo declar : Resultaba simplemente que los Estados se haban abstenido, de hecho de ejercitar la accin penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo as. Solamente si la abstencin hubiera estado motivada por la conviccin de un deber de abstenerse es cuando se podra hablar de costumbre internacional.
Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes segn que stos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicacin es muy sencilla. El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los dems sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en funcin de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una conviccin de que es una prctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condicin le impone, interviene activamente en la poltica interna del pas de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsin; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese pas pueden abstenerse de hacerlo. Seria difcil probar que si no lo hacen es porque tienen la conviccin de que no deben
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hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivacin. Es lo que Francia no consigui hacer 9. NATURALEZA JURDICA En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone. Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrs de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin. En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:
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La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo. Segn la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podra manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemticamente a actuar en este sentido de parteras de la Historia. Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoracin de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin aqu donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre concepciones encontradas. En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mnima mayora, el Tribunal juzg que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero an dndolos por buenos, les faltaba la prueba de convicin de la prctica obligatoria (CPJI, A/10, Pg. 28). En el de las Pesqueras de Islandia, la opinin minoritaria, sostuvo que la pretensin de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posicin de muchos Estados permitan poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas. La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.
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Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena internacional. Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de sbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una prctica de ms de un siglo, los dos podan haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2 caso una posicin negativa, no es por falta de prctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmacin de una institucin internacional como la de la jurisdiccin consular que en aquel entonces (1951) haba prcticamente desaparecido. En el desempeo de esta funcin de anlisis y valoracin, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la accin judicial. Que en ocasiones la opinin disidente es anuncio de la futura evolucin, lo confirma bien el asunto de las Pesqueras de Islandia, la consagracin y reconocimiento general de la nueva nocin de zona econmica exclusiva as lo prueba. Los magistrados discordantes fueron ms clarividentes que los que formaron la mayora. Pero no se puede decir lo mismo de la opinin minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentacin con la que la opinin mayoritaria fundament su decisin est bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solucin concreta de jurisdiccin exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes est hoy consagrada por la Convencin de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo. Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podan ser resueltos mediante
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aplicacin de normas convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas consuetudinarias. Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamrica, Rusia y el Reino Unido de prohibicin de experiencias atmicas en la atmsfera, les vincula slo a ellos; el mismo acuerdo probaba, adems, que las Potencias signatarias no tenan tal prohibicin como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstencin slo se podra haber formado si hubiera habido un nmero suficiente de Estados que, dotados de capacidad tcnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la conviccin de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no exista. Ms bien se daba el caso contrario, Francia y China, venan realizando talas experiencias y se haban negado a participar en el acuerdo de Mosc que las prohiba. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detencin de tales ensayos no tienen el valor jurdico de la protesta de Estado. 10. FORMAS DE DEROGACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL. La ocupacin de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenz a ser admitido a partir del siglo XVII, encontr su consagracin definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berln, de 1885. Esta conferencia reconoci que para la ocupacin fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, adems, aadi un nuevo requisito: la notificacin de carcter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario. La disposicin del acta final de la Conferencia de Berln, relativas a los requisitos de la ocupacin, fueron expresamente derogadas por el articulo 13 de la convencin de Saint Germain, 1919 (convencin que revisa el Acta General de Berln, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaracin de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de
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septiembre de 1919). Sin embargo, esta derogacin debe entenderse valida nicamente para la notificacin, que era de Conferencia de Berln no haba hecho ms que recoger, pero que era una norma consuetudinaria. 11. RELACIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO. El carcter autnomo e independiente de una y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre. El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que el tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y sistematizacin del Derecho internacional comn. La
denominada legislacin internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados despus ratifican. Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean. Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestin de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma ndole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter imperativo. Si ambas tienen carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibicin del uso de la fuerza y la autodeterminacin de los pueblos, la cuestin se mantiene incierta.
Probablemente pueda juzgarse que no es lcito violar una norma imperativa. EFECTOS DE LOS TRATADOS Los tratados crean, como ya hemos explicado, derechos y obligaciones, esto constituye el efecto general de los mismos.
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Esto plantea un particular problema: el del fundamento y la razn de la obligatoriedad entre las partes. La justificacin al punto, se encuentra en el principio "pacta sunt servanda" reconocido repetidamente por la Comunidad Internacional. "Pacta sunt servanda" implica una actitud de buena fe que ha de prevalecer durante la ejecucin de tratado en vigor, lo que se traduce en la satisfaccin de una necesidad de seguridad jurdica y que se ha transmitido en el tiempo como una verdad universalmente aceptada. Adems, este principio lo ha consagrado de manera expresa la Convencin de Viena de 1969 en su art. 26.
A. EFECTOS ESPECFICOS - En el tiempo: La entrada en vigor de un tratado se produce en el momento que el Estado parte admite su consentimiento, es decir, ratifica el texto. Por lo que respecta al trmino final, suele estar previsto en el propio tratado ( vase: Clasificacin e los Tratados), de lo contrario, dejarn de surtir efecto por nulidad, suspensin o terminacin.
En el primer caso, la Convencin considera los vicios del consentimiento de los Estados que acarrean nulidad, en los siguientes supuestos:
* Absoluta: Si el consentimiento de la parte se ha conseguido mediante la coaccin, o si en el momento de a celebracin del Tratado, ste se encuentra en oposicin a una norma imperativa del Derecho Internacional.
* Relativa: En caso de que el consentimiento se haya prestado con una violacin manifiesta de una norma interna fundamental sobre la competencia para celebrar tratados, o si existiera corrupcin del representante de un estado, efectuada por otro Estado negociador.
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La suspensin es la antesala de la terminacin, en caso de violacin grave por parte de un sujeto.
Por ltimo, la terminacin tiene lugar de conformidad con el Tratado o previo consentimiento de todas las partes involucradas. Tambin puede efectuarse por denuncia, por abrogacin tcita, por violacin grave (lo que facultara a otra parte para darlo por terminado), por imposibilidad subsiguiente de cumplirlo o por la aparicin de una nueva norma del Derecho Internacional que se oponga terminantemente al espritu del texto.
- El principio general que reconoce la Convencin de Viena sobre cul es el espacio fsico o territorial al que alcanzan los efectos del tratado, es el de la "obligatoriedad en todo el territorio" de cada una de las partes, entendindose por esto, territorio terrestre, aguas interiores, mar territorial y espacio areo.
- Se suscita otro cuestionamiento sobre los efectos de dos o ms tratados de la misma clase (ratione materiae), que consiste en determinar la compatibilidad y la medida de los efectos que cada uno ha de producir o limitarse. Para facilitar la comprensin de este tema se proceder a incluir los siguientes ejemplos, que se encuentran de acuerdo al orden que refleja la Convencin en su artculo 30: El supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de Naciones Unidas en el que se dice, "en caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las UN en virtud de la presente Carta, y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio por internacional, la presente prevalecern Carta". Esto las es
obligaciones
impuestas
consecuente con la naturaleza propia de las UN, cuyo fin es la

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mantencin de la paz y seguridad internacional, a cuya realizacin quedarn subordinados la organizacin y sus Miembros.
Otro supuesto similar es el contemplado en el n 2 del Art.30 que dice as:"Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de este ltimo. Un tercer caso es aquel en el que se encuentren dos tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas partes con contenidos dismiles, la manera de resolucin es el principio romano " Lex posteriori derogat priori", lo que significa que la ley posterior deroga a la anterior de manera contundente.
Otra probabilidad se plantea cuando las partes en los dos tratados no son las mismas. En este caso " la disciplina de la materia se escinde(2)" debiendo considerarse por separado los efectos los tratados respecto a las relaciones entre ambos Estados.
- Entre las partes y respecto de Estados Terceros: en este punto la cuestin se sustrae a determinar cules son los sujetos internacionales respecto de los que surten efecto los Tratados, o sea si crean obligaciones slo para las partes o tambin para Estados terceros. Los tratados producen efectos entre las partes y slo stas pueden limitarlos mediante la estipulacin en el propio texto(3), como ya hemos visto en prrafos anteriores. En el caso de los Estados Terceros, la regla general est formulada de la siguiente manera:"un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento". Esta norma general admite excepciones: * Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados: Para que esto suceda se exige como condiciones , que las partes
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en el Tratado tengan la intencin de crear una obligacin para el tercer Estado, que el tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligacin. Para revocar tal efecto se necesita en cambio, el consentimiento(4) de las partes y del tercer Estado.
* Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados: las condiciones(5) para esto son que exista de manera expresa la disposicin en el tratado, que los Estados parte hayan tenido intencin de conferir un derecho a un tercer Estado, que el tercer Estado admita lo concedido y que adems cumpla con las condiciones para el ejercicio de este derecho. Los Tratados como origen de una costumbre: Es importante aclarar que un Tratado puede ser causa del nacimiento de una costumbre internacional. Esto se relaciona con el principio "Pacta sunt servanda" y la definicin de costumbre. El elemento comn entre ambos conceptos se encuentra en la conciencia de obligatoriedad por parte de los sujetos, y la diferencia entre la forma de uno y otro, la costumbre es por lo general, trasmitida oralmente de generacin en generacin mientras que, la palabra "pacta" de las fuentes latinas refiere a un texto escrito, ya sea una ley, o bien un tratado: * Vase:Convencin de Viena (1969) Art. 19 * Capotorti.- El derecho del Tratado segn la Convencin de Viena. Padova, 1969 * Convencin de Viena, Art.26. 1969 * Convencin de Viena, Art.34. 1969 * Convencin de Viena, Art 35. 1969.
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12. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO. El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los Estados del Tercer Mundo. Pero el problema no se plantea slo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptacin del Derecho existente. No sin parte de razn los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vas de desarrollo. En ese enfrentamiento entre pases pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difcil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los ltimos decenios hacia la patrimonializacin de amplias zonas martimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reaccin desde el dominio de hecho que sobre el mar venan ejerciendo las grandes potencias martimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberana de los Estados litorales dbiles, tanto mayor seria el dominio fctico que sobre el mar libre, ejercan los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideracin ms amplia, refleja una determinada relacin de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polmica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todava dbil frente al poder martimo holands, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaa se convierte a la doctrina de la libertad de los mares.
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Lo que el Derecho internacional general no poda instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo as como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado acervo comunitario, para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptacin inicial de ese Derecho comn. No as para el Derecho convencional que se sita en la problemtica particular de la sucesin de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la tabla rasa en la sucesin de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una prctica general aceptada como derecho. La prctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Adems, tal prctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris). En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzg que la prctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consider que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29). La prctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se constituya en el asiento de esa prctica que ha de observarse como ordenada jurdicamente.
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Las organizaciones internacionales son el mbito en el cual las prcticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las
organizaciones pueden ser tambin fuente de prcticas. 13. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. 13. EL JUEGO DE ASENTIMIENTO Y OPOSICION EN EL PROCESO DE FORMACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA - CARACTERES DE ESTA REGLA De los dos elementos constitutivos de la costumbre, el espiritual tiene un predominio indiscutible. De aqu que los caracteres que la doctrina suele exigir a la costumbre, sean mejor comprendidos si se les plantea desde la perspectiva de la opinio iuris. El juez de Castro en una opinin individual en el Asunto de Pesqueras Inglaterra lslandia concretaba as esos caracteres:
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Aceptacin general o universal, puesto que la regla general debe ser conocida y aceptada por la generalidad de los Estados de manera expresa o tcita y ha de expresar un consensus tacitus generalis. Para que nazca una costumbre internacional no basta que haya sido adoptada por distintos Estados en sus disposiciones nacionales, en los tratados y convenciones, que ella sea aplicada en decisiones arbitrales.
El uso practicado de modo general prueba el grado de aceptacin y es garanta a la vez de su racionalidad; pero generalidad no es unanimidad. Puesto que las normas consuetudinarias son normas positivas, son mutables, y cambian. Ahora bien, el proceso de cambio debe hacerse por actos de otros Estados que, al no conformarse con la regla establecida son contrarios al Derecho internacional. Es decir, en un proceso de cambio, las conductas que inducen una nueva norma no solamente no son generales, sino que adems inicialmente son hasta contrarias al Derecho establecido.
Prctica uniforme. En la apreciacin del TIJ, respecto de esta exigencia no se debe conceder demasiada importancia a determinadas incertidumbres aparentes o reales. En todo caso, el concepto de uniformidad necesita una cierta explicacin.
Implica, 1 lugar, homogeneidad sustancial en el contenido de aquellos actos que son tomados como precedentes. La regla consuetudinaria se forma en el nivel en el que esa cadena de actos muestra tener una coincidencia bsica en los precedentes que le dan origen.
Pero la nocin de uniformidad debe ser entendida tambin en la perspectiva de la continuidad discontinuidad. Por no cumplir con esta exigencia el TIJ se neg a ver en la prctica latinoamericana del asilo diplomtico una regla obligatoria en la calificacin unilateral de delito poltico por parte del Estado que lo concede:
Los hechos aducidos ante la Corte revelan tanta falta de certeza y tantas contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo
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diplomtico... que no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme reconocida como jurdica en lo que respecta a la calificacin unilateral y definitiva del delito.
En la misma lnea argumentativa el TIJ, para invalidar la tesis dano holandesa sobre la constitucin de una regla consuetudinaria a partir de la regla convencional de la equidistancia consagrada por el art. 6 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma continental, se apoy en el carcter reservable de este precepto. Por hiptesis, la condicin de norma reservable de una regla convencional impide tomarla como punto de partida en la formacin de una regla consuetudinaria.
Duracin considerable. Garantiza un grado estable de adhesin o aceptacin en el uso; ste lo es de proyeccin vertical. El hecho del largo uso indica que no se trata de una imposicin coyuntural que pudo imponer un Estado prepotente. Si la aceptacin general muestra que el uso que da paso a la costumbre es sentido ampliamente como necesario en la sociedad
internacional, la permanencia y duracin decanta y depura esa prctica a lo largo del tiempo.
Entre la frmula utilizada por el art. 38 de TIJ para los tratados (reglas expresamente reconocidas) y la que emplea en la costumbre (prctica generalmente aceptada) hay una diferencia muy importante. En la regla consuetudinaria no se exige el consentimiento concreto de cada Estado para que la norma obligue, en cambio en los tratados si. De conformidad con esta realidad, el TIJ en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte no rechaz de plano como mal fundada la pretensin de Holanda y Dinamarca de que la RFA estuviera obligada por la regla recogida en el art. 6 de la Convencin de Ginebra, cuando era evidente que no lo poda ser por tratado ya que Alemania no lo habla ratificado.. En su opinin disidente el juez Lachs lo expresaba as: Para llegar a ser obligatoria, una regla o principio del Derecho internacional no tiene necesidad de ser sancionada por la aceptacin universal... El elemento de apreciacin determinante debe ser el comportamiento de un gran nmero de Estados
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Siendo esto as no parece razonable la tesis que sostiene que la oposicin de un solo Estado seria obstculo a la formacin de la norma consuetudinaria. No consta en parte alguna que el Derecho internacional haya concedido a los Estados algo as como un derecho de veto para hacer oposicin a la formacin de normas nuevas. Pero el principio del consentimiento sigue jugando su papel; la oposicin sistemtica, que si es aislada no impide la formacin de la norma, libera en cambio al Estado que la realiza de la obligacin que de ella se deduce, ya que tal regla no le es oponible.
Esta cuestin de la apreciacin del grado de consentimiento que una determinada prctica ha alcanzado constituye el verdadero ncleo del problema. Y esto tanto en el momento de la constitucin de una regla nueva, como en el de su sustitucin por otra. El juego de acciones individuales o concertadas de reacciones e interacciones, de silencios cautelosos que no confirman, pero tampoco contradicen, pueden llevar a un resultado final de consensos generalizado que da paso a la norma jurdica.
Hoy se puede considerar como doctrinalmente rechazada la tesis que tuvo cierta aceptacin, sobre que la norma consuetudinaria podr ser establecida por un acto nico de la comunidad internacional. Sera contrario a la propia naturaleza de la costumbre como proceso y a la competencia
constitucionalmente atribuida a la Asamblea por la Carta, porque hara de ella un rgano con funcin legislativa, cosa que no es ni puede ser. Pero lo que si es en cambio exacto, es que a travs de los cauces nuevos en la manifestacin y expresin de ese consentimiento generalizado, se ha aminorado el rigor estricto de los caracteres de la norma consuetudinaria. En esa valoracin de las circunstancias, el juez internacional juega un papel esencial.
14. CLASES DE NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES
Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho
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internacional es convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.
La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales.
Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional comn o Derecho internacional general.
Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin.
El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom una posicin decidida en su favor: Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las costumbres generales.
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A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carcter general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba.
15. FUNCION DEL JUEZ INTERNACIONAL EN LA FORMACION Y APLICACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA
Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrs de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin.
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En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:
La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo. Segn la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podra manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemticamente a actuar en este sentido de parteras de la Historia.
Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoracin de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin aqu donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre concepciones encontradas.
En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mnima mayora, el Tribunal juzg que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero an dndolos por buenos, les faltaba la prueba de convicin de la prctica obligatoria (CPJI, A/10, pg. 28). En el de las Pesqueras de Islandia, la opinin minoritaria, sostuvo que la pretensin de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posicin de muchos Estados permitan poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas.
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La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.
Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena internacional.
Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de sbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una prctica de ms de un siglo, los dos podan haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2 caso una posicin negativa, no es por falta de prctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmacin de una institucin internacional como la de la jurisdiccin consular que en aquel entonces (1951) haba prcticamente desaparecido.
En el desempeo de esta funcin de anlisis y valoracin, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la accin judicial. Que en ocasiones la opinin disidente es anuncio de la futura evolucin, lo confirma bien el asunto de las Pesqueras de Islandia, la consagracin y reconocimiento general de la nueva nocin de zona econmica exclusiva as lo prueba. Los magistrados discordantes fueron ms clarividentes que los que formaron la mayora. Pero no se puede decir lo mismo de la opinin minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentacin con la que la opinin mayoritaria fundament su decisin est bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solucin concreta de jurisdiccin exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes est hoy
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consagrada por la Convencin de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo.
Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podan ser resueltos mediante aplicacin de normas convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas consuetudinarias.
Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamrica, Rusia y el Reino Unido de prohibicin de experiencias atmicas en la atmsfera, les vincula slo a ellos; el mismo acuerdo probaba, adems, que las Potencias signatarias no tenan tal prohibicin como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstencin slo se podra haber formado si hubiera habido un nmero suficiente de Estados que, dotados de capacidad tcnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la conviccin de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no exista. Ms bien se daba el caso contrario, Francia y China, venan realizando talas experiencias y se haban negado a participar en el acuerdo de Mosc que las prohiba. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detencin de tales ensayos no tienen el valor jurdico de la protesta de Estado. En ambos casos el TIJ sigui otra va distinta a la de la mera aplicacin del Derecho consuetudinario que le llevaba a soluciones, sin duda, por l no deseadas.
16. SITUACION DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO
Determinados sectores doctrinales hablan del descenso en la importancia de la regla consuetudinaria en el Derecho internacional. En un mundo tecnificado
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hay mbitos jurdicos que se sustraen a la influencia directa de la regla consuetudinaria como el Derecho econmico internacional y el de las organizaciones internacionales. En el sentido de la progresin tcnicojuridica de la regla es indiscutible que la norma internacional tiende a ser plasmada en textos escritos. En trminos generales puede afirmarse que el orden jurdico internacional no es impermeable a la idea de la codificacin. La idea bsica a la que responda sta: garanta y seguridad jurdica, el orden internacional la siente con igual fuerza que el Derecho interno.
Pero, el fenmeno de la creacin espontnea de la regla jurdica internacional est en relacin directa con la estructura bsica de la sociedad internacional. En este sentido regla consuetudinaria y acuerdo internacional responden a los mismos problemas de fondo. Ms an, la regla consuetudinaria expresa de ordinario mejor que el tratado los rasgos comunitarios de una sociedad insolidaria. En tres aspectos analizaremos la situacin de la costumbre en el Derecho internacional moderno.
Relacin entre costumbre y tratado. El carcter autnomo e independiente de una y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre.
Pero es la perspectiva nomogentica la de mayor inters en la relacin entre ambas. El tratado constituye fcilmente un precedente idneo, para poder establecer la persistencia del uso. La repeticin de determinadas clusulas convencionales aporta un elemento de conviccin generador de regla internacional. Tal sucede evidentemente en los acuerdos de carcter multilateral; pero no deben ser excluidos los estrictamente bilaterales. El Derecho internacional de la extradicin ofrece en este sentido ejemplos concluyentes. La prctica convencional bilateral es aqu abundantsima, mientras que los tratados multilaterales son infrecuentes. No obstante, reglas
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como la de la doble incriminacin o de la especialidad, se basan ampliamente en los precedentes de los acuerdos bilaterales.
El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que el tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y sistematizacin del Derecho internacional comn. La
denominada legislacin internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados despus ratifican.
Pero la labor de codificacin no se realiza sin riesgos en el proceso de decantacin de normas consuetudinarias; ella genera el peligro de hacer que afloren los intereses encontrados que se encontraban en estado de latencia. En 2 trmino, la codificacin es tambin insercin de nuevas normas, porque as lo exige el desarrollo progresivo. Pero en esa aportacin de nuevas normas se le puede ir la mano a los responsables de la obra codificadora y provocar un rechazo de ese Derecho innovador en el momento de la ratificacin por parte de los Estados,. Tal puede ser el caso de la Convencin de Jamaica sobre el nuevo Derecho del Mar.
Por referencia y contraste con la codificacin en el Derecho interno, podemos perfilar los siguientes rasgos de la internacional:
La codificacin no modifica la naturaleza jurdica de la regla consuetudinaria. Las normas que tienen esta condicin, aunque integradas en el rgimen de la convencin, la conservan. Si un proyecto de convencin no alcanzara el suficiente n de ratificaciones para entrar en vigor en los Estados contratantes, no por eso desaparecen.
La labor de codificacin es necesariamente sectorial y se concentra en mbitos materiales muy concretos. Slo as, puede haber garanta de xito en esa labor codificadora. Por ejemplo, doctrina y jurisprudencia aceptan de consuno que la Convencin de Viena sobre el Derecho de tratados de 1969 es en gran parte
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Derecho consuetudinario codificado. Esa misma experiencia se haba hecho ya con las viejas Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 que codificaron los usos y costumbres de la guerra terrestre. Pero an as, la obra de unificacin puede ser incompleta; siempre habr Estados que se queden al margen de la convencin y no la ratifiquen. Se permitirn reservas con uno y otro alcance y stas rompen por su misma finalidad la homogeneidad interna de la Convencin. La conocida clusula si omnes de esas Conferencias de La Haya, limitaba grandemente la eficacia porque slo eran aplicables las disposiciones del Convenio si todos los beligerantes eran partes en l. La codificacin no modifica la estructura de base de la sociedad internacional; la costumbre sigue siendo despus de cada intento codificador fuente autnoma e independiente. Es decir, en el sistema jurdico internacional es impensable la usual clusula derogatoria de los cdigos internos. El prembulo de la Convencin de Viena sobre tratados de 1969 hace expresa mencin a la subsistencia del Derecho internacional consuetudinario en cuestiones no reguladas por la Convencin.
El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.
En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los Estados del Tercer Mundo.
Pero el problema no se plantea slo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptacin del Derecho existente. No sin parte de razn los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad
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capitalista que no armonizan con los de un mundo en vas de desarrollo. En ese enfrentamiento entre pases pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difcil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los ltimos decenios hacia la patrimonializacin de amplias zonas martimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reaccin desde el dominio de hecho que sobre el mar venan ejerciendo las grandes potencias martimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberana de los Estados litorales dbiles, tanto mayor seria el dominio fctico que sobre el mar libre, ejercan los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideracin ms amplia, refleja una determinada relacin de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polmica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todava dbil frente al poder martimo holands, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaa se convierte a la doctrina de la libertad de los mares.
Lo que el Derecho internacional general no poda instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo as como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado acervo comunitario, para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptacin inicial de ese Derecho comn. No as para el Derecho convencional que se sita en la problemtica particular de la sucesin de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la tabla rasa en la sucesin de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.
17.
LA
COSTUMBRE
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO Hasta entrado el siglo XX la costumbre fue la principal fuente de derecho internacional. Hoy da su uso ha decado pero su valor como fuente sigue vigente.
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Es en el derecho consuetudinario donde se encuentra el germen del derecho internacional codificado actual, constituyendo la costumbre una forma primaria y directa de manifestacin del consentimiento de los Estados que supuso, hasta bien entrado el siglo XX, la fuente principal del Derecho internacional. En la actualidad; y tras la intensa codificacin que ha vivido el derecho internacional en las ltimas tres dcadas y las transformaciones habidas en la sociedad internacional; la costumbre, que ha visto modificados varios de sus elementos, ha quedado relegada a un segundo plano. Concepto y elementos constitutivos de la costumbre internacional El artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho". Esta definicin pone de relieve el hecho de que la costumbre es una forma espontnea de creacin del derecho, puesto que surge a partir de una prctica reiterada por parte de los Estados que con el tiempo acaba consolidndose como derecho. La costumbre como fuente de derecho exige de la confluencia de dos elementos: el material, que supone la existencia de una prctica uniforme y con una cierta continuidad en el tiempo; y la conviccin jurdica u opinio iuris, que implica la creencia de que dicha prctica resulta jurdicamente obligatoria. De los dos elementos es clara la preeminencia que en el presente tiene el segundo sobre el primero, elemento el de la opinio iuris que se viene manifestando en gran medida a travs de las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. 18. EVOLUCIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL. La configuracin de la costumbre en el derecho internacional ha vivido importantes transformaciones en las ltimas dcadas. As, muchas de las cuestiones tratadas tradicionalmente por la costumbre han pasado a regularse por tratados internacionales, algo provocado en gran medida por el paso que se ha vivido desde un derecho eurocntrico, como lo fue el derecho
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internacional clsico, a un derecho al que han ido incorporndose nuevos Estados, la mayora de los cuales no eran sino territorios coloniales hasta el siglo XX, esto ha convertido al derecho internacional en un derecho de la comunidad universal. Adems de la incorporacin de nuevos Estados, han ido apareciendo en el terreno internacional nuevos actores que han adquirido una importancia creciente en el proceso de creacin de la costumbre: las organizaciones internacionales. Asimismo, se ha visto tambin ampliado el conjunto de factores a tener en cuenta en la creacin de derecho consuetudinario, entendindose en la actualidad como relevantes no slo los elementos con incidencia en la ordenacin y ejercicio del poder exterior, sino tambin aquellos encaminados a producir efectos internos dentro de los Estados, siempre y cuando estos tengan relacin con situaciones internacionales. En referencia a esto ltimo se puede traer a colacin el caso del enfrentamiento acaecido entre Inglaterra y Noruega por las pesqueras noruegas en el que se determin de inters el conocimiento del valor internacional del trazado noruego de las lneas de base, cuya determinacin, aunque constituya un acto de administracin interna, tiene repercusiones en el plano internacional y, por tanto, se entendi relevante en la conformacin de la costumbre. 19. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL CONTEMPORNEO A pesar de que la costumbre ha dejado de ocupar un lugar preeminente entre las fuentes del derecho internacional, la misma sigue vigente como fuente del mismo, algo que pone de manifiesto el prembulo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en el que se hace explcita mencin a la pervivencia del derecho internacional consuetudinario en aquellas cuestiones no reguladas en la Convencin. Por otra parte, tal y como se ha venido sealando la Corte Internacional de Justicia, la distincin entre derecho convencional y derecho consuetudinario no
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debe entenderse de manera estricta, pudiendo convertirse una norma de derecho consuetudinario en derecho codificado y viceversa. Hay que concluir que, lejos de quedar derogada por el derecho codificado, la costumbre ha de entenderse como complementaria al mismo, sin olvidar nunca que ambos tienen en comn un mismo origen: el consentimiento, explcito o tcito, de los Estados 20. LOS TRATADOS COMO BUENAS COSTUMBRES INTERNACIONALES Muchas veces ha surgido el interrogante de saber cul es la fuente legal que rige el mundo de las relaciones internacionales. Es difcil imaginar cul es el poder de creacin de leyes y normas que han de ordenar este complejo panorama donde conviven diferencias esenciales de cultura, organizacin poltica, diversidades sociales, sistemas econmicos, religiones, etnias y un sinfn de factores que forman la realidad contempornea. La carencia de un aparato legislativo en la comunidad internacional, ha otorgado a los tratados la importancia primordial como medio de creacin y codificacin de normas internacionales. Segn el artculo 2.1. a) del Convenio de Viena de 1969, se entiende por Tratado:
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o en ms instrumentos conexos que sea su denominacin particular". Esta concepcin limita cualitativamente la aplicacin de la convencin a los acuerdos concertados: 1.- En forma escrita 2.- Entre Estados 3.- Regidos por el derecho internacional pero sin que importe la denominacin
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No obstante, el art. 3 de la citada convencin prev algunas consideraciones excepcionales, ellas son: a.- Los entre Estados, entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional, o entre otros sujetos entre s. b.- La forma escrita no es obligatoria para que exista un acuerdo entre las partes. DENOMINACIN
Hemos explicado las caractersticas que debe conllevar a la definicin de tratado, aunque se haya hecho referencia al trmino sin distintivo terminolgico. A continuacin se proceder a enunciar aquellas diferencias de nombre que en la prctica, producen efectos de relevancia. Para la denominacin especfica "tratado" cabe dos perspectivas, una general y otra especial. En el primer caso se utiliza regularmente para abarcar todos los instrumentos sujetos a leyes internacionales. Este trmino fue confirmado como tal en la ya citada Convencin de Viena de 1969. En el mismo marco, pero en el ao 1986 esta designacin fue ampliada a los acuerdos internacionales que incluyen a las organizaciones como partes.
Brevemente se recuerda que con este trmino es menester el cumplimiento de los siguientes requisitos: * Que se tenga intencin de crear derechos y deberes por medio del texto: * Que los sujetos sean capaces es decir, que sean Estados o organizaciones internacionales. * Que el texto est regido por leyes internacionales.
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* Que s de por compromiso escrito. Especficamente, no existe este nombre como apelativo para ningn instrumento en particular, aunque usualmente se refiera a asuntos de relevancia que requieran un tratamiento solemne.
Otra manera de nominar los instrumentos de relevancia legal del derecho internacional es el "Acuerdo". Por ste se entiende un medio de crear derechos y obligaciones que no necesitan la solemnidad de un Tratado. Esta designacin en los ltimos 50 aos ha sido restringida a las temticas puramente econmicas o tcnicas.
Cabe destacar que en caso de que un acuerdo se realice en el marco de un grupo regional presenta un carcter constitutivo.
Por la palabra "Convencin" se da a entender un recurso legal que en principio rescata las costumbres establecidas como importantes para la sociedad internacional y que por medio de la solemnidad que implica, convierte esos usos en obligatorios. Est equiparada al concepto de tratado, puesto que rene los mismos requisitos pero con otro fin. Como ejemplo, podemos citar la Convencin sobre los Derechos del Nio que no hace ms que dejar sentado costumbres respetables y convertirlas en
obligatorias.
La denominacin "Carta", a diferencia de las anteriores citas es considerada "Constitucin" de las Organizaciones Internacionales con carcter de sujeto. Es un instrumento formal y solemne que manifiesta la forma y los procedimientos que ha de seguir el sujeto en cuestin. Debe su importancia a la Carta Magna de 1215 y de all que derive su definicin.
Como antesala del acuerdo ms solemne (lase el tratado),

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realizado por escrito, entre dos o ms sujetos se encuentra el "Protocolo". Es un instrumento menor y poco formal que refleja la intencin de conformar un Tratado a futuro. Tambin se ha dado en llamar Protocolo a los elementos subsidiarios donde consta la firma o ratificacin de un acuerdo. Podemos citar como ejemplo el protocolo de Kyoto de 1997 sobre el desarrollo sostenible.
Por ltimo se nombra con el trmino "Declaracin" al instrumento que refleja la intencin de las partes por crear derechos y obligaciones respecto a un tema en especial, de este modo no se debe legalidad y los efectos son nulos. CLASIFICACIN
a. Por el nmero de partes contratantes: Bilaterales: Cuando slo forman parte dos sujetos.
Multilaterales: Cuando la cantidad de sujetos es ms de dos.
b.
Por
su
grado
de
apertura
de
participacin:
Abiertos:
Cuando
no
se
restringe
su
participacin.
- Cerrados: Cuando su participacin est restringida a las partes contratantes. Semicerrados: Cuando se necesitan ciertas caractersticas
para formar parte del mismo. c. Por la materia objeto: Pueden ser de diversos temas (econmicos, sociales, culturales, polticos...) d. Por la funcin de creacin de obligaciones: - Tratado Contrato: Los que prevn un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes
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- Tratado Ley: Los que intentan crear una norma de carcter general aplicable a toda la comunidad o a parte de ella.
e. Por su duracin: - Duracin determinada - Duracin indeterminada f. Por su forma de conclusin: - Forma solemne - Forma simplificada FASES DE CELEBRACIN La realizacin de tratados implica una serie de instancias que se llevan a cabo cada una de las partes y cuyo cumplimiento es indispensable para su validez, a saber: a. Otorgamiento De Plenos Poderes: Se da para negociar, autenticar o adoptar el futuro tratado y constituye una fase previa donde las autoridades nacionales designan a sus representantes. Segn el punto 2 de la Convencin de Viena, se describe este proceso interno de cada Estado.
La regla general considera que representan al Estado, los que estn provistos de plenos poderes y en segundo trmino, cuando la prctica o las circunstancias hagan deducir que lo representan aunque no exista el acto formal. Las reglas especficas preveen que en virtud de sus funciones se los considera facultados para estas actividades al Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro de Asuntos Exteriores, Jefes de Misin
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Diplomtica
Representantes
ante
una
Organizacin
Internacional o una Conferencia Especial. b. Negociacin Desarrollo: Transcurre en el marco internacional, constituye la esencia misma del mtodo diplomtico. Consiste en la
presentacin de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas, aceptadas, rechazadas y posteriormente enmendadas. Adopcin y Autenticacin: De acuerdo al art. 9) de la citada Convencin, los procedimientos pueden ser: - Por el consentimiento de todos los Estados participantes en la elaboracin. - En caso de adopcin por una Conferencia, la misma se efectuar por mayora de dos tercios. La Autenticacin es un acto jurdico que da fe de veracidad del texto adoptado el cual quedar establecido como autntico y definitivo. Las formas adoptadas por este requisito pueden ser, segn el art. 10) de la convencin los siguientes:
- Prescripcin el texto del tratado. - Que convengan los Estados participantes - Firma ad referendum o rbrica de los representantes. Cabe destacar, que durante el perodo que medie entre la manifestacin a favor o en contra de la adhesin del tratado y la convencin que dio lugar a este, los Estados parte debern abstenerse de tomar cualquier medida que pueda frustrar el objeto y el fin del tratado en cuestin.
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c. Manifestacin De Consentimiento Pleno Esta fase transcurre en el interior de cada Estado y se la considera de vital importancia, puesto que sin la presentacin del consentimiento por parte del Sujeto Internacional negociador, el tratado no obliga. El consentimiento, transforma al sujeto en parte constante del tratado, y con la entrada en vigor de ste, en Parte.
El consentimiento puede manifestarse de forma plena o con reservas. A su vez el consentimiento pleno, puede manifestarse de varias formas Ratificacin: La soberana nacional depositada en el pueblo se organiza mediante un sistema de divisin de poderes en que el legislativo se reserva la autorizacin al ejecutivo para ratificar o no la efectiva aplicacin del tratado, o sea para determinar su vigencia.
Otras formas: Ellas pueden ser, segn el art. 11 del Convenio de Viena, la firma, el canje de instrumentos, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin o "en cualquier otra forma en que se hubiere convenido" d. Manifestacin De Consentimiento Con Reservas: La razn de ser de este mtodo por parte de los Estados se encuentra en que la soberana estatal permite a un Estado lo ms y debera permitirle lo menos(1).
21.
DOCUMENTOS
INTERNACIONALES
EN
GENERAL.
UNA
CLASIFICACIN:
Brevemente diremos que los documentos internacionales se distinguen por sus fuentes en documentos bilaterales o multilaterales cuando provienen del
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acuerdo de dos o ms Estados (o incluso de uno solo, a modo de manifestacin unilateral de voluntad a nivel internacional con relevancia jurdica): este es el caso ejemplar de los tratados, convenciones, etc., y las adhesiones posteriores que a ellos hagan los Estados no firmantes.
La otra distincin engloba a aquellos documentos emitidos por los denominados Organismos Internacionales (estrictamente aquellos
gubernamentales), tales como la ONU, la OTAN, la UE, la OPEP, y todos los cuerpos que los compongan El distingo conceptual est dado a grandes rasgos por la "finalidad tpica" de cada uno de estos documentos, siendo los tratados interestatales del inters principal de las partes intervinientes. Aquellos documentos emitidos por rganos internacionales se refieren necesariamente a cuestiones del inters supraestatal -global o regional- y en cuanto representan tales intereses, pueden resultar incluso coercibles. COERCIBILIDAD DOCUMENTO: Y FUERZA VINCULANTE DE UN
Debe tenerse presente la distincin que existe entre FUERZA VINCULANTE y COERCIBILIDAD del contenido de un documento jurdico internacional. Toda clusula claramente DISPOSITIVA y que emane de un documento legtimo, emitido por un rgano o en una instancia reconocidos como vlidos para hacerlo TIENE FUERZA VINCULANTE y obliga en los trminos del Derecho Internacional Pblico a su cumplimiento por parte de los sujetos en ella aludidos. Tal es el sentido el principio dogmtico "pacta sunt servanda", cuyo trasfondo filosfico establece el principio racional y moral de cumplir con aquello que se ha prometido, o incluso an, de acatar las disposiciones del rgano al cual un individuo se ha sometido voluntariamente y por lo tanto le ha otorgado legitimidad. Con ello queda definido lo que
entenderemos por "fuerza vinculante": la legitimidad de un deber

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impuesto a un Estado por medio de un tratado o por un organismo internacional con potestad para ello. (Un ejemplo de ello es la Carta de Naciones Unidas, que es un tratado internacional, y obliga a los Estados Miembros a solucionar sus conflictos por medios pacficos, a fin de no poner en peligro la paz y la seguridad internacionales). Cuestin ulterior es que tales disposiciones devengan en coactivas, es decir que sean impuestas por la fuerza de manera LEGAL y LEGITIMA al sujeto incumplidor. Ello es posible en la actualidad y en muchos casos deseable, aunque en el presente las condiciones de procedencia de la coaccin internacional se encuentren entredichas y en un estado de constante debate doctrinario; ello frente a una prctica internacional marcada por un creciente pragmatismo y selectividad por parte de los factores de poder ms relevantes. Sin embargo queda a salvo la consideracin de que el Consejo de Seguridad cuenta efectivamente con procedimientos explcitos para el ejercicio de la coaccin a nivel internacional, para obligar al cumplimiento de los principios de no agresin establecidos en la Carta y establecer misiones para el mantenimiento de la paz. LA COACCIN EN EL PLANO INTERNACIONAL Con lo antes expresado nos hemos aproximado a un tema fundamental para la compresin de una porcin importante de la dinmica legal internacional: cul es el del valor vinculante de los documentos internacionales, y en este mbito los de Naciones Unidas, en cuanto ellos se componen de disposiciones que mandan la ejecucin de ciertos actos por parte de la Organizacin, o que se dirigen a influir en la conducta de ciertos actores internacionales. Esta cuestin se vincula directamente con el problema de la coercibilidad del Derecho Internacional Pblico, cuestin de trascendental importancia en el actual
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contexto mundial y por lo tanto de necesario conocimiento para la tarea del delegado. No ahondaremos en este punto en particular que excede el fin que nos hemos propuesto en este mbito.
Simplemente dejaremos aqu sentando que es sumamente necesario el conocimiento claro del participante en el Modelo de aquellos documentos que representan el "lmite ltimo" del Inters de la Comunidad Internacional, es decir aquellos que son sin dudas fundamentales para el orden mundial, y cuya conculcacin resulta de plano inaceptable atento a los principios bsicos establecidos para la convivencia internacional en la Carta de Naciones Unidas Este instrumento, por su parte, es de capital importancia y su conocimiento es indispensable si se pretenden comprender de manera cabal y profunda las metas histricas y seeras planteadas en materia de poltica internacional durante el siglo 20 y si se quiere encontrar un sentido profundo al proyecto ecumnico que constituye la Organizacin de Naciones Unidas.
Apuntamos esto porque, en honor a la razonabilidad de toda coercin (acto de fuerza, contra la voluntad de un sujeto, y al decir sujeto hablamos de un sujeto del Derecho Internacional) es insoslayable que sean exteriorizado de forma clara e indudable aquellos parmetros o valores cuya trasgresin operar como causa justificante. Ello implica conocer desde luego la
mencionada Carta, pero tambin otra serie de instrumentos internacionales de altsimo valor que fundan y nos explican aquel lmite o marco mnimo tolerable de conducta por parte de los actores internacionales Sus contenidos y principios constituyen un sustento mnimo de conocimiento para abordar la cuestin de la coercibilidad del Derecho Internacional Pblico.
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CONCLUSIN
La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho rgano internacional deber aplicar...la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Ntese que del precepto anterior se puede inferir una confusin entre practica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la prctica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el derecho mismo, la prctica es evidencia y la costumbre el resultado. La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una prctica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuacin de un determinado sentido. A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados acten en determinada forma, sino que es necesario adems, que los mismos tengan conciencia de que actan conforme a derecho, a lo cual se llama OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea de que es obligatorio jurdicamente y a la necesidad del intercambio entre los pases). La costumbre internacional como fuente de derecho internacional:
Practica concordante, realizada por un nmero regular de los Estados con referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional.
Continuacin o repeticin de una prctica por un considerable periodo de tiempo.
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La concepcin de que la practica esta requerida o que es consistente con el derecho internacional prevaleciente.
Aquiescencia de esa prctica por otros estados.
La naturaleza jurdica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurdica colectiva, la conciencia universal sobre lo que debe ser el derecho; otros dicen que esta naturaleza surge de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que estos tengan ms remedio que comprobar su existencia. Caractersticas de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayora de los estados que participen en la creacin de una costumbre sin posicin contraria; Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona con nuevas circunstancias. Conforme a lo preceptuado por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se entiende por costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional a la prctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por stos como Derecho. La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenmeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a la norma consuetudinaria como la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho o como el mecanismo a travs del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora. De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repeticin de actos, adems del espiritual, el cual supone que los sujetos estn convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente. Contrariamente a lo que est aconteciendo en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos internos, donde la costumbre est siendo desplazada
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progresivamente por las fuentes legales, la importancia de sta en el sistema jurdico internacional contina siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificacin, ni la obra de las organizaciones internacionales han socavado la posicin de las normas consuetudinarias en el esquema de fuentes internacional. Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesa internacional, pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha relacin difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo, cuando una norma de cortesa es violada no se engendra responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se transgrede es una norma jurdica, como es la costumbre, s se da origen a la misma. Con todo ello, la cortesa o comitas gentium, como tambin se le puede denominar, puede alcanzar el estatus de norma jurdica cuando al elemento material de repeticin de actos se aade el convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. De hecho, una fraccin considerable de las instituciones relativas al derecho diplomtico, especialmente en materia de de inmunidades y privilegios, han surgido por medio de la transformacin de los usos sociales en costumbres jurdicas.
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BIBLIOGRAFIA
ARELLANO GARCA, CARLOS: Derecho Internacional Pblico, Porra, S.A., Mxico 1993 BURGOA, IGNACIO: Derecho Constitucional Mexicano, Porra, S.A., Mxico, 1999 SEARA VZQUEZ, MODESTO: Derecho Internacional Pblico, Porra, S.A., Mxico 1974 SEPLVEDA, CSAR: Derecho Internacional, 20 edicin, Porra, S.A. Mxico, 2000 MANUEL J. SIERRA: Tratado de Derecho Internacional Pblico, 4 edicin, Porra, S.A., Mxico, 1963.
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La suspensin es la antesala de la terminacin, en caso de violacin grave por parte de un sujeto.

consecuente con la naturaleza propia de las UN, cuyo fin es la

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