DERECHO PENAL II

Profesor: Hugo Rivera V. Ayudante: Rodrigo Avils Loreto Yvenes S. 8. MARZO. 2011

UNIDAD N 1: INTRODUCCIN: PARTE ESPECIAL

Se dice que la parte especial del derecho Penal es autrquica, es decir se autogenera. Lo primero que le interes al hombre fue determinar los delitos, con el fin de proteger la vida, la propiedad y la libertad. Por eso lo primero que surge dentro del Derecho Penal es la parte especial, y luego surge la general. Sin embargo, la parte general desplaz a la parte especial, en el sentido de que hay muchos ms documentos y libros referidos a ella. A principios del siglo XX se enseaba el Derecho Penal a partir del Cdigo Penal. Los profesores pasaban el cdigo, especialmente los delitos. Se les llama Codigueros. La PARTE ESPECIAL consiste en el estudio de los delitos en particular, considerados en forma individual. La PARTE GENERAL en cambio, consista en estudiar los delitos en cuanto a las categoras y estructuras que lo integran. En 1970, 3 grandes penalistas: Politoff, Bustos y Grisolia, escribieron el libro Delitos contra el individuo y sus condiciones fsicas, el cual tena una marcada posicin poltica y qued inconcluso luego de 1973. ltimamente ha surgido en la parte especial, un libro de Jean Pierre Matus, Cecilia Ramrez y Mario Garrido Montt: Derecho Penal parte especial. Estos son parte de la bibliografa en materia penal parte especial. La parte especial tiene como objeto, estudiar los distintos delitos contenidos en el Libro II y III del CP: En el Libro I, estn los PRINCIPIOS GENERALES DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO. El Libro II, se titula CRMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. En el Libro III estn las FALTAS, que son delitos de menos gravedad segn el ART. 3 CP.

Tambin se har referencia a delitos contenidos en distintas leyes penales especiales, que no estn en los libros anteriores sino que en otros cuerpos legales, como por ejemplo: Ley de Quiebra n 18.175 (cdigo de Comercio), que se relaciona con el delito de quiebra fraudulenta y culpable; Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques del CCOM; Ley de Valores n 18.045, en sus ART. 53, 54 y 60; El Cdigo Tributario, La Ley Antiterrorista, La Ley de Alcoholes, etc.

El Libro II del CP comienza con los CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y CONTRA LA SOBERANA DEL ESTADO, de lo que se concluye la gran importancia que le da el legislador Por qu si el Estado es para el hombre y no al revs? Por lo tanto veremos esta materia en un orden distinto que el del cdigo, partiendo por los DELITOS CONTRA LA VIDA. Respecto de ellos, veremos el aborto, el homicidio, las lesiones, el infanticidio, etc. En cuanto a las condiciones fsicas del individuo (vida), trataremos adems aquellos DELITOS QUE ATENTAN CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD DEL INDIVIDUO, como las lesiones. Estos delitos atacan al individuo en su aspecto fsico. Contra todos estos bienes jurdicos, hay delitos que son de lesin, de resultado o de peligro. La importancia de esto, es desentraar el bien jurdico protegido por el legislador, lo que me permitir sistematizar los delitos, e interpretarlos correctamente. Los delitos contra la vida se tratan a partir de la vida independiente (ART. 74 CC), desde cuando existe una persona. Ej. Caso de una madre que mata a su hijo una vez expulsado del vientre materno, mientras an se encontraba unido a ella por medio del cordn umbilical. Como no reuna los requisitos para configurar un aborto o un homicidio, fue absuelta. El concepto de vida que prima, es el de CONTINUIDAD, vinculando el ART. 74 CC con el ART. 55 del mismo cdigo. Cundo hay individualidad? En el caso anterior, ya exista un individuo y era una persona humana. Otro tema de importancia, es la muerte. Cundo cesa la actividad vital? Se produjo un salto moral en esta materia a partir de los trasplantes de rganos. Tambin veremos el: Homicidio; Homicidio calificado: crimen remunerado, sicario, veneno;

Parricidio: la tendencia mundial es eliminarlo como delito autnomo. En Chile se hace todo lo contrario, ya que se incluye adems al conviviente, pero a qu tipo de convivencia se refiere?; Femicidio: se relaciona con el anterior; Aborto teraputico: al respecto hay discusin, ya que no incluye el dao sicolgico de la vctima por haber sido objeto de un delito; Auxilio del suicidio: slo se castiga el auxilio, la complicidad, pero no la induccin. Esto es incorrecto, ya que estoy dominando la voluntad de un tercero; Homicidio en ria: se da cuando existe una lesin o una muerte, pero no se sabe quin la ocasion. Se castiga a las personas que participaron en las lesiones que le provocaron la muerte.

Los delitos contra el honor han sido mirados en menos, ya que los tribunales han priorizado exageradamente el derecho constitucional de opinin sobre el derecho al honor. Ninguno de estos delitos ha tenido condena, excepto en el caso de Araos contra Insulza por injuria. Puedo injuriar por medio de expresin escrita u oral, como en el caso de Lafourcade contra Celedn. En los delitos contra la libertad, estudiaremos: El secuestro: se cuestiona su categora de delito permanente, Sustraccin de menores: ART. 142. Se entiende como sustraer de la esfera de proteccin al menor. No debemos confundirlo con el ART. 154, que consiste en violentar la obligacin de entregar seguridad al menor. 15. MARZO. 2011 En la parte especial debemos tener una idea muy clara respecto a cul es el bien jurdico protegido por el delito, pues si tengo claro ese bien jurdico voy a interpretar correctamente el tipo penal, con lo que podr sistematizar mejor los delitos. El TIPO PENAL, es una herramienta fundamental en el estudio de la parte especial, que sirve para determinar la objetividad jurdica protegida en ese delito y con qu delito se vincula, para poder determinar la institucin y el tipo penal. Si no determinamos esto, jams podremos entender el delito en s. Francisco Grisolia, en la Revista de Ciencias Penales, dice que el objeto jurdico sirve para interpretar correctamente los tipos penales y para sistematizarlos. Nuestro Cdigo Penal, como el cdigo penal espaol (que tuvieron a la vista los comisionados) y el cdigo penal belga, comienza tratando los delitos en el Libro II, a partir del ART. 106, que dice CRMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS, en el Ttulo I relativo a los CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANA DEL ESTADO.

El legislador chileno, siguiendo al legislativo espaol, parti con: Los delitos contra el Estado, Despus sigui con los delitos contra la sociedad o sus grupos intermedios (como la familia), y Posteriormente analiza la persona humana o la personalidad en sus diversos derechos.

Al profesor no le gusta la forma de anlisis del cdigo, porque comienza analizando el delito penal en relacin al Estado, cuando es mejor analizar la parte especial comenzando por la persona humana, por el hombre en sentido amplio, y especialmente analizar los delitos a partir del individuo, en lo que se llama CONDICIONES FSICAS. Esta idea es la que prima en el estudio de la parte especial. La doctrina nacional y extranjera dice que debemos comenzar a estudiar los delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas (su integridad fsica, que incluye a la vida, la integridad corporal y la salud), porque primero hay que estudiar a la persona y despus al Estado. En la parte general, el proyecto del cdigo penal chileno preparado por varios profesores, comienza en el Libro II en el Ttulo I con el HOMICIDIO y las LESIONES (ART. 80). En este caso prima la tesis de la doctrina y del profesor, quedando en primer lugar el homicidio simple (el que mate a otro), despus el homicidio calificado (el que mate a otro concurriendo algunas circunstancias), y la situacin del homicidio perpetrado por comisin de otros delitos. En el CP espaol de 1995, dice en su Libro II, Delitos y sus penas, Ttulo I, Del homicidio y sus formas. Este CP trata el homicidio, el homicidio cuasidelictual o imprudente, y la induccin al homicidio.

I.

DELITOS CONTRA LA VIDA

1. HOMICIDIO: El homicidio en nuestro Cdigo Penal est tratado en el ART. 391 n 2, que dice con presidio mayor en sus grados mnimos a medio en cualquier otro caso. En el Ttulo VIII, relativo a los CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, se seala en: El ART. 390: el que conociendo las relaciones que los ligan, El ART. 391 dice el que mate a otro y no est contemplado en el artculo anterior, El ART. 392: cometindose un homicidio en ria o pelea, El ART. 393: el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide. 4

El profesor nos seala todos estos artculos, porque llama la atencin que el legislador comenz por lo ms grave para llegar despus a lo ms tenue o de menor intensidad delictiva, por qu comenzar por el parricidio para terminar despus en el auxilio al suicidio y colocar escondido el homicidio simple en el ART. 391 n 2? Esta es una mala tcnica legislativa, ya que la mejor comprensin de los cdigos se da a partir de lo menor a lo mayor; cmo voy a saber lo que es el parricidio si no conozco el homicidio. Por eso, el profesor comienza tratando estos delitos con el HOMICIDIO SIMPLE, (y es con el que debiera comenzar el cdigo, porque es el ms tenue o de menor intensidad). Cuando leemos el cdigo, vemos que dice CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, PARGRAFO 1: HOMICIDIO, y trata los delitos recin sealados. Luego en el PARGRAFO 2, trata el INFANTICIDIO. Por qu el legislador coloca al homicidio, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, homicidio en ria, auxilio al suicidio, y despus pone en otro prrafo el infanticidio? Esto quiere decir que el infanticidio no es homicidio? Esto es lo que dice la estructura del cdigo, pero es errado porque el infanticidio, a pesar de estar en una prrafo aparte, es una especie de homicidio. INFANTICIDIO El profesor quiere despenalizar el infanticidio, que tiene la misma pena que el homicidio simple. ART. 394: Cometen infanticidio, el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. El profesor dice que se tiene que arreglar el artculo. Los comisionados chilenos copiaron el infanticidio, que era solo para la mujer en la legislacin antigua, deca para la mujer que dentro de las 48 horas o 72 horas que por razones psicolgicas o post puerperal mata al hijo. La mujer obviamente sufre una alteracin por el parto, una conmocin somtica y psquica. Esta es la razn por la que el legislador deca slo respecto de la mujer, dado que existe esta conmocin psicosomtica. La sensibilidad post parto de la mujer es enorme, lo que era un fundamento objetivo del infanticidio en la legislacin europea, lo mismo desde el punto de vista de los problemas de honor y el rechazo de la sociedad hacia la mujer embarazada y soltera o que era de corta edad; esta disposicin nunca fue para el hombre.

Posteriormente la legislacin lo cambi, y dijo que tambin haba infanticidio respecto de los abuelos maternos, a quienes se les aplicaba una pena morigerada. El legislador chileno olvid los fundamentos psicolgicos, y coloc al padre, al abuelo y a los ascendientes; por eso Politoff deca que el infanticidio era una estupidez jurdica, una aberracin ilgica. a) QU ES EL HOMICIDIO? El que mate a otro. Una definicin conforme a nuestro cdigo penal y ms cientfica, dice que el homicidio se da cuando se mata a otro y no concurren las condiciones especiales de los delitos de parricidio, homicidio calificado y del infanticidio.

Esto, porque si yo mato a otro y es mi hijo, cometo parricidio; si mato a otro que es mi hijo dentro de las 48 horas despus del parto, es infanticidio; si mato a otro por medio de un premio o promesa remuneratoria, es homicidio calificado. b) ANLISIS DE ACUERDO A LA TEORA DEL TIPO PENAL Si vemos el ART. 391 n 2: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. i. SUJETO ACTIVO:

El sujeto activo es el que, es el que ejecuta el acto. Cualquiera puede ser autor de homicidio. Siempre cualquier persona puede ser sujeto activo de delito de homicidio? No: Si estoy frente a un homicidio POR COMISIN, un homicidio de actividad, de un hacer, cualquier persona puede ser el sujeto activo. Si estoy frente a un homicidio POR OMISIN, el sujeto activo es el que tena un deber de hacer, tena que actuar. La autora de este delito est limitada o restringida en relacin a la obligacin de actuar porque tiene un deber de garante.

En los delitos de omisin, causo el resultado por no haber hecho algo que el Derecho esperaba que se hiciera. Para ser autor de este delito, debo ver primero si tengo un deber o si estoy en una posicin de garante respecto del bien jurdico vida. Slo puede ser autor el que estaba en el deber de garante o de custodio del bien jurdico vida.

Las fuentes del deber de garante son: 1. LA LEY Ej. Los paps, debemos ir al Derecho de Familia. 2. LA CONVENCIN O EL CONTRATO. Por ejemplo, un mdico que debe atender a una persona pero no asiste a la consulta; los salvavidas; parvularia que dej al nio en el auto. 3. EL HACER PRECEDENTE. 4. LAS COMUNIDADES DE PELIGRO. En materia de omisin, es autor quien tiene el deber jurdico de evitar la muerte. El profesor personalmente se queda con las 2 primeras fuentes de garante, no con las ltimas porque amplifican mucho el tipo penal. En una comunidad de peligro se est en el deber jurdico de ayudar o socorrer a alguien, por ejemplo cuando se va a la montaa de a 2 y uno se cae, se lesiona, etc., se debe ayudar a esa persona, sin embargo esto es complejo tratar este punto porque hablamos de una obligacin o de un deber simplemente moral? ii. SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo del homicidio, es el otro, el tercero que a su vez va a ser el objeto material sobre el cual va a recaer la accin delictiva (el cuerpo de la persona), porque en Chile no est castigado como delito el SUICIDIO. Al suicida no se le castiga penalmente, cmo se le va a aplicar una pena al que llega a ese estado. Si se sancionara el suicido frustrado, se estara incentivando a que el suicida se suicide bien (cmo se va a castigar al sujeto por no saber matarse). Aunque caiga arriba de una persona, no tena la intencin de hacerlo, por lo tanto tampoco se le va a castigar por ese hecho. Por eso, la va que se sigue es castigar al que auxilia al suicida. El profesor critica esta situacin, porque se castiga lo menos (el auxilio), y no se castiga al que induce al suicidio. En el proyecto de cdigo penal, se castiga no slo al que auxilia, sino tambin al que induce. En el suicidio no hay otro sujeto pasivo, es el mismo suicida. Este delito queda impune salvo el que auxilia y el que induce. Antiguamente se castigaba el suicido desde el punto de vista social y religioso.

Desde cundo y hasta cundo hay sujeto pasivo en el homicidio? Hay sujeto pasivo desde que hay una persona. Desde cundo existe esa persona del sujeto pasivo? Cundo se separa el homicidio del aborto? ART. 74 CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Cmo se compatibiliza la parte final de este artculo con el aborto? En el hecho de que se entiende que no ha existido jams. Para el derecho Civil, se da una aplicacin del ART. 74, pero esta interpretacin no alcanza al derecho Penal, hay varias posiciones: Tiene que haber SEPARACIN ESPACIAL, para que hubiera persona humana nacida, tena que estar completamente separada de su madre.

Siguiendo este criterio civilista, se deca que el hijo ha sido parido (expulsado del claustro materno) pero no nacido, porque todava estaba unido por el cordn umbilical. Hay un caso dentro de la jurisprudencia, que ayuda a aclarar esta situacin: la Corte de Valparaso conoci el caso en el cual una criatura estaba siendo expulsada, pero todava unida a su madre por el cordn umbilical, y la madre la mat. El abogado de la mujer defendi la atipicidad, diciendo que no hay delito de homicidio porque no hay persona humana, porque todava no est completamente separada de su madre, y no hay aborto, porque ya ha sido expulsada del claustro materno y es de la esencia del aborto que est dentro del claustro materno. Este caso fue absuelto, pero esta tesis no fue aceptada nuevamente, porque el problema no es si la criatura est unida o no a la madre. Tomando las mismas disposiciones del CC, el ART. 55, cuando define PERSONA, dice que es persona, todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condicin.

Para ser persona se pide que tenga las caractersticas de persona, sus formas, pero que haya un individuo, que haya una autonoma e individualidad. Por lo tanto, aunque est unida por el cordn umbilical, si ya ha respirado y tiene las funciones fundamentales para decir que hay individuo o autonoma, ya hay una persona. Hay persona no por el ART. 74 CC, sino que existe una persona cuando hay individuo de la especie humana. Esto se prueba poniendo los pulmones de la criatura en agua; si la criatura 8

respir alguna vez, los pulmones flotarn en el agua (prueba de la docimasia pulmonar hidrosttica). Ser persona es un problema de individualidad y autonoma, no de haber cortado el cordn umbilical. 22. MARZO. 2011 Va a haber SUJETO PASIVO desde que ha habido nacimiento y hay una persona; le damos una interpretacin para efectos penales, relacionada con el ART. 74 y 55 CC: separado completamente no significa que est cortado el cordn umbilical, porque desde que es expulsado, ya se es persona aunque siga unido a la madre por el cordn umbilical. Hablamos de persona en el ART. 55 CC, cuando hablamos de todo individuo de la especie humana. La INDIVIDUALIDAD, significa que ya cumple las funciones vitales: RESPIRACIN CIRCULACIN SANGUNEA

Por ello rechazamos la jurisprudencia que se sostena antiguamente, que sostena que aquel que fue expulsado pero no se le ha cortado el cordn umbilical, no sera objeto del delito de aborto ni de homicidio. La solucin que damos, es la de continuidad de la vida. La criatura va a ser independiente siempre y cuando haya habido respiracin y circulacin. Esto se prueba con la docimasia pulmonar hidrosttica. Se habla de individuo de la especie humana, pero aqu hay un problema: puede darse el caso en que una persona no tenga todas las caractersticas antropomrficas de un ser humano, como que por ejemplo no tenga piernas, brazos, etc. A pesar de eso, sigue siendo un individuo de la especie humana. En el derecho Romano se negaba la calidad de persona en estos casos, pero esto ya est superado, y hoy basta que tenga la forma del ser humano. El gran problema con que se est encontrando hoy el Derecho, es en relacin a que sea persona un individuo que tenga una individualidad gentica o genotpica. Hoy, con una clula madre puedo clonar a una persona para tener rganos. Se dice que la importancia de las clulas madre es respecto de la salud, pero algn da no sera raro que se clonaran individuos genotpicamente; sin embargo, no sern individuos ambos, lo que entrar en contradiccin con el ART. 55 CC porque ya no habra un individuo nico y autnomo. Debemos agregar a esto, el problema de la individualidad y la sociabilidad, ya que se clonar un sujeto que ya existe. Se debe proteger esta situacin por medio del derecho Penal. 9

Hasta cundo hay vida? Hasta la muerte. Cuando cesa la vida, hay muerte. c) QU ES LA VIDA? Hay situaciones en que no haba cesacin de la actividad vital, pero la persona haba dejado de ser tal. Se deca que cuando cesa el latido del corazn y no haba aliento, ya se estaba muerto. Se plantea un problema relacionado con la donacin de rganos: se necesitan rganos de personas sanas, para salvar a otros que requieren de esos rganos. Armando Roa, siclogo, dice que se produce un salto moral en relacin a la vida y la muerte, porque se desea la muerte de una persona sana, para salvar a una enferma. De ah la gran organizacin que existe por ejemplo, para donar los rganos relacionados con accidentes de trnsito. Ya no existe la idea de que la muerte es slo cuando cesa la actividad vital, sino que se entr a la MUERTE CEREBRAL: puedo tener actividad somtica circulando en mi cuerpo, pero si no tengo actividad cerebral, dejo de ser persona. Puedo tener signos vitales, pero no tengo actividad squica o cerebral. Si estoy en ausencia de actividad cerebral, estoy muerto y soy un candidato para extraer rganos. La Ley 19.451, dictada el 10. Abril. 1996, referida a los Trasplantes de rganos, y que se encuentra en el apndice del cdigo Sanitario, se refiere a la MUERTE CLNICA. Se va a producir esta muerte, cuando concurren a lo menos estos requisitos: i. ii. iii. Ningn movimiento voluntario observado durante a lo menos 1 hora, Apnea durante 3 minutos despus de desconectado el ventilador, y Ausencia de reflejos tronco enceflicos (electroencefalogramas planos)

Se le aplican electroencefalogramas para ver si el sujeto tiene actividad (48 horas); esto debe ser certificado por los mdicos en forma unnime. Dentro de quienes concurren a esa certificacin, a lo menos debe haber un neurocirujano o un neurlogo. Se pide adems que dentro de los mdicos que participen en esta certificacin, no se involucren los mdicos que luego llevarn a cabo el trasplante. ART. 11 del reglamento de esta materia. El nico problema que hay en el sujeto activo, est en los delitos de omisin. No cualquiera puede ser sujeto activo en estos delitos.

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d) LA RELACIN CAUSAL EN EL HOMICIDIO: Como en todo delito de resultado, debo ver cmo vinculo el resultado muerte a la conducta realizada por el hechor. Por ejemplo, le hago un pequeo corte a una persona, pero le causo la muerte porque la persona era hemoflica. Puedo en ese caso responder por homicidio si no saba que era hemoflico? Esto tiene que ver con la teora de la Imputacin Objetiva. Si bien es cierto que yo le produje ese corte, normativamente no es el adecuado para producir la muerte. Si hubiese sabido que era hemoflico, y le produzco el corte y as la muerte, debo responder. Otro ejemplo, es que le hago una comida de mariscos a mi pololo con una alta concentracin de yodo, pero la persona tiene problemas renales, por lo que le causo la muerte. El sujeto solo ser responsable, si saba que el otro tena este problema y aun as en el ejemplo, le hace la comida con alta concentracin de yodo. Si una ambulancia transporta a un sujeto que estaba lesionado, pero en el camino chocan la ambulancia y el sujeto muere, el que lesion al sujeto no debe responder de la muerte, sino que solo por las lesiones. Nunca hay claridad en la accin, causa, resultado y en la relacin causal. La teora que ms satisface este problema para el profesor, es la de la imputacin objetiva. Cuando creo un riesgo jurdicamente reprochado o cuando aumento un riesgo debo responder. e) EL HOMICIDIO Y LA EUTANASIA: En relacin a la causal de justificacin ejercicio legtimo del mdico, y la EUTANASIA como causal de justificacin. Hay situaciones de enfermedades incurables, en las que llega un momento en que la persona pasa a un estado de desenlace fatal. Si una persona tiene una enfermedad incurable, cmo lo voy a enfrentar? Siempre se ha dicho que el mdico, adems de curar y restablecer, debe evitar el sufrimiento y conducir en la enfermedad al paciente hasta llegar a su muerte con dignidad. Con esta idea de muerte digna, se cre la EUTANASIA, que viene de la palabra eu: bueno o bien, y tanato: muerte. En el fondo es una buena muerte. Este tema no es pacfico, porque hay 3 clases de eutanasia: a. PASIVA: frente a un estado incurable y de desenlace fatal prximo, desconecto al paciente, lo saco de la asistencia y respirador artificial. Omito seguir mantenindolo en este estado, por problemas de dignidad de la persona, problemas econmicos, etc. 11

Es desactivar, sacar todo lo que mantiene artificialmente a la persona, pero estando frente al desenlace fatal prximo dentro de una enfermedad incurable tratada mdicamente. Esta se est aceptando en Chile. b. INDIRECTA: para evitar los dolores del paciente, s o tengo conciencia de que acelero la muerte. No es que la busque, pero lo estoy ayudando para que no siga sufriendo y le doy un determinado remedio. Tambin hay un desenlace fatal, dentro de un tratamiento mdico. Este tipo tambin se est aceptando en Chile. c. ACTIVA: consiste en acelerar y apresurar la muerte. Ya no es un problema de desconectar, sino que de frentn se apresura la muerte. El CP espaol, en su ART. 143, dice El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que condujera necesariamente a su muerte o graves dolores que no pudiera soportar. Castiga este delito con una pena atenuada. En el proyecto de CP chileno, en relacin a este tema, se dice que el que por motivos piadosos, mate a otro que lo ha solicitado expresa e inequvocamente. Esto est mal redactado, porque los motivos piadosos son muy amplios. Esto no tiene que ver con el homicidio consentido, como el de la pareja acuerda matarse en Valdivia, el hombre mata a la mujer pero no puede suicidarse. 23. MARZO. 2011 Cdigo de tica Mdico. ART. 23: toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnsticos y teraputicos debern ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El mdico procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que el mdico, en conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus das. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el mdico estar autorizado para suspender todo procedimiento teraputico. f) CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO:

La CULPABILIDAD en la visin de la parte general, de acuerdo a la teora finalista del delito comprende la imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad, y exigibilidad.

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En cambio la teora causalista del delito, la ve de una forma distinta. Dice que comprende la imputabilidad, el dolo o culpa y la exigibilidad. Los problemas en materia de culpabilidad que ha tenido el tipo penal del homicidio, son desde el punto de vista de la teora causal que estudia el delito, no desde el punto de vista de la teora final. Estos problemas son: i. SE REQUIERE UN DOLO DE HOMICIDA O DE MATAR A OTRO?

Se sostuvo en la jurisprudencia nacional, que bastaba con que el sujeto tuviera la intencin de daar a otro. Si se produca la muerte, ya exista el elemento subjetivo del homicidio. Bastaba herir, golpear o maltratar a otro, para cumplir con el tipo subjetivo del homicidio. Esta teora se impuso fuertemente por quien la llev a los tribunales chilenos, Eduardo Novoa Monreal. Sin embargo, cuando escribe la primera edicin de su tratado, seala que se equivoc al imponer esta tesis, ya que se debe tener una intencin clara y precisa de matar, o si no, se estara confundiendo la culpabilidad del homicidio en la teora causal, con la culpabilidad de las lesiones. Otro argumento ms fuerte que acept Novoa, es que se estaba tratando la responsabilidad objetiva y al homicidio como un delito calificado por el resultado. Con esto, estaba implcitamente otorgando la responsabilidad objetiva, o que el homicidio se califique por el resultado, lo que jams puede aceptarse, porque tengo que querer buscar la muerte. Se requiere un dolo de matar. ii. CMO JUEGA EL ERROR?

Hay varias clases de error: o Hay ERROR DE PROHIBICIN, cuando la persona se equivoca en la apreciacin de la licitud o ilicitud del hecho. Por ejemplo se cree que lo que se realiza no es contrario a Derecho (y s lo es), o que est amparado por una causal de justificacin cuando no es as. Hay ERROR DE TIPO, cuando el error recae sobre algn elemento del tipo penal. Para que sea relevante, tiene que ser esencial. Las clases de error de tipo, son el error EVITABLE e INEVITABLE.

El problema, es que por ejemplo un sujeto quiere matar a una persona, producindole una estocada con un sable, y resulta que en vez de daarle el corazn, le daa otra vscera y lo mata. Puedo decir que no se le impute el homicidio porque su intencin era darle en el corazn? No, porque ese es un error en el tipo inesencial. 13

La jurisprudencia ha conocido varios casos de error en el homicidio. El sujeto quiere matar a otro y le da un golpe tan grande que cree que est muerto y lo tira al rio, pero no muere por el golpe sino que muere ahogado. Puedo invocar que no es doloso el resultado muerte? Esto es ms delicado, ya que l pensaba que estaba muerto, y lo tira al rio, pero resulta que es ah donde muere. Es responsabilidad de homicidio doloso o culposo? Algunos sostienen que si hay un dolo de antecedente que tena cubierta la posibilidad de que muera ahogado, responde por dolo. Pero si pensaba que ya estaba muerto, se le debe formalizar por homicidio doloso frustrado y por homicidio culposo. El profesor dice que no, porque el dolo lo cubre todo y lo que busca el sujeto con lanzarlo al ro era asegurarse de la muerte. Para el profesor hay homicidio doloso, ya que el sujeto busca la muerte, por una u otra forma.

ART. 1 inciso 3 CP: este artculo dice que si estoy en materia de error, nos referimos al error en la persona. Este error exime o no de responsabilidad penal? No, porque se protege la vida en general, no la vida especifica de una persona. En qu caso el error en la persona puede tener influencia y el conocimiento de la persona agrava el tipo penal del homicidio? En el parricidio. El legislador piensa en el caso de que mate a mi padre sin saber que lo es (edipos errantes). Por razones de poltica criminal, el CP dice que aunque no sepa quin es, se puede aplicar una pena en que el parentesco atena la responsabilidad penal, en este caso el ART. 394 que es el infanticidio que tiene una menor pena. No se puede agravar por el parentesco. Varios confunden que aqu se alude al ERROR EN EL GOLPE, por ejemplo si quiero matar a Juan, que va caminando en compaa de Pedro. Disparo a Juan, pero mato a Pedro. En este caso hay una bifurcacin y desviacin en mi actuar. Lo otro es distinto, ya que pienso que mat a Juan pero en verdad mat a Pedro, y esto no lo saba. El error en el golpe es ms grave, ya que me represento cualquier resultado posible, y en el fondo estoy cometiendo 2 delitos: homicidio frustrado relacionado con Juan, y homicidio con dolo eventual respecto de Pedro. Este es un concurso de delitos, y se sanciona con la pena mayor asignada al delito ms grave: ART. 75 inciso 1, homicidio frustrado, porque el sujeto se represent el resultado y lo ratifica, le da lo mismo si llega a matar a Pedro. iii. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Es el caso en que el sujeto quiere slo darle un puetazo a una persona, pero sta cae y se pega en la cabeza, resultando la muerte. Quise lesionarlo solamente, y la muerte no era previsible. 14

Este tipo de homicidio, tiene un antecedente doloso, y una consecuencia o resultado culpable. La jurisprudencia dice que si se tiene un antecedente doloso que produce un resultado imprudente, como en los casos de agresin que causan la muerte, hay un hecho realizado por el sujeto o varios? Uno solo, que es la lesin. Provoca la muerte, pero el sujeto quera lesionarlo solamente. Era previsible? No, pero depende de las circunstancias. La solucin de la jurisprudencia es que existiendo un antecedente doloso, si las circunstancias sealan que era previsible la muerte por el entorno que rodeaba el hecho, se castiga como homicidio preterintencional, porque la palabra preterintencional significa ir ms all de la intencin que tena. Si hay un resultado muerte previsible, se da este tipo de homicidio y como es un solo hecho, la jurisprudencia ha dicho que se le aplica la pena mayor del delito ms grave, es decir cuasidelito de homicidio. Para ello, el antecedente debe ser doloso y su consecuencia imprudente, ya que si me represento el resultado muerte porque le pego en un precipicio, no puedo invocar este tipo de homicidio. En este caso la consecuencia no ser imprudente. Hay algunos que dicen que si no queda rastro para saber de qu naturaleza fueron las lesiones, cmo se castiga? Algunos piden que exista un rastro notorio para ver la naturaleza de la lesin, y que si no est clara la lesin inicial por ser de menor entidad, al menos responde por cuasidelito de homicidio si se causa la muerte. iv. INTER CRIMINIS: GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

Gran problema de la jurisprudencia: yo quera matar a un sujeto, le doy un balazo en la cara y se salv, pero lo dej tuerto. La jurisprudencia ha entendido que la pena de lesiones graves gravsimas del ART. 397 n 1, tambin recae sobre un miembro que nos permite comunicar socialmente, como es el ojo. En tribunales se plante que no se debe aplicar este artculo, ya que se quera matar a este sujeto, y la pena del homicidio en el ART. 391 n 2, dice que si no logro el resultado muerte, debo bajar 1 grado por homicidio frustrado, pero la pena de las lesiones es ms alta. Por esta razn se peda que no se dividiera la intencin y se castigue solo por el homicidio frustrado en concordancia con su intencin. El profesor dice que el Derecho no puede aceptar lo ilgico, cmo voy a consumir en un homicidio frustrado, una lesin grave que tiene mayor pena, cmo lo menor va a consumir a lo mayor.

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En materia de grado de desarrollo del delito, al querer realizar un hecho, se producen jurdicamente 2 hechos (homicidio frustrado y lesiones graves), por lo tanto estamos frente a un concurso ideal de delitos, frente al que la jurisprudencia dice que se castigar aplicando la pena mayor del delito ms grave. Las lesiones graves estn dentro del camino del homicidio, pero en este caso, las lesiones consumen al homicidio frustrado. v. Tambin hay una discusin respecto de las LESIONES GRAVES GRAVSIMAS Y LAS LESIONES GRAVES

Por ejemplo, cuando el sujeto queda impedido para trabajar o enfermo por ms de 30 das (ART. 397 n 2), pero no tengo los resultados catastrficos del ART. 397 n 1. Aqu la jurisprudencia ha sido cuidadosa, dice que hay que ver la intensidad de las lesiones. Se han ido por el camino de determinar valorativamente la intensidad de las lesiones. Lo normal va a ser que la lesin est consumida. Si las lesiones son muy graves, se van a castigar separadamente del homicidio, por ejemplo en el caso de que el sujeto muera despus de estar 3 meses enfermo. Si las lesiones son de menor entidad se castiga slo por lesiones, y junto con el homicidio si el sujeto muere. 29. MARZO. 2011

2. HOMICIDIO CALIFICADO o ASESINATO

Este delito se encuentra previsto y sancionado en el ART. 391 n 1: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. Consiste en matar a otro cuando concurran algunas calificantes que seala el mismo tipo penal. El cdigo penal no habla de homicidio calificado, no dice nada. HOMICIDIO CALIFICADO es un nombre que ha creado la doctrina (especialmente la doctrina nacional), pues en otras 16

legislaciones como la espaola, francesa, se habla de ASESINATO, que tiene una mayor carga o intensidad del injusto por su denominacin. El trmino asesinato, histricamente arranca de unas bandas asesinas rabes que en la guerra de las Cruzadas, atacaban entrada la noche. Estas bandas eran los ASASN. El homicidio calificado se produce cuando concurre alguna calificante que hace ser ms grave al actuar homicida, porque est aumentando el injusto de ese homicidio o su mayor culpabilidad. En el fondo, desde otro punto de vista el sujeto est revelando un mayor injusto y culpabilidad cuando ejecuta el homicidio de la forma que establece el artculo. Una cosa son las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, y otra las calificantes: o Las MODIFICATORIAS, van a aumentar la responsabilidad penal si son agravantes, de acuerdo a como lo seala el ART. 64 y ss. CP. Las CALIFICANTES, son aquellas que entran al ncleo del tipo penal o del injusto, y lo transforman. Si concurre una alevosa, pasa a ser homicidio calificado. Transforma el delito, haciendo surgir otro delito. Es distinto un homicidio simple a uno calificado, como tambin un homicidio simple y otro con una agravante como el abuso de confianza del ART. 12 n 7. En el fondo, el homicidio calificado o asesinato es matar a otro concurriendo las circunstancias que seala el ART. 391, siempre y cuando no concurran las circunstancias del infanticidio, o del parricidio. Si mato a otro con alevosa dentro de las 48 horas, cometo infanticidio, lo mismo si mato a un pariente. Si veo las agravantes, en el ART. 12 CP, observar que hay algunas similares a las calificantes del homicidio calificado. 1. ALEVOSA: El ART. 391 n 1 dice con alevosa y nada ms, el ART. 12 es ms especfico y dice que sta se da cuando se obra a traicin o sobre seguro. Por ejemplo, el acecho, la emboscada, atacar por la espalda sin que la persona se d cuenta, en el fondo es estar al aguaite. 2. COMETERLO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA: Eso es lo que dice el ART. 12 n 2, pero el ART. 391 plantea una diferencia porque dice por premio o promesa remuneratoria. 17

3. POR MEDIO DE VENENO. El ART. 12 n 3 dice Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. Es ms amplio, se refiere a aguas inundadas, a envenenar a la persona dentro de una situacin catastrfica. En cambio el ART. 391 se refiere envenenar a una persona directamente, como con un t. 4. CON ENSAAMIENTO, AUMENTANDO DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO (ART. 391) El ART. 12 n 4, dice Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. 5. CON PREMEDITACIN CONOCIDA (ART. 391). El ART. 12 n 5 dice En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. a) CONCURSO DE CALIFICANTES: Los hemos encontrado dentro de la jurisprudencia nacional. El sujeto es tan malo, que comete delito de homicidio con ms de una calificante. Posiciones ante esta situacin: I. La primera posicin doctrinaria fue que haba homicidio calificado, y que se toma cualquiera de las calificantes para darlo por configurado.

Las otras calificantes se toman como agravantes genricas del ART. 12. Muchos en Chile la sostuvieron, influidos por la doctrina penal espaola. II. Luego se dijo que este era un tipo penal con alternativa o pluralidad de circunstancias calificantes.

Por lo tanto tomo una calificante, pero no puedo tomas las otras porque el tipo penal dice matar a otro con alguna de estas alternativas o pluralidad de hiptesis. Ya est configurado el homicidio calificado, pero las otras las dejo de aplicar y no las considero, son irrelevantes penalmente. El profesor no est de acuerdo con ninguna: Respecto de la primera, dice que es verdad que es un tipo con pluralidad de calificantes, pero no se pueden tomar las otras como una agravante comn o genrica.

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En el segundo estadio, no es justo que si no tom la calificante, le quite importancia penal. Por ello el profesor llega a una situacin eclctica:

III.

Si estoy ante un concurso penal de calificantes, tomo una de ellas, pero no puedo tomar las otras porque el ART. 63 del cdigo dice que no se pueden tomar las que se usan al describir o penar el delito. Sin embargo, tambin debo recordar el ART. 69 que dice que el delito debe ser sancionado con una pena acorde con la mayor o menos extensin del dao producido por el delito, porque en el quantum de la pena debo considerar la extensin del dao. Por lo tanto, si no tuve en cuenta las dems circunstancias calificantes me estoy olvidando de la mayor o menor daosidad causada por el delito. Por todo esto, lo que se debe hacer es tomar una calificante, como hay ms calificantes, me muevo dentro del rango de la pena para ver cunto es la pena a aplicar. En el fondo, mientras ms calificantes haya, mayor ser la pena asignada al delito dentro del rango de la pena correspondiente. Ej. Alguien da muerte a una persona y deja un gran dao en una familia, porque tena 6 hijos, y mantiene a la seora. El dao es ms grande que si mato a una persona que vive sola y no tiene familia. Muchas veces nos vamos a encontrar con un concurso de calificantes, y con agravantes comunes y genricas. Se pueden dar en un homicidio, en que adems de la calificante, el sujeto incurre en una agravante no relacionada con la calificante. Este caso se castiga como homicidio calificado, teniendo en cuenta las otras circunstancias calificantes en torno al ART. 64 y ss. Distinto es que tratemos de aplicar las circunstancias calificantes, y volvamos a aplicar el ART. 12 del n 1 al 5, porque aqu violento el ART. 63, que establece el principio conocido como non bis in dem. b) ANLISIS DE LAS CALIFICANTES 1. LA ALEVOSA: El crimen aleve, el traicionero. El alevoso es como el reptil, que se arrastra, que va por la espalda. El ART. 12 n 1 dice, con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. Aqu el cdigo se refiere a 2 situaciones: a. A TRAICIN: le llaman traidor al que oculta la intencin y simula algo que no es lo que est pensando. Se habla de ocultamiento de la intencin, no la revela, la disimula bajo otra conducta. 19

Es de mayor injusto y culpabilidad, porque el sujeto le est demostrando una intencin distinta a la que l busca. Se da normalmente en las relaciones de confianza, profesionales. Es un crimen repugnante, por eso choca y pasa a ser homicidio calificado. b. SOBRE SEGURO: ocultamiento del cuerpo. No corro riesgos cuando voy a actuar. Me aseguro de esta forma al llevar a cabo la muerte del sujeto, para que l no me pueda hacer dao y yo s a l. Estoy asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto. En estos casos, el problema es que hay una emboscada, un acecho. Es actuar a la acechanza. Los italianos les llaman la TEORA DEL AGUATO: estoy atento a que el otro baje la guardia y ah lo acecho. El problema, es que la vctima est desprevenida, y el otro acta sobre seguro. Nos encontramos con un gran dilema: Qu pasa si mato a una guagua? Voy sobre seguro. En ese caso me dicen que hay alevosa, como tambin en el caso en que mato a un no vidente, llevndolo hasta un hoyo. Este tema se puede enfocar desde un punto de vista objetivo y todo ser alevosa: matar a un ciego, o a un recin nacido. o TEORA OBJETIVA:

Esta posicin ha sido fuertemente cuestionada, porque no puedo matar al ciego o al recin nacido sino de esa manera. Tendra que esperar que el recin nacido creciera, y ah recin podramos enfrentarnos a sus 18 aos. Es inherente a este delito el estado de indefensin de la vctima. Por eso los partidarios de esta teora fueron cuestionados, ya que decan que por ser inherente la circunstancia de indefensin, bastaba con que el sujeto se encuentre en este estado para que haya alevosa. O TEORA SUBJETIVA:

Esta teora critica a la objetiva porque: El sujeto no ha hecho nada para encontrarse en un estado de indefensin Adems dice que lo que hace ser a la alevosa, su esencia, es la mayor culpabilidad e injusticia del hecho, que el sujeto crea o se aprovecha de este estado de indefensin. No basta con que objetivamente sea indefenso.

Se debe crear esta situacin o al menos aprovecharse de ello. El sujeto debe crear el estado de indefensin. Pero estaramos dentro de esta teora si quiero envenenar a la guagua y le echo un poco de endulzante y se muere? Hay alevosa en este caso segn el profesor, porque se aprovecha de la situacin indefensa de la guagua. 20

Otro caso, es el de unos nios que entraban a un fundo a robar las gallinas. El dueo de las gallinas ide un sistema hasta encontrar al ladrn, lo amenaz de muerte y una vez que hizo que se pusiera de cuclillas en el piso, lo mata de un balazo en la cabeza. Algunos dicen que la vctima se puso en la posicin de indefensin, otros dicen que objetivamente estaba en ese estado. El profesor no est de acuerdo con las 2 teoras anteriores, ya que dice que puedo buscar el estado de indefensin, pero si no se da objetivamente, no hay alevosa. Ej. Quiero matar a una persona mientras duerme, pero cuando entro a la casa, la persona se da cuenta y se esconde colocando un almohadn en la cama para que piense que est ah. Al entrar a su pieza, se defiende, comienza el forcejeo y lo mato. Un partidario de la teora subjetiva dice que busco el estado de indefensin y por lo tanto hay alevosa, pero en el fondo objetivamente cuando se produjo la situacin, el sujeto estaba en condiciones de defenderse, por lo tanto no hay alevosa, solo homicidio simple. El profesor dice que debe haber condiciones subjetivas y objetivas para que se d la alevosa. 2. PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA: Esta calificante se llama LATROCINIO por la doctrina, otros le llaman CRIMEN SICARIUS O CRIMEN SICARIO, los que matan por dinero; por ltimo, le llaman CRIMEN REMUNERADO. Se mata por dinero, y no se tiene un mvil. Desde el punto de vista criminolgico es muy difcil pesquisarlo por esta misma razn, ya que la polica normalmente investiga problemas familiares, laborales, de salud, la agenda del sujeto, sus ltimas llamadas, etc. pero en este tipo de homicidios, todo esto no existe. El sujeto mata a otro porque le han pagado. Este es un mvil muy bajo. El ART. 12 dice cometerlo mediante premio, recompensa o promesa. Los 2 grandes problemas que tiene este tipo penal: o La palabra MEDIANTE en el ART. 12, no es usada en el ART. 391, ya que se cambia a POR (preposicin). Adems, el ART. 12 dice PREMIO, RECOMPENSA Y PROMESA, y el ART. 391 dice PREMIO, Y PROMESA REMUNERATORIA.

Como el legislador cambia la voz mediante a por, la primera gran discusin es a quin se le aplica?: al que paga para que otro mate? A los dos? O slo al que mat, porque lo hace por dinero? Algunos sostienen que al haber cambiado esta palabra en el homicidio calificado, slo hay calificante para el que recibe el dinero, porque lo hizo por ello. 21

Esto es una triquiuela jurdica para el profesor, porque la preposicin por, tambin significa a travs de o mediante. La palabra por tiene diversos alcances, dentro de los cuales est mediante. Para el profesor, el delito es tanto para el que da para matar, como para el que recibe algo para matar. Adems, qu es lo que es ms rechazable, aquel poderoso que tiene el dinero y que le domina la voluntad a otro, o el tonto que recibe la plata y mata? A veces es ms peligroso el que tiene el dinero y lo destina para ello, porque acta desde las penumbras. La palabra por no puede interpretarse en sentido restringido. Es tan cuestionable y revela el mismo injusto y culpabilidad, el que paga por matar y el que mata por dinero. o o PREMIO: se paga por hacer una cosa a futuro. Es ms amplio que el precio. Al decir PROMESA REMUNERATORIA, estoy diciendo te dar tanto si lo haces. Es el compromiso futuro de la remuneracin.

El problema de esta frmula es que slo se refiere al dinero avaluable econmicamente? Ej. Mtalo y te mando de vacaciones. Histricamente se refiere a ste dinero avaluable, porque es el crimen sicario, cuando media el dinero. Es bajo que uno mate por dinero, pero tambin hay otros mviles bajos, como mandar de vacaciones a alguien. El profesor sostiene que si bien es cierto que el peso de la historia es fundamental en la interpretacin de esta calificante, por motivos de poltica criminal debera ampliarse a cualquier mvil bajo en el que demuestre el poco valor que el sujeto tiene por la vida de las personas. 30. MARZO. 2011 3. VENENO Est como una calificante, porque en pocas anteriores era muy difcil determinar su existencia en el cuerpo. La medicina estaba en una etapa en la que no haba avanzado para ingresar a los cuerpos que tuvieran sntomas de envenenamiento, para efectos de inyectar un antdoto. Era considerado algo tan rechazable, que pas a ser una calificante. QU ES EL VENENO? Es la sustancia slida, lquida o gaseosa, que en pequeas cantidades es capaz de causar la muerte o producir una grave enfermedad. En el veneno, se incluan sustancias slidas, liquidas y gaseosas. Desde otro punto de vista, cosas materiales como el vidrio molido, que an subsiste y es muy usado en los perros. 22

Tambin pueden ser sustancias derivadas de los vegetales, como en la poca de Agripina, quien tena la virtud de envenenar los higos. El profesor discrepa de esta definicin, en la parte de las pequeas cantidades. Esto quiere decir que no hay veneno si se da en grandes cantidades? Ej. Tiro un lquido en la piscina para matar a mi vecino, esto es en grandes cantidades. Parece que la caracterstica del veneno no es que sea poca la cantidad, sino que la idea de veneno, es algo que tiene la caracterstica de insidioso. Es lo que se hace con insidia, donde el sujeto pasivo se encuentra desprevenido, no se percata ni se da cuenta de que le estn introduciendo un veneno por el agua, por el aire, por la comida, por la bebida, etc. Esto lleva a otra conclusin: si el veneno es insidioso y lo uso para que no se d cuenta la vctima, y yo no corro ningn riesgo, caigo dentro de la alevosa, que es actuar a traicin o sobre seguro. El envenenador es un traidor, da el veneno en pequeas o grandes cantidades, pero con el fin de que la vctima no se d cuenta. Por el hecho de que se radica en un problema de alevosa, los cdigos modernos han sacado el veneno como calificante autnoma e individual, y dicen que el que mate con veneno, mata y acta con alevosa. En el proyecto de CP tambin se borr el veneno y solo se dej la alevosa, porque existe un actuar insidioso y habra 2 calificantes basadas en la misma idea. Esto es distinto de lo que establece el ART. 12: por medio de inundacin, incendio, veneno, u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, en relacin al ART. 480. Lo que se sanciona como agravante, es que use el veneno como medio catastrfico, como envenenar las aguas de Las Vizcachas para que se envenenen todos los que entren, o cuando causo una inundacin. Sin embargo, el ART. 63, dice que cuando una circunstancia agravante es delito, no puede ser considerada como tal por el principio non bis in dem. Si miramos el ART. 391 n 3, es una circunstancia calificante del homicidio. En el ART. 12 n 3, es una agravante genrica como medio catastrfico. En el ART. 480 es un delito, por lo tanto no puede ser tomada en este caso como agravante, de lo contrario sera contrario al ART. 63 CP: cuando una circunstancia agravante es penada como delito por la ley, no la puedo usar como circunstancia agravante. 4. ENSAAMIENTO Consiste en aumentar inhumana y deliberadamente el dolor al ofendido. Lo que el legislador toma como mayor injusto y mayor reproche, es que lo hago sufrir ms all de lo necesario para causarle la muerte, gozo con el sufrimiento antes de matarlo. 23

INHUMANA quiere decir que no tiene humanidad, es perverso. Ej. Le quemo un ojo, lo quemo, etc. La ley pide la inhumanidad, gozar y buscar directamente el dolor antes de matarlo. Si lo quiero matar pero soy un torpe homicida, no hay ensaamiento. En un caso en calle Portugal al costado de la PUC, estaba el mercado regulador Juan Antonio Ros. A la media hora de cerrar un negocio, entra el delincuente llamado el rusio bonito, quien fue acusado por la muerte de Ros, donde se discute si hubo ensaamiento. El rusio bonito dice que lo apual, lo repas de arriba abajo y de izquierda a derecha, pero el tipo se segua moviendo, luego le tir 5 kilos de arroz y se muri. Se dijo que no haba ensaamiento, y el problema es que no saba cmo matarlo. DELIBERADAMENTE: el sujeto debe actuar con dolo directo de 1 grado destinado a obtener el sufrimiento de la vctima antes de matarla. Siempre va a haber dolor, es inherente al homicidio. El ensaamiento va a consistir en apartarse un poco y hacerlo sufrir mientras est bajo la disposicin del asesino. Esta calificante, si miramos el ART. 12: aumentar el mal del delito, no se refiere al dolor, sino que a otros males innecesarios que se causan en la ejecucin del delito. Ej. Estudiantes de Derecho en una fiesta de la UCH violaron a una compaera de curso y la dejaron desnuda en una calle. Se discuta cul de las 2 agravantes se da en este caso, alguien dijo que se debe aplicar esta calificante, porque se aumenta el mal del delito al dejarla desnuda en una calle. 5. LA PREMEDITACIN CONOCIDA Ha tenido problemas en la doctrina nacional. Debe haber premeditacin en forma previa a la muerte que causa. Siempre hay una premeditacin antes del delito, incluso en los crmenes pasionales, por lo tanto cul es el fundamento o la razn para comprender lo que quiere decir la ley? Algunos dicen que debe usarse un criterio cronolgico: desde el momento en que decido o resuelvo cometer la muerte de alguien, debe haber un transcurso en el tiempo hasta que lo comete. La pregunta es cunto tiempo?

Debe haber transcurrido el tiempo desde que el sujeto lo premedita hasta que lo comete. Cunto tiempo se requiere? No hay acuerdo al respecto: o o o Una bula papal, habla de una noche, Otros de 24 horas Algunos hablan de 48 horas. 24

Hay quienes adhieren a un criterio sicolgico, dicen que hay premeditacin no slo por el transcurso del tiempo, sino cuando se revela en el proceso un nimo fro y calculador, porque el sujeto que acta con esta premeditacin, busca asegurar el resultado y no correr riesgos.

Si bien es cierto que es mejor este criterio porque exige que se revele el nimo que se manifiesta durante un tiempo ms o menos prolongado, qu es lo que funda la calificante?: o o La indefensin de la vctima que no sabe que la estn buscando para matar, y La preparacin del autor respecto de la vctima.

Se dice que tambin est radicada en la alevosa, y en los cdigos modernos se saca esta calificante. Mario Garrido dice que se debe hablar de la motivacin y se debe revelar una actitud maligna, malvada por parte del sujeto al cometer ese delito, que sea perverso. Pero eso sigue siendo alevosa.

Por qu pide la palabra conocida? Cundo es conocida la premeditacin? Lo que pide el legislador en el cdigo espaol de 1822 que es una copia del napolenico, son situaciones donde se presume la premeditacin. El cdigo espaol de 1848, fue uno de los que el cdigo penal chileno tuvo como base. Coloc la palabra CONOCIDA, porque debe probarse en el proceso ese actuar y no se debe presumir. Se debe probar con todos los medios de prueba salvo la confesin, que slo sirve para acreditar la participacin. Se debe razonar en la sentencia diciendo que por tales antecedentes se da por hecha la existencia de premeditacin, conocida. Hay una gran crisis en cuanto a las circunstancias calificantes del homicidio, porque est quedando solo la alevosa, y para algunos el ensaamiento. Han ido disminuyendo las calificantes. c) POSICIN ANMICA O SUBJETIVA QUE REQUIERE EL HOMICIDIO CALIFICADO POR PARTE DEL HECHOR Puede haber homicidio calificado con un dolo eventual? Puede haber cuasidelito de homicidio calificado? Este es otro problema que se da en torno a las circunstancias calificantes.

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La mayora de la doctrina dice que por las exigencias que piden las calificantes (que son verdaderos elementos subjetivos del tipo penal), se pueden cometer solo con dolo de primer grado o directo. Algunos respecto del veneno, sostienen que el homicidio con veneno puede cometerse con dolo eventual, porque si me doy cuenta de que si se toma el veneno puede o no morir, no pide como en los otros casos una intencin o nimo subjetivo muy claro.

3. PARRICIDIO
ART. 390 CP: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Tiene varios problemas. El parricidio en sus tiempos antiguos, era el que mataba al pater familia. Era grave porque se mataba al padre, por eso las penas en poca romana eran gravsimas: en un saco de cuero, se echaba un simio, un gato, una culebra y otros seres junto con el condenado y se les lanzaba al mar. Esta idea se fue amplificando, y hoy se dice el que mate al padre, madre hijo a cualquier otro de sus ascendentes o descendientes, ampliando los sujetos pasivos. Esto ya es cuestionable, pero adems se dice a quien es o haba sido su cnyuge. Cuando ampliamos el tipo del parricidio, se tena como base el vnculo de la sangre, tambin el quiebre del vnculo del matrimonio, pero ahora el legislador le agrega el cnyuge o conviviente. Esto hace que el tipo penal pierda el sentido. El problema adicional, es que agregaron el femicidio al delito de parricidio, lo cual es absurdo porque el femicidio es parricidio. Este tipo penal, en Chile se ha ido amplificando o ampliando, sin embargo en la legislacin comparada ha ido desapareciendo: Alemania y Espaa no contemplan el parricidio, slo se castiga el homicidio con calificantes y agravantes genricas. El nuevo proyecto de CP tampoco lo contempla. Se estableca el vnculo del matrimonio, pero hoy basta la convivencia. En el 2005 se agreg el conviviente, que ya era discutible, y ahora se agrega el que ha sido el cnyuge, y se desvirta totalmente el tipo penal. La idea inicial de este delito era proteger los vnculos de la sangre, no los parentescos por afinidad.

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En el fondo lo que se ha hecho es tratar de arreglar los problemas dentro de la familia y su constitucin, a travs del derecho Penal, y esto no se debe hacer ya que es la ltima ratio. a) LA CONDUCTA Es matar a estos sujetos pasivos. Normalmente va a ser con una comisin, un hacer, una actividad. El gran problema, es si puede haber parricidio por omisin: Algunos sostienen que no, porque el parricidio es un homicidio agravado por el vnculo parental, matrimonial o con la convivencia. En el fondo es un homicidio agravado por el fundamento de dar muerte a un pariente, cnyuge o conviviente. Los partidarios de que no puede haber parricidio por omisin, dicen que no pueden volverse a usar estos vnculos para agravar el delito, porque estara usando esa circunstancia 2 veces: o o Para crear el parricidio distinto del homicidio, y Otra para obligarlo a actuar.

En Chile, la mayora sostiene que no puede haber parricidio por omisin, porque uso 2 veces las circunstancias del ART. 390, en perjuicio del imputado o condenado. Esto no quiere decir que quede impune, porque se sanciona por homicidio simple por omisin. Si hay omisin por parte de ellos, me voy al homicidio simple. El problema de esto es la penalidad, ya que la pena del homicidio simple es ms baja que la del parricidio. Grisolia sostena que s poda haber parricidio por omisin. 12. ABRIL. 2011 El ART. 390, ha tenido una serie de modificaciones en el CP chileno: a. Hay que destacar dentro de las ltimas reformas la situacin del conviviente que no estaba contemplada anteriormente. b. En la ltima reforma, impulsada fuertemente por la gran concurrencia de muertes de mujeres por parte de sus cnyuges, nace el delito de FEMICIDIO. stas 2 reformas han llevado a ampliar el parricidio en nuestro cdigo punitivo, junto con el que ha sido o es cnyuge. Esta tendencia, se contrapone abiertamente a la tendencia de los cdigos ms avanzados como el alemn, el espaol, entre otros, que despenalizaron como figura autnoma el parricidio.

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En el proyecto del CP chileno, tambin la doctrina nacional elimin el parricidio como figura autnoma, slo se castiga el homicidio simple o calificado, en caso que se mate algn pariente se considerar agravante. El CP chileno ha ido creando sujetos pasivos, como el conviviente, ex cnyuge, amplificando el tipo penal. b) PROBLEMAS MS IMPORTANTES QUE HA ENCONTRADO EL ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DE ESTE TIPO i. DENTRO DE LOS SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS:

El padre, la madre, el hijo, ascendientes, descendientes, cnyuge, conviviente, o quien ha sido el cnyuge. La idea original de este tipo penal, era la proteccin de los vnculos de la sangre, el de consanguinidad, no el de afinidad. Por eso, histricamente en el parricidio haba una interesante discusin sobre cmo se acreditaba el parentesco del hijo respecto del padre. Decan que se acreditaba a travs de cualquier medio de prueba legal. Era una prueba material, donde no se aplicaban solo las reglas del CC para acreditar el parentesco: presunciones, testigos, cualquiera, sino que se acredita a travs de la prueba biolgica de ADN, de acuerdo a la ltima reforma del ao 1998 en el CC. El gran dilema era en materia matrimonial: el matrimonio se acredita a travs del correspondiente certificado, porque es un vnculo formal. Qu pasaba si estando casado no disuelvo ese vnculo y me caso con otra persona, y como la primera molestaba mucho, la mataba? La jurisprudencia deca que no podra haber matrimonio en el segundo caso porque respecto de este matrimonio se comete el delito de bigamia. Si yo mataba a la segunda no habindose anulado de la primera, este matrimonio es sancionado como bigamia, y no puede el Derecho sancionar algo y a su vez protegerlo como parte de un tipo penal. Hoy en da todo el problema del matrimonio ha pasado a un segundo plano por la proteccin de la convivencia. Basta la voluntad de convivir y estar juntos, haciendo una vida en comn. Ha habido una variacin, por lo que nos debemos replantear estos sujetos, dadas las reformas anteriormente dichas en el CP. Originariamente, debemos saber que lo que se protega a travs del parricidio eran los vnculos jurdicos de la sangre y del matrimonio, y hoy se ha ampliado, engordando este tipo, y va a reventar segn el profesor.

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ii.

QU PASA CON EL PARRICIDIO POR OMISIN

Se discuti si puede haber parricidio por esta va de la omisin. Este es un tema rido, porque profesores de formaciones parecidas, como Bustos y Politoff, dicen que no se puede dar la omisin en este tipo de delitos; pero otros como Grisolia, dicen que s se puede. El problema, es que debo tener la posicin de garante para responder por una muerte por omisin. Si uso el parentesco como posicin de garante respecto de la vida como bien jurdico, puedo volverlo a usar para agravar ese tipo penal? El parricidio es un homicidio agravado. El mayor injusto radica en que se mata al pariente, cnyuge, conviviente o ex cnyuge. Puedo volver a usar esa caracterstica para agravar la penal? Puede atentarse el non bis in dem? La mayora de la doctrina dice que no, porque se estara violentando el ART. 63. En esos casos, se debe castigar por homicidio simple por omisin, ya que no corre el parricidio. El problema aqu, son las penas de cada uno de estos delitos. Dice el ART. 390, el que conociendo las relaciones que los ligan, mate. Nos preguntamos qu interpretacin se debe dar a esta frmula: o Para algunos, habra un dolo especfico. El profesor dice que no, porque el dolo es por s especfico, jams hay un dolo genrico. El dolo de por s, es querer realizar el hecho tpico o aceptarlo a lo menos. No puede decirse que hay un dolo genrico de daar a una persona, ya que se caera todo el sistema penal garantista. o Otros dicen que es un elemento subjetivo del tipo penal. Tambin es infundado, ya que un elemento subjetivo del tipo penal, son ciertas tendencias anmicas internas intensas o internas trascendentes. Y lo que la ley habla en este caso, es de conocer las relaciones que los ligan, no de tener un nimo lascivo o de lucro. Slo exige conocer. o Es un dolo directo del primer grado. Que sepa y quiera matar a mi padre, madre, hijo, etc. Se dice esto, porque adems de pedir el tipo penal el conocimiento de la persona, la penalidad contenida en el ART. 390, (que llega a presidio perpetuo calificado), no puede sino exigir un dolo de primer grado. Esta tendencia excluye un dolo eventual y tambin un cuasidelito o delito imprudente de parricidio. Esta es la tendencia mayoritaria, el profesor est de acuerdo con que desde el punto de vista de la pena se debe pedir esto. Esta es la tendencia mayoritaria.

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Adems debemos tener en cuenta la realidad criminolgica de Chile, en que a veces se da muerte al padre o madre sin que se quiera, no se puede castigar por parricidio en estas circunstancias. El profesor dice respecto de esta ltima tesis, que en el dolo eventual tambin s que estoy matando a mi padre, lo que pasa es que tengo una voluntad diferente, ya que no lo busco directamente. El tipo penal se refiere slo al elemento conocimiento de la relacin, que se da tanto en el dolo directo como en el dolo eventual. Por esta va hay jurisprudencia que acepta el dolo eventual, pero es una minora. Hay un fallo que se refiere al caso en que un sujeto llega a su casa borracho, y su mujer no lo deja entrar. El borracho miraba por la puerta y luego por la ventana cmo se paseaba su mujer. Ante el magistrado, dijo que dispar, que no busc matarla pero se represent el resultado sabiendo que era su mujer. Se conden por parricidio con dolo eventual. Sin embargo, esta no es la tendencia mayoritaria. Si hay culpa, es cuasidelito. A una mujer en un desfile militar se le cae su hijo al piso y muere. Se descarta el parricidio con culpa en este caso, porque en el ART. 490, la pena del cuasidelito se grada respecto de si es crimen o delito. En la prctica, es lo mismo castigar el parricidio y el homicidio por esta va ya que ambos son crmenes, por lo tanto se debe ir directamente a la va del homicidio culposo. 13. ABRIL. 2011 iii. QU PASA CON EL HIJO ADOPTIVO Y LOS PARIENTES POR AFINIDAD?

No se da el vnculo consanguneo o parental que el tipo penal protege, por lo tanto, debe castigarse por la va del homicidio agravado por el parentesco si fue cometido con dolo de primer grado o eventual; o por homicidio culposo si fue cometido con culpa. En la adopcin no hay parricidio porque no existe un vnculo sanguneo sino que es una creacin jurdica (es familia solo para efectos civiles, no para efectos penales). Hay posiciones minoritarias que han acogido el dolo eventual en el parricidio; cuando mi posicin anmica no busca obtener el resultado. La jurisprudencia, ha tenido casos donde han acogido el dolo eventual en materia de parricidio. Tengo que conocer el parentesco para ser responsable por este delito, de lo contrario, debo responder por homicidio. (ART. 1 inciso 3). Hay un caso en que un hijo trata de matar a un tercero, la madre se coloca al medio, y el tipo dispara tratando de matar al tercero pero le dispara a la madre. Se da en este caso? Se dice 30

que a lo menos debe responder por cuasidelito de homicidio, y tendr las mismas penas que el cuasidelito de parricidio.

iv.

El problema ms grave que se ha dado en este delito, es que ANTES EL ART. 390, TENA UNA PENA NICA DE MUERTE.

Nos encontrbamos con situaciones en las que los jueces no tenan otra salida que aplicar la pena de muerte, pero algunos jueces tenan miedo de aplicarla. En consecuencia, qu pena se les aplica a terceros que no son los parientes del ART. 390? Se desarrolla en la doctrina nacional un gran principio relativo a cuando hay autora y participacin: PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD DEL VNCULO. Este principio se basa en el caso de un delito de parricidio en el que una mujer mata a su marido junto con su amante por varias pualadas. o Algunos autores, decan que cada uno comete su delito. Castigo al autor mujer por parricidio y al otro por homicidio simple o calificado, segn si concurre alguna agravante. Otros decan que si el delito cometido fue un parricidio, y la mujer como el hombre que la ayud a matar, saban que estaban matando al cnyuge, se deba castigar a ambos por parricidio.

Esta ltima posicin es muy discutible, porque en una autora cada uno es responsable de su delito. No estn matando ambos a su cnyuge, por lo que se dice que en materia de coautora responde cada uno por el delito que ha cometido. En general surge el problema cuando el autor principal era el pariente o el cnyuge: INTRANIUS. En ese caso, se deca que entre el partcipe tercero (que no es pariente ni cnyuge), que le ayuda a matar al pariente o cnyuge o lo induce a esto, y quien realiza la accin, se da una relacin de dependencia o accesoriedad. Esto porque el pariente o el cnyuge que es autor principal, realiza una accin, matar en este caso a su cnyuge o pariente. A partir de este hecho principal, surge la responsabilidad del tercero no pariente ni cnyuge. A partir de esta situacin, se dice qu responsabilidad tendr el participe? a. POSICIN DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA Enrique Schepeller dijo que la comunicabilidad en materia de parricidio opera cuando el participe es un cmplice o un encubridor, porque la responsabilidad del participe, accede o nace de lo que hace el principal. 31

Tambin dijo que el ART. 50 y ss. CP, regulan la penalidad de los partcipes en relacin a la penalidad del autor principal, por lo tanto era comunicante. A partir de la accesoriedad del cmplice o inductor, debe castigarse a ambos por parricidio. Esto en la doctrina nacional, fue llamado la POSICIN DE LA COMUNICABILIDAD, por un principio de la accesoriedad. Como la responsabilidad del participe accede a lo que hace el autor principal, se comunican. A esta posicin se le llama ACCESORIEDAD LIMITADA. En los casos de la complicidad e induccin y en cierta manera, en el encubrimiento, tambin se debe castigar por parricidio al partcipe que era cmplice, inductor o encubridor. b. POSICIN DE LA ACCESORIEDAD AMPLIA En cambio, haban otros comunicantes que no distinguan como Schepeller, y decan que siempre se deba castigar a los partcipes por parricidio: COMUNICANTES AMPLIOS. Daniel Schweitzer: en un fraude al Fisco, todos responden por el delito especial. Schepeller deca que slo responde el que es cmplice, inductor o encubridor. El profesor, el ao 1975 estudi los argumentos de los comunicantes dentro de la defensa de un funcionario pblico acusado de fraude al Fisco. Estos argumentos son: a) La indivisibilidad del delito o nomen iuris. Decan que en un proceso penal no se pueden dividir los delitos, sino que todos deben ser castigados por el mismo delito. Rivera se pregunta si el sujeto comete delitos o comete hechos? El ART. 15 cuando habla de quines son autores, se refiere a tomar parte en la ejecucin del hecho. Lo mismo en el ART. 75. Entonces, por qu se habla de indivisibilidad del delito? De acuerdo al ART. 75, se habla de un hecho que puede ser constitutivo de ms de un delito. Entonces no puede ser nica la calificacin jurdica para todos. b) La accesoriedad. Es respetada por Rivera, porque cuando dicen que en el caso del parricidio se va a castigar por homicidio, no rompo la accesoriedad porque sta es en relacin al hecho realizado por el autor principal (matar a alguien). La accesoriedad tampoco violenta a los incomunicantes. c) Le dijeron al profesor, que no es lo mismo ayudar a matar a un tercero que ayudar a matar al cnyuge o al pariente; ms an si esa persona lo sabe. Este es el argumento de la solidaridad sicolgica: en el fondo, induzco a matar a alguien determinado; pero por mucho que yo sepa, no estoy obligado al deber jurdico en relacin o frente a esa vida concreta, sino que est obligado quien tiene esa relacin.

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Por lo tanto, a lo ms voy a tener ms culpabilidad, pero esto no significa que se me impute un delito que no podr cometer nunca. Con esto cae la solidaridad sicolgica de que se hablaba. Cmo va a solucionar legislativamente esta situacin si no hay norma? Rivera dice que por el ART. 64. Le responden que no lo puede aplicar en materia de comunicabilidad tanto en el parricidio o en los delitos funcionarios, ya que se refiere a las circunstancias genricas, atenuantes y agravantes. El parentesco o vnculo matrimonial no son una circunstancia genrica, sino que son un elemento del tipo. Rivera se va al ART. 1 inciso 3: las circunstancias que sirvan para agravar el delito no se tomarn en cuenta, las que sirven para atenuar s, aunque no las sepa. HISTORIA DEL ART. 1 INCISO 3 Los legisladores copiaron a Pacheco, comentarista del Cdigo Penal espaol. Se refieren en este artculo, a la situacin en que el tipo mata a su padre sin saber que lo era, se habla de parricidio y se castiga como tal. Rivera dice que la voz CIRCUNSTANCIA, en Chile no es limitativa, sino que amplia. Basta ver el ART. 63 CP, donde se usa la expresin circunstancias como cortadas de las genricas pero en un sentido amplio, diciendo que cuando una circunstancia sea un delito o sea inherente a ste, no podr ser tomada por segunda vez. Circunstancia no es solo para el ART. 11 y el 12, sino que puede ser tomada en sentido amplio, y por lo tanto la circunstancia del parentesco no es aplicable. La circunstancia del empleado pblico y su obligacin para con el Estado no es comunicable a otra persona. Por esto, la corte acoge la incomunicabilidad. Rivera es incomunicante. Dice que en el caso del que mata a otro como coautor, en el ejemplo del amante y la mujer de quien fallece, debe haber parricidio y homicidio. El caso planteado es el parricidio, donde tengo un delito base que es el homicidio, pero qu pasa si como inductor le digo al juez que si falla de tal manera le dar un gran premio? En este caso no existe un delito base en la prevaricacin, porque es un delito especial propio. En estos delitos, Rivera se plantea si quedan o no impunes. La tendencia ha sido castigar al inductor y al cmplice al menos como cmplice de prevaricacin. Se les aminora la pena. Si la mujer le dice al amante que quiere muerto a su marido, y lo induce para que mate al marido, en ese caso qu delito comete el no pariente? Homicidio. Y la mujer que indujo? 33

Algunos dicen parricidio. Pero cmo, si los comunicantes dicen que se debe respetar el principio de accesoriedad, se le debe castigar por lo que hace, no por lo que es. Cuando es cmplice o inductora, responde por homicidio, pero se le agrava la pena por el ART. 13 CP. 19. ABRIL. 2011

4. INFANTICIDIO
Est previsto y sancionado en ART. 394: Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. a) CALIDAD DEL INFANTICIDIO Lo primero que llama la atencin, es que en un epgrafe aparte de los homicidios se coloc el infanticidio, no inmediatamente despus del auxilio del suicido en el ART. 393. Esto puede llevar a pensar que el infanticidio no es un homicidio, pero la verdad es que s, es un homicidio privilegiado, en relacin a los tipos penales del parricidio y el homicidio calificado. La calidad parental aminora o atena la responsabilidad penal respecto de esos 2 tipos penales (parricidio y homicidio calificado). Esto se explica mirando las penalidades de dichos delitos: En el ART. 394, la penalidad es presidio mayor, en sus grados mnimo a medio, la misma pena del homicidio simple, por lo tanto no hay privilegio respecto de ella. Pero si miramos la misma pena, en relacin al ART. 390, (parricidio), es penado con presidio mayor en sus grados mximo a perpetuo calificado. Si nos vamos al ART. 391 n 1, homicidio calificado, presidio mayor en sus grados medio a perpetuo.

El INFANTICIDIO, es aquel homicidio privilegiado, en relacin al parricidio y homicidio calificado. Este tipo penal ha sido calificado por la doctrina penal chilena al menos como una estupidez jurdica, porque da la sensacin de que la vida que afecta el pariente que mata dentro de las 48 horas despus del parto, es de menor valor. Pero esto no debe ser as, ya que la vida es la misma siempre y debe ser protegida en todo momento. Es un error establecer el tipo penal del infanticidio, siguiendo el mal de la cultura chilena: copiaron y copiaron mal, con omisin, porque la razn de ser de la minora de pena en este tipo penal, era slo para la mujer por 2 razones: 34

1. DE NDOLE OBJETIVA, SOCIAL: evitar el perjuicio a la deshonra de la mujer que daba muerte al hijo dentro de las 48 horas, y poda ser repudiada, atacada socialmente por haber engendrado un hijo contradiciendo las normas de la cultura vigente, porque era viuda, separada de un marido mercante, o soltera. 2. DE NDOLE SICOLGICA: la mujer puede verse afectada por una alteracin sicolgica post parto o post puerperal. Indudablemente, el parto es una conmocin sicolgica para la mujer. Ahora existen culturalmente respecto de este momento, una serie de situaciones que lo hacen ser un momento ms agradable, como la cesrea. Antes la mujer se enfrentaba al parto y poda morir en l. Sin perjuicio del avance en la medicina respecto del parto, la mujer se altera y se pone extremadamente sensible. Tiene que haber un problema social de honra, de reputacin respecto de la actividad sexual de la mujer o un problema de conmocin post parto que justifiquen el infanticidio. Esto justifica que sea de forma exclusiva para la mujer. En Chile se copi el infanticidio y se borr toda referencia a la alteracin sicolgica post puerperal, pero el error ms grande fue colocar a otros parientes, como el padre y los dems ascendientes legtimos e ilegtimos paternos y maternos, con lo que deja de tener toda razn de ser. En Espaa en un primer momento el infanticidio era solo para la mujer, despus hubo una reforma y se dijo que podan incluir a los abuelos maternos, a los que se les pona ms pena. La pena ms baja la tena la mujer. b) CONDUCTAS DEL INFANTICIDIO En cuanto a la conducta realizada por el sujeto, normalmente va a ser por accin. Puede matar por omisin? Se discute en este delito, puede la madre no asistir al menor o recin nacido y matarlo por inanicin? Dijeron que si pero con una diferencia, ya que dijeron que era una pena atenuada similar al homicidio; por lo tanto no estoy usando 2 veces la omisin en perjuicio del sujeto. La doctrina y jurisprudencia aceptan el infanticidio por omisin por un problema de pena (no aumenta como en el parricidio). El homicidio simple y el infanticidio tienen la misma pena. Rivera distingue: dice que hay que tener cuidado en calificar una conducta activa como de omisin.

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La Jurisprudencia cita a la madre que estando en el campo, va a los pozos negros (letrinas), y siente que vienen los dolores, tiene un hijo ah mismo. ste se cae y la mujer no lo recoge. En este caso para Rivera hay actividad, no omisin. Lo mismo que si deja a su hijo cerca de unos perros furiosos, y la deja descuidada supuestamente. Debemos ver el riesgo y si se represent el resultado, ya que ser un problema de accin, no de omisin. No obstante respecto de este tipo penal se dice que puede haber omisin, hay conductas que son de actividad, no de omisin como se puede llegar a pensar. 5. ABORTO El bien jurdico vida dependiente del no nacido o nasciturus es lo que se intenta proteger con este tipo penal. Nuestro CP legisla sobre la vida del no nacido en el Ttulo VII del Libro II, denominado CRMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, MORLIDAD PBLICA E INTEGRIDAD SEXUAL. Por qu el legislador lo coloc aqu? Dice que es un delito contra la vida, el orden de la familia, la moralidad pblica e integridad sexual. Los cdigos modernos y el proyecto del CP chileno, lo colocan seguido del homicidio, porque es un delito contra la vida. Colocarlo en este ttulo, nos conduce a situaciones equivocas respecto del bien jurdico que se protege. Los cdigos modernos colocan al aborto a continuacin del homicidio. La ubicacin actual del aborto la sacamos del cdigo belga, donde se dijo que era un delito contra el orden de la familia, porque el legislador pensaba que las relaciones sexuales eran matrimoniales. Hoy, las relaciones sexuales no estn reservadas a la existencia de una familia, siendo sta una idea casi prehistrica. Hoy en da, se da el fenmeno de que los hijos viven en la casa de los padres hasta muy grandes, otros se van a convivir. Delito contra la moralidad pblica, quiere decir que se afectaba la moralidad en cuanto a las relaciones sexuales de las personas dentro de la sociedad. Rivera dice que esto no es as, porque la mujer que llega al aborto busca la clandestinidad, la privacidad, que nadie sepa, y por eso muere. Por lo tanto, este argumento tambin es insostenible. Por ultimo en la ltima reforma se le agrega que es un delito contra la integridad sexual, lo que no tiene relacin alguna con un delito contra la vida.

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a) PROBLEMAS EN RELACIN AL ABORTO 1. Es muy importante determinar el bien jurdico que se protege, en este caso es la vida del no nacido. Si no lo tenemos claro, puede ocurrir lo que en Alemania Nazi, donde decan, que se protege la estirpe, la raza, hasta un problema demogrfico pero no la vida, por lo que era un delito slo para la mujer alemana, no para la mujer juda. Esto no es correcto, ya que la vida es una sola, es igual para todos. La mujer alemana deba irse a otro pas a abortar. 2. Rivera tambin critica el hecho de que se protege slo la vida del no nacido, la que contiene la mujer embarazada. Lleg el momento de proteger la vida del no nacido no solo cuando est en el claustro materno, sino que debe verse la proteccin del vulo fecundado por el espermio que se incuba en un laboratorio para que tiempo despus sea instalado en el claustro materno. Nuestro CP no ha protegido la fecundacin in vitro. 3. Los cdigos modernos tambin estn regulando la manipulacin gentica, porque puedo producir la vida y no tengo una proteccin penal respecto de ella. La vida puede ser producida para tener un individuo igual a m para el momento que me muera, o para fines curativos. 4. Adems, el CP no protege la salud o integridad del feto, slo protege la vida. Este es un enorme vaco penal. Por ejemplo, un mdico que le da un tratamiento a una mujer, sabiendo que daar al feto. Desde la dcada del 60, se ha denunciado una pastilla para el dolor de cabeza que se le daba a las madres y que produca que los nios nacieran con deformaciones. b) EL ABORTO Y SUS FORMAS ART. 342 CP: El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. La tercera situacin es la de mayor ocurrencia. ART. 343 CP: Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

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ART. 344 CP: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio. ART. 345 CP: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado. Hay distintas formas de clasificar el aborto: Desde el punto de vista del sujeto activo, segn quin realiza el aborto: a. Por la PROPIA MUJER b. Por UN TERCERO, que puede ser: a. PARTICULAR COMN Y CORRIENTE b. FACULTATIVO: todo aquel que egresa de una facultad donde se imparte un curso ordinario de un programa vinculado a la salud, y que est facultado para precaver, curar y sanar la salud. Este es un sentido amplio (mdico, matrona, qumico farmacutico, etc.). ART. 313 CP. Eduardo Novoa dice que se debe entender por facultativo solo al mdico. Otra manera de clasificarlo, es: a. VOLUNTARIO: a. 1) Es el que se causa la propia mujer, que se llama AUTO ABORTO. ART. 344 primera parte CP. Cmo se lo causa?, qu medios usa? Hay quienes dicen que es mejor regular el aborto, porque existe una cifra negra enorme de mujeres que abortan y mueren. Ej. Sondas y raspaje, palillos, borraja (hierba de campo abortiva), hay otra hierba que produca la dilatacin, infeccin y aborto, pero a veces producan septicemia. Es mejor informar y educar a la mujer respecto de todo lo que puede producir el aborto. a. 2) ABORTO CONSENTIDO POR LA MUJER: consiente y quiere que le hagan un aborto. ART. 344 en la parte que sigue: o consintiere en que otro se lo cause. En relacin al aborto del ART. 342 n 3. Hay alguna diferencia en las penas? Ambos son abortos consentidos, pero tienen distinta pena, esto tiene razn de ser? El legislador dijo que cuando el aborto es consentido, voluntario, nos regulamos por el ART. 342 n 3 para efectos del tercero que se lo llev a cabo a la mujer, pero sta tendr la pena de la mujer que aborta. 38

La diferencia de penas radica en que el ART. 344 le dice a la mujer que en el aborto que consiente en que se lo haga un tercero, tendr ms pena, ya que tiene un deber jurdico ms grande, que es proteger al no nacido que tiene en su vientre. El tercero no tiene este deber, por lo que el legislador divide las penas. B. NO VOLUNTARIO: a. ABORTO VIOLENTO ART. 342 n 1; b. ABORTO NO VIOLENTO Y NO CONSENTIDO ART. 342 n2; c. ABORTO SIN PROPSITO DE CAUSARLO ART. 343. Respecto del resultado, en este caso puede haber un dolo eventual o un problema de culpa. Ej. El marido que le pega a la mujer en la panza mientras est embarazada. c) QU ES EL ABORTO? CUNDO HAY ABORTO? El CP no lo define. Es la interrupcin del desarrollo de la vida intrauterina, causndole la muerte aun cuando no haya sido expulsado del claustro materno. Por eso dicen algunos que en vez de aborto debe llamarse FETICIDIO, la muerte del feto. Pero es aborto, ya que de cualquier manera que sea, se interrumpe la vida intrauterina. DESDE CUNDO HASTA CUANDO HAY ABORTO? a. Es la gran discusin. Para algunos, hay aborto desde la fecundacin, establecindose que basta que se junten ovulo y espermio. Cuntos das se demora el ovulo fecundado para anidarse en el endometrio? De 6 a 7 das. b. Muchos dicen que con esta teora se protege el embrin y no el feto y que solo a partir de la anidacin al endometrio, comienza la vida y por lo tanto hay aborto (teora de la anidacin). Esto se basa en la postura de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS). Esto es muy importante en el tema de los anticonceptivos,, ya que bajo este punto de vista no sera abortiva la pldora del da despus que impide la anidacin. A partir de estos momentos comenzara la proteccin del no nacido. 20. ABRIL. 2011 No se define el aborto, por eso creamos una definicin diciendo que el ABORTO es la interrupcin del desarrollo del no nacido dentro del claustro materno, causndole la muerte, ya sea que ste permanezca en el vientre materno muerto, o expulsarlo. Por eso Rivera dice que este es un delito de feticidio, ya que se mata al feto.

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Las ltimas estadsticas en materia de aborto, hablaban de 40 millones de abortos al ao. El pas donde ms abortos se llevan a cabo es Rusia, seguido de Japn, y Amrica Latina como regin. Este es un tema grave donde el derecho Penal no ha actuado en forma eficiente. Por eso la tendencia actual, es ir despenalizando el aborto. Chile est en una posicin punitiva muy aislada. DESDE CUNDO HAY ABORTO, O DESDE CUANDO EXISTE SUJETO PASIVO EN EL ABORTO? 1. Hay sujeto pasivo desde el momento de la fecundacin: basta con que el espermio se acople o fecunde al vulo, para que haya vida desde este momento. Adems, hay certeza del momento en que se produjo la relacin hombre mujer, el cual es un hecho objetivo que origina la vida. El problema de esta posicin se da cuando se fecunda el vulo por el espermio, ya que el vulo tiene una fragilidad enorme, lo que produce su muerte en el 50% de los casos. Recin comienza a tener una durabilidad o fortaleza, cuando se anida en el endometrio o vientre materno. 2. Por eso surge la segunda posicin, que dice que hay sujeto pasivo del aborto desde la anidacin. Esto se produce alrededor del 6 da despus de producida la relacin sexual y fecundado el vulo. Ah se produce el embarazo, antes no haba mujer embarazada sino que slo un vulo fecundado. A partir de este momento se habla de interrupcin del embarazo y aborto. Si tomo la posicin de la fecundacin, debo distinguir qu anticonceptivos son abortivos. Los partidarios de esta teora dicen que slo son abortivos los anticonceptivos que desgajan o desprenden el vulo fecundado que ya est anidado; los que impiden la anidacin no seran abortivos. Aqu se produce la discusin sobre la pldora del da despus, que se dice que no es abortiva ya que no desgaja el ovulo anidado, sino que crea una situacin en las paredes del tero que le impida al ovulo fecundado anidarse. Otros, como los autores de la Universidad de Los Andes, y profesores de derecho Civil, dicen que la pldora del da despus es abortiva. La Iglesia Catlica no se puso de acuerdo de inmediato en qu momento el sujeto tena alma. Cul vida es ms intensamente protegida? La vida dependiente en el aborto, o la vida independiente autnoma e individual con el homicidio?

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Si analizamos las penas, que son el reflejo de la mayor intensidad en cuanto al mayor valor del bien jurdico, debemos concluir que el legislador le aplica ms pena a la vida independiente que a la dependiente y no autnoma. CONFLICTO ENTRE LA VIDA DEPENDIENTE Y LA VIDA INDEPENDIENTE. Hay 2 clases de teoras: A. ABSOLUTAS: a. Posicin de la iglesia catlica. Dicen que no hay conflicto, jams se debe sacrificar la vida del no nacido. Se debe respetar la vida a ultranza. b. Posicin de las feministas: el vientre es de la mujer y esta hace lo que quiere con l. El problema es que el embrin es el afectado, no el vientre. La mujer hace lo que quiere con su cuerpo. B. RELATIVAS: a. TEORA DEL PLAZO: se puede llevar a cabo el aborto hasta las 12 semanas aproximadamente, mientras el embrin no se ha transformado en feto, no ha tomado la forma humana ni se ha desarrollado plenamente la actividad squica. Esto es por un problema de proteccin de la madre. Es criminal el medico que hace un aborto pasados los 3 meses, por el riesgo que se crea respecto de la vida de la madres, ya que el no nacido ha crecido mucho. Ej. Mxico, Rusia, Alemania. b. TEORA DE LAS INDICACIONES: la vida del no nacido se protege, pero en determinadas situaciones o indicaciones se puede llevar a cabo el aborto: i. INDICACIN TERAPUTICA: se puede llevar a cabo el aborto cuando exista un grave riesgo para la salud de la vida de la madre. Es el llamado ABORTO TERAPUTICO. Se llama as, porque aqu se est tratando de salvar la vida o salud que sea atacada gravemente en esta colisin de derechos. Hasta 1989, exista el aborto teraputico en Chile, en el ART. 119 y 216 Cdigo Sanitario. Luego se dijo que ya no exista esa situacin de peligro grave para la madre por al avance de la medicina, y por lo tanto deba eliminarse este tipo de aborto y castigarse penalmente. Hoy en da, la tendencia es que se puede construir en Chile el aborto teraputico: primero, en el caso que haya una colisin de derechos entre la vida o salud de la madre y del feto. Atendida la mayor intensidad de la

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proteccin del bien jurdico vida independiente, debe primar la vida de la madre. Tiene que haber una situacin grave de peligro para la vida o salud de la madre que afecte su salud, no cualquier cosa; 2 mdicos deban acreditar esta situacin. El ao 2003, el Colegio Mdico de Chile en una declaracin, seal que cuando hay un grave riesgo, si se mantiene el estado de gravidez, hay que llevar a cabo el aborto. Hoy hay un gran sector, que dice que si bien se dijo en 1989 que la madre no corre este riesgo, si los mdicos dicen que hay un peligro grave si se mantiene el estado de embarazo de acuerdo a la Lex Artis Mdica, se debe llevar a cabo el aborto. Pero debo buscar un respaldo jurdico: ART. 10 n 10 CP: ejercicio legtimo de la profesin de mdico. ii. INDICACIN TICA: cuando la mujer ha sido vctima de un atentado sexual y ha quedado embarazada, puede el Estado decirle que comete delito si se lleva a cabo el aborto y obligarla a llevar en su vientre el efecto del delito? La mujer tiene una libertad para escoger si mantiene o no en su vientre el hijo que es producto de un delito. El profesor pensaba que iba a tender a practicarse un aborto en este caso, pero la madre piensa primero en su hijo, porque es suyo. Esta indicacin debe mezclarse con el plazo por un tema de riesgo para la vida de la madre. Si bien tengo que respetar la situacin de que la madre lo tome como su hijo, pero puede el Estado sancionar a una mujer en estas circunstancias? iii. INDICACIN EUGENSICA: cuando tiene una tara o deficiencia grave, se autoriza el aborto. Hoy en da, se puede calcular la capacidad intelectual del no nato aproximadamente a los 6 meses. Tara significa una alteracin squica o fsica grave. Culturalmente esta indicacin procede o no? En el fondo estoy abriendo las puertas a varias interpretaciones y posibles abusos en que el aborto no tenga lmites. ART. 361 n 3 CP En un momento se discuti si se castigaba con violacin automticamente desde el momento en que el enajenado o trastornado mental tiene relaciones sexuales, pero los enajenados mentales no tienen derecho a una vida sexual?

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Con esta indicacin, se deca que puede comenzar un marco de belleza, si el feto no entra en ese marco, se considera que tiene una tara? iv. INDICACIN SOCIAL ECONMICA: cuando no se le pueda dar la asistencia como educacin, alimentacin al hijo que viene, procede el aborto. Ej. Campamentos. Es muy amplia, de una posicin tan desprotectora de la vida como la eugensica. El profesor se concentra en la Teraputica y en la tica. 26. ABRIL. 2011 I. ABORTO VOLUNTARIO Y NO VOLUNTARIO

Dentro del ABORTO VOLUNTARIO, analizamos 2 tipos penales: 1. Aborto llevado a cabo por la propia mujer, que tcnicamente debe llamarse AUTOABORTO. Est en el ART. 344 primera parte del inciso 1: la mujer que causare su aborto en un estado de angustia y desesperacin. 2. El aborto que la mujer quiere que le lleven a cabo o consintiere que otra persona se lo cause ABORTO CONSENTIDO LLEVADO A CABO POR UN TERCERO. Est en la parte final del inciso 1. a. SUJETOS DEL ABORTO El sujeto activo, es la mujer o el tercero cuando es un aborto consentido, que es un tipo penal de aborto que llamamos DE PARTICIPACIN NECESARIA. No puede haber aborto consentido si no hay dolo y la participacin de 2 personas, de lo contrario sera un auto aborto. El sujeto pasivo, y objeto material de este aborto, es el no nacido que slo est en la etapa de fecundacin o en la de anidacin, dependiendo de la tendencia que se siga. La tendencia mayoritaria, es cuando existe el ovulo fecundado y se ha anidado dentro del claustro materno o endometrio de la mujer, porque el CP habla de mujer embarazada, lo que se da cuando comienza a desarrollarse la criatura, dependiendo de ella, y pasa a ser una vida dependiente. El profesor va por esta tendencia, ya que en la etapa de la fecundacin, el vulo es muy dbil, y mueren ms del 50% de estos vulos fecundados dentro de los primeros 6 das, antes de que se aniden. 43

Esto sirve para tomar una posicin respecto de los anticonceptivos, que no son abortivos porque impiden la anidacin. b. CONDUCTA INCRIMINADA La conducta que se sanciona, es causar la muerte al no nacido. Debemos recordar qu es lo que es el aborto? Es la interrupcin del desarrollo intrauterino, causndole la muerte, ya sea que permanezca en el claustro materno, o que lo expulse. La conducta incriminada es matar al nasciturus, a ese sujeto que depende de su madre. Cmo puedo matarlo? Cules son los medios comisivos? Normalmente en estos tipos de aborto, los medios comisivos son medios materiales, frmacos; y es discutible la existencia de medios morales, como si es una persona muy asustadiza, y yo s que ella tiene estas caractersticas, y estando en un reposo absoluto le causo un miedo tan fuerte que le provoco un aborto. Puede haber aborto por omisin? Dice: que causare; ocasionare. Algunos sostienen que si la ley dice causare, es tener una actividad positiva, un hacer, una actividad. A su vez, dicen algunos que no puede haber por omisin, ya que el causare denota actividad. Puede darse el caso del mdico que sabe y es consciente de que si no le da las hormonas correspondientes para mantener al sujeto dentro del claustro materno, su paciente abortar, y aun teniendo este conocimiento no le da la receta. Con esto est omitiendo un hacer, pero puede ser responsable del aborto que se produjo por su omisin? Algunos dicen que podra. Si la mujer va al mdico, y ste le dice que debe tomar ciertos medicamentos para evitar un aborto, y la mujer no se los toma, puede haber aborto? Rivera duda, ya que debe haber una relacin causal hipottica respecto a la omisin. Puedo decir con certeza que la causa del aborto es que no se haya tomado las hormonas o el remedio? Esto es relativo, no se da en forma clara una responsabilidad por la va de la omisin del mdico y el paciente, por un tema de relacin causal. El marido de una mujer embarazada que presencia el aborto y no hace algo, o el mdico que tambin tiene una posicin de garante, pueden responder por omisin? Es en estos casos en los que, si se acredita la posicin de garante sobre el no nacido (como el padre que debe velar por el cuidado de la vida del que est por nacer), se dice que se acerca a la posibilidad de que exista responsabilidad por la va omisiva, ya que est clara su posibilidad de actuar al respecto. Pero estos no son temas que se den en la jurisprudencia o en tribunales. Puede haber tambin medios violentos en la comisin del aborto, por ejemplo que la mujer pida que le den golpes en el vientre para abortar. 44

El Inciso 2 dice: si lo hiciere para ocultar su deshonra. La DESHONRA est referida al eventual reproche social que se le haga a la mujer por las relaciones extramatrimoniales de que result su embarazo. Rivera tiene dudas acerca de esto. Este aborto se llama ABORTO HONORIS CAUSA, tena una pena atenuada fundada en el reproche que se le puede hacer, pero este reproche en nuestra sociedad actual no tiene validez. En todos los estratos sociales prima el derecho a la vida, por ello se le resta validez a esta atenuacin producida por el reproche a la mujer embarazada. Sin embargo, la corte de Apelaciones de San Miguel, tiene fallos de hace 10 aos que han acogido esta atenuante, respecto de una secretaria que viva con sus padres, y que era soltera; la corte de Talca tambin tiene fallos relativos a esta materia. El ABORTO CONSENTIDO POR UN TERCERO, normalmente lo realiza el facultativo. Puede que lo haga una comadrona, como dice la jurisprudencia, pero tambin puede ser sujeto activo de este aborto lo que dice el ART. 345, el facultativo que abusando de su oficio, ocasionare el aborto. FACULTATIVO, es aquel que egresa de una facultad, vinculada a restablecer y curar la salud. El ART. 313 Letra A, se refiere al ejercicio legal de la profesin respecto de profesiones vinculadas a la salud. Esta acepcin de facultativo debe tener una interpretacin amplia, no debe pensarse solamente en el mdico sino que todo aquel que egresa de una facultad que imparte materias relacionadas con la salud, como Kinesiologa, Odontologa, etc. La ley, dice el facultativo que abusa de su oficio. ABUSAR, significa hacer un mal uso, o un uso diferente. Al definir abusar de esta manera, para que estemos frente a la agravante del ART. 345, debe estar actuando como mdico, pero haciendo un mal uso de su profesin. El mdico debe salvar a las personas, curar y restablecer la vida, no terminar con ella. Si el mdico le causa un aborto a su seora por golpearla, no est en el abuso del ART. 345. Hay una agravante especial en el ART. 342, en que se castiga como autor al cmplice. Para el legislador, cuando se produce un abuso de esa calidad le asimila la pena de autor, aunque haya sido cmplice, aumentndole la pena en un grado a la del ART. 342. El ART. 342 establece una menor pena para el tercero en el aborto consentido, que el ART. 344 para la mujer.

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II.

ABORTO INVOLUNTARIO O NO VOLUNTARIO

Va a ser contra la voluntad o involuntario. En este aborto: 1. El ART. 342 n 1: se refiere al ABORTO VIOLENTO. 2. ABORTO NO VIOLENTO NO CONSENTIDO: ART. 342 N 2; 3. ABORTO VIOLENTO NO VOLUNTARIO SIN PROPSITO DE CAUSRSELO: ART. 343.

1. ABORTO VIOLENTO: ART. 342 n 1: el que maliciosamente causare un aborto. La voz MALICIOSAMENTE, significa dolo directo o de primer grado. Este artculo deca antes DE PROPSITO. Se cambi por maliciosamente, porque en esa poca se permita el aborto teraputico, y en este de propsito se busca el aborto, no en forma maliciosa. Para efectos de sistematizar nuestro cdigo, es que se cambiaron estas palabras. El problema, es que si dice maliciosamente, se discute a qu numerales se refiere la exigencia de dolo directo. La doctrina en este sentido est dividida: o La mayoritaria, dice que si est en la portada y no en uno de los nmeros, significa que es para los 3, porque no hace distincin. Por lo tanto se exige dolo directo en el aborto violento, no consentido y no violento, y violento no voluntario. Respecto del dolo eventual y el aborto con culpa, se regulara en el ART. 343. o Alfredo Etcheverry discrepa, dice que slo podra exigirse respecto de los nmeros 1 y 2. Respecto del aborto sin consentimiento, puede haber otro tipo de dolo distinto al directo, como el dolo eventual. Rivera discrepa, ya que en el aborto sin consentimiento, es claro que la voluntad concurre en la bsqueda del aborto. El aborto violento que pide dolo directo, dice al principio si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. Cuntas clases de violencia o fuerza hay? Fuerza moral y fsica. La ms torpe y bruta es la fuerza fsica, y sta es a la que se refiere el artculo. Para Rivera, cabe la violencia fsica, pero el problema es que puede haber violencia moral. Este tipo penal tolera a travs de la voz VIOLENCIA, el actuar coactivo, la amenaza inmediata de un mal inminente prximo si no se lleva a cabo el aborto. 46

La doctrina nacional se ha inclinado por aceptar este tipo de violencia en el aborto. Rivera dice adems, que puede que la persona sea intimidada con un hijo; por lo tanto dentro de la voz VIOLENCIA, para Rivera no hay problema que caiga en ella tanto la violencia fsica como la moral, y respecto de la ltima, la coaccin o amenaza de un mal prximo respecto de la mujer o de otra persona que sea estimada por ella, como un hijo. Puedo llevar a cabo un aborto violento, por ejemplo de un puntapi. El problema es cmo juegan los resultados. PUEDE HABER CONCURSO DE DELITOS? Por ejemplo, si el tipo le tajea la cara, o la deja enferma por ms de 30 das. Para Rivera, si los delitos tienen autonoma y entidad, no hay problema en que se d un concurso de delitos. Si son lesiones hasta las menos graves, las castigo por el ART. 342 n 1, porque es de la esencia del aborto violento que haya violencia. Pero respecto de las lesiones graves y gravsimas, enfermedad por ms de 30 das, el profesor dice que si el aborto es as de violento, debo castigar en forma separada porque hay concurso de delitos. En este caso no se van a encontrar consumidas en el ART. 342 por ser de mayor entidad. La comisin redactora del CP dice que el aborto seguido de muerte, es un concurso ideal. Se le castiga con la pena ms alta del delito ms grave. Quien aborta debe haberse representado el resultado, por lo tanto se debiera castigar por aborto y homicidio con dolo eventual. La mujer que se quiere suicidar sabiendo que est embarazada y no se produce su muerte pero s se produce el aborto, qu pasa con ella? Por norma general, no se castiga al suicida. ART. 393. Se est sancionando al que presta auxilio con conocimiento de causa, no al que se suicida. Si la mujer esta impune ante el derecho penal por el suicidio, puede ser castigada por el aborto con dolo de consecuencia segura? Si el suicidio es impune, cmo voy a castigar el aborto? La tendencia mayoritaria es dejarla en la impunidad, sin sancin, porque es necesario que se produzca la muerte del no nacido para que proceda el suicidio de la madre. Por otro lado, no se puede castigar por el aborto, porque es un delito de consecuencia segura ante una situacin de suicidio. En el fondo, el bien jurdico de mayor valor est consumiendo al de menor valor. 2. ABORTO NO VOLUNTARIO SIN CONSENTIMIENTO N 2: Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.

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Cuando hay consentimiento, la mujer es quin tiene que darlo. Puede la mujer estar en un estado de inconciencia y el mdico le produce el aborto? No. Si la mujer por engao o error da el consentimiento, no se produce efectivamente. El aborto con consentimiento, se da cuando la mujer tiene la capacidad de disponer libremente y sin vicios. El problema a propsito del consentimiento, es la edad a partir de la cual puedo dar el consentimiento para efectos penales ART. 362: 14 aos, respecto de la actividad sexual. Algunos dicen que si la mujer puede disponer de su actividad sexual, desde los 14 aos, en materia penal el consentimiento tiene un tratamiento especial. Si la mujer es libre e informada, mayor de 14 aos, podra dar un consentimiento como el que pide la ley. El tema de los 18 aos, es para la imputabilidad y la responsabilidad penal. 27. ABRIL. 2011 3. ABORTO VIOLENTO NO VOLUNTARIO SIN PROPSITO DE CAUSRSELO ART. 343: el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Este aborto no voluntario, ser castigado con presidio menor en su grado medio. La doctrina nacional est conteste en que la frmula AUN CUANDO es vaga y equvoca, se debe entender esa frmula, por la siguiente: SIEMPRE QUE. De esta forma, puedo desentraar el sentido y alcance de este tipo penal. Este tipo penal, requiere de violencia. Esa violencia normalmente va a ser dolosa, esa violencia no tiene la intencin de causar el aborto, pero lo causa igualmente. Debemos interpretar esto de la siguiente manera: Debo tener inicialmente una violencia; Respecto del resultado aborto, este tipo penal exige que se conozca ese estado, o que se manifieste notoriamente.

El problema ha sido el aborto del ART. 343, a qu clase de aborto se refiere desde el punto de vista subjetivo del tipo penal? o Se plantea en primer lugar, si este aborto es doloso o no. La mayora de la doctrina dice que s, pero no es dolo directo, porque se confundira con el 342 n 1. Este aborto violento se puede cometer con dolo eventual. 48

Adems, dicen algunos que tambin podra caber un aborto culposo, porque no tendra el propsito de causarlo. Este artculo ha sido interpretado de distintas maneras; que el ART. 343 es contemplativo del dolo eventual y culposo, es la opinin de la mayora de la doctrina, pero tiene detractores como Cury, quien tambin tuvo una posicin inicial como la sealada anteriormente, pero actualmente dice que slo cabe el aborto culposo, contemplando slo un cuasidelito de aborto. El problema, es donde est el dolo eventual, ya que no tendra tipo penal para castigar. Para que pueda haber responsabilidad por causarle violencia a la mujer respecto del aborto, el embarazo tiene que ser notorio, claro, manifiesto, o que le constare al hechor; porque puede haber en una relacin de familia, profesional, algo que no sea notorio pero que por esas relaciones se seala en este caso el estado del embarazo. Tiene que constarle el embarazo o que este sea notorio. Rivera cree que si bien es cierto, este artculo no es impecable en un 100%, se puede interpretar como la tendencia mayoritaria: dolo eventual y culpa en relacin al aborto.

5. LESIONES
Cmo ataco la integridad corporal, lo que el CP llama lesiones en el sujeto o individuo, que tambin es un delito de dao? ART. 395 y ss.: comprende varios tipos penales: 1. El que maliciosamente castrare a otro. La CASTRACIN es una lesin, aun cuando algunos no la consideran como tal. 2. ART. 396: cualquiera otra mutilacin: el legislador quiere decir que la castracin es una especie de mutilacin de un miembro importante. Si es una MUTILACIN DE UN MIEMBRO MENOS IMPORTANTE, se aplica menos pena. No siempre es miembro lo que sale, ya que los ojos son miembros segn el criterio de la jurisprudencia y Rivera. 3. ART. 397: LESIONES CATASTRFICAS. Cmo se debe interpretar la demencia? Sin mente, por causa de estas lesiones. o o o Intil para el trabajo; Impotente (que no puede realizar el acto sexual o que no puede procrear); Impedido de algn miembro importante o notablemente deforme (no se refiere a quedar feo); 49

Enfermedad o incapacidad.

4. ART. 398: no se le est golpeando, sino que se le administran frmacos, lquidos o bebidas nocivas para la salud; o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu. 5. ART. 399: se debe relacionar con el ART. 400, que se refiere a situaciones parecidas a la del parricidio, ya que se aumenta la pena cuando hay un vnculo parental. Debemos relacionarlo con el ART. 494 n 5. 6. ART. 402: LESIONES GRAVES A PARTIR DE UNA RIA (no se sabe quin le ocasion la lesin en forma particular), O PELEA. LAS LESIONES El legislador las llama LESIONES CORPORALES. Qu es lo que es una lesin? Una LESIN, es el dao o detrimento que se causa mediando un golpe, lesin o maltrato, o el dao que le produce una herida, enfermedad. Ej. Hueso roto, carne abierta. Sin embargo, el ART. 397, dice herir golpear o maltratar de obra a otro. a) PROBLEMAS Qu es lo que se protege a travs de las lesiones? Cul es el inters o bien jurdico protegido a travs de la amenaza penal o pena? La lesin corporal, es todo dao, detrimento que deja un rastro fsico. Nuestra legislacin, al estar pidiendo el maltrato, golpe o herida de obra a otro, pide que haya algo objetivo, un rastro material y esto ha trado muchos problemas. No puedo interpretar sin traicionar la ley, respecto de qu se entiende por la voz DE OBRA. Dentro de las lesiones, est comprendido el simple maltrato, que no es de obra a otro sino que es simplemente un maltrato sin rastro o consecuencia fsica? Pueden maltratar a una persona metindola en una pieza con una msica estridente, esto es una lesin? De acuerdo a la interpretacin anterior, no. Esto lleva al CP a decir que se debe enfrentar este problema, lo que produce la modificacin de los tipos penales de la tortura. En el caso de que no se comprenda dentro de los delitos de lesiones, debemos considerarlo como un tipo penal de tortura. Este primer problema relativo a cmo son las lesiones, en que se requiere un rastro fsico, se inspira en el CP espaol que se basaba en el CP alemn, que interpretaba de esta manera las lesiones.

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Podemos quedarnos solo con la herida, con la lesin corporal, pero Rivera dice que no es as porque habla de demente, notablemente deforme. Siempre hay consecuencias que derivan del dao concreto, por eso se debe interpretar el bien jurdico protegido no solo desde un rastro arquitectnico corporal. Para Rivera, lo que hay detrs es algo ms amplio. Al tipo que castro, adems de dejarlo impotente para procrear, le produzco un cambio fsico y a su vez verbal. Quien es cercenado de sus rganos genitales, es objeto de burla, lo que le provoca un dao sicolgico. Rivera no est de acuerdo al decir que se protege el equilibrado funcionamiento del organismo y sus funciones. Para l lo que se protege es ms amplio, es como dice la OMS, se protege la integridad en un sentido de salud amplia, por lo tanto es el completo bienestar fsico, squico y social, no la mera ausencia de enfermedad o invalidez. b) CLASIFICACIONES: I. MUTILACIONES: a. CASTRACIN (ART. 395) b. MUTILACIONES i. MIEMBRO IMPORTANTE (ART. 396 inciso 1) ii. MIEMBRO MENOS IMPORTANTE (ART. 396 inciso 2) II. LESIONES PROPIAMENTE TALES: a. LEVES (ART. 494 n 5) b. MENOS GRAVES (ART. 399) c. GRAVES O SIMPLEMENTE GRAVES (ART. 397 n 2) d. GRAVSIMAS (ART. 397 n 1) Otros hacen una clasificacin ms compleja: 1. FIGURA BSICA (ART. 399): lesiones menos graves 2. FIGURAS AGRAVADAS POR TIEMPO DE INCAPACIDAD a. ENFERMEDAD por ms de 30 das b. TRABAJO por ms de 30 das 3. FIGURAS AGRAVADAS POR EL MEDIO O FORMA

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a. CASTRACIN b. MUTILACIN 4. FIGURAS AGRAVADAS POR LOS EFECTOS CASI PERMANENTES (ART. 397 n 1) 5. FIGURA PRIVILEGIADA (ART. 494 n 5): lesiones leves

c) QUIN ES EL SUJETO ACTIVO DE LAS LESIONES Es toda persona que le causa lesin a otra. El problema est si el sujeto activo lesiona a las personas que seala el ART. 400, que se relacionan con los parientes en el parricidio. Sirve como agravante el parentesco familiar en los delitos contra la vida, cuando se afecta a las personas sealadas en el ART. 390 y en la Ley de Violencia Intrafamiliar (se dar un homicidio calificado o asesinato por el ART. 391 n 1). Qu pasa si me autolesiono? No se sanciona la lesin. Sin embargo, se puede castigar este tipo de lesiones cuando cae en el ART. 295 del Cdigo de Justicia Militar, en para evadir las obligaciones militares, como por ejemplo el servicio militar, una persona se mutila o lesiona. En materia de seguro, puede ser sancionada tambin la autolesin dentro de un fraude a la compaa aseguradora. Las lesiones no solamente se estudian en el prrafo que estamos diciendo, sino que muchas veces integran como circunstancias agravatorias de otros tipos penales: o o o En el ART. 141, se usan las lesiones para agravar los resultados. Igualmente en el ART. 142, referido a la sustraccin de menores. Otro caso, es el ART. 433 n 1 y 2, que sealan el robo calificado.

d) SUJETO PASIVO En las lesiones, es quien las recibe. Es muy parecido al sujeto pasivo en el homicidio: el cuerpo o la salud del otro. Se ha entendido que EL OTRO, es la otra persona que tiene una vida independiente. Esto se relaciona con la ausencia de tipificacin que hay en nuestra legislacin de las lesiones que se causan a los no nacidos, lo que se debera proteger igualmente dentro del CP. El CP espaol en su ART. 147, habla expresamente de las lesiones causadas al feto. El contacto y transmisin de enfermedades venreas, tambin constituye un vaco en nuestro CP, pero hay algunos que pretenden incluirlo dentro del ART. 398, ya que existe un atentado contra la salud, pero Rivera piensa que es muy difcil.

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e) CMO TIENE QUE SER LA CONDUCTA? Nos referimos a la forma de la conducta de lesionar al otro. Puede haber una lesin a travs de un medio inmaterial? Puede haber una lesin por la va omisiva? Ej. S que alguien se va a sentar en una silla, y sta est rota pero no digo nada. Me represento el resultado de que se va a quebrar el coxis, pero no hice nada. En Chile existe una posicin mayoritaria que dice que los verbos rectores, herir, golpear y maltratar de obra, son en primer lugar a travs de medios materiales. Esta posicin dice tambin cmo va a herir, golpear o maltratar de obra a otro por la va omisiva; y que en relacin a las lesiones, los medios inmateriales no procederan, salvo en el caso de las lesiones graves, interpretando el ART. 398 por abusando de su incredulidad o flaqueza de espritu. Esta posicin sostiene esta idea respecto de las lesiones graves, respecto de otras lesiones, como son las menos graves dice que no habra problema, y el medio comisivo no estara limitado a los medios materiales, se puede dar por un medio comisivo material o inmaterial, por el ART. 399, que no se refiere a herir, golpear o maltratar. Sin embargo, Jorge Mena Figueroa dice que solo pide medios materiales. La doctrina estara confundiendo el medio comisivo con el resultado, porque la ley habla de herir, golpear y maltratar de obra a otro y que se provocan tales resultados, no se refiere a los resultados. Rivera dice que Mena separa el maltratar, herir y golpear porque el artculo dice de obra, con esto se est forzando la interpretacin sobre el CP al decir que la lesin es un ejercicio sobre el cuerpo, por lo tanto habra que modificar el CP. 3. MAYO. 2011 Dicen que las lesiones bsicas son las menos graves, y que las otras lesiones, se van agravando de acuerdo a la clasificacin. Las LESIONES MENOS GRAVES, estn en el ART. 399. Estas lesiones, son aquellas que tienen una pena alta o relativa. Se aplica una pena privativa de libertad o una multa determinada. El CP, una vez ms comienza por lo ms grave, lo cual es ilgico y complica el entendimiento de las figuras ms complejas, por lo que tengo que ver qu se entiende por lesin menos grave: Se dice que esta es aquella inferior a los 30 das de la incapacidad para el trabajo o de la enfermedad como secuela, que se refiere el ART. 397 n 2.

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Hasta dnde va a ser una lesin menos grave? Se presenta el problema ms importante en relacin a este tema, porque si vemos lo que dice la medicina legal o el Servicio Mdico Legal, hablan de que una lesin es menos grave, teniendo un lmite mximo que no pasa de 30 das de incapacidad o enfermedad, y un lmite mnimo de 10 das. Un puetazo en la nariz es grave de inmediato, y se castiga con el ART. 397 n 2. Rivera dice que no es claro seguir la lnea de la medicina legal y de profesores como Matus o Politoff, que dicen que hay un punto de referencia para ver dnde est la lesin menos grave, que no supere el mnimo y sea mayor de 7 das. Esto porque el ART. 196 Letra F de la Ordenanza General del Trnsito que se refiere a los manejos en estado de ebriedad, dice que: o o De 7 das hasta 30, lesiones menos graves. Menos de 7, lesiones leves (hasta los 6 das).

Rivera dice que esto es prctico pero estar de acuerdo a lo que dice la ley? La ley, en el ART. 494 n 5, seala que no es un problema de temporalidad o de tiempo lo que hace distinguir una lesin leve de una menos grave, no es por cunto tiempo est enfermo o incapaz. Este artculo se aparta de este criterio, y dice que hay que tener en cuenta para ver si una lesin es menos grave o leve, la calidad de las personas y circunstancias del hecho, apreciacin que har el tribunal. En el fondo, en materia de separacin entre las lesiones, debemos ver la calidad de las personas y circunstancias del hecho. Teniendo en cuenta esto no importa el problema de los das o del tiempo de incapacidad o enfermedad. Se debe atender la relacin entre sujeto activo y pasivo, y que sea en relacin a la funcin de importancia que ese sujeto est cumpliendo dentro de la sociedad. Ej. Darle una cachetada al profesor; faltarle el respeto al juez. o LAS LESIONES Y LA ACTIVIDAD MDICA

El mdico no necesariamente va a enfrentarse a un problema de homicidio; ste se da pero son pocas las oportunidades. Lo que comnmente se da, es que el paciente se considera lesionado y persigue una responsabilidad penal y civil. Ej. Si el paciente qued inconsciente por una sobredosis de anestesia. Por norma general, si el mdico, respetando la Lex Artis Mdica causa una lesin, no va a tener responsabilidad penal. El mdico solo va a ser responsable si no aplic el principio, o los principios o procedimientos (las costumbres o normas que se apliquen para esa situacin). 54

Los mdicos enfrentados a un proceso penal, dicen que tomaron todos los exmenes, revisaron todos los procedimientos previstos, pero surge una situacin imprevista que causa la lesin. Con base en el ART. 44 CC, que es el deber de cuidado que ordinariamente aplica en los negocios propios el hombre comn y corriente. Ese deber de cuidado, construye la culpa teniendo en cuenta este parmetro. No le pido al mdico que responda con lo que l por sus dotes personales poda hacer, sino que debe responder: o o Segn su ciencia o arte, y Segn la Lex Artis de la funcin que practica.

Siempre se debe tener presente la Lex Artis. En este caso, aunque haya lesiones, no hay responsabilidad. Desde el punto de vista del tipo penal, Rivera dice que no hay dolo, no se da la faz subjetiva, ya que el mdico quera curar, no lesionar, y si se ajust al procedimiento ni siquiera va a haber culpa. Rivera adems sostiene, que la Lex Artis no es un conjunto de normas congeladas a perpetuidad, ya que la medicina como ciencia y arte cambiante y evolutiva, puede ir cambiando los principios que inspiran esa Lex Artis. Ej. El doctor Asenjo en algn momento crea un procedimiento novedoso, que rompe los esquemas existentes hasta ese momento. En este caso, Rivera sostiene que si es un procedimiento razonable desde el punto de vista mdico y que era necesario en ese caso, no puedo rechazarlo porque estara impidiendo que la medicina evolucionara. Puede haber un caso en el que el mdico cree un nuevo procedimiento. Pero la medicina en materia de lesiones se ha enfrentado a otro tipo de problemas, como por ejemplo, en un mtodo experimental que trata de curar a un enfermo incurable. No tengo mtodo ni procedimiento, pero si no hago nada, el paciente se muere. En este caso se llama a los familiares para que otorguen el consentimiento. Una vez que hay consentimiento escrito, debida y completamente informado, si se produce una lesin ms grave o la muerte no debera haber responsabilidad, ya que es la nica posibilidad que tengo de salvarlo. Esto es distinto del caso en que se experimenta dentro de la medicina con personas sanas. Si el sujeto manifiesta el consentimiento debidamente informado y lo autoriza, se sostiene que no hay responsabilidad, pero el profesor dice que esto se debe regular ms especficamente.

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Respecto del trasplante, hay varias lesiones. Este problema se salva con una ley que est en el apndice del cdigo sanitario: Ley de Trasplantes de rganos. Entre vivos siempre se puede hacer el trasplante, siempre que: i. ii. iii. Sea con fines teraputicos, No haya nimo de lucro (para evitar que alguien venda sus rganos para tener dinero), y El sujeto que dona el rgano y otorga su consentimiento, sea mayor de edad o capaz, y que ste se d producto de una informacin completa.

Este problema est completamente regulado por esa ley y el reglamento correspondiente. Ej. El padre que le da un rin al hijo. El problema, es que hay pocos rganos. o LESIONES Y ACTIVIDAD MERAMENTE COSMTICA.

Si a la seora la ingresan a un taller mecnico en vez de una clnica, se sostiene la responsabilidad. En materia cosmtica, tiene que existir una proporcionalidad entre el riesgo que conlleva y la necesidad de practicarlo, porque si estoy frente a una paciente que tiene un mentn un poco chico y lo quiere ms grande, debo ponderar esto para ver si el mdico debe responder. Siempre se debe ver: i. ii. iii. iv. El principio de proporcionalidad, El principio de necesidad, El consentimiento, adems El principio de confianza en el mdico que est realizando la operacin que causa la lesin. LAS LESIONES Y EL DEPORTE

Hay grandes problemas, porque hay deportes violentos de por s que an subsisten, como el boxeo, donde el nico fin es noquear al oponente. Su nimo siempre es de lesionar, pero se dice que no hay lesiones, porque es el ejercicio legtimo de un derecho y el Estado lo promueve como deporte. Rivera dice que se debe mantener este deporte pero con la debida proteccin. No hay problemas de ilcito penal, salvo que haya infraccin al reglamento correspondiente. Ej. Si le pega bajo el cinturn o una vez terminada la pelea, sigue dando golpes. En el futbol, la Corte de Apelaciones de San Miguel, dice que el tpico codazo como el que le hizo Acosta a un jugador de Unin Espaola, en que le bot los dientes, Rivera dice que son 56

lesiones, ya que es lesin siempre el pegarle a otro; pero algunos dicen que no, porque se entiende dentro del contexto del futbol. Si se produce una lesin, est dentro del procedimiento y del fragor, pero un asunto grosero, con grave infraccin al reglamento que lo nico que busca es fracturar y lesionar al otro, debe ser lesin. o LAS LESIONES Y EL DERECHO A CORREGIR QUE TIENEN LOS PADRES SOBRE LOS HIJOS

Se relaciona con la violencia intrafamiliar, el derecho a corregir y a educar. ART. 234 y 235 CC. Los padres, tienen la facultad de corregir a los hijos. Antes, se deca que los padres podan corregir moderadamente a los hijos. La tendencia es que las lesiones leves y menos graves no son amparadas por el derecho a educar y a corregir, por eso se sac el moderadamente, para evitar el correazo, varillazo, o coscacho. La tendencia es exigir que se busquen las medidas alternativas, como dejarlo sin salir, no prestarle el auto, etc. Respecto de estos artculos ha habido una evolucin. Antes se permita una lesin moderada, hoy no, ya que ser calificada como lesin menos grave y probablemente se agrave teniendo en cuenta el parentesco entre el sujeto activo y pasivo. Lo mismo con el educador, se sugiere buscar medidas alternativas que no le causen lesin al menor. a. MUTILACIONES Partimos por las lesiones denominadas MUTILACIONES, que estn en el ART. 395 y 396. Se pueden dividir de 2 maneras: i. ii. MUTILACIONES denominadas CASTRACIN MUTILACIONES PROPIAMENTE TALES, que se subdividen en: o Mutilacin de un miembro importante y o Mutilacin de un miembro menos importante. i. CASTRACIN ART. 395: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. No hay problemas respecto el sujeto activo, ya que puede ser un hombre o mujer, no exige otro requisito adicional.

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La conducta que se incrimina, es castrar, cortar, cercenar. Esa es la idea natural, y tambin respecto del objeto material, que recae sobre los rganos genitales. Esto tiene como fin ltimo tanto el aspecto fsico, squico como el aspecto social, ya que quien es castrado se ve alterado en todo su sistema corporal, social y sicolgico. El problema, es determinar qu aspecto de la integridad fsica en sentido amplio se est protegiendo: o o Tanto la capacidad reproductiva, como La capacidad de realizacin del acto sexual.

Los cercenamientos parciales que no se encuentren dentro de estas esferas no estn dentro de la castracin, por ejemplo si se cercena un testculo. Por el MALICIOSAMENTE, se ha pedido que sea con el dolo del primer grado, con la intencin de dejar al sujeto sin el rgano genital. Esto se relaciona con el caso de hermanos de una nia violada, que le cortaron una parte del rgano, se infect, y tuvieron que cortarle el rgano igualmente. En este caso no hubo castracin, ya que no hubo la intencin maliciosa de dejar sin el rgano. 4. MAYO. 2011 Las mutilaciones se clasifican en de miembro importante y de miembro menos importante. El verbo rector del ART. 395, es CASTRAR. Este castrare, est tomado en el sentido de cercenar, cortar, extirpar o destruir. La idea del legislador es que se produzca este efecto respecto del objeto material, es decir los rganos genitales. Esto no es uniforme, estn orientndose otras legislaciones modernas a que la castracin en relacin a estos rganos no sea slo cuando se extirpan, cortan, sino que cuando se esterilizan o se dejan inviables esos rganos. Se han preguntado si cabe dentro de este tipo penal el sujeto al que esterilizan sin cortar, dicen que no, pero hay una discusin al respecto. El CP chileno, tiene un criterio objetivo, y respecto de esta interpretacin, se ha mantenido en el sentido fsico de castrar en cuanto cortar o cercenar. El CP espaol, dentro de las lesiones integra la castracin en un sentido amplio, que incluye la esterilizacin o la vasectoma dirigida a que la persona no pueda ejercer la facultad de reproduccin.

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En cuanto al sujeto activo, no hay mayor problema, es un delito de sujeto indiferente, el que. El problema es que se discuti si poda ser sujeto pasivo la mujer. S se puede, si estamos en el sentido de cercenar, cortar o extirpar; porque esto se les puede hacer a las mujeres, en ms de un caso con dolo, privndola de sus rganos reproductores. Siempre se haba descartado a la mujer como sujeto pasivo porque no tena la arquitectura propicia para que se d la mutilacin, pero hoy en da estn contestes en que se puede atacar a la mujer al menos en la reproduccin, o privndola de sus rganos para reproducirse. Respecto de la faz subjetiva, el tipo penal dice el que maliciosamente. Nadie discute que se exige una actuacin de dolo directo o de primero grado. El sujeto tiene que buscar ese objetivo del tipo, que es castrar, por eso nadie discute la voz maliciosamente. Si no hay intencin o maliciosidad, no hay delito de castracin, ya que no busca cortar el rgano genital. Este delito se est interpretando en forma amplia actualmente, incluyndolo dentro de la hiptesis de las lesiones, y no como un delito aparte. ii. MUTILACIONES DE MIEMBRO IMPORTANTE Rivera dice que es una especie de mutilacin, por el ART. 396, que dice cualquier otra mutilacin, por lo que el ART. 395 es una mutilacin, que consiste en destruir, cortar, cercenar. Las mutilaciones, se trabajan idnticamente con el verbo MUTILAR, pero el legislador, siguiendo a Joaqun Francisco Pacheco, (quien interpreta el CP), divide la mutilacin de miembro importante y menos importante. Al hablar de MIEMBRO, es todo lo que sale ms all de nuestro tronco o trax, y lo que est ms all de nuestra cabeza: las orejas, los brazos y las piernas. La jurisprudencia ha entendido por miembro slo aquello que fsica, arquitectnica y antropomrficamente sobresale del tronco o de la cabeza del sujeto. Se ha asimilado a la voz miembro lo que es el rgano, como son los ojos. Ha asimilado al miembro a los rganos, que es aquello que nos permite relacionarnos con los dems, son para nuestra traslacin y comunicacin fsica, como son las manos, los ojos y los pies. Si le saco los ojos, lo privo de la vista y por ello lo aslo del resto de la sociedad, por lo tanto comprende tambin rganos como los riones, el pncreas y el hgado. El legislador tambin pide que recaiga sobre algo para ser miembro importante. Ese ALGO, el cdigo lo manifiesta bajo una frmula general: va a ser miembro importante en este 59

sentido, cuando el sujeto no pueda valerse por s mismo, o no pueda realizar las funciones naturales que antes ejecutaba. Esto ha trado problemas, pero Rivera lo resume bajo otra frmula: que no puede ser autosuficiente. El sujeto al que le cortan una pierna, deja de ser autosuficiente, lo mismo que si le cortan las 2 piernas o las manos. Hay una jurisprudencia que dice que cuando le cerceno el bazo a una persona, estoy dentro del ART. 395 inciso 1, porque no puede ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Rivera discrepa que se castigue as, porque las personas pierden el bazo pero pueden seguir viviendo. Esto es distinto que si le saco un rin, por eso se ha dicho que si le destruyo un ojo, estoy dentro del ART. 395 inciso 1. Dice hecha con malicia. Aqu se pide dolo directo. De lo contrario, es lesin grave gravsima, ya que en sta habla de impedido de un rgano importante (ART. 397 n 1). iii. MUTILACIONES DE MIEMBROS MENOS IMPORTANTES El legislador debe resolver otro problema: pueden haber miembros menos importantes? S, los legisladores sealaron el mismo ejemplo que Pacheco: un dedo, una oreja. Sin embargo, esto puede superponerse a otras hiptesis. Cuando dice, demente, impotente o notablemente deforme, algunos se han preguntado si se queda notablemente deforme si se queda sin pabelln. En este caso, se han ido al ART. 396, porque dicen que la notoriedad es la deformidad fsica y lo castigan por este artculo a pesar de que es una pena menor, porque no queda notablemente deforme. El legislador en este caso no dice nada sobre la malicia, pero la doctrina y jurisprudencia, dicen que tambin debe hacerse con dolo directo. Si no existe la maliciosidad, debe buscarse en otras frmulas. El ejemplo del dedo o la oreja, trae varios problemas, ya que es relativo, por ejemplo para un pianista, el dedo es un miembro importante. A Rivera no le gusta la va ejemplar, debera haber una formula general dentro de las lesiones. Los tribunales se van por el ART. 395 siempre, porque escudarse en lo que dice el cdigo es la va ms cmoda, aunque sea el caso del pianista, porque debe afectarse la funcin que se realizaba antes de que se cortara el dedo y si no trabajaba como pianista, no sirve. El legislador homologa la pena de la castracin a la del homicidio, lo que trae ms conflictos an.

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b. LESIONES Pueden ser: a) GRAVES GRAVSIMAS (ART. 397 n 1), b) SIMPLEMENTE GRAVES (ART. 397 n2). c) Pero dentro de las LESIONES GRAVES, debemos tener presente la norma contenida en el ART. 398, ya que establece un medio comisivo especial en esta clase de lesiones graves. Este tipo penal tiene hiptesis alternativas de comisin, que son: 1. HERIR: es romper tejidos o huesos. 2. GOLPEAR: es hacer chocar el cuerpo de la vctima con algn objeto o elemento, o usando las mismas extremidades del sujeto activo, como por ejemplo las manos. 3. MALTRATAR DE OBRA A OTRO, es hacerlo sufrir pero dejando un rastro fsico, una secuela fsica dice la doctrina mayoritaria. El gran problema de la doctrina nacional, al decir estas hiptesis, es determinar si puede haber lesiones a travs de medios inmateriales? La mayora dice que las lesiones graves en nuestro CP, exigen una consecuencia fsica, un dao fsico, no maltratar de palabra a otro. Esto lleva a concluir que el caso de las lesiones graves en el que se toleran medios inmateriales, son a los que se refiere el ART. 398, la flaqueza de espritu, el ingenuo que cree todo. Esta tesis mayoritaria, dice que slo puede haber lesiones graves a travs de medios materiales, si es por medios inmateriales el nico caso es el ART. 398, porque el legislador limit las lesiones en el ART. 397, que es un tratamiento distinto al de las lesiones menos graves, y es en sta donde caben los medios materiales e inmateriales. Esto lleva a pensar de que no cabe la omisin, ya que es un no hacer, no realizar la actividad pudiendo y estando en la obligacin de hacerla, y las hiptesis piden una accin, no un actuar omisivo. Sin embargo, Mena Figueroa sostiene que el herir, golpear o maltratar de obra no es cmo se causa, sino lo que se causa y produce trastorno. Esto se refiere al resultado, no a la forma como se lleva a cabo el delito, que puede ser a travs de medios materiales e inmateriales. Adems sostiene que puede haber omisin, cuando se est en el deber jurdico de cuidar la vida e integridad de una persona, y no se realiza actuacin alguna, se debe responder. Es lo

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mismo que el homicidio por omisin bajo la posicin de garante. Esta posicin, la sigue actualmente Mario Garrido. Ej. Estando en este deber de advertirle a mi mujer que la silla esa quebrada y no se siente, debo responder. Grisolia, Bustos y Politoff, siguen la tesis anterior. Con la reforma al ART. 150 A y B se dice que respecto del delito de tortura, cuando no hay una secuela se debe castigar por tortura cuando el maltrato no sea por obra. SI DE RESULTAS, ha llevado a decir que es un delito calificado por el resultado. Esto no es correcto, ya que pide un resultado, pero exige subjetivamente dolo o culpa en cualquiera de sus hiptesis, ya que cabe el delito culposo y por dolo eventual o directo. QU SE ENTIENDE POR DEMENTE? El sujeto debe quedar demente. Esto es sin mente, es el que ha perdido el juicio, la razn y lucidez. Esto se interpreta a partir del ART. 10 n 1 CP: si estoy lcido, no estoy loco, y estoy lucido cuando tengo razn y juicio. Hoy en da no se habla de demente. Se le ha dado la voz de ENAJENADO, que se ha hecho ajeno de su ser, ha perdido la brjula. El CPP, y el Cdigo de Procedimiento Penal hablan de enajenado, en el fondo es la profunda alteracin morbosa squica, que afecta la inteligencia, voluntad o afectividad del sujeto. AFECTIVIDAD, en referencia a los sicpatas, esquizofrnicos. Cunto tiempo tiene que dejarlo demente? Es un gran problema. La jurisprudencia ha dicho, el que tiene leves prdidas de memoria, se queda muy repetitivo, pero esto no es la demencia. Por la pena que tiene, puede que quede demente en el sentido de enajenado. Algunos pedan que hasta el momento de dictar sentencia al menos, otros piden 6 meses. Pero como la lesin es simplemente grave, debe ser una enfermedad mayor de 30 das como mnimo, pero no justo 30 das, por la misma razn de la pena a aplicar. El sujeto debe quedar enajenado, perdido en su razn y lucidez. 10. MAYO. 2011 La interpretacin de Rivera respecto de la demencia es que no est lucido, que ha perdido la razn o el juicio y da como parmetro el tener presente que el CPP y tambin el CP, han ido usando ms que la palabra demente, la voz enajenado porque tcnicamente interpreta mejor lo que quiere decir la ley, cuando pierdo la razn, la realidad y me vuelvo ajeno a m y a mi entorno. 62

INTIL PARA EL TRABAJO: Es la segunda hiptesis de este tipo penal. Esto es distinto de la simplemente grave del nmero 2, que habla de incapacidad. El gran problema con que se han encontrado los tribunales y jurisprudencia, es para qu trabajo? Para el que realizaba antes es decir, para el trabajo en el cual era carpintero o tallador? La mayora de la doctrina, dice que significa que quede intil para el trabajo que l realizaba al momento de realizar la lesin y los afines a l. Esto es por la penalidad, que es similar al homicidio, porque si l no poda ser pianista pero s podra ser profesor de piano, no estaba en esta hiptesis. No se habla de una inutilidad para todos los trabajos. Rivera dice que est bien, ya que esta es la nica manera de comprender la alta penalidad que tiene similar al homicidio. Siempre est la posibilidad de hacer otra cosa, pero a esto no es lo que se refiere el artculo. IMPOTENTE: Hay fallos que hablan de tanto la impotencia generandi, coeundi, y que puede ser tanto en el hombre como en la mujer. Esto no se debe confundir con la castracin, ya que puedo dejar a una persona impotente, sin la necesidad de cercenar su rgano genital, sino que aplicando medicamentos o sustancias qumicas destinadas a esta finalidad: impedir la reproduccin. IMPEDIDO DE ALGN MIEMBRO IMPORTANTE: Tiene que ser un miembro importante dice, porque el impedido es distinto al cortado. Las penas del ART. 396 inciso 1, son menores a las penas que tiene el ART. 397. El dilema que hemos tenido en las lesiones, es que se le aplica ms pena a quien corta un miembro importante, que a quien slo le deja impedido de utilizar ese rgano. Hay una contradiccin en la ley, porque puedo dejar impedido de ese miembro, pero no cortarlo, y por eso voy a tener menos pena?, qu es ms grave, no tener un brazo o no poder utilizarlo? No poder utilizarlo. Pero tiene una agravante, porque puede haber un dolo eventual, por el maliciosamente. Cuando quede impedido de un miembro importante, habiendo sido producido hasta con dolo eventual, debe ser un miembro tan importante como las hiptesis anteriores, ya que si lo interpreto de otra forma, estoy castigando con ms pena una accin menor (cortarlo). Debe ser homologable a la demencia e inutilizacin para el trabajo.

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NOTABLEMENTE DEFORME: Hay fallos en los que se le corta la cara a una persona y la deja notablemente fea, cabe dentro de esta hiptesis? Rivera cree que el legislador quiso decir otra cosa, que haya una deformidad que no pasa desapercibida, que es clara y manifiesta, por eso usa la voz NOTORIA. No necesariamente est vinculado a la belleza y a la esttica, sino que a la notable deformidad. Algunos se han preguntado que si era una persona voluptuosa y la dejan plana, queda notablemente deforme? Para el profesor, esto no est claro; en cambio, si quiebro a una persona, y la dejo chueca o jorobada, est notablemente deforme. LESIONES EN OTROS TIPOS PENALES Muchas veces nos vamos a encontrar con esta situacin, por ejemplo, en el ART. 436 inciso 1: robo con intimidacin. El problema de que se preocupa la jurisprudencia, es que como habla de violencia e intimidacin, a cules lesiones se refiere y cules se pueden castigar en forma distinta y aparte del robo? Hasta las lesiones menos graves, estn incluidas en la descripcin del ART. 436. Si son graves simplemente o un estado catastrfico, hay concurso de delitos y debo ver como lo soluciono. Lo mismo en la violacin, lo que es lgico, porque la persona se opone a la realizacin del acto sexual. En las lesiones simplemente graves contenidas en el ART. 397 n 2, nos estamos refiriendo a la incapacidad para trabajar o enfermedad por ms de 30 das. No est diciendo que quede intil, slo que no puede ir a trabajar; por ejemplo en el caso de un choque en que se debe tomar reposo. Dice ENFERMEDAD O INCAPACIDAD, lo normal es que cuando uno est enfermo, no puede ir a trabajar, pero si estoy enfermo en el sentido de que no puedo moverme, no puedo realizar actividades intelectuales, y por lo tanto estoy incapacitado para ir al trabajo. Pero el legislador lo pone como alternativa, Rivera dice que esto, es porque no va unido necesariamente, puedo ir a trabajar estando enfermo, como por ejemplo ir a trabajar con una bota porque tengo el pie con un esguince. ART. 398: no se sabe interpretar. Para comprenderlo bien, debemos saber que se refiere a las lesiones graves anteriores. Pero como no es herir, golpear o maltratar, legisl aparte. Se causa la lesin grave, administrando a sabiendas, bebidas o sustancias nocivas, o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.

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Dice ADMINISTRARLE, qu significa? Va oral, intravenosa, a travs del aire puede ser? Es muy amplio, pero al decir administrarle a sabiendas sustancias, se refiere a sustancias qumicas, materiales, bebidas liquidas. Este artculo tiene 2 problemas: Dar el alcance de la palabra ADMINISTRARLE. Rivera dice que es amplio, ya que puede ser va oral, intravenosa y hacindole respirar algo. El A SABIENDAS es el otro problema, es parecido al que con conocimiento en el parricidio, pidiendo dolo directo o de primer grado en opinin del profesor. Algunas personas, interpretando la frmula del parricidio dicen que aqu cuando se usa la palabra a sabiendas, no es dolo, sino saber la calidad de la sustancia, que es nociva para la salud y nada ms, como dice Politoff. En este caso, dicen que se puede pedir dolo eventual, pero Rivera dice que es directo y de primer grado como en el parricidio. El gran problema es que como no tenemos el delito de contagio venreo, se dice que estara contemplado en esta hiptesis, porque el sujeto que sabe que est contagiado de SIDA y tiene relaciones con otra persona, por lo tanto le est administrando sustancias a sabiendas, porque el virus sera una sustancia. Sin embargo, esto es demasiado amplio. ART. 315, es un delito contra la salud pblica. FLAQUEZA, es el ingenuo e incluso el que le tiene temor a otra persona, no es una persona muy despierta, es una forma elegante de decirle que no es muy inteligente. 17. MAYO. 2011 LESIONES GRAVES: ART. 398 relativo a la administracin de bebidas y sustancias nocivas. Algunos autores hacen un esfuerzo para encuadrar dentro de esa hiptesis delictiva lo que Rivera llama CONTAGIO VENREO. Rivera prefiere que esto se legisle en forma independiente, sobre todo cuando la persona sabe que tiene esa enfermedad, y no le dice a la otra persona ni usa preservativo. Esta es la tendencia, especialmente por el SIDA. El legislador en este grupo de delitos, como homicidios, abortos, lesiones, pide un resultado, que es causar la muerte, producir la demencia inutilidad para el trabajo, dejarlo enfermo por ms de 30 das, etc. Por eso dicen que este grupo son los delitos contra la vida (independiente y dependiente), y contra la salud, son delitos contra el resultado o materiales.

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DELITOS DE PELIGRO CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD Y LA SALUD EN SENTIDO AMPLIO: (2 Certamen)

1) Rivera cree que se debe modificar, ya que el legislador ha sido egosta al establecerlo: el AUXILIO AL SUICIDIO. ART. 393.

Ah, hay una coma que es importante si se efecta la muerte. Es de peligro, porque auxilia a otro a suicidarse y ya con eso ha agotado su participacin, porque en el suicidio quien tiene el dominio del curso causal es el que lleva a cabo la auto eliminacin, el suicida. Si con conocimiento de causa auxilio al suicida, voy a tener tal pena, pero para poderse castigar, se exige que se produzca la muerte. La configuracin de este tipo penal, est en la primera parte: auxiliar a otro cono conocimiento de causa para que se suicide. Esta es una condicin objetiva de punibilidad. Rivera critica este tipo penal desde el punto de vista de la poltica criminal, no puede ser que se castigue el auxilio al suicidio y no la INDUCCIN AL SUICIDIO (crear la voluntad en el otro para que se suicide). Los cdigos modernos han agregado la induccin al suicidio, que es muy grave. 2) LA RIA. Est referida al homicidio en el ART. 392.

OCCISO, es el muerto que no se sabe quin lo mat. La RIA, es la pelea o la lucha tumultuosa, en la que hay confusin y se produce un resultado, no se sabe quin lo caus, pero s quin hizo algo como precedente de ese resultado. Ej. El guatn Loyola. El legislador dice que si hubo una ria, no s quin lo mato pero s s quin le caus lesiones graves, a ste se le aplica una pena mayor, por ponerse a pelear en una pelea tumultuaria. Como es un acto peligroso ponerse a pelear en estas situaciones, se le aplica una pena mayor a la de las lesiones. HOMICIDIO EN RIA. La ria, el legislador tambin la toma desde otro punto de vista, en el que no hay muerte, pero alguien queda con lesiones graves como sin una oreja, o con un ojo morado. ART. 402. No se sabe quin causa las lesiones graves, pero s las menos graves. Relacionar con el ART. 403. La ria es un asunto de peligro, el aumento de las penas depende del resultado, por el ART. 494 n 4 y n 10. Muchos dicen que la ria bsica est en estos artculos, pero Rivera dice que aqu no es un problema de vida o integridad, sino que se ataca la tranquilidad pblica. El trmino REIR est mal aplicado y se aparta de la interpretacin de los artculos anteriores. Ponerse a pelear en pblico no es lo mismo que pelear en una ria. 66

3)

ABANDONO DE NIOS Y PERSONAS DESVALIDAS:

El CP castiga el abandono de estas personas. ABANDONAR, es dejar entregado a la suerte al otro. Puedo abandonar al otro desde el punto de vista fsico, material; econmico; emocional o sicolgicamente. Lo importante es el abandono fsico, ya que se los deja en una situacin de peligro. El cdigo tiene mal ubicado este delito, se encuentra en los DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA, CONTRA LA MORALIDAD PBLICA, Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. ART. 346. Se agrava dependiendo de quin hace el abandono. Las CASAS DE EXPSITOS, son los orfanatos. ART. 348 no hay ningn riesgo o peligro para la vida si se abandona en una casa de expsitos. ART. 349: el nio debe ser menor de 10 aos, pero mayor de cunto? Cul es un lugar solitario? El ART. 352 se refiere a abandono de personas mayores; del ART. 346 hasta el ART. 351, se habla de abandono de nios. Hay un problema en cuanto a naturaleza jurdica, pero este es el caso de hijos que dejan a su madre en condiciones deplorables. ART. 494 n 15, referido al deber de cuidado de los padres. Este es el abandono econmico del padre desnaturalizado o los parientes que estn a cargo de ellos. En el cdigo penal espaol, es un delito abandonar a los hijos, no como en chile que es considerado como una falta. 4) OMISIN DE SOCORRO

Son omisiones propias, donde hay una norma imperativa y yo no la realizo. Esta es distinta de la omisin impropia, como la del homicidio, cuando tengo el deber de garante de actuar. Este es un delito de omisin que el legislador contempla como una falta, lo que critica Rivera, porque la omisin que tiene como base la solidaridad humana, debe tener el carcter de delito. ART. 494 n 13. Esta falta, trata sobre socorrer a un nio que est abandonado y no llevarlo a la autoridad. Omisin de socorro respecto de los nios. ART. 494 n 14: el que no socorriere o auxiliare en un lugar despoblado (donde no hay gente), no existe la posibilidad de que otro lo socorra fuera de la persona que realiza la omisin. La persona se encuentra herida, maltratada o con riesgo de perecer, y el auxilio o socorro no causa detrimento a la persona. Cul es el alcance de detrimento? Omisin de socorro respecto de las personas mayores.

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5)

CARTAS O ENCOMIENDAS CON EXPLOSIVOS. ART. 403 bis.

Surge hace poco, y tiene varias caractersticas: Debe ser una carta o encomienda; Que contenga un explosivo; Ese explosivo cause o sea capaz de causar la muerte.

No est diciendo que va a matar a la persona con esa carta o encomienda explosiva. El delito es que se enve una carta o encomienda que afecte o pueda afectar la vida. Ms que un delito de peligro contra la vida, para Rivera debe interpretarse como que basta con que la haga circular, porque ms que un atentado contra una vida determinada, es un atentado contra la seguridad pblica o colectiva. Por el slo hecho de echarla a correr, ya estoy cometiendo el delito. Rivera, sostiene que el incendio, ms que un delito contra la propiedad, es un delito contra la seguridad pblica. ART. 475 n 1 y 481. 18. MAYO. 2011 6) DELITO DE DUELO

Es otra especie. Es la pelea singular entre 2 personas, previa concertacin de las condiciones en que sta se va a llevar a cabo. Se le hace 2 crticas a este delito: 1. Ya que ha sido dejado de lado por la legislacin moderna, los cdigos modernos ya no lo contemplan. 2. Seguirlo manteniendo, es conservar una situacin que escapa a un Estado de Derecho, pues se le autoriza a las personas participantes en el duelo, a solucionar casi por mano propia los conflictos, en vez de acudir a los tribunales. Es el Estado quien debe resolver los conflictos a travs de los rganos jurisdiccionales. A este delito se le castiga con una pena distinta a las lesiones y al homicidio, por el hecho de realizarse en duelo. Rivera dice que an queda cierta raigambre cultural de justificante y legitimaria del duelo. Ej. Caso de Ral Rettig con Salvador Allende; caso de los estudiantes de medicina. Est regulado en los ART. 404 al 409. Hay figuras accesorias al duelo que se castigan en relacin al duelo antes de que ste se produzca.

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El duelo se da cuando se produce ese lance entre los duelistas, y ser de 2 clases: A. REGULAR:

ART. 404: provocacin a duelo. Es un delito de peligro para la vida y la integridad. Se provoca a duelo, desde aqu ya hay delito. ART. 405: se castiga al cobarde, quien rehsa el duelo por no tener agallas. ART. 406: quien mate en duelo a su adversario. La pena es menor que en el homicidio; lo mismo en el caso de que le cause lesiones. ART. 407: Quien incita a otro a provocar o aceptar el duelo. Es el amigo carbonero. Tampoco hay duelo, debera ir despus del ART. 405. ART. 408: los padrinos del duelo. Estamos frente a un duelo regular, ya que para que ste exista, debe haber padrinos de los duelistas, quienes concertan las condiciones en que se va a llevar a cabo, tanto en las armas como en las condiciones con las que se va a utilizar el arma. B. IRREGULAR:

ART. 409. Se castiga con las penas correspondientes a los delitos comunes, no con las ventajas que proporciona el duelo regular. Los casos son: 1. Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos. 2. Cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un objeto inmoral. 3. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.

I.

AUXILIO O COOPERACIN AL SUICIDIO

El suicidio no est castigado penalmente en nuestra legislacin. El derecho Penal ante la autoeliminacin de la persona, no entra a operar. Debe tomar una decisin, porque si ya se suicid, no sacamos nada con castigarlo porque va a estar muerto. Si es un suicidio frustrado y no logra su objetivo, ms que aplicarle la pena, es mejor que se le rehabilite, porque puede darse el caso que vuelva a insistir en suicidarse al encontrarse con la pena impuesta por el suicidio frustrado. El suicida hasta hace un tiempo, era fuertemente castigado desde el punto de vista religioso y social. La iglesia era muy dura contra estas personas, incluso no se les haca misa, se les castigaba como los blasfemos. Adems se les tena que confiscar los bienes.

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Se puede reprochar a una persona que intenta suicidarse? Hoy en da con el avance de la siquiatra, se considera una enfermedad. En el suicidio, se toma esa postura, no obstante de que culturalmente exista esa posicin represiva. En nuestro cdigo actual, se castiga el auxilio al suicidio, respecto del tercero que ayuda. Este tercero, colabora y auxilia al otro. Es aquel que tiene una posicin de colaboracin como un cmplice. La ayuda puede ser a travs de actos materiales, y a su vez a travs de medios inmateriales o intelectuales. Lo normal, es que se va a ayudar a travs de actos reflejados en una sustancia o materia. Ej. Que le facilite el revlver, un veneno, cicuta, etc. Pero tambin nos hemos planteado que ese colaborador puede auxiliar al suicida a travs de actos meramente intelectuales, que parte de lo ms simple, como el caso en el que el sujeto se le explica cmo debe usar el elemento para el veneno, o si est escrito en alemn, y le traduce en su lengua. Precisamos que estos actos de colaboracin o de auxilio, deben ser los que utiliza el suicida, los medios con los que se concreta el suicidio. La justicia ha aceptado esta tesis. Ej. Si le doy un arma pero se suicida por medio de ahorcarse, no soy quien lo auxilia. 24. MAYO. 2011 Todos los cdigos se orientan en la idea de despenalizar el duelo. AUXILIO AL SUICIDIO: el CP chileno, castiga solo al auxiliador, cooperador del suicida. No castiga en consecuencia al suicida frustrado y tampoco castiga errneamente en forma clara y expresa a quin induce o instiga a otro a suicidarse. La conducta que el legislador sanciona en este tipo penal, es el que con conocimiento de causa, auxiliare a otro a suicidarse. Debemos precisar en este punto, que dice con conocimiento de causa, lo que significa que tengo que saber la voluntad de querer suicidarse por parte del suicida, y ayudarlo a que ste lleve a cabo tal hecho. La mayora de la doctrina, seala que ese comportamiento tiene que ser con un dolo de primer grado o dolo directo, que tengo que saber y querer ayudar a ese suicida. Cmo lo ayudo? En este punto hay una cosa importante: lo normal va a ser que lo ayude a travs de medios materiales u objetivos, como el veneno, le facilito el cordel, la pistola, llevando a cabo el hecho el suicida. El problema es los medios morales inmateriales o intelectuales. En este punto hay un problema muy sutil. El profesor cree que puede haber un medio inmaterial o intelectual, cuando lo ayudo a partir de objetos de esta naturaleza, como por 70

ejemplo el caso de que le traduce una persona al suicida la frmula del veneno y como tomarlo, porque est en un idioma que el suicida no conoce. El profesor se pregunta si esto es lo mismo que decirle a travs de la palabra, suicdate y cmo debe hacerlo para lograr el objetivo. En estos casos, podramos caer en un problema de induccin o instigacin, en que el sujeto le comienza a crear la voluntad de suicida, por ejemplo decirle que su vida hace infeliz a varias personas, y que sera mejor que se matara. Esto para el profesor no es un problema de auxilio, porque le estoy dominando y conduciendo la voluntad para que se autoelimine. Para el profesor es un problema de instigacin al suicidio, con lo que nos encontramos en la situacin de que esto no se castiga (se castiga lo menos pero no lo ms en este caso, lo que es malo). Para dar una solucin a esta irracionalidad de la ley, el profesor dice que hay que estar atentos para ver si en esos casos en vez de suicidio hay homicidio, usando como instrumento el mismo cuerpo o mano del suicida. Este es el caso en que no quiere solo instigar, sino que quiere que se mate y por eso lo convence a travs de la palabra para que lleve a cabo el hecho. Esta es la nica forma de sancionar, pero es distinta del HOMICIDIO CONSENTIDO, ya que en este ltimo tambin llamado MUTUO O RECPROCO, generalmente por un problema de amor, personas pactan o convienen suicidarse, y dicen que uno mate al otro primero, y luego se suicide. Se conoce un caso en la jurisprudencia en el que un amigo que estaba con la seora de otro amigo, se fueron a un motel, acordando que el hombre mate a su amante y luego se mate l. Le dio miedo matarse pero mat a la otra persona. En este caso, el profesor dice que hay homicidio. El auxilio al suicidio, se vincula en Europa con el tema de la EUTANASIA ACTIVA, tambin llamada SUICIDIO ASISTIDO, que consiste en legislaciones como la holandesa, en que personas con una enfermedad grave, estando en un estado terminal, con su mdico tratante y otro consultante, solicitan la ayuda del suicidio porque no quiere enfrentar un estado indigno de la degradacin fsica propia de la enfermedad. Este tema, se est despenalizando a partir de 2 principios: La libertad humana y La dignidad humana.

Estos derechos o principios, los tengo hasta el momento de mi muerte. Se deroga el auxilio del suicidio en estos casos de enfermedad grave en estado terminal con la opinin de un mdico tratante. Van a morir a un establecimiento que se ha llamado Exit. Hasta aqu solo hay un actuar positivo, pero qu pasa con la omisin? Puede haber el delito de auxilio al suicidio por omisin? 71

Nos enfrentamos a 2 temas: ART. 494 n 14: la omisin de socorro, cuando me encuentro en terreno despoblado con una persona herida en peligro de perecer y ayudarla no perjudica a mi persona. En estos casos a travs de la formula en peligro de perecer, estoy obligado a actuar (delito de omisin propia si es que no acta). Esto no significa ayudarlo en forma inmediata, ya que puedo actuar llamando a la polica, a bomberos, etc. En cambio, si tengo una posicin de garante, por ejemplo sobre el cnyuge o el hijo, y teniendo la obligacin de actuar frente a un suicidio no hago nada, hay homicidio (solo cuando tengo la posicin de garante). La siquiatra dice que una vez que se trata de suicidar, lo va a hacer de nuevo. 25. MAYO. 2011 Siguiendo con el auxilio al suicidio, la formula si se efecta la muerte, significa que para que se pueda castigar, se debe dar ese hecho o evento. Esto es una condicin objetiva de punibilidad, las que son ciertos hechos o eventos que estn fuera de la conducta desarrollada por el autor pero que se requieren para la comisin del delito y su correspondiente sancin. Ej. La muerte en el auxilio al suicidio, la muerte depende del suicida, y es ajena a la voluntad de quien lo ayuda a suicidarse. Esto le da una importancia enorme a lo siguiente: En el desarrollo del delito, estos se castigan slo en el grado de consumados, no puede haber tentativa ni frustracin. Adems, el dolo del autor auxiliador solo llega hasta su comportamiento de auxilio o colaboracin para que el otro se suicide, no puede cubrir el dolo el hecho de matarse porque el que lo lleva a cabo es el suicida.

Hoy en da este delito ha perdido importancia por la libertad y dignidad de vida de las personas, pierde vigencia especialmente en relacin a los casos de enfermedades graves e incurables, relacionados con la eutanasia activa. El medio intelectual puede ir ms all de decirle cmo lo debe hacer, ya que se le puede crear y mantener la voluntad suicida. En este caso estoy usando la persona del suicida, para lograr mi objetivo, que es que esa persona se mate, con lo que se conforma un HOMICIDIO POR AUTORA MEDIATA, yo quiero que se mate y uso el cuerpo del suicida para lograr el objetivo, su muerte.

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En Chile, respecto de los enfermos terminales mantenidos en forma artificial, el Colegio Mdico dice que se pueden desconectar previo aviso a la familia.

II.

LA RIA

ART. 392, 402, 403, 494 n 6, y ART. 496 n 10. El gran problema de la ria, es que no se sabe quin produce el resultado final: la muerte o la lesin. El derecho penal fue zigzagueante para determinar cmo debe sancionarse. Se le castigaba al participante que ms odiaba al muerto o lesionado, o se le aplicaban las pruebas de las ordalas, se les hacia un dao en la piel, y a quien se le infectaba la herida, era el culpable. Esto, es porque no se saba quin causaba la muerte o la lesin. En una memoria del delito de ria guiada por Sergio Yez, por primera vez el delito de ria fue tratado en forma ms cientfica, teniendo presente que no se puede presumir de derecho la responsabilidad de las personas. Participar en una ria, es poner en peligro la vida y la integridad de la otra persona, porque si se lleva a cabo la ria definida como la pela tumultuaria y confusa, esa forma de comportarse pone en peligro la vida o integridad de los participantes de ella. En cuanto a que no se sabe quin ocasion la muerte o las lesiones que son objeto de la investigacin, Yez se inspira en la legislacin alamana, diciendo que cuando participo en una ria en la que hay ms de 3 personas (esencia de la ria), se forme un tumulto, y confusin, todos son atacantes y defensores. Algunos agregan que la ria sea sbita o espontnea, pero Rivera dice que no, puede haber ria programada, en que producto de una discusin, se diga que se juntarn a tal hora en tal lugar para saldar los asuntos pendientes. Ej. Plaza San Enrique; Congreso Nacional, etc. La ria siempre ante los tribunales, ha sido determinada con gran olfato por parte de los jueces, la tendencia moderna es despenalizar la ria y castigarla solo por la lesin. Es un delito de peligro concreto, porque dice que una persona al participar en este tipo de pelea tumultuaria crea un peligro para el bien jurdico vida y para la integridad, por lo tanto la pena que le voy a aplicar, es ms alta que la lesin grave que le imputo por haber matado a alguien. La lesin grave del ART. 392, es mayor que si fuera una lesin aislada sin ria, tiene mayor pena por el hecho de lesionar a una persona bajo una situacin que pone en peligro su vida. Le imputo lesiones agravadas porque hubo una muerte y no s quin la caus. Por eso es mal llamado homicidio en ria.

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31. MAYO. 2011

III.

DELITO DE ABANDONO DE NIOS O PERSONAS DESVALIDAS

Crticas respecto de estos tipos penales: El abandono de nios o personas desvalidas, est ubicado dentro de los DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA, MORALIDAD PBLICA Y LA INTEGRIDAD SEXUAL, a continuacin del delito de aborto.

Esta ubicacin es anmala, pues estos tipos penales ponen en peligro la vida y la integridad o salud de las personas que menciona. En consecuencia, tenemos que reformular su ubicacin, como lo hacen los cdigos modernos, dentro de los delitos contra la vida independiente a continuacin del homicidio especialmente. El cdigo habla de nios, menores o infantes en 2 oportunidades: ART. 346 y ss.

El cdigo se va a referir a 3 clases de sujetos: Nios menores de 7 aos llamados INFANTES, Nios mayores de 7 pero menores de 10 aos (ART. 349). A su vez, en el ART. 352 est el abandono del cnyuge o un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado de valerse por s mismo. Tambin hay que tener presente que el abandono a que se est refiriendo el artculo, es lo que llama la doctrina, como el ABANDONO FSICO O MATERIAL.

Es el abandono con posibilidad de riesgo para la vida e integridad de los sujetos pasivos. Esto, porque se ha distinguido que respecto de otros abandonos como el econmico, en donde el sujeto no da lo necesario para su manutencin y los abandona, tiene que relacionarse con una disposicin del CP que lo contempla como falta: ART. 494 n 15. Hay distintos abandonos: a) El CP se preocupa del fsico o material; b) Econmico tambin llamado el abandono de familia, que ser delito en algn momento en Chile en vez de una mera falta como en el ART. 494 n 15. El CP espaol, lo tienen como un simple delito, por la lucha que ha tenido la mujer en Europa por el abandono de familia. c) El abandono squico, inmaterial o intelectual, que es regulado y sancionado por la Ley de Violencia Intrafamiliar. 74

a)

ABANDONO FSICO MATERIAL

Este abandono, para comprenderse bien, debemos ver el ART. 348 inciso final. Como es el abandono fsico o material, el legislador establece un principio: no se da el abandono si dejo al nio en una casa de expsitos, que es aquella donde se entregan los nios para que sean criados, especialmente por monjitas. La jurisprudencia ha dicho, que no hay abandono porque no se da este peligro fsico y material si la mujer se acerca a una casa y lo deja en la puerta y una vez que la golpea se arranca a la espera de que lo acojan. Hay otros casos que la jurisprudencia ha conocido, como que se deja en los matorrales a la espera de que alguien lo recoja. Si esto se demuestra en el proceso, no hay abandono. Respecto del abandono de los menores de edad o de los nios, es distinto en su configuracin tpica al abandono de los parientes o personas desvalidas del ART. 352, que es un delito de peligro concreto. Basta con que se ponga en peligro la vida o integridad, para que se d el delito, pero en este caso adems se pide que se produzca un resultado, el cual se exige como condicin objetiva de punibilidad. SUJETO Y CARACTERSTICAS: i. ART. 346: Referido al menor de 7 aos; Lugar no solitario, donde haya una posibilidad de socorro eficaz.

Como es un delito de peligro, ya est sancionado. No debe ser el abandono del 348 inciso final, no pide resultado, pero es una agravante si el abandono se realiza por los padres legtimos o ilegtimos, al igual que si quien lo abandona era su pariente, estaba a su cuidado, y se encuentra a la distancia del ART. 347. El legislador va agravando, si se produce tal cosa, se agrava o aumenta la pena. ii. ART. 349: abandono de un nio menor de 10 aos. Rivera se preocupa de este delito en cuanto a las circunstancias del abandono. Si es un lugar solitario hay que tener cuidado porque si el lugar es aquel donde inevitablemente se busca la muerte, se debe ver si se castiga por homicidio. iii. ART. 352:

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Ha trado problemas en materia penal. Se refiere al que abandonare a su cnyuge, ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muera como consecuencia del abandono. Esto es otra demostracin de que en este tipo penal, se piden varios resultados para que existan los delitos. En este caso pide las lesiones graves o la muerte como consecuencia del abandono. Rivera no est de acuerdo con estas condiciones objetivas de punibilidad, porque el abandono debera sancionarse sin exigir estos requisitos. Esto choca con la solidaridad humana para el profesor, especialmente en relaciones de familia como lo castigan otros cdigos. Debera interpretarse este tipo penal en trminos muy amplios respecto de las lesiones graves, para que la insuficiencia y vaco de este tipo penal se subsane.

IV.

OMISIN DE SOCORRO

Hay que tener presente 2 disposiciones: 1. ART. 494 n 13, la falta de asistencia comn y corriente en la que no se siguen los procedimientos correspondientes. Est basada en un problema de solidaridad, no de abandono en lugar solitario. 2. ART. 494 n 14: la conducta es no socorrer o auxiliar, hay un delito de omisin respecto de quien se encuentra en lugar despoblado, no urbano donde no hay gente, donde solo hay caminos, rboles y cerros. Esta persona debe encontrarse herida (rota su carne o huesos), maltratada (afectada por golpes), o en peligro de perecer. Puede darse el caso en que la persona quiera auto eliminarse: Debo actuar siempre y cuando no se d el requisito final del ART. 494 n 14: cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio, es decir, algo que cause dao a su integridad fsica y squica. Rivera dice que detrimento debe ser algo proporcional a lo que est en peligro, la lesin, el maltrato o el peligro de perecer. DETRIMENTO puede ser que existe algo que puede daar a la persona desde el punto de vista fsico o de salud. Adems debe ser algo proporcional a lo que est en peligro. Dice SIN DETRIMENTO. Debemos recordar lo bsico en la omisin en trminos generales: no hacer lo que la norma espera, hay una conducta pasiva que me obligaba a actuar en ese caso, y a su vez, que tenga la posibilidad de actuar como el derecho lo esperaba de m. Si no la tiene, no hay omisin.

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Tiene que haber una norma de hacer, una posibilidad de actuar y una omisin respecto de ese actuar. El fundamento del sin detrimento, est en los elementos de la culpabilidad (juicio de reproche: imputabilidad, exigibilidad). El fundamento, es la exigibilidad de la conducta sobre el sujeto que no acta. Rivera dice que debemos recordar la omisin de socorro respecto de ciertos parientes. Qu pasa si la persona tiene una vinculacin familiar o de ley con quien est en peligro de perecer y no hace nada? Algunos dicen que se puede construir el homicidio por omisin, y queda fuera del ART. 494. Por ejemplo, si el pariente se encuentra en una depresin y est en una situacin de peligro de perecer. Si estoy en una posicin de garante y la persona est en peligro de perecer, debemos analizar la eventualidad de construir un homicidio por omisin.

V.

ART. 403 BIS: ENVO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

Es la ltima disposicin agregada respecto de estos delitos de peligro, con los que Rivera tiene reservas, porque va ms all que un delito contra la vida determinada o la salud. Este tipo penal est ubicado en el epgrafe de los delitos corporales, a pesar de que solo dice ENVIARE. Es un delito de peligro, pero al legislador le llama la atencin que ponga en circulacin este tipo de elementos o que se mande a una persona especfica una carta explosiva? Que se ponga en circulacin, por esto agrava la pena. ENVIAR, es dirigir a. REMITIR CARTAS: son efectos postales dice la jurisprudencia o la doctrina, cartas, son sobres que contienen papeles. ENCOMIENDAS, son paquetes que contienen normalmente elementos, como comida, elementos, etc. Estas deben ser EXPLOSIVAS: explosin es aquello que produce luz y calor.

Rivera dice que en vez de ser un delito de peligro contra la vida e integridad de las personas, este es un delito de peligro en contra de la seguridad colectiva. El problema, es que se van a presentar concursos de delitos. Este delito se castiga con presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y un da a 10 aos). Puedo tener una carta explosiva que produzca lesiones como la amputacin. Qu pasa si la lesin tiene una pena mayor que la que tiene el ART. 403 bis? Debo ir al otro artculo, buscando la mayor pena.

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Rivera dice que este artculo debera ser el ART. 480. Basta con que haga circular encomiendas o cartas explosivas, poniendo en juego la seguridad colectiva y la integridad y salud de personas indeterminadas.

II. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Dicen algunos que es la capacidad para auto determinarse, decidir o escoger, la capacidad para elegir entre varias alternativas. El profesor se pregunta si uno cree que es libre o lo es de verdad. Existe la libertad absoluta? Muchas veces, la libertad es conducida por otras personas, pero es muy difcil de probar que una persona es libre en forma absoluta. Frente a la libertad, hay un problema: puedo ser alejado por un tercero de esa capacidad para elegir entre varias alternativas: ALIENACIN. Hay 2 clases de personas: Los LIBRES y Los ALIENADOS O ENAJENADOS.

Para efectos penales, debo ir buscando entre la libertad un mnimo, lo que lleva a la LIBERTAD RELATIVA, la cual no debe estar consumida o absorbida por la alineacin de un tercero. Soy libre para determinar mi actividad sexual, desde el punto de vista sexual, ambulatorio, de culto y otras situaciones, es la base para tratar la libertad en las siguientes clases. Para que la libertad se pueda ejercitar, debe haber un presupuesto: el Estado a travs de sus normas, tiene que dar una cierta seguridad individual para poder ejercer la libertad. Va a ser presupuesto de la libertad, la SEGURIDAD INDIVIDUAL. 1) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE AUTO DETERMINACIN Y SEGURIDAD INDIVIDUAL Estos 2 conceptos siempre estn juntos. Los delitos que las afectan son: a) ART. 494 n 16, estos delitos son llamados COACCIONES. La doctrina nacional los llama de esta manera. Consiste en obligar a una persona a hacer algo a lo que no est obligada o que el Derecho no autoriza. b) AMENAZAS, ART. 296 Y SS. Estoy atacado la capacidad de auto determinarse, y a su vez la seguridad de ese individuo. El que amenazare seriamente a otro. AMENAZAR, es anunciarle un mal prximo a una persona. Debe ser seria. Hay varios tipos de amenaza. c) ART. 161 Letra B: CHANTAJE. Esta es la Ley Otero (ART. 161). La terraza no es un lugar privado de acuerdo a la sentencia del caso Bolocco. 78

d) ART. 297 y 363 n 2: ACOSO SEXUAL O ESTUPRO. Es distinto del acoso laboral, donde se le ofrece ascender. En este primer grupo se afecta la autodeterminacin, y la seguridad individual. 1. JUNIO. 2011 2) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL a) El delito ms importante en el que se protege este bien jurdico, es el DELITO DE SECUESTRO. Este delito, est previsto en el ART. 141, en el cual se hace referencia al que sin derecho encerrare o detuviere a otra persona. Este tipo dice con un elemento normativo, que va a ser delito el que sin derecho encierre o detuviere, porque hay quienes que tienen derecho, como la ley, los padres. Aqu lo importante es determinar lo que es encerrar y detener. El tipo penal del ART. 141 se refiere a formas de participacin y como se va agravando este delito (inciso 2). Ms abajo, atendidas las circunstancias en las que el delito de secuestro se produce, se agravan las penas. b) DETENCIN ARBITRARIA: ART. 143 La flagrancia permite detener a una persona por ley. c) La DETENCIN ILEGAL RESPECTO DEL FUNCIONARIO PBLICO, est en el ART. 148. d) SUSTRACCIN DE MENORES. ART. 142 y ss., en que tambin se sealan los diversos casos de agravacin del tipo penal. No habla de encerrar o detener, sino que de sustraer al menor. El bien jurdico aqu cambia para el profesor, porque no se debe sacar al menor del entorno de la seguridad en que se desenvuelve. La sustraccin es ms que un problema de libertad ambulatoria, es un problema de extraer a un menor de su entorno de seguridad familiar. Los padres muchas veces se querellan por este artculo cuando no devuelven al hijo, pero hay una disposicin especfica respecto del incumplimiento de resoluciones judiciales como es este caso. e) TRATA DE BLANCAS. 79

ART. 367 bis. Se agreg a la trata de blancas el trfico de personas, por lo que este artculo est derogado. Chile haba suscrito convenios internacionales pero no haba modificado su ley, por lo que fue necesaria esta modificacin. 3) DELITOS DE TORTURA En Chile, la tortura est en el ART. 150 Letras A y B. Al ver las lesiones, dijimos que todas deben dejar un rastro fsico. Qu pasa con el maltrato sicolgico? Debe ser castigado por la tortura, que normalmente recae sobre un funcionario pblico para sacar informacin importante, en la Letra A; en la Letra B, es respecto de los particulares. Normalmente la tortura se vincula al funcionario pblico, especialmente a los organismos de seguridad. 4) DELITOS CONTRA LA ESFERA DE LA INTIMIDAD. Intimidad, el derecho a tener una vida privada donde desarrollar la vida cotidiana. a) El delito que se vincula a este tipo de bienes jurdicos, es la VIOLACIN DE DOMICILIO O DE MORADA. ART. 144. Dice el que entrare en morada ajena, dice solo ENTRARE, pero debe decir PERMANENCIA tambin, porque ataca mi intimidad o inviolabilidad de domicilio, el que se queda cuando lo hace contra mi voluntad. ENTRAR es traspasar por la parte principal con el cuerpo la morada o domicilio. PERMANECER, es que el sujeto no se quiere ir. Los cdigos modernos han agregado este verbo rector en la descripcin del tipo. En la voluntad hay un elemento negativo de la estructura del tipo penal, por lo que no habra tipo penal si es que la persona consiente en que entre o permanezca. ART. 145. Relacionado con el estado de necesidad especial (el justificante general est en el 10 n 7). En estos casos no tiene aplicacin este delito. b) ALLANAMIENTO IRREGULAR. ART. 155, referido al empleado pblico que allana abusando de su oficio, o que hiciere registro en sus papeles en contra de la ley. Hay disposiciones respecto del allanamiento de ciertos certificados, y que los fiscales y jueces no aplican. Para ello, debemos solicitar las diligencias, y frente a la negativa, pedir despacho de ello al juez de Garanta. c) VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA. 80

ART. 146. Esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores. ART. 156: se refieren a los funcionarios pblicos como era en esa poca. Aqu est el registro de papeles y violacin de correspondencia por parte de estos funcionarios. Se debe asimilar a funcionarios de servicios que cumplen la misma funcin. d) VIOLACIN DE LA INTIMIDAD COMO LA PRIVACIDAD, ART. 161 Letra A. Consiste fundamentalmente en no ingresar a grabar o filmar a una persona. 5) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO Estos delitos, estn el ART. 138 al 140. Cultos permitidos por la Repblica: ART. 138 ART. 139: ceremonia pblica interrumpida. 6) DELITOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES, RELATIVOS A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS. ART. 149 al 161.

OTROS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1) ART. 361 y ss.: se refiere a la libertad desde el campo de la autodeterminacin en la actividad sexual. El delito ms importante es el DELITO DE VIOLACIN PROPIA: Tiene como sujeto pasivo a la persona, no solo a la mujer como deca antes, donde se discuta si poda ser sujeto pasivo el hombre. Hoy es persona mayor de 14 aos. Estamos en una situacin muy rigurosa. Rivera duda la asimilacin de la entidad de la violacin por va bucal, lo ve ms como un abuso. Etcheverry deca que todo orificio del cuerpo humano era apto para realizar una violacin, pero el profesor no est de acuerdo. Hubo que cambiar el verbo rector, antes era YACER (estar de espaldas), hoy dice ACCEDER. Hay quienes dicen que el nico sujeto activo es el hombre, no la mujer porque sta no puede acceder, pero resulta que la mujer s podra acceder invadiendo el cuerpo de otro, y violentar la libertad sexual de otra persona por ejemplo obligndola a tener relaciones sexuales.

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2) La VIOLACIN IMPROPIA, es sobre el menor de 14 aos. Va a ser propia si el sujeto pasivo es mayor de esta edad. El profesor dice que pueden haber errores de tipo que puede recaer sobre el sujeto pasivo, el cual va a eliminar el dolo en su actuar (puede tener relaciones sexuales con una persona creyendo que es mayor). 3) ESTUPRO: ART. 363, es el antiguo fraude sexual. El sujeto pasivo tena que tener ms de 14 aos y menos de 18 aos, porque el legislador asume que a esa edad no se puede comprender el sentido del acto del que participan. El artculo se refiere a varias circunstancias, como por ejemplo el aprovechamiento de una enajenacin mental. 4) ART. 365 Bis: ABUSOS. Por ejemplo, por medio de la introduccin de un objeto. 7. JUNIO. 2011 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE AUTO DETERMINACIN Y SEGURIDAD INDIVIDUAL La nica manera de ejercer la libertad es saber que tengo seguridad individual. Hay que tener presente 3 delitos esencialmente: 1) COACCIONES: ART: 494 n 16. Es una falta, pero como tal no deja de tener importancia. En este tipo penal existe una conducta que se sanciona como delito, porque el hechor est atacando esta libertad de autodeterminacin o de actuacin. Este es un delito que va a aparecer mucho en otras figuras delictivas. Es un DELITO RESIDUAL O SUBSIDIARIO, que est tras de otras figuras. Este delito va a daar la libertad de autodeterminacin, porque est pidiendo que ejerza violencia respecto de la vctima para que haga algo que no est obligado a hacer, o se le impida hacer algo que l puede hacer legalmente. Principales problemas respecto de las coacciones: a) Dice el que sin estar legtimamente autorizado, lo que quiere decir el legislador con esto, es un elemento normativo del tipo. En las coacciones debemos tener cuidado, porque puede haber alguien que acte con esta clase de violencia para impedir hacer algo que no est prohibido, o que lo compela a actuar. Sin embargo, hay situaciones en las que el legislador autoriza a actuar de esta forma, como los padres, que pueden con una violencia determinada, imponer algo sin ser un actuar delictivo. 82

b) El legislador pide que haya violencia, que ha sido materia de preocupacin en la doctrina nacional, pero qu tipo de violencia es: material o moral? Aqu est la violencia material, pero con una limitante: siempre y cuando no de origen a un delito diferente de mayor gravedad. Si acepto que el ART. 494 n 16 permite la violencia material, estamos dentro de las lesiones leves. En materia de violencia, se limita en el sentido de que si se parte de la base que comprende la violencia fsica, esta debe ser aquella que se refleje a lo ms en una lesin leve, de lo contrario, pasa a castigarse por otros delitos. Etcheverry dice que cabe la violencia fsica, y otros dicen que tambin cabe la violencia moral, como en el caso en que compelo a hacer algo porque le hago dao a alguien, a una cosa o animal al que la persona tiene afecto o algn sentimiento. Se ha planteado el caso de El Padrino, cuando se deja en la cama la cabeza de un caballo querido. En este caso no le estn haciendo nada a la persona, no es violencia fsica pero existe una coaccin a travs de esta accin, por lo que un sector mayoritario dice que comprende ambas clases de violencia, (incluso a veces la violencia moral coacciona ms). c) Respecto del alcance del elemento normativo, y si este delito requiere de la conmocin a la libertad de autodeterminacin y seguridad individual. Hay delitos que como consecuencia de que el hechor avanz un poco ms all, no se castigan como coacciones pero s como otro delito. Ej. El secuestro: el que sin derecho encerrare o detuviere a otro. Si me encierran sin mi voluntad, y el otro no tiene derecho, es algo parecido a este delito. En la coaccin est la primera etapa que es momentnea, pero el secuestro es permanente. Lo mismo que en el robo, o los delitos sexuales. Por eso Bascun dice que las coacciones son la base previa de muchos delitos, es una especie residual de varios delitos. 2) AMENAZAS. ART. 296 y ss. La amenaza es un delito en el cual se ataca la libertad ambulatoria o de actuacin, y la seguridad individual. El amenazador compele a la vctima, anuncindole a travs de la palabra o de un acto, un mal prximo. La amenaza es el anuncio de palabra o por gesto, de un mal futuro que le hago a una persona. En el ART. 296, el legislador pide 2 requisitos: 1. QUE SEA SERIA: est pidiendo que no sea una broma, que no exista animus jocandi. La doctrina nacional y la jurisprudencia, han dicho que sea algo real, no una broma.

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2. QUE SEA VEROSMIL: que sea creble, que se pueda dar en la realidad. Por ejemplo, que te parta un rayo no es verosmil. El legislador posteriormente en el ART. 296 inciso final, establece lo que se entiende por FAMILIA para efectos de este delito. Este delito es de accin penal pblica previa instancia particular, es el ofendido quien denuncia cuando la amenaza que recae en su persona, como el homicidio, las lesiones; en su honra; en su propiedad, como el hurto, el robo, sea un mal que constituya delito. No todas las situaciones que afectan al honor, persona o propiedad, van a ser delito. El legislador habla del mal que constituya delito, porque hay amenazas cuyo mal que anuncia no constituye delito, pero igualmente tendr una pena. Para determinar la pena, el legislador distingue adems de si es delito o no delito, si es condicional o no, y si se obtiene o no se logra la condicin: 1. CONDICIONAL, (puede ser distinta de la pecuniaria) Y SE OBTIENE EL PROPSITO 2. CONDICIONAL, PERO NO SE OBTIENE EL PROPSITO 3. NO ES CONDICIONAL, por ejemplo, no pide rescate ni exige una cosa ilegtima. La escrituracin y la amenaza por medio de un emisario, se considera agravante. Luego habla de un mal que no constituya delito, bajo condicin. Sea que se cumpla o no, sta siempre debe ser condicional. Si no hay condicin, no se castiga como amenaza. 3) CHANTAJE En la poca del profesor solo exista el chantaje como figura en los delitos contra la propiedad, en el ART. 438 (copia del CP espaol), siempre vinculado a un documento. No hay problema en cuanto a la conducta, pero al profesor le molesta la palabra DEFRAUDAR porque esto conlleva la existencia de un medio comisivo inmaterial. Para el profesor, el defraudar no est interpretado en el sentido tradicional de engao, sino que en el sentido de perjuicio. SUSCRIBIR, es firmar; OTORGAR: es extender, no necesariamente firmar. Por ejemplo, entregar simplemente un documento pblico o privado, siempre avaluable en dinero.

El chantaje en el fondo no es lo anterior, ya que se relaciona con el hecho de tener por ejemplo una foto incriminadora de una persona, que es presionada para que realice algo o d dinero a cambio de no divulgar esa foto.

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Antes solo se sancionaba a quien presionaba con violencia o intimidacin, respecto de las formas y documentos anteriores (para que se suscribiera, otorgara o entregara el documento). Hace varios aos hubo un caso famoso, en que un capitn de Ejrcito estaba grabando una conversacin en que 2 personas conversaban interceptando una llamada. Designan un ministro para que investigara si esto era delito o no, pero el profesor considera que eso no es delito en Chile. Finalmente se absolvi a esas personas. A partir de este caso, se dict la Ley Otero: ART. 161 Letras A y B. Este es un tipo penal que se debe entender teniendo presente lo que seala el legislador como delito en el ART. 161 Letra A, que castiga un atentado contra la intimidad. Cuando se viola la intimidad de una persona y se le exige algo, estoy dentro del chantaje. El ART. 161 Letra B castiga al que pretenda obtener la entrega de dinero o de bienes, o la realizacin de una conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante las situaciones anteriores de la Letra A. La Letra B es una forma de chantaje, porque compele la seguridad e intimidad de la persona, ya que si no cumple con las exigencias, va a revelar la informacin que tiene. Este se acerca ms a la idea natural de chantaje, la presin ilegtima de no relevar informacin o documentos que comprometen a una persona, a cambio de un beneficio. 4) ART. 363 N 2: ESTUPRO. Es una especie de atentado contra la autodeterminacin y seguridad individual en el mbito sexual, porque el jefe dice que si no tiene algo con l, la mujer no va a ascender. Lo que caracteriza al acoso, es que tiene que haber un superior y un inferior. Esto lleva a excluir lo que algunos pretenden establecer dentro del abuso laboral (coqueteo, persecucin amorosa por parte de un compaero de trabajo). El profesor sostiene que esto puede estar dentro de la injuria, por la igualdad entre los compaeros de trabajo. No toda invitacin va a caer dentro de la injuria. El superior que acosa hostiga, coacciona la autodeterminacin solicitando alguna actividad de ndole sexual para los efectos de que la otra persona pueda ascender. Es distinta esta idea del acoso, a las pretensiones sexuales entre personas que trabajan en el mismo nivel. Ms que un problema de acoso en este caso, hay un problema de injuria, como por ejemplo si sigue insinundose el trabajador en este sentido. Se modificaron varias figuras, como el ART. 223 n 3: seduccin ante la persona imputada o que litigue ante ellos. Est diciendo SEDUCIR, est condicionando actuaciones, atacando la libertad de esta persona.

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Habla de la prevaricacin por antonomasia, y de la prevaricacin por corrupcin en los nmeros anteriores. El n 3 ataca la autodeterminacin de esa persona, porque se le solicita algo aprovechndose del poder que tiene respecto de la otra persona. Se ha entendido por SOLICITAR, que haya por parte de esa persona alguna manifestacin o entrega en el mbito sexual. Antes se deca a la mujer, ahora dice a la persona, esto por la igualdad de gnero que se propugna. ART. 258 y 259, otros casos de abuso y estupro. Los funcionarios pblicos pueden atacar esta facultad de autodeterminacin. La persona es solicitada produciendo este ataque a la facultad de autodeterminarse. 8. JUNIO. 2011 Estos casos se asemejan a las coacciones, por eso se dice que stas son un delito residual, pero hay un grupo de delitos ms importante: la libertad ambulatoria de desplazamiento o movilidad. En esta libertad existe el presupuesto de la seguridad individual. Ataco la libertad ambulatoria, la facultad que tengo para desplazarme. 1) SECUESTRO. ART. 141: Dice el que sin derecho encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad. Lo que se protege como bien jurdico, es la LIBERTAD AMBULATORIA, entendida como la capacidad que tengo para trasladarme, movilizarme de un lugar a otro, y la SEGURIDAD INDIVIDUAL. Se protege la capacidad de desplazamiento, ir de un lugar a otro sin restriccin. El legislador para precisar la proteccin, usa 2 verbos: encerrare y detuviere. ENCERRAR es mantener a una persona en un lugar delimitado, como una pieza. La doctrina ha dicho que puede ser tambin un vagn de ferrocarril. No importa que tenga salida ese lugar, ya que hay secuestro si el sujeto no sabe dnde est la salida o si hay alguna, o si genera un peligro para la persona el tratar de salir de ese lugar. Si tengo miedo de salir porque me puede pasar algo, se entiende que estoy secuestrado, pero siempre el legislador tiene la idea de que esta conducta debe entenderse como que lo mantengan en contra de su voluntad en un lugar.

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DETENER: Es la aprehensin de un sujeto limitndole su capacidad de desplazamiento, por ejemplo cuando los Carabineros se ponen al lado de quien acaban de detener para que no se arranque, o si lo narcotizan. No es un lugar, sino que solo se impide movilizar porque est aprehendido por el hechor.

La ley adems dice que esa persona no tiene derecho a detener o encerrar. Este es un elemento normativo que le advierte al intrprete, que no cualquier secuestro es delito; si soy polica tengo derecho, y por lo tanto acto conforme a la ley. Este delito, como implica encerrar o detener, es un DELITO DE LESIN, porque efectivamente se daa esta libertad de desplazamiento. Adems es un DELITO PERMANENTE, lo que ha trado muchos problemas a nivel de los tribunales, porque comienza a correr la prescripcin de este delito desde el momento que cesa o se paraliza la actividad delictiva que ataca la libertad ambulatoria o de desplazamiento. En los tribunales chilenos, en cuanto a atentados contra los DD.HH y desaparicin de personas, se ha condenado por secuestro despus de 30 40 aos. No puedo sostener despus de 30 40 aos que todava lo puede tener secuestrado, menos aun si esta privado de libertad. Se debe atender a un elemento de racionalidad. Es ilgico pensar que mientras no aparezca el cuerpo del secuestrado, el supuesto secuestrador an lo tiene bajo su dominio. a) SUJETOS DEL DELITO Sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo, debe ser alguien mayor de 18 aos, de lo contrario es sustraccin de menores. El gran problema que ha habido en relacin a la forma comisiva, es si puede ser slo por comisin o se puede secuestrar por omisin? Normalmente va a ser por una actividad, pero autores hablan de que cuando estoy en el deber jurdico de descerrajar puede darse el caso de secuestro por omisin, por ejemplo si es sonmbulo y le pide al conserje que lo encierre y no abre la puerta durante todo el da porque se le olvid. Sin embargo, normalmente denota actividad con un plan detrs. El sin derecho es un elemento normativo jurdico del tipo, cmo opera aqu el consentimiento?

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El consentimiento es relevante, muchas veces la persona consiente en la prdida de su libertad, por ejemplo respecto de internados, lugares donde se instruye al personal de las FF.AA, personas del Opus Dei que durante mucho tiempo viven en celdas. Tiene que haber un conocer en el actuar, respecto de que lo hace sin derecho. b) ESTRUCTURA DEL SECUESTRO La base del tipo penal del secuestro, est en el inciso 1, pero el legislador en el inciso 2 homolog al partcipe y cmplice como autor. El que proporciona ayuda al secuestro, es cmplice y ayuda a realizar un delito permanente que se comete mientras no cesa la actividad delictiva, por lo que es lgico que se lo castigue como autor, porque el delito se est cometiendo en ese momento. Doy un lugar, y el tipo se mantiene encerrado. Si se altera el orden pblico, debo ir a la Ley de Seguridad del Estado. La agravante ms grave, es el inciso final: si comete adems homicidio, violacin, violacin sodomtica, o lesiones comprendidas entre la castracin, lesiones de miembro importante, o gravsimas. Llega al presidio perpetuo calificado (40 aos). Esta pena se discute hoy en da, porque se le priva de la mitad de la vida a lo menos, y el fin de la pena es rehabilitar al individuo. Hay que ver las distintas formas de agravacin para la culpabilidad, normalmente se va a exigir dolo, pero se discute si puede haber dolo eventual. 2) DETENCIN ARBITRARIA. ART. 143 Se aprehende a una persona fuera de la ley para presentarla a la autoridad. Para entender esta disposicin, debemos preguntarnos en qu casos puedo detener: Esto ha tenido muchas modificaciones, podemos detener en los casos de delitos flagrantes, que son los que se permite por la ley. Los casos de flagrancia, estn delimitados en cuanto a los delitos de flagrancia y las situaciones de flagrancia. ART. 129 CPP: Detencin en caso de flagrancia. Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima. Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito.

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No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal. La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detencin. ART. 130 CPP: Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas. Actualmente se precisan ms las situaciones de flagrancia, por la existencia de detenciones decretadas como ilegales por los Tribunales de Garanta. Se puede detener a una persona que est cometiendo un delito, y se encuentra en situacin de flagrancia, pero el ART. 143 habla de los casos en que no se permite por la ley detener a una persona. La interpretacin de este artculo, es un tpico caso de error de prohibicin por parte del particular, pero debe probarse que ste cree que su conducta era lcita, pero en verdad era ilcita, por lo que surge la responsabilidad. Este error de prohibicin debe ser vencible, de lo contrario no surge la responsabilidad como en el caso del ART. 129 y 130.

28. JUNIO. 2011

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Hay un problema con el ART. 367 Bis, que es un delito contra la libertad en el sentido de indemnidad sexual. Este tipo penal castigaba a quien promoviere o facilitare la entrada o salida del pas para el ejercicio de la prostitucin dentro o fuera del pas: el proxeneta. Est derogado, porque este tipo penal ahora es integrante de otro cuerpo legal: se dict la Ley 20.507 el 4 de abril de 2011. Tipifica los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas, y establece normas para su prevencin y ms efectiva persecucin criminal. Esta ley se refiere a normas generales del CP en cuanto al cumplimiento de las penas, se refiere tambin a condenas impuestas por tribunales extranjeros sin que efectivamente se hayan cumplido, considerndola como agravante de reincidencia. Modifica tambin el CPP en cuanto a los deberes que debe tener el fiscal con las vctimas de estos delitos, y crea en el Libro II Ttulo VIII, un prrafo denominado V Bis, que tiene como ttulo de los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas. A Rivera le gusta esta ley, ya que no entenda por qu no se protega a la persona en su libertad y seguridad como cuando se le afectaban otros bienes jurdicos teniendo como pretexto el engao en algn trabajo. En Chile se suscribieron tratados y convenios referidos a la trata de personas, no la simple trata de blancas, y al delito que se comete respecto de los migrantes. Esta ley en su ART. 1, en cuanto al CP dice en la parte general, incorprese en el prrafo V del Ttulo III del Libro I, un ART. 89 Bis: el ministro de justicia, podr disponer de acuerdo a los tratados internacionales vigentes sobre la materia y ratificados por Chile, o sobre la base del principio de reciprocidad, que los extranjeros condenados por ART. 411 Bis, Ter Quter y Quinque, cumplan en el pas de su nacionalidad las penas privativas de libertad que le han sido impuestas. ART. 2: deroga el ART. 367 Bis. Como no se puede dejar impune esta situacin, se cre en el Ttulo VIII, del Libro II el siguiente prrafo: de los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas, ART. 411 bis. Trfico ilcito de migrantes. Es el delito contra la migracin. ART. 411 Ter, es el antiguo 367 Bis: quien promueva la entrada o salida de personas, para su trfico sexual. ART. 411 Quter: mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, etc. ART. 411 Quinques: asociacin ilcita en estos delitos.

5) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO

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ART. 138 y 140. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS, REFERIDOS A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL: ART. 149 A 161.

3) SUSTRACCIN DE MENORES
El bien jurdico protegido no es la libertad ambulatoria y la seguridad individual, sino que el ART. 142 cambia los verbos rectores, porque en este delito lo que se protege es la seguridad ms que la libertad del menor. Lo sustraigo de la esfera de resguardo entre los familiares que deben tenerlo a su cuidado. En cuanto a la forma de la penalidad del delito, el legislador sigue la misma tcnica legislativa que en el secuestro, se van viendo los resultados de la accin delictiva. En Chile, Rivera sostiene que no se les debe imputar el secuestro a los padres, sino que una falta a las disposiciones legales establecidas por el tribunal relativas a las visitas. Es un atentado contra la decisin del tribunal, no un secuestro. Cuando dicen que el padre secuestra al menor dentro del Chile, es mejor aplicar el ART. 355 que el delito de secuestro.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA INDEMNIDAD SEXUAL

La LIBERTAD SEXUAL en cuanto a bien jurdico penalmente protegido, es la facultad o capacidad que tiene el sujeto para auto determinarse con su cuerpo dentro de ese mbito. Voy a ser libre en el mbito sexual, para ver cmo me determino y comporto. Esto cada da es ms amplio. La libertad sexual, es lo que puedo y quiero hacer con mi cuerpo en el mbito del sexo. Los menores de edad no tienen esta capacidad para poder escoger y decidir qu hacen con su cuerpo. No se puede afirmar categricamente que los menores tienen libertad, por lo tanto estos delitos estn atacando su intangibilidad e indemnidad sexual, su normal y sano desarrollo sexual. Se va a castigar a los sujetos que se muestran pornografa a los menores por esta misma razn. Problemas en estos delitos: 1. El verbo rector era yacer Por eso en un primer momento solo se quiso modificar el DELITO DE VIOLACIN. Yacer es estar de espaldas, por lo que se produce la irona por parte de los autores extranjeros, ya que habra delito si un hombre se pone de espaldas al suelo junto con la mujer. Se cambi por ACCEDER. 91

2. Solo puede ser sujeto pasivo de violacin la mujer? Antes se deca que s, pero la verdad es que la violacin anal del hombre es tan denigrante como la violacin vaginal de la mujer. Ortiz dice que si se castiga la sodoma por qu no se puede castigar la violacin a un hombre? A partir de esto, tambin es sujeto pasivo el hombre. Por influencia de Etcheverry, no solamente hay violacin cuando se accede carnalmente a travs de la vagina, sino que tambin a travs de la boca o del ano. Rivera discrepa respecto del acceso bucal, ya que sera ms bien un abuso sexual. Para Etcheverry, todo orificio puede ser va idnea para cometer este delito. La primera reforma, fue dirigida a estos problemas. Posteriormente hubo otra ley que modific otros tipos penales, referida al estupro y los abusos. Modificaron despus el delito referido a la pornografa infantil.

1) VIOLACIN
La violacin, se clasifica en: 1. PROPIA: ART. 361, el que accede carnalmente por va vaginal, anal y bucal. 2. IMPROPIA: ART. 362. En el antiguo 362, exista una norma que deca que haba violacin consumada desde que haba principio de ejecucin. Cundo hay principio de ejecucin? Se deca que cuando comienza la penetracin, pero el tipo penal no es violentar la libertad sexual, o aplicar fuerza para estos efectos. Hay rganos sexuales que no consienten, como una menor de edad que no puede consentir en el acto realizado por el hombre. Como era tanta la discusin, se sac esa parte del tipo penal, quedando solo la violacin impropia como aquella realizada al menor de 14 aos. 3. AGRAVADA: ART. 372 Bis. El que con ocasin de la violacin, cometiera adems homicidio por ejemplo. 29. JUNIO. 2011 Algunas de las hiptesis del ART. 361 ms que atentar contra la libertad sexual, atentan en contra del desarrollo sexual. La gran mayora ha entendido que ACCEDER CARNALMENTE es tener la posibilidad fsica de invadir el cuerpo de otro, quien lo podra hacer es solamente el hombre.

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Hay otros autores que dicen que el problema es la libertad sexual, si se est obligando a ejercer actividad sexual mediante la intimidacin, por qu no lo van a poder realizar mujeres? Responden que es un abuso, pero no una violacin. 1) VIOLACIN PROPIA a) PRIMERA HIPTESIS: CUANDO MEDIA FUERZA O INTIMIDACIN Lo que normalmente se cree es que la violacin es la hiptesis primera, pero esto no es as, ya que esto es solo cuando se usa fuerza o intimidacin. Esta es la violacin ms violenta para Rivera. Todo lo que implica la fuerza rompe la libertad sexual del individuo, Rivera sostiene que puede haber una resistencia, pero que en el fondo se quiere el acto sexual. En el coloquio amoroso, es obvio que tiene que haber un leve pero consentido deseo interno de realizar el acto sexual. Normalmente, la mujer quiere el acto sexual pero ella no puede dar a conocer as como as su deseo. b) HIPTESIS N 2: CUANDO SE HALLA PRIVADA DE SENTIDO O CUANDO SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD PARA OPONERSE Hay aqu un grave atentado a la libertad sexual pero la mujer no alcanza a tener conciencia de ello. Se debe ver bien qu se est lesionando en cuanto a la actividad sexual. Se dice, cuando la vctima se halle privada de sentido, puede estar ebria, narcotizada, la jurisprudencia ha dicho que puede tambin est dormida, pero Rivera tiene sus dudas, ya que nunca un sueo es tan profundo, excepto por ejemplo que est un poco bebida. Todo esto fue una creacin de la legislacin penal chilena a partir de casos con los que se encontr, en que la mujer estaba consciente, lcida pero estaba en una posicin de enferma en que no tena fuerza para oponerse. Por ejemplo, en el hospital Barros Luco, un enfermero violaba a las mujeres embarazadas que entraban en trabajo de parto y les ponan una inyeccin (epidural) que las dejaba sin fuerza. c) HIPTESIS N3: CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIN O TRASTORNO MENTAL DE LA VCTIMA Hay un problema relacionado con la enajenacin: debemos tomar una decisin en cuanto a si los enajenados tienen derecho a la actividad sexual: lo tendr, salvo que haya un abuso respecto de ste. 2) VIOLACIN IMPROPIA ART. 362. Aquella realizada a un menor de 14 aos. 93

El profesor Guzmn, en un trabajo hace una observacin que dice que esta disposicin es imprecisa, porque habla del menor de 14 aos, debiendo haber puesto menor de 14 aos cumplidos. Para Rivera, lo ms importante es lo que ocurre hoy: la iniciacin de la actividad sexual de la juventud. Qu pasa si es una persona menor de 14 aos, pero que ya ha tenido una experiencia sexual, que est desarrollada y tiene una forma de comportarse que hace pensar que tiene ms de 14 aos? Se puede dar un problema de error en la persona, debiendo ver si es vencible o invencible. El legislador homolog la minora de edad, porque habla de menor de 14 aos. Antes se distingua: la mujer hasta los 12 aos, y el hombre hasta los 14, porque la tendencia es que la madurez biolgica de la mujer es anterior a la del hombre. 3) VIOLACIN AGRAVADA ART. 372 Bis. Este tipo penal se cre en un momento de pasin enorme: cuando asesinaron al nio Anfruns, quien fue violado, quemado y asesinado. La ministra Mnica Madariaga crea un delito calificado por el resultado que era el ART. 372 antiguo, el que debi modificarse causare la muerte por causare homicidio, para exigir una subjetividad y que no se respondiera solamente por el resultado.

2) ESTUPRO
ART. 363. Los sujetos pasivos son los mayores de 14 aos pero menores de 18. Si hay un acceso carnal de la forma que seala el tipo, se est frente a un estupro. Hiptesis: a) Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, tambin hay estupro. En este caso tiene una alteracin pero no est enajenado. b) Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima. Me prevalezco, un abuso de poder sobre la vctima, producto de su alteracin mental o dependencia como en los casos en que la persona est encargada de su custodia. c) Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. El legislador no establece de qu tipo de desamparo estamos hablando. Las 3 primeras hiptesis son llamadas ESTUPRO POR PREVAIMIENTO O ABUSO. d) ESTUPRO POR ENGAO: Cuando se engaa a la vctima utilizando su inexperiencia sexual. Quiere decir que una persona, hasta antes de los 18 aos no puede darse cuenta qu es lo

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que quiere la vctima, por su inexperiencia sexual? Esto trajo muchos problemas, por la llamada prueba del amor. Qu se entiende por engao e inexperiencia? Por eso se habla de que ste es el llamado fraude procesal. Sigue la misma lnea que la violacin referida a una persona mayor de 14 y menor de 18 que se accede carnalmente de alguna de las formas que seala. Se derog el RAPTO: secuestro de la mujer con miras e intenciones deshonestas. Esto, porque se distingua entre la mujer de buena y mala fama.

3) ABUSOS SEXUALES
Ya no se da en el acceder carnalmente, sino que es abusar al otro en el mbito sexual. Debemos ver: - El ART. 366: abuso PROPIO, - ART. 366 Bis: IMPROPIO, - ART. 366 Ter, hay una definicin legal que debemos revisar. - Abusos AGRAVADOS: ART. 365 Bis qu se entiende por objeto?, se relaciona con la zoofilia.

4) CORRUPCIN DE MENORES
Se clasifica: 1. EXPONER AL MENOR A ACTOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL. ART. 366 Quter. 2. SODOMA: ART. 365. Etcheverry aun habla de la violacin sodomtica, pero en el fondo es violacin. La sodoma que qued sancionada en nuestro cdigo, es solo respecto del menor del ART. 365. Es la relacin entre varones. 3. FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN DE MENORES. ART. 367 4. ART. 367 TER: EL QUE A CAMBIO DE DINERO U OTRAS PRESTACIONES DE CUALQUIER NATURALEZA, OBTUVIERE FAVORES SEXUALES DE UNA PERSONA MENOR DE 18 AOS. 5. PRODUCCIN DE PORNOGRAFA INFANTIL. ART. 366 Quinques. 6. COMERCIALIZACIN DE PORNOGRAFA INFANTIL. ART. 374 Bis. El inciso 2 le causa problemas a Rivera: el que maliciosamente, pide un dolo directo, almacena material pornogrfico. Castigo que entr a un sistema donde hay pornografa infantil y la almacen en su computador, pero la gran pregunta es si esto entra en el derecho penal. 5. JULIO. 2011

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VIOLACIN PROPIA Dentro de los delitos sexuales, el delito ms importante es el delito de violacin, que en su expresin ms clara se perfila un atentado contra la libertad sexual. No todas las hiptesis de este artculo son atentatorias contra la libertad sexual, ya que en algunas no existe la posibilidad de autodeterminarse sexualmente. Por ejemplo, si estoy enajenado mentalmente o privado de sentido o imposibilitado de repeler a la persona. Normalmente, es un atentado contra la libertad sexual, pero algunas llevan a pensar que hay un problema de indemnidad o intangibilidad sexual, ms que de libertad sexual. ART. 361. Es uno de los delitos ms graves del CP porque tiene una pena similar al homicidio. El legislador quiso destacar la dureza penal frente a este delito, porque comienza sealando la violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Esta idea estuvo muy presente en la comisin que modific la violacin, porque sta primitivamente tena otra conformacin. En el ao 1992 fue modificado este tipo penal, la primera idea que se tuvo fue establecer una pena alta y en lo posible que el mnimo de la pena comenzara con una pena relevante, alta y de cierta gravedad, ya que los jueces chilenos tienen siempre la tendencia de aplicar la pena mnima. Adems, sociolgicamente la violacin estaba concebida para lugares de cierto segmento social, sta era normalmente realizada dentro de los segmentos ms bajos, y con mucha violencia. Los estudios que se tuvieron a la vista para reformar el tipo penal, dicen que la violacin no se da especialmente en sectores bajos, sino que en todos los sectores de la poblacin. Se da mucho ms en el sector alto, por las situaciones previstas por el legislador, especialmente la mujer como sujeto pasivo cuando est en estado de ebriedad. La violacin es un fenmeno social que no se da solo en los segmentos bajos donde hay violencia o promiscuidad, sino que es un delito que cruza todos los segmentos sociales. La conducta incriminada penalmente, es acceder carnalmente de alguna de las formas que seala el ART. 361. El acceso carnal, es la invasin sexual por parte del sujeto activo al sujeto pasivo. Este acceso carnal, reemplaz el verbo yacer que contemplaba antes el CP porque era equvoco, impreciso y hasta impertinente para el tipo que pretenda regular.

Este acceso carnal se manifiesta de 3 formas:

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1. Acceso CARNAL VAGINAL 2. ANAL 3. BUCAL Rivera cree que est ms cerca de la violacin los 2 primeros, se inclina a pensar que el tercero, ms que un problema de violacin es un problema de abuso sexual. Antes slo era la mujer el sujeto pasivo, ahora es la persona. Como dice acceder carnalmente, se ha discutido por la doctrina nacional si puede ser sujeto activo la mujer, porque hay quienes dicen que como no tiene la arquitectura ni las formas para acceder como la tiene el hombre, slo ste podra ser sujeto activo. En este caso domina la posicin de que puede ser sujeto activo slo el hombre, por el ART. 9 CP, respecto de la posibilidad de invadir. Algunos sostienen que si se protege la libertad sexual y hay un sujeto activo mujer que obliga al varn a tener relaciones sexuales, por qu no puede haber violacin? Rivera dice que puede que tenga razn. Si la mujer penetra por otros medios, no es violacin sino que abuso. Esto es lo que pasa en las crceles de mujeres ART. 366. La violacin se va a cometer mediando una de las formas comisivas sealadas por el 361: 1. FUERZA O INTIMIDACIN: es la violacin por antonomasia. La FUERZA, se refiere a la fsica, torpe y grosera por ejemplo un puetazo. En cambio la INTIMIDACIN es la amenaza, que est ms cerca de la violencia moral, lo est amenazando seria, grave y verosmilmente respecto de que si no tiene relaciones sexuales le va a hacer un dao. Rivera sostiene que no necesariamente debe recaer el mal en el sujeto, ya que puede recaer la intimidacin en un tercero como por ejemplo la hija. Esta amenaza que ataca la seguridad individual y la libertad sexual puede recaer en un tercero respecto del cual tiene el sujeto pasivo una relacin afectiva. La jurisprudencia se ha encontrado con casos como que un sujeto puede agredir y el otro tener relaciones sexuales. En la violacin, si un sujeto la sujetaba y le pegaba de vez en cuando mientras un tercero le accede carnalmente, para Rivera al menos hay autora del ART. 15 n 3, porque estn concertados en la ejecucin del hecho y facilitan los medios para llevarla a cabo. Rivera adems sostiene en este caso que puede castigarse por el ART. 15 n 1: los que toman parte en la ejecucin del hecho. Ese sujeto que violenta a la vctima, est ejecutando parte del hecho tpico para que otro posteriormente la acceda. 97

Hay que tener cuidado con la idea de que mediando cualquier fuerza ya hay violacin, porque Rivera dice que la fuerza muchas veces es una resistencia en el acto sexual que se quiere y se consiente, pero por el coloquio amoroso no puede sino la mujer decente tener una leve resistencia. Si despus hay acto sexual, no puede decir la mujer que se opuso en un inicio y hay violacin, ya que la fuerza debe ser destinada a impedir que el otro acceda carnalmente. Si tengo como consecuencia de esa fuerza lesiones hasta menos graves, no se puede castigar por los 2 delitos porque para que haya quiebre a la libertad sexual debe haber una fuerza destinada a eso. Si hay ms fuerza que eso, hay concurso de delitos. Hasta las lesiones menos graves consumen la fuerza necesaria para ese delito, de lo contrario hay 2 delitos. 2. CUANDO LA VCTIMA SE HALLE PRIVADA DE SENTIDO: la persona se encuentra privada de sentido cuando no puedo ver, sentir, oler, etc., como cuando estoy durmiendo o bajo el estado del sueo (doctrina). Debe ser aprovechndose de la condicin de prdida de sentido, por lo que si un matrimonio sale, estn ebrios y tienen relaciones, no hay violacin. Rivera dice que la mujer que tena presupuestado tener relaciones y est ebria al momento de tenerlas, no fue violada. Tiene que ser una ebriedad desconectada de las situaciones anteriores, una persona narcotizada (por sustancia qumica o por otra que produzca el mismo efecto). SIN SENTIDO, es sin poderse dar cuenta, pero este puede ser de momentos y no relacionada con la locura. En este caso, hay un ataque al libre desarrollo de la actividad sexual en cuanto a la indemnidad e intangibilidad sexual, no sabe lo que est ocurriendo a su alrededor. Lo mismo respecto de que SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD PARA OPONERSE: una persona tetrapljica que es accedida por otra. Esta disposicin arranca del hospital Barros Luco por el enfermero que acceda a las mujeres embarazadas una vez que les inyectan la epidural. Rivera dice que est consiente, hay fuerza solo respecto de tomarla y accederla por lo que se afecta a otro bien jurdico, en este caso la indemnidad sexual. La mujer se encuentra enferma, invlida. 3. CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIN O TRASTORNO MENTAL DE LA VCTIMA, ya no es un problema de privacin de sentido sino de quien ha perdido el juicio y la razn, que est fuera de la realidad. Para desentraar esta hiptesis comisiva, debe haber un abuso de esa situacin, porque si hay amor de por medio no hay violacin a pesar de la enajenacin mental de uno de ellos o de ambos. Solo va a haber violacin cuando se abusa de esa situacin.

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Esto est dentro de un contexto, que es el respeto a las personas que tienen este tipo de problemas, que a veces no llega a la enajenacin pero que las sociedades modernas deben aceptar su derecho a tener actividad sexual. La ley adems habla de trastorno mental, que debe ser de una intensidad que el tipo no comprenda la realidad, que no est lcido, juicio ni razn. En el ART. 363 donde est el estupro, dice cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental. El 361 es ms grave por la intensidad que tiene, que provoca que el sujeto pierda la razn y el juicio. La violacin siempre se comete con dolo, no cabe la violacin culposa. El profesor sostiene que puede haber tentativa de violacin si hay fuerza inequvoca dirigida a quebrar la libertad sexual de la vctima. El sujeto agrede, rompe vestimentas y tiene toda su intencionalidad dirigida al acceso carnal. Basta la leve penetracin para decir que el delito ya est consumado. No se requiere que termine el acto sexual. 26. JULIO. 2011 SEGUNDO SEMESTRE

ABUSOS SEXUALES
Los abusos sexuales luego de la ltima reforma, para evitar problemas el legislador dio un concepto de lo que consiste el abuso sexual, siendo muy cuidadoso porque no se limit. El abuso sexual fue redactado de tal manera que su interpretacin pudiera ser evolutiva. ART. 366 Ter define lo que se entiende por abuso sexual: cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante el contacto corporal con la vctima o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Us la palabra cualquier, pero lo importante es que tiene que haber un acto de significacin sexual. Esto tiene un sentido de certeza, seguridad para el imputado, porque la ley al decir acto de significacin sexual, le est dando un sentido o tendencia al acto. Es un elemento subjetivo del tipo o del injusto. Tiene que haber un acto con significacin sexual que sea buscada por el hechor. Por ello se descarta el acercamiento de los cuerpos por agolpamiento, por ejemplo dentro del Transantiago. Sin embargo, hay autores como Bascun que no lo exigen, al contrario de Rivera que lo exige por un problema de seguridad en la imputacin y de determinacin del tipo penal. 99

Realizado mediante contacto corporal, o que afecte genitales aun cuando no haya contacto corporal. Si estoy en la primera hiptesis, incurro en el abuso si tengo la palpacin, tocamiento corporal. Si no hay este tocamiento, palpamiento, obligo al otro a hacer algo con su cuerpo dentro de la zona genital. Ej. Colocarse en tal posicin, desnudarse, tener relaciones con animales. Cuando se interprete este artculo, es una definicin legal abierta por el cualquier acto que tenga significacin y relevancia sexual. Existen abusos propios, impropios y agravados: a) Los PROPIOS, estn en el ART. 366. Tiene que ser una persona mayor de 14 aos y menor de 18. El abuso respecto de los menores de 14 debe darse segn el 361, respecto de los mayores de 14 y menores de 18, debe darse el estupro del ART. 363. Si la persona es mayor de edad y no se dan estas hiptesis, si es una persona de 18 19 aos por ejemplo que es tocada con sentido libidinoso. De acuerdo al ART. 366 no habra abuso, porque est exigiendo los requisitos del 361. Esto ha llevado a la jurisprudencia en el abuso por sorpresa, a decir que no hay delito, lo que ha trado muchos problemas. Hay un caso en que el sujeto le estaba haciendo masajes a una mujer mayor de edad, y en un momento de sorpresa llega a la zona genital produciendo tocaciones. Se dijo que no haba delito porque el 366 dice el que abusivamente acte de acuerdo al 361. El legislador limit el abuso sexual propio atendiendo a los medios comisivos respecto de si es mayor de 14 aos y menor de 18, o si es mayor de 14 aos se deben aplicar los medios comisivos del 363 (estupro). b) El abuso sexual IMPROPIO, es el 366 Bis. El legislador no entr a limitar respecto de los medios comisivos como en el caso de los mayores de 14 aos (cuando se tiene mayora de edad en materia sexual). Por la calidad del sujeto pasivo (menor de 14 aos), no se requiere violencia, fuerza o intimidacin, siempre hay abuso. c) ABUSOS AGRAVADOS: tambin hay problemas. Si la accin sexual consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal, o si se utilizaren animales. ART. 365 Bis.

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Se discuti dnde poner este tipo penal. Es un abuso agravado porque se ataca la integridad y seguridad de la persona. Dice objetos, respecto de lo que se ha creado gran discusin. Debe ser cualquier elemento ajeno al cuerpo humano, como objetos materiales, metales, cristales, frutas, etc. Las partes del cuerpo humano del imputado caben dentro de los objetos? Algunos dicen que la mano y los dedos son objetos, y si lo invade en esos lugares est dentro de este tipo penal. Otros dicen que se est denigrando el ser humano porque se toma una cosa al utilizar para tocar parte de su cuerpo, dicen que debe ser un elemento separado del cuerpo que utilice el hechor. La pena se impone de acuerdo al medio comisivo. Este abuso es agravado por la forma que se lleva a cabo.

CORRUPCIN DE MENORES
Se est protegiendo al menor en cuanto a su intangibilidad, indemnidad o normal desarrollo sexual. No anticiparlo a la actividad sexual porque se har dependiente de ella. Dentro de este delito, est el ART. 366 Quter que la doctrina chilena lo ha denominado para resumir las hiptesis que contiene, como EXPOSICIN DEL MENOR A ACTOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL. No hay abuso ni acceso carnal, sino que se le corrompe anticipndolo a la actividad sexual. Este tipo pide un elemento subjetivo: el sujeto lo hace para excitarse o excitar a otro. La accin de significacin sexual se realiza ante una persona menor de 14 aos, lo hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter. Es de sexo inmediato. El legislador fue casusticamente sealando las hiptesis de este tipo penal.

SODOMA
ART. 365, es la relacin sexual entre varones. No se castiga a las mujeres. Debe acceder carnalmente a un menor de 18 aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de la violacin o el estupro. Es la invasin sexual. Se opt en la reforma, la libertad sexual respecto de los mayores, dejando de ser delito la relacin homosexual.

FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIN DE MENORES

ART. 367 y 367 Ter. Ha tenido varias modificaciones.

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PROSTITUCIN: cuando pblicamente se ejerce la actividad sexual mediando lucro o una ganancia, para satisfacer los deseos de otro, por parte de los mayores de 14 aos y menores de 18 aos. Se ha entendido que tienen que ser prestaciones avaluables econmicamente para caer dentro de este tipo penal. Antes de la reforma, este tipo solo se castigaba si haba habitualidad o abuso de autoridad. Con la reforma qued el tipo simple y si hay habitualidad o abuso de autoridad se considera una agravante.

PRODUCCIN DE PORNOGRAFA INFANTIL

ART. 366 Quinques. Cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin sean utilizados menores de 18 aos. Quien lo exporte, importe, distribuya o difunda tambin ser sancionado, al igual que el que maliciosamente la adquiera o almacene, aun cuando sea para su uso personal (inciso 2). El profesor cree que esto es una exageracin porque se est invadiendo la intimidad de la persona. 2. AGOSTO. 2011 Hay 2 tipos penales al final que tienen gran importancia: DELITOS QUE ATENTAN CONTRA

LA MORALIDAD PBLICA.
1) ART. 373 CP. Atentan contra la moralidad pblica, aquellas situaciones que se manifiestan en forma inmediata en cuanto a la actividad sexual, afectando el orden o la idea que se tiene socialmente respecto de estas actividades. Lo que se est atacando es que pblicamente ataque la libertad sexual. Algunos dicen que hay que verlo dentro del contexto cultural. El juez debe determinar qu es lo que ataca este artculo. Los que ofenden el pudor: produce incomodidad en una interrelacin porque alguien est haciendo algo indebido en el campo sexual. El pudor debe determinarse de acuerdo a los cnones culturales existentes. Este es un tipo abierto que tiene un elemento normativo cultural. El juez, atendiendo las circunstancias culturales de la poca ver si afecta a estos bienes jurdicos. El legislador fue claro al decir que se afecta por medio del grave escndalo o trascendencia. Por ejemplo, el profesor dice que no se ataca el pudor y las buenas costumbres de forma clara 102

cuando se est ejerciendo el acto sexual dentro del auto en un sitio aislado, ya que la persona no busca el escndalo. Tener relaciones pblicamente no es lo mismo que hacerlas pblicas. Pblicamente, es buscar afectar el pudor y las buenas costumbres, lo que no necesariamente se busca al tener relaciones en espacios pblicos. Muchas veces este tipo penal queda fuera por las exigencias que tiene, porque no es posible otorgarle el elemento normativo cultural que requiere. En estos casos, se va al ART. 495 n 5, que es una falta. 2) ART. 374: VENTA Y DIFUSIN DE PORNOGRAFA, que es la exposicin inmediata y apresurada de actividad sexual. Es la comercializacin y difusin de pornografa. 3) El otro delito importante es la CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES, como en el caso de incesto. La actividad sexual se vincula a la familia. ART. 375. La doctrina dijo en alguna oportunidad que este era un delito permanente, pero luego se dijo que el contrajere no significa permanencia. ART. 376: se derog el ADULTERIO, porque la situacin era injusta y desigual entre hombre y mujer en cuanto a su configuracin. En el caso del hombre cometa AMANCEBAMIENTO, en el caso de que se llevaba a la casa conyugal o se realizaba el acto en lugares pblicos. En cambio, la mujer cometa adulterio cuando yaca con el hombre. Bastaba con eso. Cada vez que se termina de tratar un grupo de delitos, el legislador crea un ltimo prrafo llamado DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS. Esto es importante porque ah hay alteraciones a los regmenes normales de las penas, problemas de participacin, accin civil, problemas vinculados con el cumplimiento de las penas, etc. ART. 368 en adelante, se tratan las disposiciones comunes de los delitos sexuales: Respecto de aquellos sujetos que participan en delitos que tienen prevalencia sobre la vctima como una autoridad pblica, no se le impone el mnimo de las penas. Si la pena consta de un solo grado, no se le puede aplicar del mnimo hacia adelante, sino que desde la mitad hacia arriba, o parte del segundo grado si son varios. El legislador en esta clase de delitos cuando el sujeto activo tiene esta calidad, establece esta regla porque siempre se le criticaba que las penas eran muy bajas respecto de estos delitos. Si se trata de delitos de fuerza o intimidacin se entiende que est consumido en el delito y no juega la regla de inciso 1. 368: ART. 12 n 1 es considerada agravante.

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3. AGOSTO. 2011 ART. 368 Ter: Cuando, en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podr decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales. Este artculo se refiere a la clausura definitiva de establecimientos y locales que se impone mediante la sentencia por haber sido utilizados para cometer alguna clase de estos delitos: ART. 366 Quter referido a la exposicin de los menores; ART. 366 Quinques, referido a la elaboracin de pornografa infantil; ART. 367: promocin o facilitacin de la prostitucin; ART. 367 Ter: mayores de 18 aos que tiene relaciones sexuales con menor de edad; y ART. 364 Bis: comercio de la pornografa infantil.

La sancin en estos casos, es imponer al dueo del establecimiento del local o a su encargado. Mientras est en etapa de investigacin, se puede disponer la clausura temporal. ART. 369: se refiere a la accin que emana del delito: ACCIN PENAL PBLICA A INSTANCIA PARTICULAR, lo que se llamaba antiguamente como Accin Mixta. Esta accin consiste en que el ofendido o representante debe denunciar el hecho para que la justicia comience a actuar, momento a partir del cual la investigacin no se detiene por el desistimiento del ofendido. Si la persona ofendida no pueda hacer por s misma la denuncia o no tiene representante, se podr proceder de oficio por el MP. En estos casos adems se transforma prcticamente en una accin penal pblica ya que cualquier persona puede denunciar el hecho. Tratndose de delitos cometidos en contra de menores de edad, debemos ver el ART. 53 CPP, en el sentido de que se perseguir siempre por accin penal pblica. En el inciso final se discute un problema: puede haber violacin entre cnyuges? Algunos sostenan que no poda haber violacin en este caso porque est incluido dentro del dbito conyugal. Rivera responde frente a esta posicin que estas personas no entienden lo que es el matrimonio ya que va ms all de un problema sexual, es un contrato especial. El marido no puede disponer de esta forma de la mujer.

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Se legisl donde se deca que solo haba violacin donde haba fuerza o intimidacin, y que no la haba cuando la mujer estaba en las otras situaciones del 361 (por ejemplo cuando estaba privada de sentido), diciendo que en el caso de cnyuge o conviviente que cometa algunos de los delitos del prrafo V y VI (violacin estupro y abuso) en contra de quien contra hace vida comn, se detiene el proceso salvo en casos que existe razn fundamentada de que es necesario continuar con la investigacin. Esto se regula en el ART. 369 inciso final. Con esta reforma se ampla el tipo penal, pero trae problemas de interpretacin porque no est bien redactado. ART. 369 Bis: la prueba se aprecia de acuerdo a la sana crtica. Se opt por este sistema porque por medio de la tasada se poda permitir que los imputados evitaran la pena que les corresponda a travs de formalidades. Este es un gran salto que se compatibiliza con la forma de regulacin de la prueba del nuevo sistema penal. ART. 369 Ter: interceptacin telefnica, grabaciones, agentes provocadores y entregas vigiladas de material, donde se puede construir un delito en contra de un inocente por el hecho de trabajar con agentes provocadores. Rivera sostiene que es grave trabajar con este tipo de estrategias, porque el riesgo siempre est calculado por parte de quienes investigan, perjudicando a los inocentes. ART. 369 Quter: prescripcin de los delitos cometidos contra menores de edad. sta empieza a correr cuando cumpla 18 aos (para proteger la defensa del menor). Rivera dice que si el delito ocurri antes de esta ley, como va dirigida a si nace o no accin penal, es una ley contraria al imputado, por lo tanto no se puede aplicar con efecto retroactivo. ART. 370: si nace prole de estos delitos, adems de las indemnizaciones que correspondan, ser procedente la demanda de alimentos cumpliendo los requisitos en materia civil. ART. 370 Bis: al sujeto que comete delitos contra menores de edad se le quitar la patria potestad si es que la tuviere. ART. 371: se eleva la penalidad frente a la participacin de cmplice. Pasa a ser castigado como autor. ART. 372: sujeta a la vigilancia al delincuente durante un tiempo prolongado. ART. 372 Ter: medidas de proteccin en contra de la familia, como por ejemplo la prohibicin de asistir al trabajo, ir al domicilio de la vctima, etc.

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CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Libro II Ttulo IX del CP. El bien jurdico protegido por el legislador es la PROPIEDAD (ART. 582 CC): es el derecho real que recae sobre una cosa y que se puede ejercer siempre que no sea contrario a derecho ajeno. El problema es que la propiedad definida en el ART. 582 es insuficiente para comprender el sentido y alcance de la palabra PROPIEDAD que usa el CP en el Ttulo IX. En ese concepto penal, la palabra PROPIEDAD comprende: Lo que llama por propiedad o dominio el CC en el 582, y Los otros derechos reales, Los derechos personales, Adems de la posesin y la mera tenencia.

En materia penal se tiene un concepto amplio, idntico a los utilizados por el derecho Constitucional o pblico, que cubre todos los derechos mencionados anteriormente. Por eso, algunos han dicho que lo que se protege es el PATRIMONIO, que es el conjunto de derechos y obligaciones, un atributo de la personalidad. Rivera dice que no, porque esto habla de obligaciones y derechos. Otros frente a lo anterior dicen que debera hablarse de DERECHOS PATRIMONIALES QUE TENGAN UN VALOR PECUNIARIO. Se ha discutido la denominacin que se le va a dar a este ttulo. Hay cdigos que lo nombran como DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO, y otros como DELITOS CONTRA LOS DERECHOS PATRIMONIALES. Va a ser delito de estafa por ejemplo, el ART. 471 n 1: dueo de una cosa mueble que la sustraiga de quien la tiene legtimamente en su poder con perjuicio de l o de un tercero. Esto, porque est privando a esa persona de su legtimo derecho.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Rivera utiliza para esta materia una clasificacin de Jos Arturo Rodrguez y Jos Antonio Meca: I. DELITOS DE APROPIACIN: 1) Delitos de apropiacin por medios materiales: a) Hurto: ART. 432. b) Robos, 106

c) Piratera: ART. 434. d) Extorsin: ART. 438. e) Usurpacin: es muy importante pero tiene una penalidad muy baja. 2) Delitos de apropiacin por medios inmateriales: a) Defraudaciones, b) Estafas, c) Abusos de confianza, d) Usura, e) Defraudaciones en leyes penales especiales (Ley de Valores, de Almacenes Particulares). II. DELITOS DE DESTRUCCIN: estn mal ubicados en el cdigo. 1) Incendios: es un delito contra la seguridad pblica, no contra la propiedad. 2) Estragos y 3) Daos. 16. AGOSTO. 2011 Al tratar de buscar cul es el bien jurdico protegido surgen dificultades, porque en la estafa va a ser el patrimonio, en los robos va a ser la propiedad, etc. Por lo tanto, el profesor dice que lo que se protege con estos delitos es la propiedad en un sentido amplio que incluso comprende la mera tenencia.

1) DELITO DE HURTO: ART. 432

Para el profesor es el delito bsico y fundamental en materia de apropiacin o enriquecimiento por medios materiales. Nuestro CP se preocup de sealar qu se iba a entender por este delito y as en el ART. 432 CP, defini el delito de hurto, pero tambin hizo referencia a los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidacin en las personas. ART. 432: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Est mal definido en el cdigo. En trminos simples, es el que sin la voluntad de su dueo, y con nimos de lucrarse, se apropia de una cosa mueble o ajena. Lo que pasa es que el legislador quiso a su vez definir el ROBO. Dice que: - Cuando concurren estos requisitos bsicos hay hurto, - Si hay fuerza en las cosas va a haber robo con fuerza en las cosas; - Si hay fuerza o intimidacin habr robo violento o con intimidacin.

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Tanto el hurto como el robo tienen requisitos comunes: a) Sin la voluntad de su dueo. b) Con nimo de lucrarse. c) Cosa mueble ajena. d) Verbo rector apropiarse. Si hago fuerza sobre ciertas cosas, que es la esfera de resguardo, cometo robo. El robo con fuerza en las cosas, ART. 440 y ss., pide como fuerza que el hechor rompa, ataque o dae las esferas de resguardo. Lo ms comn es el rompimiento de paredes, puertas y ventanas, haciendo forados y otras cosas. Por eso el ART. 440 n 1 seala la modalidad de la fuerza: Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Para que haya robo, la idea es que haya una fuerza en el sentido amplio, que puede ser la fuerza fsica cuando el malhechor rompe las tejas, ventanas o puertas para entrar, o la fuerza inmaterial buscando la conquista sentimental al domstico. Todo esto va dirigido a romper la esfera de resguardo. Ej. Cuando vengo en la noche de una fiesta y veo que una vecina acaba de plantar flores, si las saco es un hurto, aunque haya empleado fuerza. Si salto la reja y me meto al jardn, como rompo la esfera de resguardo, cometo robo. La energa que se emplea en el robo con fuerza en las cosas va destinada a romper la custodia de las cosas. El robo con fuerza en las personas: ART. 439, se da cuando empleo la fuerza, o intimida a las personas. Se golpea a la persona o se anticipa el mal con anticipacin. Ej. Poner arma blanca en el cuello. Si se le queda la puerta abierta al domstico o al dueo del auto, ser robo. El ladrn de casas abandonadas, (monrero) para saber dnde puede entrar, toca las puertas. Qu es ENTRAR? Es traspasar el cuerpo o parte importante del cuerpo. Para que haya hurto, un sujeto debe sin consentimiento, apropiarse de una cosa mueble ajena con nimo de lucro. La conducta incriminada y el verbo rector que manifiesta la conducta incriminosa en el hurto es APROPIARSE. Otros cdigos usan la palabra sustraer, tomar, apoderarse. El CP chileno habla de APROPIARSE, que significa hacer propia la cosa ajena. Se hace las veces de su propiedad. Por ejemplo, la toma, la hace suya y la reduce en Bo - Bo.

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El elemento apropiarse tiene 2 requisitos: a) Sustraer la cosa de la esfera de resguardo de su titular (parte objetiva). b) Parte subjetiva que consiste en comportarse como seor y dueo de ella. nimus rem sibi avendi. El problema es que el elemento apropiacin se compone de una parte subjetiva y una objetiva. En el estudio de intercriminis, debe analizarse cunto he sacado la cosa de su esfera de resguardo. Respecto de cundo la persona se apodera de la cosa (cuando se entiende consumado): Algunos dicen que basta con que haya colocado mi mano de la cosa, que haya posado mi mano sobre ella (Contractatio). Para otros, cuando lo traslado del lugar que estaba a otro distinto (Amotio, mover la cosa). Para otros, cuando no slo lo mov del lugar donde estaba, sino que lo saqu de la esfera de resguardo, por ejemplo la casa, tienda comercial, mall (Arratio). Para otros lo ha sustrado y est consumado, cuando lo llevo al lugar que quera y obtuvo la ganancia que buscaba con esa sustraccin (Ilatio).

De qu me voy a apropiar?
El hurto requiere que la cosa sea corporal, mueble y ajena. i. COSA CORPORAL, es aquella que puede ser percibida por los sentidos y que ocupa un espacio. Las COSAS INCORPORALES, van a ser el objeto material de los delitos de estafas y otros. Se perciben por medio del intelecto. Hay un problema que no puede determinarse de acuerdo a esta idea de qu es lo que debe ser la cosa del hurto: El fluido elctrico, la energa elctrica es cosa o no? Algunos decan que no porque no ocupa un espacio, pero puede ser percibida por los sentidos (por ejemplo si me electrocuto). Se tuvo que crear a partir de este problema, un tipo penal especial el ao 1982 por un DFL n 1 del Ministerio de Minera respecto del Hurto de energa elctrica. ii. COSA CORPORAL MUEBLE, es la cosa que se puede trasladar de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia. (Se contraponen a los bienes inmuebles, que son aquellos que no se pueden trasladar sin detrimento de su sustancia, y que pueden ser por naturaleza, por adherencia o por destinacin). 109

En materia penal hubo una gran discusin en la dcada de 1930, Alessandri dijo que haba una cierta similitud entre las cosas muebles penales y civiles. Pero reconoci que para los efectos penales, COSA MUEBLE es un concepto distinto que para los efectos civiles, ya que en materia penal se define como toda cosa que se pueda trasladar de un lugar a otro aunque se cause detrimento. Este concepto comprende a los inmuebles por adherencia, destinacin y naturaleza. Lo nico que queda fuera de este concepto es la tierra (algunos dicen que tambin las mineras, pero el profesor no est de acuerdo porque de aceptar esta tesis, el pirquinero al extraer los minerales estara cometiendo hurto.). iii. Debe ser una COSA AJENA. Ver materia de derecho civil para determinar cuando la cosa es ajena (res nullius y res derelictae). La ajenidad de la cosa es fundamental, cuando hay alguien que ejerce un derecho sobre la cosa, es privado de sta. iv. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEO: cuando vimos las causales de justificacin, hay una basada en el principio de ausencia de inters dentro del cual est el consentimiento de la vctima y el consentimiento presunto. Algunos dicen que cuando la ley habla de que es sin consentimiento, es una causal de justificacin basada en la ausencia de inters. La conducta en este caso sera lcita para estas personas, y no habra hurto. Rivera dice que sin la voluntad de su dueo, ms que un problema de causal de justificacin de ausencia de inters, este es un problema de elemento negativo de la estructura del tipo penal. En consecuencia, debemos detenernos en el tipo penal, ya que si hay consentimiento no hay tipicidad. Esto se asemeja a contra la voluntad de su morador. (Si hubiera una causal de justificacin, hay tipo penal y por lo tanto se abre la investigacin para poder alegar la causal dentro del proceso). En el fondo, segn la postura del profesor, si hay consentimiento no hay delito. NIMO DE LUCRO: se dice por el cdigo con nimo de lucrarse. Esto debe interpretarse como el nimo o la tendencia dirigida a obtener un beneficio avaluable econmicamente. Esto ha trado gran discusin en Chile ya que para algunos, apropiarse es comportarse como seor y dueo, y dentro de la forma de comportarse como seor y dueo, est incluido obtener un beneficio. Para otros esto significa que puede darse una apropiacin con lucro, y puede haber lucro sin apropiacin como en el caso del arrendamiento. No necesariamente cuando obtenga un

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beneficio, voy a estar apropindome de una cosa, pero si me estoy apropiando de ella normalmente voy a tener nimo de lucro. La tendencia mayoritaria es decir que cuando ya hay apropiacin hay un nimo de lucro. Rivera dice que tiene que estar claramente establecido que buscaba un beneficio econmico o avaluable econmicamente. Lo que es importante, es que si el legislador dijo que se apropie con nimo de lucrarse, est dando un mensaje para la faz subjetiva del tipo penal: pide un elemento subjetivo consistente en el nimo de tendencia interna trascendente, por lo que se requiere de dolo directo en forma exclusiva. La jurisprudencia chilena ha dicho que si un tipo saca un vehculo para ir a comprar, y no lo trae de vuelta al mismo lugar, solo hay hurto de uso, lo que se traduce en que existe apropiacin y disposicin del bien, no as cuando se deja en el mismo lugar (en este caso solo habra un beneficio a partir del hurto de uso pero no est tipificado porque falta la apropiacin). 17. AGOSTO. 2011 Hay problemas que se plantean en relacin con la atipicidad, cuando hay consentimiento. El ART. 432 dice el que sin consentimiento, este consentimiento es un elemento negativo de la estructura del tipo del hurto, por lo que habiendo consentimiento no hay tipo. Puede darse en relacin al hurto un problema de causal de justificacin? La jurisprudencia ha desarrollado el HURTO FAMLICO, que se da cuando para salvar la vida, se ataca la propiedad ajena: se encuentra en el ART. 10 n 7 dentro del estado de necesidad, donde se daaba la propiedad frente a un mal inminente que se trataba de evitar, el bien que se sacrificaba era de menor valor del que se salvaba y no haba otro medio practicable. La jurisprudencia dice que el padre que en la cordillera en que exista una gran nevazn, saca una oveja para dale de comer a sus hijos, est dentro de esta causal de justificacin. Rivera cree que tambin puede haber otro problema aqu, en que algunos fallos dicen que es un problema de inculpabilidad (la fuerza irresistible en un sentido amplio), porque la persona estaba en circunstancias concomitantes anormales que se manifiestan en la fuerza irresistible, en que para salvar la vida debe atacar la propiedad privada. SUJETOS ACTIVOS Normalmente es cualquier persona, el que. Hay que tener cuidado en materia de hurto, respecto de una norma determinada: excusa legal absolutoria ART. 489. El sujeto activo pariente en estos casos no va a responder por el hurto, no hay responsabilidad para estos sujetos activos especiales: el cnyuge y parientes. 111

Esto se debe a que el derecho penal siempre debe tomar alternativas: lleva al cnyuge, pariente a la sede penal por haberse apropiado solo a travs de un medio comisivo de la clandestinidad que es el hurto, o lo entrega a la sede civil. Se dijo que entre la paz familiar y la persecucin de los delitos, respecto de los delitos de hurto, robo y defraudacin se prefiere la paz familiar. Ej. La mujer que le saca dinero al marido sin que ste sepa; o que le llena el cheque. No hay responsabilidad respecto de estos sujetos especiales, pero como este es un asunto personalsimo, los terceros responden penalmente. Van a haber otros tipos penales que se superponen respecto de los sujetos activos, por lo que se debe determinar cul se aplica. Hay tipos en que el sujeto activo se desplaza: a) DELITO DE HURTO DE POSESIN O HURTUM POSESORIS: ART. 471 n 1. Esto es lo que se conoce como una estafa impropia, porque no hay engao sino que una sustraccin de parte del dueo de la cosa respecto de quien la tiene legtimamente. Hay un sujeto activo que sustrae (no se apropia, ya que es el dueo) a quien la tiene legtimamente por la ley, convencin o contrato, con un nimo de lucro. El sujeto activo se va a otro tipo penal, porque hay una relacin con un tercero que tiene legtimamente (esto se castiga como estafa). b) El legislador cre la justicia por propia mano de una manera muy insignificante, porque en las faltas existe una disposicin que sanciona al acreedor que con violencia se hace pago de la deuda: ART. 494 n 20. No sustrae la cosa, sino que la saca para hacerse pago con ella. Para que sea delito, debe ser con violencia. El sujeto activo es acreedor, y como el deudor no le paga, con violencia se apodera de la cosa para hacerse pago con ella. Esto debera estar regulado en la parte de los atentados contra la administracin de justicia ya que el sujeto se hace justicia por propia mano. La jurisprudencia ha interpretado la palabra violencia, no sobre los actos de obra que recaen en el cuerpo del deudor, sino que cuando se hace escalamiento y entra para pagarse respecto de ese deudor que no ha saldado sus cuentas. No se asimila la voz violencia sobre la fsica, sino que sobre aquella que rompe la esfera de resguardo. Qu pasa si lo engaa? Para Rivera hay un problema de atipicidad porque el tipo exige violencia.

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Determinacin de las penas en estos delitos La forma como se castiga el hurto es de acuerdo al monto o valor de lo sustrado. ART. 446 seala la pena de acuerdo al valor de la apropiacin materia del hurto a partir de 1/2 UTM. En cambio para el robo con fuerza en las cosas, el monto o entidad de la pena que se va a imponer va a depender del lugar donde se comete el robo con fuerza en las cosas. Va a tener una pena alta el robo que se comete en un lugar habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias, similar al homicidio, rompiendo el principio de la proporcionalidad en materia penal: ART. 440, por el peligro que encierra, contra la propiedad, la vida e integridad de la persona. Rivera dice que se deben utilizar otros mecanismos para bajar la cantidad de estos delitos, pero no aumentar la pena por estos motivos. ART. 442: robo en un lugar no habitado. ART. 443: en bienes nacionales de uso pblico o no destinados a la habitacin. En materia de robo con violencia o intimidacin en las personas, la pena es en relacin a las consecuencias que se traen a la integridad, la vida y otros bienes jurdicos a partir de la apropiacin. De acuerdo al ART. 436 inciso 1 (robo simple) es aquel que se comete mediando violencia o intimidacin. Para Rivera esto es estpido. Las penas ms altas las tiene el robo calificado: ART. 433, cuando se comete adems homicidio, castracin, lesiones graves gravsimas, etc. Las estafas, la pena se grada atendiendo el monto de lo defraudado. ART. 467. La proteccin de los supermercados con el robo hormiga altera estos delitos: ART. 494 bis. Si vemos el ART. 494 n 19, dice que sufrirn pena de multa de 1 a 4 UTM. El n 19 se relaciona con el hurto de hallazgo, y las estafas. El ART. 494 dice que si el valor es de menos de 1 UTM, se castigar con prisin y multas a partir del robo hormiga que ocasiona grandes prdidas a los supermercados. El hurto simple del ART. 432 cuya pena se regula por el ART. 446 puede tener otra variedad o calificacin: HURTO AGRAVADO: ART. 447. Consiste en que atendiendo a una relacin de confianza entre el hechor y la vctima, se permite facultativamente aumentar la pena porque adems se quiebra esta relacin de confianza. Se aplica la pena inmediatamente superior en grado. El legislador dice que debe ser en determinadas circunstancias, pero da la idea de quebrar una confianza. En Italia le llamaban el hurto famulato (de quienes sirven en las casas). Puede ser la 113

nana de la casa, el chofer, quien hace el aseo, etc. este delito se puede cometer tanto en la casa donde sirve o en el lugar donde su amo la lleve. Antiguamente el aprendiz viva con el maestro, donde ste ltimo viva en un segundo piso y abajo estaba el lugar donde se le enseaba. Ej. Fbricas textiles, restaurant, etc. Famulato impropio se refiere al jardinero que va habitual o espordicamente a la casa a trabajar, el limpiador de vidrios, o el limpiador de las chimeneas. El tipo habla de fondas, pero Rivera dice que tambin se puede cometer en hoteles, se refiere al trabajador que tiene en su pieza que sustrae de las distintas piezas que atiende como la mucama de los hoteles o al dueo de la posada? Se discute qu pasa si la persona tiene joyas y se las entrega al administrador para que se las guarde y ste se queda con las joyas: comete delito de apropiacin indebida. 23. AGOSTO. 2011 (CLASE JAIME) Veamos los hurtos agravados: ART. 447, hurto famulato, del trabajador, del transportista, etc. Siempre se tiene que tener la idea de que detrs de estos tipos penales que permiten aumentar la pena hay un quiebre a una relacin especial, ya que si me hurta mi nana se est rompiendo una confianza, por ello tenemos que ver bien el 447 en sus cuatro numerales, y lo ms importante es lo que est en el inciso 1 que se refiere a la pena que se podr aplicar, que es la inmediatamente superior en grado. El hurto puede ser estudiado de acuerdo al objeto material de la apropiacin y hay un delito que est tratado en forma individual en los ART. 448 bis y ss., que antes estaba tratado o regulado junto al hurto de vehculos motorizados del 449, nos estamos refiriendo al ABIGEATO: El abigeato antes estaba tratado en el 449, ahora se cre un prrafo especial para tratarlo en el ART. 448 bis. La cosa, aqu en este delito, est tratado el hurto de ciertos elementos de los animales, como plumas, crines, cerdas, etc. ART. 448 Quinquies: aqu estamos viendo un objeto especial de mucho valor, que el mundo consumista ha cambiado lo artificial, la pluma por la esponja, esto tiene un valor, lo que es ms caro. El objeto sobre el cual recae entonces, es especial. Respecto de los pelos, siempre y cuando no se saque la piel, porque aqu se est matando al animal y se entra en otro tipo penal. El abigeato tiene sus problemas: Recae sobre objetos especiales, pero tambin se est refiriendo a cierta clase de animales. 114

ART: 448 bis: este delito que se est refiriendo a estos animales, por qu se castiga en forma separada? La historia de la ley ensea que era un delito contra la economa pblica, por eso tiene ms pena. Y adems este delito, tiene que cometerse en un lugar con ciertas caractersticas. El abigeato, de acuerdo a este razonamiento, se debe cometer en campos, reas rurales, donde el animal est pastando libremente. Si yo saco un animal de un camin en el centro, no cometo abigeato, pues el aumento de la pena es que se saque al animal de cierto lugar, del rea rural, porque all es donde est ms desprotegido el dueo del animal. Los animales domsticos no estn incluidos ac. Uno tiene que buscarle un sentido de por qu se trata en forma individual y se aumenta la pena. El sentido que se seala, que sea en el determinado lugar que es rea rural o campo, si es en otro lugar, se regulara como hurto o robo comn y corriente. Tambin es castigado como culpable de abigeato: Ser castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. (ART. 448 ter inciso 4). El cuatrero faena el animal, normalmente le saca las buenas partes, el filete, el lomo y despus lo bota. Esto se llama favorecer al animal. Adems aqu hay otro problema, el de salud pblica, siempre que se faena o beneficia un animal, hay transmisin de enfermedades. ART. 448 quater inciso 1: ART. 448 quter. Se presumir autor de abigeato aqul en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comnmente empleados en estas faenas, se castigar de conformidad con lo establecido en el artculo 445. Rescatamos de esto: - En cuanto a la caracterstica del objeto apropiado, hay que tener presente que en el CP chileno, se trata en forma individual el abigeato: o Lo que se protege ac es lo que se seala, la economa pblica, etc. o La apropiacin o sustraccin de los animales tiene que ser en reas rurales, campo, por la desproteccin que tiene su dueo. (basta con que sea un animal). o Tener presente tambin cuando se apropia de parte del cuerpo sin matarlo. ART. 448 quinques.

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HURTO DE EXPEDIENTES: El hurto de expedientes, es un objeto especial, hay una Ley 5.507 que en su ART. 4 habla sobre la sustraccin de expedientes, tanto administrativos o judiciales, en tramitacin o afinados (terminados). Aqu puede haber concurso de leyes aplicables: Porque si vemos el ART. 193 CP. El funcionario pblico si oculta, puede caer en el ART. 193, pero dentro de las estafas, ART. 470 n 5. Dentro de las estafas est destruir un expediente, entonces ac, dnde queda la Ley 5.507? Entonces, si solo quiero sacar, cae esto en esta ley, pero si quiero defraudar a otro, el 470 n 5. La nica manera de interpretar ambos artculos, en el 470 n 5, como est en este artculo, tiene que estar inspirada o movida con nimo defraudador, entendiendo defraudar como perjudicar. HURTO DE ENERGA ELCTRICA Por tratarse de un objeto como es la energa elctrica, tuvo que dictarse un DFL n 1 del ao 1982 del Ministerio de Minera, mediante el cual se tipifico el hurto de energa elctrica y esto se debi a que era muy difcil aprender dentro de la cosa corporal mueble (que tiene que tener un espacio) la energa, entonces para evitar cualquier discusin sobre la tipicidad, se legislo especialmente en el ao 1982, con este DFL. En el fondo zanjaron la discusin dictando un decreto que trata el hurto de energa elctrica. Va a cometer este delito el que sustrae energa elctrica, en forma directa o indirecta, mediante conexiones clandestinas o fraudulentas. Esto es lo ms importante. Qu quiere decir el legislador con conexiones clandestinas? Esto es oculto. Fraudulento: conexiones no autorizadas. Normalmente el sujeto arregla los medidores, le coloca puentes para hacerlo ms lento. Esto tuvo como razn de ser nada ms que por el objeto que se sustrae, la energa era discutible que fuera un problema vinculado a un objeto material. Diferencias del DFL con el DL: Tener presente las diferencias en general, cmo nacen, bajo qu orden, etc. Si hablamos de un DFL de 1982, de minera. Resulta que tenemos que recordar el ART. 61 C, cuando regula los DFL, no se puede delegar sobre garantas constitucionales.

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El profesor ha sostenido que el DFL es inconstitucional, porque se crea delito e impone pena a travs del DFL, y le Constitucin dice que estas facultades no pueden afectar garantas constitucionales, y si vemos el ART. 19 n 3 especialmente, referido a la tipificacin y la pena. Esto puede ser cuestionable constitucionalmente (si alguna vez atendemos a alguien por hurto de energa elctrica, podramos plantear esto). HURTO DE COSAS AL PARECER PERDIDAS: HURTO DE HALLAZGO: ART. 448. Este artculo no estaba en el CP espaol, este articulo el legislador lo regula ac porque el CC, ART. 624 y 727, se refiere a la invencin, cosas perdidas y el tesoro. Esto es un tipo novedoso en el CP chileno, no estaba en el CP espaol, se crea sacado del CC. Las cosas en el mundo pueden estar abandonadas para que la ocupe el primer poseedor, aqu s hay hurto de hallazgo. La cosa tambin puede estar dentro de la esfera de su titular, aqu tampoco habr hurto de hallazgo. El hurto de hallazgo entonces cuando hay una cosa prdida, no declarada abandonada por su titular, pero que no sabe dnde est, se encuentra y se hurta. Si es menor el valor, se va al ART. 494 n 19, que es falta. El legislador penal chileno, el hurto de hallazgo lo regulo de dos maneras, uno se encuentra una cosa al parecer perdida, del valor sealado en el artculo, y que sabiendo quien es el dueo por actos posteriores o coexistentes, no lo entregare al dueo o a la autoridad. Segunda hiptesis del inciso 2: Hay naufragio, inundacin, incendio, terremoto, se encuentra la cosa al parecer perdida porque las tiraron a la calle, y se la lleva eso que estaba obligado a llevarlo a autoridad. Los requisitos para que se d la hiptesis delictiva del inciso primero del ART. 448: Se encuentra cosa al parecer perdida. Fuera de la esfera de su titular. Se sabe quin es el dueo: Por actos coexistentes o anteriores. No se entrega al dueo o autoridad.

Para que haya este delito se tiene que saber quin es el dueo o si no s, se tiene que entregar a autoridad. Esta hiptesis delictiva solo surge si yo saba quin era el dueo, si yo no saba quin era el dueo no cometo delito. Si yo saba quin era el dueo y no puedo entregarla al dueo, tengo que entregrsela a la autoridad sealndole quien es el dueo, porque las cosas encontraras en la calle que se entregan a las municipalidades.

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En el inciso 2, atendidas las circunstancias de calamidad, se tiene que deducir que es de la gente que padeci la catstrofe, y se tiene que entregar a la autoridad siempre. En consecuencia, para que se d el hurto de hallazgo, se tiene que saber por actos coexistentes o posteriores quien es el dueo, pues si no lo s, entonces no cometo delito. Por qu puedo saber por actos coexistentes o posteriores y no por actos anteriores quien es el dueo? No se encuentra razn a esto. 30. AGOSTO. 2011 El hurto de hallazgo lo estudiamos en relacin a la cosa sobre la que recae la apropiacin o el hallazgo. El ART. 448 CP fue incorporado a este cuerpo legal por los comisionados, porque no estaba en el CP espaol. Es un agregado chileno porque se trat de regularizar la intencin o el hallazgo que regula el CC en los ART. 624 y 727. El hurto de hallazgo consiste en que me quedo con algo que encontr que estaba al parecer perdido. No se trata de querer sacar la cosa de la esfera de resguardo del dueo. El hurto de hallazgo es un delito de omisin, ya que no entrego lo que me encontr que no estaba abandonada ni tampoco en la esfera de resguardo del titular, sino que estaba extraviada. ART. 448 ha tenido modificaciones, pero lo esencial es que en los 2 incisos se refiere a hiptesis distintas. El inciso 1 dice el que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de 1 UTM, no la entregare a la autoridad o a su dueo (si es menor que esto es falta y se regula en el ART. 494 n 19). En esta primera hiptesis tengo que saber por actos coexistentes o posteriores quin era el dueo. La autoridad segn el CC debe ser la municipal, diciendo quin es el dueo, de lo contrario la especie se remata y quien la ha encontrado recibe un porcentaje de su venta. Rivera por esto pona en duda que la cartonera que se encontr algo al frente de un banco hubiera cometido este delito. Segunda hiptesis: el que hallare especies al parecer perdidas a consecuencia de naufragio, terremotos u otras causas anlogas, que pueden ser catstrofes de la naturaleza o del hombre. Como en este caso no se pide el conocimiento de quin es el dueo por actos coexistentes o posteriores, y atendida las circunstancias que preceden al abandono o prdida de las cosas, el legislador dice que siempre se deben entregar las cosas a la autoridad. Muchos cdigos modernos estn colocando este hurto de hallazgo contra la apropiacin indebida, porque la conducta es distinta a la del hurto propiamente tal. 118

HURTO DE POSESIN: ART. 471 N 1 Se encuentra regulado dentro de las estafas. Furtum posessoris. La cosa que se sustrae no es de quien la tiene, sino que del que la sustrae. Esto lleva a Rivera a decir que en esta clase de delitos contra la propiedad, se protege un concepto amplio de propiedad que incluye hasta la mera tenencia, porque quien la tiene no es el dueo, y comete delito quien la sustrae. La estafa es engaar a otro para que disponga de sus bienes. Para Rivera se compone de engao y error para que la vctima disponga de sus bienes, consecuencia de lo que se le causa un perjuicio. Debe haber relacin de causalidad entre todos estos sucesos. Adems para Rivera debe haber nimo de lucro. Rivera a partir de lo anterior se pregunta dnde est el engao. Para rivera es una estafa impropia, porque no cumple con todas sus caractersticas. Este delito es de carcter especial propio, porque solo puede cometerlo el dueo, quien la sustrae de quien la tiene legtimamente. El legislador no puede decir que se apropia porque ya le pertenece. Por qu causa legtima puede tener alguien una cosa? Por una convencin Resolucin judicial. Razn legal.

Este es un tipo especial, es de poca entidad criminal. La pena es presidio o relegacin mnima o multa como pena alternativa. ROBO ART. 432: el que sin la voluntad de su dueo y sin nimo de lucro con fuerza o intimidacin en las personas. REQUISITOS DEL ROBO: a) No debe haber consentimiento b) Cosa mueble ajena c) Apropiacin d) Animo de lucro

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Hay 2 clases de robo: 1) Robo con fuerza en las cosas: Para que haya robo con fuerza en las cosas, debe haber una cierta clase de fuerza. No todas las legislaciones lo tratan como un delito autnomo al hurto, sino que su tratamiento legislativo es el de hurto agravado, dejando solo el calificativo de robo al con violencia o intimidacin en las personas. Nuestra legislacin, antes del CP exista una ley de hurtos y robos, as lo trataba, pero el legislador dijo que trataran el hurto, robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidacin en las personas. La fuerza que le va a dar la vida a este robo, es la fuerza que recae sobre las esferas de resguardo o de proteccin que el titular de la cosa establece para protegerla. Ej. Piso, puertas, ventanas. Si saco la caja de fondos y me la llevo y la trato de abrir en un sitio eriazo, cometo hurto. Tambin en el hurto hay energa o fuerza, porque cuando paso por la calle y saco las camelias que estn en el jardn de una casa, es hurto porque aplico la fuerza en la misma cosa que sustraigo. Por eso, el ART. 432 dice que la fuerza debe recaer sobre la esfera de proteccin. La fuerza no solamente se refiere a la fuerza fsica dirigida a romper la esfera de resguardo, porque tambin hay una fuerza inmaterial, por ejemplo cuando invoco el nombre supuesto, cuando seduzco al domstico. Por lo tanto el concepto de fuerza segn el CP, atendiendo especialmente el ART. 440 n 3, es amplio. En la prctica, el tipo penal de los robos requiere ciertos medios comisivos, no cualquier fuerza que me lleve a concluir que se ha roto la esfera de resguardo ser robo, debo ver en los numerales del 440, 442 y 443, si estamos frente a la fuerza que el legislador contempla como que rompe la esfera de resguardo. Este es un problema de tipicidad. El robo con fuerza en las cosas, delito de apropiacin por medios inmateriales que encierra un peligro para las personas, graduar su pena de acuerdo al lugar en que se comete. En consecuencia, atendiendo el lugar como factor para clasificar el robo, da como resultado los siguientes tipos: a) El ms fuerte, violento y grave, es el robo con fuerza en las cosas en un lugar habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias. ART. 440. Este robo ha sido modificado respecto de la pena, porque antes era presidio menor en su grado mximo a mximo en su grado mnimo. Hoy es presidio mayor en su grado mnimo (de 5 aos 1 da a 10 aos).

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Este robo tiene determinados medios comisivos que el legislador a travs de ello manifiestan la fuerza destinada a romper la esfera de resguardo: i) Con escalamiento, por forado, fractura de puertas: por va no destinada al efecto. ii) Haciendo uso de llaves falsas. El concepto de llave siempre va unido al de cerradura. Qu pasa hoy con los sistemas magnticos o con las tarjetas de hoteles? El CP espaol lo ampli. Puede ser falsa una llave que est en desuso? Qu pasa cuando arrend un departamento y no cambio la cerradura despus de recuperarlo? iii) Con ganza (especie de alambre) u otros elementos semejantes para entrar al lugar del robo, como por ejemplo tarjetas o carne de identidad. iv) Mediante la seduccin de un domstico. v) La invocacin de un nombre supuesto o a travs de una autoridad. La jurisprudencia habla tambin de cuando llega un primo de Temuco. b) Robo en lugar no habitado. ART. 442. Tambin tiene medios comisivos propios. i) Escalamiento. ii) Fractura de puertas interiores. iii) Llaves falsas. iv) Armarios, arcas y otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. c) ART. 443. Robo de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin. Se cambia la voz lugar, por sitio. Los medios comisivos son las llaves, ganzas, medios de traccin, etc. El legislador en 1954 entr a regularizar el hurto de los vehculos motorizados que estaban en las plazas, calles, caminos, lo que se manifiesta en los medios comisivos de este delito. Problemas: En la primera hiptesis se habla de la comisin en un lugar habitado. La universidad en clases es un lugar habitado? El cine cuando vamos a ver una pelcula? Algunos entienden por habitado donde se encuentra una persona. La diferencia con el lugar destinado a la habitacin: habitado es donde yo habito, moro, tengo mis utensilios, ropa, cosas de aseo y muebles. Esta es la posicin que la mayora de la doctrina acepta. Esta posicin que fue muy desarrollada pro Etcheverry ha sido desvirtuada por Labatut, quien sostena que era donde hay una persona. Pero Rivera y Etcheverry sostienen la segunda, que ha sido la que establece desde siempre el CP espaol, incluso la ribera del ro Mapocho. Se justifica su alta penalidad porque pone en riesgo o peligro a las personas que all moran.

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Lugar destinado a la habitacin, quiere decir que no se habita permanentemente pero que se destina a la habitacin. Muchos se preguntan cules pueden ser, pero en verdad puede ser cualquier lugar que haga las veces de casa, que lo destine a la habitacin en ciertos momentos. Puede ser segn la jurisprudencia, las casas de veraneo. Hoy en da puedo ser tan riguroso llamando de esta manera a las casas cuando con la facilidad de comunicacin prcticamente se va todos los fines de semana? Hay que ver la jurisprudencia, pero esto es lo que entiende la mayora de la doctrina. Dependencias: son aquellos lugares que se encuentran comunicados o conectados con la casa principal, haciendo un todo o conjunto. Por eso se ha dicho que no es la despensa donde se guarda la mercadera, sino que son los pasadizos, pasillos que rodean la casa, el lugar donde se comunican con el espacio donde guardan los tiles de aseo, el garaje, el jardn aun cuando est fuera de lo principal. 2) Robo con violencia o intimidacin en las personas. Debe haber una intimidacin definida en el ART. 439. 31. AGOSTO. 2011 HIPTESIS DE COMISIN ROBO EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIN i) El ART. 440 seala en primer lugar el ESCALAMIENTO. Normalmente se entiende por escalar, ascender o subir, pero en nuestro CP tiene un sentido mucho ms amplio que se bifurca hacia 2 fines: - Escalar es entrar por va no destinada al efecto. El lugar habitado o destinado a la habitacin tiene un lugar hecho para ingresar. Hay que determinar cul es el lugar que ese grupo familiar le daba al lugar para entrar en l. Puede ser incluso una ventana porque habla de la va destinada al efecto. El otro sentido es el dao, rompimiento o tcnicamente la fraccin (de fracturar), cuando se entra por forado o con rompimiento de pared, o fractura de puertas o ventanas.

Forado es un orificio, un hoyo, en el fondo se va rompiendo para atravesar el muro. Este forado debe hacerlo el sujeto activo, de lo contrario est entrando por va no destinada al efecto. Rompimiento de pared: romper es usar violencia sacando parte o todo del objeto, en este caso la pared. Normalmente va a ser en casos de material de madera, volcanita. Rompimiento de techos, por ejemplo que rompen las tejas utilizando normalmente a los menores de edad sobre todo cuando los espacios son muy estrechos.

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Fractura de puertas o ventanas: si saca la ventana completa, entra por va no destinada al efecto, de lo contrario por ejemplo si rompe la ventana, hay rompimiento de ventanas. Respecto de las puertas, no sirve el caso de que el dueo de casa o los hijos la rompan para entrar cuando llegan ebrios a la casa. ii) HACIENDO USO DE LLAVES FALSAS O VERDADERAS QUE HUBIERAN SIDO SUSTRADAS. La llave verdadera, es la que corresponde a la cerradura. Falsa es la que no corresponde a la cerradura y que debe ser forzada para abrir la cerradura. Qu pasa con las llaves maestras? La falsedad segn Rivera corresponde tambin a la llave que es usada indebidamente en esa cerradura, como es el caso de las llaves maestras que pueden abrir todas las cerraduras de un recinto, lo mismo cuando saco copia de una llave sin que el dueo de la llave se d cuenta. Es la llave de la cerradura, pero es falsa. La falsedad se entiende en un sentido de funcionalidad normal. Si fue sustrada, basta con que la saque del bolsillo o con que ingrese la clave para ingresar a un lugar (siempre son las mismas claves segn Rivera). El profesor prefiere que este tipo se regule con frmulas generales, porque las especficas requieren de mucha interpretacin. iii) POR GANZAS: es un metal, cable o alambre que es doblado en la punta haciendo una especie de semicrculo aplastndolo, que funciona haciendo colapsar el sistema de la cerradura. iv) U OTRO INSTRUMENTO SEMEJANTE PARA ENTRAR EN EL LUGAR DEL ROBO: el legislador establece una forma genrica. Debe ser semejante a una llave o ganza que permita ingresar a ese lugar. Si yo salgo por una va no destinada al efecto no es robo, ser hurto, ya que para que el robo se d, siempre debe existir la idea de entrar. Ej. Tarjetas magnticas para entrar que tienen hoyitos y que se parecen a las llaves. Se debera modificar como el CP espaol por un tema de tipicidad en vez de ir haciendo el anlisis caso a caso, porque las modalidades son parte del tipo penal. Estos son medios comisivos reales o materiales. Hay tambin ficticios o inmateriales: introducindose en el lugar del robo usando 3 formas: i) Mediante la seduccin de algn domstico. La palabra seduccin lleva normalmente la idea de conquistar los sentimientos de otra persona, pero esta tambin puede ser una mera empata personal, sin que haya un fin de ndole sentimental.

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Debe utilizar la seduccin para ingresar al lugar, si no la uso pero sustraigo algo, no hay robo (por ejemplo si el sujeto tiene una relacin con la nana y cuando se va sustrae algo de la propiedad donde trabaja). ii) A favor de nombres supuestos: la jurisprudencia y la doctrina han ampliado esta figura. No basta con usar el nombre propio de alguien, ya que cabe el decir que es el hermano, basta con que invoque un trmino de identidad que allane al sujeto a ingresar a la casa, como soy su primo de Osorno, su cuado, etc. El tipo sabe que existe un primo o hermano y lo utiliza. Debe ser un nombre que refleje la identidad para permitir el ingreso. iii) Simulacin de autoridad: simular es aparentar, hacer una puesta en escena, no solo afirmar algo. La simulacin debe tener algn respaldo. Esto es distinto simular autoridad para obtener la entrega de una cosa, en este caso es solo con la finalidad de entrar. ART. 442 habla de: i) Escalamiento, con lo que debemos remitirnos al ART. 440 n 1. ii) Fractura de puertas interiores: la ley, como es un lugar no habitado ampla el medio comisivo. iii) Armarios, arcas u otra clase de muebles, como cardex, vitrinas, escritorios. iv) U otros objetos cerrados o sellados: Rivera dice que en este caso se refiere a los sobres, carpetas que se encuentran cerradas y que el sujeto abre. v) Haber hecho uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan sustrado. vi) Ganzas utilizadas para entrar o abrir los muebles cerrados ART. 443: se requiere que sean cometidos en lugares de uso pblico o en lugares no destinados a la habitacin. El legislador crea este tipo penal en el ao 1964: Ley de Estados antisociales y medidas de seguridad. Solo subsiste respecto de este tipo penal, y que respecto de la prueba de este tipo penal se aprecia en conciencia. Esto era por el incremento que se produca en los robos de los vehculos que se encontraban en calles, plazas, caminos, puentes. El legislador cambia 2 cosas: - Habla de bienes nacionales de uso pblico, porque el lugar es el espacio cerrado y delimitado, que tiene techo, pared. - SITIO se ha entendido como aquello que no es cerrado pero que s puede tener pared o techo (debe tener 1 de las 2). Cuando la ley habla de sitio, se refiere a espacios como las playas de estacionamiento que existan antiguamente. Los medios comisivos son: i) Hacer uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan sustrado: por ejemplo el vehculo. 124

ii) De ganzas u otros elementos semejantes. iii) Fracturas de puertas, vidrios, medios de proteccin. Las cosas que se pueden sacar del auto sin hacer fuerza o energa sobre ella, es un hurto o un robo? Por ejemplo en vehculos que tienen atornillado ciertos artefactos o elementos, como un espejo. En este caso sera un hurto y no un robo porque no hubo una energa destructora de la esfera de resguardo y era natural extraer el espejo de esa manera con un destornillador. Las bicicletas tienen candados para proteccin. iv) Si se utilizaren instrumentos de traccin: debe utilizarse un medio de tiraje que aumente la fuerza humana, como un automvil, un animal, etc. El inciso 2 antes hablaba de las redes acuticas, submarinas, etc. ahora se dice que si con ocasin de las conductas del inciso anterior se produce la interrupcin o interferencia de un servicio pblico domiciliario como la electricidad, el gas, el agua, etc., la pena se aplica en su grado mximo por la destruccin del servicio pblico. A continuacin se da una presuncin de autor de tentativa: en estos delitos se castiga como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa cuando son delitos contra la propiedad. ART. 444 en relacin al 450. Los tribunales han dicho que se afecta una garanta constitucional presumiendo la autora del sujeto. Esto es grave por las penas que tienen estos delitos. El que fabricare, expendiere o tuviere llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados al robo, y no hace los descargos suficientes, ser castigado con una pena. ART. 444 y 445. Esto es grave, porque se sanciona por un delito de peligro, semejante a tener explosivos. 2) ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS De acuerdo al CP chileno se puede clasificar de la siguiente manera: i) Robo simple o bsico: ART. 436 inciso 1 ii) Robo calificado: ART. 433. A su vez, puede ser de 2 gradualidades de gravedad: a) Grave: cuando comete homicidio, castracin, violacin, etc. b) Menos grave: cuando la vctima sea retenida bajo rescate por ms de un da. iii) Robo por sorpresa: ART. 436 inciso 2. Es el lanza a chorro, el tipo que se aprovecha de que un sujeto va hablando por celular y cuando va caminando se lo roba, o que se aprovecha de la multitud para robar a alguien. iv) Piratera martima: ART. 434. La area se regula por una ley especial. v) Extorsin o chantaje: ART. 438. 125

ART. 439: se estima por violencia o intimidacin en las personas, los malos tratamientos de obra. La jurisprudencia dice que dentro del 439 o no, el sujeto que se cree conquistador y que le hacen dedo y en el camino ellas le dan una bebida que lo deja inconsciente. Hay violencia en este caso? Discuten si la hay, pero se dijo que hay amenaza, por lo que se conden. 6. SEPTIEMBRE. 2011 Robo con violencia o intimidacin en las personas. (clase Jaime) Este robo es violento, es uno de los delitos ms graves que contempla nuestro CP. Las penas que conllevan estos delitos son de una magnitud igual y a veces superior a los delitos contra la vida. Debido a esto, a las altas penas que tiene, que violentan el principio de la proporcionalidad que ensea que tiene que haber una proporcin entre los bienes jurdicos protegidos y las penas que se utilizan para tal fin, han sido criticados fuertemente desde un punto de vista de poltica criminal. Desde el robo con violencia o intimidacin simple, que va desde 5 aos y uno, a 20 aos, art. 436 inciso primero. El 391 n2. el homicidio, que establece le homicidio. Matar a otro tiene una pena de 5 aos y uno a 15. Amenazar a otro con un mal inminente, grave, serio, para que le entregue dinero, reloj, zapatillas, etc. llega hasta 20 aos. Entonces aqu nos planteamos que esta idea de endurecer la pena nos lleva a un rompimiento con el principio de proporcionalidad. Este delito de apropiacin mediando violencia o intimidacin, tiene una alta pena, porque junto con la apropiacin hay un riesgo serio a la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de la persona. El CP chileno, siguiendo la misma lgica en el tratamiento de los otros delitos (como los delitos contra la propiedad, como los contra la libertad sexual) comienza por los delitos ms graves. El profesor critica siempre esta tcnica legislativa, pues la lgica ensea que se debe ir de lo menor a lo mayor y no de lo mayor a lo menor, incluso cree que pedaggicamente es incorrecto. (Cmo se va a entender el robo calificado si no se sabe lo que es el robo simple.) En consecuencia la clasificacin que se hace es a partir de lo menor a lo mayor. Por eso, el profesor dice que existe un robo simple o un robo con violencia o intimidacin simple, que est en el ART. 436 inciso 1, aqu est el robo simple o bsico. A su vez, como el mismo ART. 436 inciso 1 seala, existen otros robos ms graves, que se denominan robos calificados, que pueden ser graves o menos graves, el robo calificado grave 126

est en el n 1 del ART. 433. Cuando el sujeto junto a la apropiacin comete homicidio, comete violacin, comete castracin, comete mutilaciones de miembro importante, etc. En cambio, el delito va a ser un robo calificado menos graves, cuando se dan las hiptesis del n 2 del ART. 433. Cuando se retenga por ms de un da o bajo rescate o cuando se le causen algunas de las lesiones del ART. 397 n 2, es decir, cuando las lesiones se manifiesten en una enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das. Junto, a estas dos figuras de robo bsico o simple y robo calificado en sus dos variantes, el legislador trata tambin junto al robo con violencia o intimidacin, al robo con sorpresa o por sorpresa, el robo que se produce precisamente sorprendiendo a la vctima, produciendo agolpamiento, ria, que el legislador, como que se confiesa, y dice en un lenguaje muy especial, que lo va a considerar como robo, pero pareciera ser que no es un robo. ART. 436 inciso 2. El concepto normal de robo, es que junto a la apropiacin hay violencia o intimidacin para que entregue o manifieste las cosas. Aqu resulta que el sujeto leva las cosas consigo, como dinero que lleva en el bolsillo, o la mujer con una cartera o aros y pasa el lanza corriendo y quita las cosas. La fuerza ac no va dirigida a que entregue o manifieste, va a buscar la sorpresa, pero como siempre ocurre con los legisladores, aun cuando se violenten las ideas bsicas, legislan asimilando a delitos con grandes diferencias. El legislador est consiente que est forzando la situacin, por eso dice se considerara como porque no hay violencia o fuerza par intimidad y que entregue las cosas, sino que es una energa dirigida a sorprender al sujeto Junto a esto que cuestiona el profesor, el legislador trato dos delitos: La piratera. Se advierte que se a analizar desde el punto de vista de la piratera martima y no la area. Esta figura est en el ART. 434 donde el legislador, en trminos egostas y escuetos, se refiri a ella.

Dicen que es aquel que se comete en altamar con naves armadas. Se dice que es de la esencia de la piratera que sea en altamar y con naves armadas. Es distinto del corsario, se da la facultad de hacer premios al pirata y es legtimo (patente de corsa). La extorsin o chantaje. ART. 438 CP. Aqu se defrauda, usando este medio comisivo, que es la violencia o intimidacin, para que se suscriba, otorgue, firme, extienda, un documento (irrelevante si es pblico o privado) con tal que sea avaluable en dinero. Esto lo vamos a analizar en virtud del ART. 161 Letra A y B CP.

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DELITO DE ROBO SIMPLE O BSICO: Est conformado por dos elementos: a) La violencia o intimidacin. b) La apropiacin de la cosa de la vctima. Esta violencia o intimidacin y la apropiacin de la cosa que es titular de ella, o dueo, la vctima, tiene que estar unida en una conexin subjetiva, no hay robo, por muy simple que sea, si se le suma o adiciona una violencia o intimidacin a una apropiacin que no estn unidas. Para que haya robo, tiene que unirse subjetivamente estos dos elementos. Ejemplo cuando golpeo a alguien y despus, desconectados en el espacio y el tiempo, me llevo su lpiz que est en el suelo, no es robo. Tienen que estar unidos, tienen que estar conectados, el legislador, en el ART. 436 habla de violencia o intimidacin y no dijo qu es lo que se tiene que entender por ello, y atendido lo que el profesor est diciendo del espacio temporal subjetivo, no dijo que cuando deba aplicarse la violencia o intimidacin. No lo dijo, porque en un artculo que est al final de los robos con violencia o intimidacin, defini legalmente (definicin legal que tiene valor autentico) qu es lo que se va a entender por violencia o intimidacin. ART. 439 CP. Tratamientos de obra: es decir, la violencia manifestada en ejercicio fsica, en maltrato. (cachetada, patada, el chancho en piedra, el sujeto se coloca con cosa pesadas envueltas arriba de los rboles y se lanza encima) esta es la violencia. Amenazas: Anuncio de un mal inmediato para impedir la resistencia. Habla para la manifestacin o entrega de la cosa. Cuando hay violencia o intimidacin, dicen que estamos ante una violencia o intimidacin real o autentica. En cambio, cuando yo estoy solo diciendo otras situaciones para que se haga la entrega (como sealar una autoridad falsa) es una intimidacin ficta o imaginaria, porque an no se llega a la violencia de obra. Este ART. 439 nos da las razones para comprender qu es lo que es la violencia o intimidacin. Aqu se han resuelto los problemas que se planteaban de qu se entiende por violencia o intimidacin. Aun no se ha resuelto el cundo debe existir la violencia o intimidacin? Que va a llevar a la idea que se daba recin que tiene que haber una unin o vinculacin subjetiva entre la violencia y la apropiacin.

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El legislador se refiere a esto en otra disposicin. La mala tcnica legislativa la llevo a colocar esta caracterstica o cualidad en el inciso primero del ART. 433 cuando trata el robo calificado. - Antes del robo para facilitar la ejecucin. - En el acto de cometerlo (le est pegando y se le est cartereando) - O posteriormente para asegurar su impunidad. Esta es la gran pregunta, la temporalidad de la violencia o intimidacin est escondida en el ART. 433 inciso 1, y es de aplicacin general. En qu se entiende por violencia o intimidacin, debemos fijarnos en que el legislador usa dos palabras. Violencia, intimidacin. - VIOLENCIA: Energa fsica que se descarga sobre la vctima. En trminos del CP chileno, es el maltrato de obra. El gran problema que se ha tenido ac. De qu entidad? Cul es el quantum o monto de esa violencia que requiere el 433. Echeverry dice que cualquiera, que haya maltrato. Dice que este es un delito pluri ofensivo, basta el dao de obra y el robo de dinero y listo. No pide ms que la energa fsica sobre el cuerpo. Le contestan a Echeverry: Entonces se incluyen todas las lesiones ac? Echeverry dice que s. Algunos ms garantistas sostienen que ac se requiere algo que realmente ponga en peligro la vida, la integridad de la persona, y no les satisface la lesin leve o levsima como constitutiva de la violencia. Se dice que atendida la alta pena, hasta 20 aos, atendido los bienes jurdicos en juego y la idoneidad de las lesiones, NO se es partidario que cualquier lesin estn incluidas en la violencia, Bustos y Politov. El profesor tiene sus dudas: Por qu asimila solo la amenaza a la violencia? No est diciendo que la amenaza, como mal prximo que se anuncia a la vctima, ya es parte de este delito y por qu est diciendo que las lesiones tienen que ser de ms entidad que las leves levsimas? Y eso que se asimila la intimidacin a la amenazas? No deja de tener razn Etcheverry. Intimidacin: Se anuncia el mal a una persona. En el fondo se amenaza o se causa miedo. El miedo es la perturbacin del estado o del nimo, de un mal para s o de un tercero que le interesa (mujer, hijos, etc.). En la intimidacin que hace le sujeto entrgame la cosa o dime donde est o si no te va pasar tal cosa

El profesor aqu sostiene, que tiene que tener los mismos requisitos que la amenaza del 296: a) Tiene que ser seria. No cae la broma o jugarreta. b) Tiene que ser verosmil. Que pueda darse, que es creble que se de la situacin. c) Tiene que ser grave, cierta. Tienen que darse una serie de requisitos, porque de lo contrario no hay intimidacin o amenaza. 129

Esta tiene que ir dirigida a la seguridad, a la libertad de la persona, as como a la integridad y la vida. Basta con que la vctima quede en un estado de miedo que la lleve a entregar o a manifestar donde se encuentra la cosa. En consecuencia, dos van a ser los medios comisivos violencia o intimidacin y que tiene que aplicarse al momento de cometerlo para facilitarlo (al principio) durante se comete, o para facilitar la impunidad. Este es el robo simple, pero que tiene para el profesor una pena tan alta. (Profesor hace reflexin sobre las penas. Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen. Gabriel tagle. Hay que atacar los delitos, pero tanta pena?) Entonces, vemos una enorme critica a la pena. Robo calificado: El robo calificado, en la versin del robo calificado grave: ART. 433 n 1 CP. Aqu el legislador habla del robo que se cometiere homicidio, violacin, castracin, mutilacin y lesiones graves gravsimas. Con motivo u ocasin no olvidar estas palabras. Se mata para robar, con motivo. Se mata cuando se va arrancando al robar. Con ocasin. El profesor siempre se ha preguntado, puede haber robo necesariamente con violacin? Es necesario que para poder apropiarse de la cosa se tenga que violar? Lesionar s, ya se acerca ms. Cuando el legislador dice con motivo. Es para, se hacer tal cosa. Con ocasin es al hacer la cosa, se realiza, pero no necesariamente para lograr el objetivo se tiene que hacer el delito. La historia de esta disposicin viene del bandolerismo, cuando el delincuente llegaba los fundos, encerraba la dependencia, se tomaban y coman todo y violaban mujeres. La violacin no necesariamente tiene que existir para que haya apropiacin. Por eso, cuando el legislador dice con motivo u ocasin, entre a regular, si es para robar hacer tal cosa con motivo, o si es cuando con ocasin que al robar, al haber robado, hago tal cosa. Algunos han credo ver que este delito requiere que cuando se tome la cosa se haya infringido violencia o intimidacin y despus se mat a alguien. El profesor dice que no, que se tiene que matar a alguien en un espacio temporal vinculante. Basta con que se d la apropiacin sin la violencia o intimidacin y con motivo de esa violacin se cometan esos delitos.

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Entonces, primitivamente, la ley deca resultare homicidio. La Ley 13.303, se cambi la palabra resultare por cometiere porque algunos pensaban que, el robo con homicidio, primera hiptesis, era un robo calificado por el resultado, bastaba que cuando se apropiara, se causara la muerte incluso de forma imprevista, y se caa en el 433. Esto requiere dolo en la apropiacin y en el homicidio, no es delito calificado por el resultado. El profesor dice no dice resultare la muerte sino que dice resultare homicidio, y el homicidio es una palabra tcnica que tiene fas subjetiva y objetiva, requiriendo dolo, igualmente con la palabra resultare requiere dolo. Para evitar problema, igual cambiaron la palabra. Este es un delito de resultado, pero no calificado de resultado, tiene que haber un dolo que cubra el delito compuesto por muerte y apropiacin, en ambas fases, objetivas y subjetivas. 7. SEPTIEMBRE. 2011 Ayer fueron explicados los problemas ms importantes del delito de robo simple o bsico, y por eso se analiz el delito ART. 436 inciso 1, donde est ese delito, adems se analiz el concepto de violencia o intimidacin (para lo que nos fuimos al 439) y para determinar el problema de temporalidad y espacio, fue dicho que la violencia o intimidacin tena que ser utilizada para facilitar su ejecucin, al momento de cometerse la apropiacin o con el fin de buscar la impunidad (antes o durante o despus y conectada subjetivamente) y se hizo referencia al ART. 433 donde estn los robos calificados. El profesor deca que de este inciso 1 del ART. 433, se rescataba el momento en el cual tiene que ser usada la violencia o intimidacin. En los robos calificados, sealamos: .- Contemplados en el ART. 433 CP. .- Existen dos clases de robo calificado: .- El grave, el n 1 .- El menos grave, el n 2. Dentro de los graves, robo con homicidio, con violacin, con castracin, mutilacin y lesiones graves gravsimas. De los menos graves, la apropiacin se vincula a cuando hay retencin por ms de un da o bajo rescate o se da el caso de las lesiones simplemente graves del ART. 397 n 2. El legislador tiene claro cuando usa la formula con motivo u ocasin. La jurisprudencia chilena, influida por la doctrina de Echeverry dice que cuando el legislador dice con motivo se debe interpretar en el sentido de que para hacer el robo se hace tal cosa y con ocasin es que al apropiarse se causa tal cosa.

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a.- El delito ms grave contemplado ac es el homicidio, y que es el de ms ordinaria ocurrencia. Dice se cometiere adems homicidio. No vayamos a caer en el error de confundir que este es un delito de resultado, a que sea calificado por el resultado. Cuando se cambi la palabra resultare, por cometiere es porque se exige que tiene que haber dolo en relacin al homicidio, porque si hay culpa podr haber hurto y cuasidelito de homicidio, porque para que haya robo con homicidio, al ser delito compleja agrupndose apropiacin de esa cosa mueble ajena y la muerte u homicidio de la vctima o tercero que interfiri, tiene que haber dolo que cubra las dos hiptesis comisivas (es un delito complejo que el dolo tiene que abarcar ambos delitos) El primer problema que se plante: La voz homicidio: a qu clase de homicidio se refiere? Vemos que est el parricidio, el homicidio calificado, el homicidio simple. La primera gran discusin que suscito fue si comprenda la voz homicidio, el delito de parricidio del ART. 390. Dentro del homicidio est el parricidio ocupando el primero lugar, pues el prrafo se titula del homicidio y despus viene el ART. 390 que es el parricidio. Dos argumentos han llevado a excluir el parricidio como componente de la voz homicidio del ART. 433 n 1. 1. Algunos que leen con cuidado, dicen que el 390 no es homicidio, porque el mismo 390 habla de parricida. 2. Argumento de lgica que lleva a excluir el parricidio como integrante de la voz homicidio: Primitivamente el parricidio tena una pena nica de muerte. Se modific y ahora dice pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado Resulta que si uno compara las penas del 390 con el 433 se percata de que cmo cuando yo me apropio de algo matando al pariente voy a tener menos pena que cuando yo solo mato a uno de esos parientes? En consecuencia, la jurisprudencia ha excluido dentro de la voz homicidio ac, al parricidio, porque no puede ser que cuando se robe y mate al pariente, tenga menos pena que cuando solo se mate. Entonces, cuando nos encontramos con parricidio y robo simple o hurto, no nos vamos al 433, se castigan en forma separada, o como concurso. Algunos sostienen que solo debe ser castigado por parricidio y que el robo es absorbido por el parricidio. Entonces, respecto de qu se contiene en la voz homicidio, ya se ha orientado la doctrina en el sentido de que no est el parricidio, especialmente por el problema de la pena. 132

Tambin se ha discutido si est dentro de la voz homicidio, el homicidio calificado, o que algunos llaman asesinato. Si recordamos, el homicidio en el ART. 391 n 1 dice Alevosa, premio o promesa remuneratoria, veneno, ensaamiento, premeditacin conocida. Si nos vamos al 12 donde estn las circunstancias agravantes. La primera pregunta: las agravantes que por antonomasia se aplican la homicidio agravado, son de los delitos contra las personas, y el robo calificado es un delito contra la propiedad. Se puede aplicar entonces agravantes de delitos contra las personas entonces? Se discuti mucho a partir de un fallo respecto de un robo con homicidio que hubo en un mercado. Por eso el ART. 456 bis que dice en el inciso 2: Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo 12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Para terminar la discusin, si era delito contra la propiedad o contra las personas, teniendo presente que era un delito complejo, se dict el ART. 456 bis, que dice que se aplicara la alevosa y la premeditacin conocida (que son las nicas dos calificantes, pues las otras son redundancia). Entonces, ya no se discute que s est contemplada el asesinato u homicidio calificado. Solo se excluye el parricidio. Este es el umbral mximo. Ahora, Cul es el umbral mnimo? Qu homicidio no cabe ac? Como es un delito complejo, que requiere dolo para la muerte que se causa como para la apropiacin, no puede haber cuasidelito de homicidio ac. Si hay culpa, imprudencia, negligencia, al momento de la apropiacin, podr haber hurto y cuasidelito de homicidio, pero no podr haber robo con homicidio. Doctrina nacional: Est comprendido el homicidio calificado y el simple. El delito de robo con homicidio tambin tiene otro problema: Cuando matan a varios y no solo a uno: Cmo castigamos al sujeto que entra a robar y mata a varias personas? Hay un solo robo con homicidio? Lo primero que se ha dicho: Se debe castigar por todo lo que caus como robo con homicidio. Entonces aqu se va a castigar por tres robos con homicidio. Otros, siguiendo a Antonio Oneca, dicen que hay que irse a la apropiacin, si la apropiacin era una no puede haber varios robo con homicidio, porque lo que manda es la apropiacin del tipo, que se castigue por un solo robo con homicidio, pero entonces y los otros como los dejamos? Que se castigue como homicidio comn y corriente. El profesor dice que NO.

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Entonces, Qu se hace con el robo con homicidio mltiple? Se le castiga por un robo con homicidio y atendido el dao que causa, ya desde la poca de Labatut, se dijo que hay un dao mayor en la reforzado, por lo tanto que se aplique el Art. 69 y que se trabaje con el mximo de la pena por el dao que se produjo. El profesor haya razn, porque ya de por s la pena es alta, entonces, qu saca con ponerle ms penas? Si no se puede imponerle ms de 40 aos. El profesor se movera dentro del grado por el art. 69 atendida la mayor extensin causada por el delito y que se aplique la mayor pena. Este es el robo con homicidio, y sus dos problemas fundamentales. b.- El Robo con violacin: La vinculacin en la apropiacin de una cosa, violenta y la violacin, es algo artificial, artificioso, no es algo que se d normalmente. S puede haber lesiones, mutilaciones, pero violacin no viene al caso. La nica razn que se tiene para colocar dentro del tipo penal a la violacin cuando existe la apropiacin violenta, es por razones de ordinaria ocurrencia y de poltica criminal. Por eso el legislador coloco la formula con motivo u ocasin al robar, pero al robar no necesariamente ocurre al robar. Lo que ocurre es que existe una cifra negra de que siempre que el tipo entra, viola. Y por la situacin histrica que los salteadoras adems de robar, violaban. Esto es un problema nada ms de poltica criminal, por la ordinaria ocurrencia, pero la verdad es que naturalmente no debera ser el robo violento con violacin. El problema es que algunos se plantearon era si caa ac la sodoma? Y se descartaba, porque el nombre del delito es la violacin. Pero hoy en da en que la violacin puede ser la sodoma violenta antigua (pues en materia violacin puede ser tanto hombre como mujer) hoy en da dentro del concepto de violacin NO se distingue como sujeto pasivo al hombre o a la mujer. c.- Respecto de los otros resultados: Dice alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1. Aqu con mayor razn se va a pedir dolo. Porque el 395 dice el que maliciosamente. Las mutilaciones, en el mismo sentido, porque tambin el 396 dice hecha tambin con malicia Por lo tanto, el problema donde se ha centrado la doctrina nacional y jurisprudencia, es que es siempre dolosa. Y las lesiones graves gravsimas. El problema es que si no se da el dolo directo en caso de castracin o mutilacin, resulta que podemos tomar el 397, que puede ser cometido con dolo directo o dolo eventual, por lo tanto si no cae en el 395 o el 396, se puede tomar el 397, que siempre pide dolo, pero a lo menos dolo eventual 134

Robo calificado respecto de los resultados menos graves: Cuando la vctima fuere retenida: Esto es un problema de secuestro, pero tambin hay apropiacin y tambin se gana plata. Se hace Bajo rescate: Se gana plata. O por ms de un da: Aqu es solo un problema objetivo de temporalidad, en la investigacin se tiene que determinar que se retuvo por ms de un da. Cometiere lesiones del n 2 del 397 (incapacidad o enfermedad por ms de 30 das).

Pero ac, las penas son altas, va de 10 y uno a 20 aos. Despus de la calificacin de robo con resultados graves, o con resultados menos graves, el legislador fue regulando otras situaciones: y se encuentra inmediatamente despus de este artculo, a lo que se haca referencia, que se refiere a: Los actos de piratera: Los actos de piratera se van a asimilar a los robos en nuestra legislacin. Antiguamente en el Cdigo original nuestro, deca los piratas van a tener tal pena la gran critica era seor usted est castigando como un delito de peligro presunto que por el solo hecho de ser pirata, ya tiene pena y por eso se cambi pirata por actos de piratera Esta piratera tuvo un gran problema: Qu afecta la piratera? - A. Bello deca: El derecho de gentes (entendiendo por ello el derecho internacional) porque obviamente los piratas atacan las relaciones internacionales. Otros dijeron que es un delito contra las personas, porque se est poniendo en riesgo la vida integridad o salud de ellas. Otros hablan de la seguridad pblica.

Despus de una gran discusin, termin colocndose esto dentro de los delitos contra la propiedad, y en consecuencia se le tiene que dar un sentido y para el profesor la piratera o actos de piratera son robos violentos que se comente en alta mar mediante la utilizacin de embarcaciones armadas se asimila al robo, porque hay utilizacin de naves armadas que en altamar le quitan a otros sus cosas, y se pide que sea en altamar, por un problema de indefensin, inseguridad para la vctima, porque si es el ladrn que estando en el muelle o en algn lugar en la playa y sube al barco ser un robo comn y corriente, para el profesor la piratera tiene esa idea, es el robo armado cometido en altamar. Distinguan los antiguos entre pirata y corsario. El corsario era el que estaba autorizado a hacerse parte de un botn en una guerra regular. Entonces, en el articulo son actos de piratera y que deben ocurrir de esta manera. Por contrario a lo que muchos piensan, este delito renace de vez en cuando.

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Lo importante es que es el ataque causado en altamar con naves armadas (nave armada en sentido amplio, no que tenga caones, pero s que hayan armas) Se han descartado a los ladrones de playa. ART. 343 CP. ART. 438 CP. Est la extorsin o chantaje: Se ha complicado esto porque dice le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar. Est ubicado ac este delito, porque el medio comisivo es la violencia o intimidacin (la misma recin vista en el ART. 439 CP). Al usar la violencia o intimidacin: - Suscribir: firmar. - Otorgar: expender. - Entregar: Entregar la letra, el pagare. Y puede ser un documento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero. Discusiones en cuanto a la integridad del documento que el sujeto obtiene del otro: Qu pasa si solo lo hace firmar en blanco? Cmo va a ser avaluable en dinero? Nuez en Argentina dice que en este caso hay una tentativa, porque dio principio a la ejecucin, porque basta que el sujeto lo llene. Entregar: El profesor ha encontrado casos en los cuales la persona va ante el prestamista y le pone la pistola al pecho para que le pase los cheques. Puede ser tanto documento privado o pblico, pero pide como requisito que sea avaluable econmicamente. Un papel, normalmente no va a ser avaluable econmicamente, pero si est firmado en blanco, no olvidar que puede ser tentativa. Este ART. 438 hay que vincularlo con el ART. 161 A y el ART. 161 B, para entender todo lo que cubre la extorsin. Art. 436 inciso 2: Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Ac la violencia o intimidacin est diluida, porque se usa para hacerse con las cosas, pero NO para que la entregue o la manifieste, la energa fsica que se usa para hacer un lanzazo es distinta a esta violencia para entregar. Ahora, esto era una agravante en los robos, agravante rapia llamada en Italia. El legislador atendida la ordinaria ocurrencia dice que la va a considerar como robo y dice La apropiacin 136

de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo. Tambin puede ser la chaqueta, las joyas, etc. Cuando se proceda por sorpresa Cmo puede ser robo dice el profesor, si el sujeto est desprevenido? La sorpresa es un imprevisto, no puede haber violencia en la sorpresa. O aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin Siempre buscando que la vctima est desprevenida. Esto no es robo, sino que esto es ms bien un hurto. Primitivamente este delito no estaba en nuestro cdigo y tambin fue puesto por la ley 17727. Cuando la persona no suelta la cartera o el bolso, hasta que NO empiece a hacer violencia todava es con sorpresa, pero despus si el sujeto mantiene en el tiempo, se puede llevar a un robo con violencia o intimidacin del 436 inciso primero. 13. SEPTIEMBRE. 2011 Reglas comunes a los delitos de hurto y robo: ART. 449 y ss. Estas disposiciones son importantes porque muchas veces cambian cosas de la parte general. Hay normas relativas al itercriminis, al arrepentimiento, autora, atenuantes o agravantes que se aplican especialmente en estos delitos. ART. 449: antes estaba unido al abigeato, que ahora est en un ttulo aparte en el ART. 448 Bis. Se agreg despus asimilando al hurto de animales, el hurto de vehculos, y ahora el cdigo en este artculo slo se refiere a los vehculos. La pena es agravada por el valor de la cosa, la importancia en el trfico y porque siempre estn a disposicin del impuesto (estacionamientos, supermercados, etc.). Cuando hay abigeato, el hechor busca las partes ms importantes del animal como el lomo, filete, tapapecho y el resto lo dejaba botado. Ahora esto se aplica a los vehculos, porque los hechores llevan los vehculos a las desarmaduras y los venden por partes. Hay una agravacin respecto del objeto. ART. 450: este tipo penal se refiere a una norma que castiga como consumado cuando se encuentren en el grado de tentativa, cierta clase de delitos de robos. Se refiere a los robos con violencia o intimidacin en general, y tambin al robo con fuerza en las cosas, solo aquellos que se cometan en lugar habitado, destinado a la habitacin o sus dependencias. Se est anticipando la punibilidad en el fondo, porque se castiga como consumado cuando hay principio de ejecucin en el grado de tentativa.

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La razn de ser de esta norma, es la mxima proteccin respecto de esta clase de delitos pro el peligro que encierra, porque adems de la apropiacin, se est atacando la libertad de la persona, la propiedad y la seguridad. Muchos han discutido aqu un problema de constitucionalidad porque no estara descrita la conducta. Rivera dice que s est descrita, porque el ART. 7 establece descripcin de cuando existe tentativa. Lo que s puede ser es que el legislador est contradiciendo el principio de proporcionalidad, en el fondo est incentivando la mayor penalidad. ART. 450 Bis: atenuante de irreprochable conducta anterior. Relacionado con el ART. 12 n 7. Reparar con celo el mal causado, la ley no dice que repare todo lo que caus sino que tenga celo y aplicacin en su actuar para reparar el dao que caus. Los jueces han acogido esta atenuante atendiendo la temporalidad en la que se haca y el monto. Ej. Poner de su bolsillo dinero cada mes. En el robo con violencia o intimidacin en las personas, no procede esta atenuante. Esto es lo que dice el ART. 450 Bis. La razn de esto, es el endurecimiento frente a este tipo de delitos. ART. 451: relacionado con el delito continuado. Se relaciona con una reiteracin morigerada, el tipo varias veces comete el delito a una misma persona o a varias personas del mismo lugar. La situacin fctica, es que por ejemplo un sujeto haya entrado varias veces a una misma casa, o si estoy en un hotel y robo a cada uno de ellos. Se debe hacer la suma porque estos delitos tendrn pena de acuerdo al monto de lo sustrado en el grado superior de la pena correspondiente. La sujecin a la vigilancia de la autoridad, es una pena accesoria. El ART. 452 dice que se aplicar a tipos de sujetos, quienes despus de ser condenados por hurto o robo y reincida. Durante cierto tiempo el sujeto debe estar presentndose para ver si se est comportando bien o no. ART. 453: si hay varios delitos juntos (concurso) debemos ver atendidas las circunstancias concretas y particulares, el delito ms grave y se debe aplicar la pena de ese delito ms grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. ART. 454: presuncin de autora de robo o hurto, a quien en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legtima adquisicin, o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario. Esta presuncin es de carcter legal, ya que la de Derecho no cabe en materia penal. Puedo decir que fue legtima la adquisicin si compr la cosa en la cuneta? No, pero si la compro en un local establecido, puedo invocar la legtima adquisicin. Valor de la cosa y tasacin: ART. 455. Hay que darle un valor a la cosa. En la poca anterior a la reforma penal, el actuario designaba perito judicial al actuario de la oficina de al lado, para

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tachar ciertas pruebas y restar valor probatorio. Actualmente, se debe dejar entregado al juez en forma prudencial, porque el valor es fundamental en la aplicacin de la pena. ART. 456: arrepentimiento activo. Por ejemplo si antes de perseguir al responsable, ste devuelve voluntariamente la cosa hurtada o robada, se le aplicar la pena inmediatamente inferior a la del delito. Hasta antes de que lo formalicen, el sujeto puede realizar la conducta contenida en este artculo para que se le aplique la pena inferior a la sealada en el delito. Esta disposicin no se aplicar al robo calificado o a al piratera. Debe tenerse esta entrega voluntaria hasta antes de la formalizacin. No se aplica en el caso del robo calificado y la piratera, el efecto prctico consiste en que se baja la pena. ART. 456 Bis: establece circunstancias agravantes. Es agravante la circunstancia que conduce a la impunidad de estos delitos, as como ejecutar el delito en un lugar oscuro. La jurisprudencia y el profesor dicen que la persona ebria est dentro de la hiptesis de inferioridad fsica. Ser 2 o ms los malhechores. Es una agravante para el injusto que anden en pandillas o cuadrillas cometiendo delitos. Rivera no est de acuerdo con la jurisprudencia que dice que malhechor es quien ha sido condenado en forma previa, porque eso no es lo que dice la ley. Violencia a quien trata de proteger, actuar con persona exenta de responsabilidad penal. Las contenidas en el ART. 12 n 1 y 5: alevosa y premeditacin. Son agravantes contra las personas, y el robo con homicidio estaba en los delitos contra la propiedad. Por eso se establece este nmero, para solucionar el problema que se estaba dando en relacin a este delito. Tipos de encubrimiento: es un delito contra la administracin de justicia. Est en el 456 Bis A: beneficiarse de las cosas objeto del delito. La nica manera de terminar con la delincuencia es terminar con las personas que compran y se benefician con el producto de lo que se roba o hurta. En materias de delito contra la propiedad, el derecho penal se preocupa de los inmuebles, derechos reales constituidos sobre ellos, y las aguas en determinadas circunstancias. El delito de usurpacin tiene como objeto material los bienes inmuebles, derechos reales constituidos en inmuebles, y a su vez, la apropiacin de aguas que se encuentran en ros, arroyos, fuentes, canales. La usurpacin est en los ART. 457 a 462. El verbo rector de este delito es ocupar. Esto es porque no puedo sacar de la esfera de resguardo el inmueble o el derecho constituido en ellos. Este tipo de bienes se ocupan y no se sustraen. Tiene una pena solo de multa, porque es difcil que el que se hace dueo de la cosa tenga que inscribirla. 139

Ocupar en los bienes inmuebles y usurpar en los derechos reales. Las penas son bajas atendido el sistema de traspaso de inmuebles chileno. 14. SEPTIEMBRE. 2011 La usurpacin puede recaer sobre bienes inmuebles, derechos reales que se constituyen sobre esos inmuebles, y las aguas que se encuentren en determinadas circunstancias o condiciones. Este objeto material, nos lleva a sealar que en la usurpacin hay ocupacin, no hay apropiacin como en los otros delitos contra la propiedad. Por eso se dice que en los bienes inmuebles que se ocupan desde otro punto de vista, debemos decir que los bienes inmuebles se invaden. Como requiere permanencia, estos delitos son permanentes (no instantneos), porque se siguen cometiendo mientras se persevera en la conducta delictiva, cual es la ocupacin del bien inmueble. La importancia de esta calificacin, es que solo comienza a prescribir, una vez que cesa la ocupacin. Atendido el sistema registral de la propiedad de los inmuebles, que no se pueden esconder u ocultar, el legislador lo protege con penas ms bien bajas (incluso de multa). Tambin estos delitos pueden ser cometidos por el dueo de la propiedad, porque el legislador no le gusta que se haga justicia por propia mano. La usurpacin sobre los bienes inmuebles que por el concepto de inmueble que existe en Chile, solo queda en esa categora la tierra, corteza terrestre y las minas. Esto porque en materia penal es mueble todo lo que se puede trasladar de un lado a otro an con detrimento. Los inmuebles por adherencia y destinacin, para efectos penales son muebles porque se pueden trasladar. Respecto de los frutos, si por ejemplo ocupo un predio donde se cosechan manzanas, y empiezo a sacar estos frutos. Algunos dicen que si la idea era hacerse con el predio y despus sacar los frutos, hay usurpacin del predio, y los frutos debe ser tomado como el dao mayor que se causa con el delito de acuerdo al ART. 169. Esto es distinto si entro en la noche y me llevo los frutos: esto es un robo de esos frutos, pero no hay usurpacin. La usurpacin se puede clasificar en pacfica y violenta. Pero el legislador comienza en el ART. 457 hablando de la usurpacin de los bienes inmuebles mediando violencia, y en el ART. 458 sin mediar violencia. Una vez ms comienza por lo mayor en forma ilgica.

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Se ha interpretado la voz violencia, y se ha ido por el sentido de la energa fsica, por lo que se requiere de actuacin fsica. Se ha pedido por la doctrina y jurisprudencia nacional, una entidad de esa violencia fsica para estar dentro de este delito: debe existir una de aquellas lesiones llamadas menos graves a lo menos. Por ello, no se comprende dentro de esto empujones, moretones, etc. Puede darse un concurso porque el legislador est diciendo adems de la violencia que causare. En este delito contra la propiedad el dueo es el sujeto activo. El legislador no quiere que quien tenga derecho aparente sea sacado por los otros. Si no tiene ningn ttulo aparente y lo saca por ingenio sin mediar violencia, para el profesor no hay delito. ART. 458: cuando el delito se lleve a cabo sin violencia. Esto es referente a los bienes inmuebles, el legislador se pregunt qu pasa con las aguas. ART. 459: referido a la cabida sobre bienes pblicos y privados. Altero los deslindes para aumentar mi cabida, que es el espacio que media entre los lmites del predio. DELITO DE ESTAFAS En el CP chileno, Pargrafo VII bajo la denominacin de las defraudaciones hay 3 artculos derogados: ART. 463, 465, 466. Posteriormente en el pargrafo VIII dice estafas y otros. En el CP chileno, que es una copia del CP espaol de 1848 y que a su vez copi el CP de 1822 en esta materia que tambin copi el CP napolenico de 1810, se contemplo en el CP las deudas del comerciante. En el ART: 463 464 y 465 estaba la quiebra del deudor comerciante como una especie de defraudacin. El ao 1929, con la Ley 4558, se sac de aqu la quiebra del deudor comerciante, y se legislo con esta ley que estaba en el apndice del CCOM, ley que luego en la dcada de los 80 fue modificada. La quiebra del deudor comerciante, la volvieron a colocar en el Libro IV del CCOM. La quiebra del deudor no comerciante se regula en el ART. 466, que tiene varias hiptesis delictivas, como que se alzare en perjuicio de sus acreedores. Alzarse es quien se arranca o se esconde con bienes ajenos. El legislador nunca ha definido lo que es la estafa, por eso en el nuevo proyecto del CP se defini lo que era la estafa. Cuando uno habla de estafa, el medio comisivo es el engao. Es decir, cuando estoy hablando de estafa, significa que tengo que engaar al sujeto pasivo producindole un error en su mente, para que disponga de sus bienes y le sea causado el perjuicio correspondiente. 141

Pero cuando la ley dice estafa y otros engaos, no todas las hiptesis se refieren a que haya un engao, ya que se pueden referir a situaciones distintas como lo son los abusos de confianza, y otros que ni hay ninguno de los anteriores y se califican como estafa igualmente por el legislador.

20. SEPTIEMBRE. 2011 Clasificacin de los delitos de estafa: I. Estafas propiamente tales: la figura bsica es el ART. 473, no obstante que existen profesores y la jurisprudencia de la CS que hablan de sta como estafa residual. II. Figuras especiales: a) ART. 468, es calificada por la clase del engao empleado o utilizado, como usar de nombre fingido, atribuirse de poder, etc. son estafas calificadas por el medio que va sealando el legislador. Se caracteriza por el modo o engao empleado, este artculo tiene distintas hiptesis, por eso es llamada estafa especial calificada por la clase de engao empleado. b) ART. 467: entrega fraudulenta, puedo engaar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de la cosa que estaba obligado a entregar mediando un ttulo obligatorio. No es la simple afirmacin de entregar una cosa en determinada calidad, cantidad o sustancia y no estn sino que tiene que haber algo que produzca un error en la mente de la vctima, que haya un ardid o aparatosidad que respalde la afirmacin. Ej. Estoy entregando trigos de primera, cuando los 2/3 de la cosecha era paja molida. c) ART. 469 n 1 y 2: el fraude radica en la entrega. Es una entrega fraudulenta calificada y tendr ms pena porque cuesta ms detectarla y el perjuicio a su vez es mayor. d) ART. 469 n 5: estafa con pretexto de supuestas remuneraciones a empleado pblico. Es el caso que se le pide dinero porque se le dice que va a sobornar al funcionario pblico, cuando esto es mentira. Es una estafa respecto de la causa ilcita. e) ART. 470 n 7: las cartas marcadas, los dados cargados por ejemplo. Estafa respecto de la causa ilcita. f) ART. 470 n 4, 6 y8. N 5 est tratada como falsificacin porque se trata de un instrumento privado, pero en el fondo es una estafa especial porque engao a otro a partir de este instrumento. g) Otros engaos: fraudes por abuso de confianza (ART. 469 n 3 (abuso por firma en blanco), 4, ART. 470 n 2 engao por administracin fraudulenta).

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III. a) ART. 470 n 1: apropiacin indebida. ART. 471 n 1: hurto de posesin. ART: 470 n 5: destruccin de documentos. ART. 469 n 6: destruccin de la cosa embargada. IV. Celebracin de contratos simulados: ART. 471 n 2. V. Usura: ART. 472; alzamiento de bienes: ART. 466, y otros fraudes contenidos en leyes penales especiales (derecho penal econmico). Rivera discrepa de esta clasificacin, se gua por la de Etcheverry: I. Insolvencias punibles o las quiebras: qu es la quiebra, insolvencia, deshacimiento, cesacin de pago, causales de quiebra culpable y fraudulenta, quines responden penalmente por las personas jurdicas que caen en quiebra, complicidad en la quiebra. El CP chileno comienza en el ART. 463, 464 y 465 hablando de las quiebras del deudor comerciante. Despus est la quiebra del deudor no comerciante, en el ART. 466. II. Las estafas del 467 al 473. 1) Dentro de ellas, la figura fundamental es el ART. 468. Ha influido en los tribunales, los cuales siguen esta nomenclatura. 2) Despus estn las entregas fraudulentas, dice que hay 2 clases: i) ART. 467 ii) Entrega fraudulenta calificada: ART. 469 n 1 y 2, por los montos y lo difcil de descubrir. 3) Supuestas remuneraciones a los funcionarios pblicos, porque se est engaando al particular. ART: 469 n 5: 4) Suscripcin engaosa de documento: ART. 470 n 4. 5) Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios. ART. 496 n 6. Por ejemplo, decir que tiene cncer para cobrar seguro. 6) Fraude en el juego: ART. 470 n 7. 7) Obtener prestaciones improcedentes: ART. 470 n 8. 8) Fraude en los contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles. ART. 470 n 9. (agregado por Rivera). III. Otros engaos: no son estafas propiamente tales segn Etcheverry. ART. 473. La diferencia de estos engaos con las estafas, es que en las ltimas el ardid debe ser creado por el hechor, en los otros engaos, el hechor se aprovecha del ardid que exista o no lo saca del error por va de la omisin. No hay un ardid, pero s una mentira. IV. Fraudes por abuso de confianza: a) Apropiacin indebida: ART. 470 n 1. En la estafa, el sujeto a travs de una conducta engaosa produce el error en la mente del sujeto para que disponga de sus bienes, causndole perjuicio. En los abusos de confianza, no hay una actuacin engaosa, sino que el tipo le entrega la especie y despus cambia el ttulo de mero tenedor a seor y dueo. En la estafa hay un vicio del consentimiento, en la apropiacin indebida no lo hay, la entrega era legtima y despus el sujeto que la tiene en su poder revierte el ttulo.

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b) Administracin fraudulenta: - ART. 469 n 3. Est entre la estafa y el abuso de confianza. - ART. 469 n 4. - ART. 470 n 2. c) Abuso de firma en blanco: ART. 470 n 3. V. Fraudes impropios: a) Destruccin de cosa embargada. No hay engao ni abuso de confianza en este caso, ART. 469 n 6. b) Hurto de posesin. ART. 471 n 1. Es el dueo quien la sustrae, no hay engao ni abuso de confianza. c) Celebracin de contratos simulados. ART. 471 n 2. Es el contrato falso, mendaz que no se ajusta a la realidad. Muchas veces celebramos contratos que no se ajustan a la realidad, pero si no causa perjuicio no es constitutivo de delito. El problema est en que algunos cuando caen en cesacin de pago, celebran contratos simulados y transfieren sus bienes a sus familiares a personas que incluso no tienen iniciacin de actividades. d) Destruccin de documentos: ART: 470 n 7. VI. Fraudes contenidos en leyes especiales, que se encuentran fuera del CP, por ejemplo: - Los fraudes aduaneros, - El depositario alzado (ART. 444 CPC), donde el receptor debe dejar como depositario al deudor del menaje y las cosas que han embargado con prohibicin de enajenarlas; - El deudor que suscribe la prenda asume la obligacin de mantenerla en su lugar y no venderla (Ley 4702), - Delitos relativos a prendas especiales como industriales y agrcolas; - Giro fraudulento de cheques; - Fraudes de la ley general de bancos y ley de valores; - Fraudes en la ley de almacenes particulares. Rivera en materia de estafas, dice que el legislador hizo una mezcla enorme, que conlleva un desorden en el que coloca los fraudes por engao junto a los fraudes por abuso de confianza, pero agreg figuras que no constituyen un engao o un abuso de confianza. Por eso hay que sistematizar estas disposiciones. Adems dice que el legislador no defini en ninguna parte lo que es la estafa, sino que solo establece casos o hiptesis de estafa (definicin). Debido a esto, en el nuevo CP se parte definiendo lo que es la estafa, de esta manera reduciendo y ordenando las hiptesis actuales. Etcheverry en su clasificacin respeta la estructura del CP. Adems si bien es cierto que la quiebra del deudor comerciante fue llevada al CCOM, la tendencia moderna de los cdigos actuales, es tratarla en el CP, como el CP espaol de 1995, y el proyecto de CP chileno. El fraude o defraudacin, en general consiste en causar un perjuicio por medio de un engao o incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas (abusos de confianza).

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La quiebra primitivamente se refera solo al deudor comerciante, tena como sujeto activo al comerciante, lo que se debe a que el comerciante tena un rol muy especial en la sociedad. El comerciante trabaja con el crdito que puede traer un problema enorme a la economa de una sociedad; a su vez, el comerciante, al trabajar con el crdito se le daba un status dentro de la sociedad. Solo podan ser comerciantes quienes estaban inscritos en el Registro de Comerciantes, no como ahora que con el capital basta. Atendido a que con su actividad al pedir el crdito si no cumple con sus obligaciones puede perjudicar en cascada, por lo que se le obligaba a llevar libros que revelaran su actividad comercial (de balances, de cartas, mayor, menor: ART. 25 CCOM). Las penas en consecuencia eran muy importantes, quien caa en quiebra reciba era estigmatizado y nombrado como fallido o quebrado (esto arranca de donde se origina el comercio, el Florencia, en donde al quebrado se le quebrara la barca donde venda la mercadera). Las penas eran infamantes, se presuma el dolo. El CP chileno copi al CP espaol de 1848 en cuanto a que en el CP estaba regulada la sancin, y en el CCOM de 1865 estaban las hiptesis delictivas. Cundo cae una persona en quiebra? La cesacin de pago es dejar en el cumplimiento de una obligacin mercantil. Basta con un incumplimiento de estas caractersticas para caer en quiebra. Esto hay que vincularlo a que la persona ya est en insolvencia, es decir cuando tengo ms pasivo que activo. Sin embargo, puedo estar en la segunda situacin sin caer en cesacin de pago por un buen manejo de las deudas. La quiebra es declarada por el tribunal civil correspondiente. Se decreta la quiebra, la cual debe publicarse y contra ella se puede alzar la persona a travs de un recurso de reposicin. Declarada la quiebra, se produce inmediatamente respecto del fallido el deshacimiento: el fallido deja de tener potestad y dominio sobre sus bienes y correspondencia. Producido ste, se nombra el sndico de quiebras, que es quien reemplaza al fallido en la administracin de los bienes del primero. Junto con el fallido, hay otro rgano que actuar: la Junta de Acreedores. Para Rivera, quiebra est mal dicho, porque la declaratoria de quiebra la dicta el juez, y no puede ser un delito lo que dicta el juez civil, por lo que gracias a la costumbre se habla de delito, pero tcnicamente debe llamarse insolvencia punible, como la llaman los cdigos modernos. En el CCOM est el catlogo de las hiptesis de la quiebra fraudulenta y culpable, las que deben ser investigadas en cada caso para ver qu tipo de quiebra se da. La quiebra fraudulenta tiene 16 numerales. La sede penal debe determinar hiptesis al respecto. El fallido es representado por los representantes legales cuando es una persona jurdica. Adems existen figuras de complicidad de quiebra. 27. SEPTIEMBRE. 2011

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El medio comisivo implica siempre una actividad material, como el caso del robo con violencia o intimidacin, el ataque a la persona o el anuncio de un mal inmediato como en el caso de la amenaza. Respecto del ataque a la propiedad a travs de los medios inmateriales, la propiedad en esta materia, el ataque es a travs de medios inmateriales. Por eso en trminos generales se dice que aqu se pasan las defraudaciones. La defraudacin es el ataque al patrimonio de otra persona mediando entre el bien inmaterial que se va a manifestar a travs de un engao o a travs del incumplimiento voluntario de relaciones jurdicas (abuso de confianza). Aqu el sujeto busca causar un engao que tiene como consecuencia un error en la vctima. Requiere de un trabajo ms fino y sutil. El estafador revela gran inteligencia, no es el torpe del ataque violento. Vende apariencias para que la vctima caiga en error y disponga de sus bienes, o bien recibe las cosas por ttulos legtimos, y una vez que las ha recibido revierte el ttulo y se comporta como seor y dueo (incumplimiento voluntario de relaciones jurdicas, causando un perjuicio en la vctima). Las defraudaciones en el CP chileno estn tratadas a partir del ART. 463 y ss., que se encuentran derogados. Dentro de las defraudaciones estaba primitivamente legislado en los artculos derogados la quiebra del deudor comerciante. El legislador penal chileno sigui al CP francs de principios del siglo XIX, que deca que en el cdigo de comercio deban sealarse las hiptesis delictivas de este tipo, y en el CP las penas aparejadas a estas conductas. En 1929 se derogan estos 3 artculos mediante la Ley 4.558 y se hace un cuerpo o estatuto de la quiebra, colocndolo en el apndice del cdigo de comercio. Esta reforma dura hasta 1982, donde se modifica la Ley de Quiebras, derogando la ley anterior y se dicta la Ley 18.175, la cual hace poco fue modificada, llevando la ley de quiebras al Libro IV del Cdigo de Comercio. Respecto de la ley de Quiebras: la QUIEBRA es el juicio universal mediante el cual se realizan o se venden los bienes del quebrado o fallido para pagarles a sus acreedores. Tcnicamente lo que se castiga es la INSOLVENCIA, que se da cuando el sujeto tiene ms pasivo que activo, que se ha causado porque actu con fraude o con dolo para no pagarle a sus acreedores; o bien porque fue negligente, irresponsable y descuidado en el manejo de sus negocios. La quiebra es la resolucin dictada por el juez civil, esto no es el delito, sino que la insolvencia punible. La ley de quiebra dice en su ART. 41 que el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, deber solicitar la declaracin de su quiebra.

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El ao 1982 se le agreg al comerciante los siguientes sujetos activos: industrial, minero, agrcola. Porque no solamente el comerciante trabaja con el crdito partculas o institucional (pblico o privado). Esto, porque lo que se ataca con el delito de quiebra es el sistema socioeconmico de una sociedad. La quiebra afecta la economa pblica, pues cuando alguien cae en quiebra y es comerciante, agrcola, industrial o minero, se produce una hecatombe en cadena. Se daa finalmente la economa social. El bien jurdico protegido en la quiebra es el orden socioeconmico, no el mero patrimonio, la administracin de justicia o la fe pblica como pretenden sostener algunos. El sujeto activo son los comerciantes, agrcolas, industriales y mineros. Declaratoria de quiebra desde el punto de vista penal. Para Rivera, es una condicin de procesabilidad. Para que haya delito de quiebra, no obstante que el sujeto est en estado de insolvencia punible, debe haberse dictado la resolucin que declara la quiebra por el juez civil. Pueden pedir la quiebra: el deudor, fallido o quebrado, o el acreedor. ART. 42. Tambin se puede evitar el estado catastrfico a travs de un convenio preventivo, creado por la Ley 18.175. Los delitos estn contemplados en los ART. 219 y 220. La quiebra puede ser: - Fortuita: no hay responsabilidad penal, la hay si se destruye la relacin de causa y culpabilidad. - Culpable: dice la doctrina que acta con culpa y no tiene pena muy grande. ART. 219. El n 1 hay dolo, no culpa. Era para las quiebras pequeas, pero no para las culpables. Muchas de las hiptesis de este artculo requieren dolo para su comisin, a pesar de que todos hablan de ellas como culpable. - Fraudulenta: se ha actuado con dolo, en forma fraudulenta, tiene pena similar al homicidio. ART. 220. La esencia de esta quiebra se encuentra en el n 16. Penalidades: ART. 229: la quiebra culpable, presidio menor en cualquiera de sus grados. Culpable: Presidio menor en su grado medio a mayor en su grado mnimo. ART. 219 n 4: a los 15 das de haber cado en cesacin de pago debe solicitar la quiebra. Rivera dice la defensa consiste en decir que no, porque no estaba negociando y era para evitar el perjuicio de sus acreedores. Procedimiento de calificacin de la quiebra: ART. 222. La quiebra la declara el juez civil. este artculo dice que declarada la quiebra se puede querellar si la situacin cabe dentro de una hiptesis de los ART. 219 y 220. Con el certificado de declaracin de quiebra se puede denunciar ante el MP o querellar ante el juez de garanta. Esta disposicin antes deca algo distinto: que solo se poda calificar la quiebra cuando peda la junta de acreedores al juez civil 147

que oficiara a la sede penal diciendo que habra uno de los delitos del ART. 219 y 229, o cuando el juez de oficio comunicaba de oficio a la sede penal diciendo que hay antecedentes de la comisin de las hiptesis contenidas en estos artculos. Este era un requisito de procesabilidad, pero se derog. Quines responden por las personas jurdicas? ART. 232 de la Ley de Quiebra seala: los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en quiebra cuyo giro se encuentre comprendido en el ART. 41. El director, gerente o administrador debe intervenir en la comisin de las hiptesis del 219 y 220, en este caso no debe responder. Representacin de los incapaces que no pueden comparecer en juicio. ART. 233. Complicidad de la quiebra, qu pasa con los terceros que tienen participacin en las hiptesis del 220? No hay complicidad en las culposas, sino que solo en las dolosas. ART. 221, ayudan al fallido en la comisin de las hiptesis. En este caso tienen un dominio funcional del hecho, pero se les llama cmplice porque el CP espaol y francs habla de complicidad, en el fondo estn actuando. No hay comunicabilidad en este caso, porque el legislador establece la participacin individual. ART. 38 Ley de Quiebra: sndicos de quiebra, tiene delitos especiales. La responsabilidad civil del sndico est en el inciso 2, alcanza hasta la culpa levsima y se ve en juicio sumario. Quiebra del deudor no comerciante Tambin llamada concurso, ART. 466. Tiene varias hiptesis delictivas. En el inciso 1 contempla el legislador el alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores. Qu se entiende por alzar? Arrancarse, fugarse y esconderse, salir de circulacin llevndose los bienes en perjuicio de los acreedores. 2) Se constituye en insolvencia, de 3 formas: a) Por ocultacin de los bienes, de hecho, materialmente. b) Dilapidarlos: comprar cosas suntuarias, es el que gasta por gastar. Comprar muchas obras de arte no es ser dilapidador. c) Enajenacin maliciosa de los bienes, los vendo a menor precio a mis amigos. 3) Otorgar en perjuicio de los acreedores contratos simulados. La quiebra del deudor no comerciante no requiere que sea declarada la dilapidacin en forma anterior, ya que es materia de prueba dentro del juicio. La gran discusin es si se requiere la declaratoria de quiebra en este caso. Garrido Montt dice que no, bastando que se produzca esta situacin. Rivera dice lo contrario, porque dice en la misma pena incurrirn en la parte final, y esto da una pauta de que se requiere la declaracin de quiebra. La pena adems es presidio menor en cualquiera de sus grados, el ART.

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471 n 2 tiene ms pena porque es la quiebra del deudor no comerciante que daa a los acreedores, por lo tanto debo tener previamente establecido que se encuentra en quiebra. ART. 489: excusa legal absolutoria, se discute si cae en la estafa o no, porque habla de defraudaciones. Algunos dicen que este solo es aplicable para el pargrafo de las defraudaciones que comprende la quiebra de deudor comerciante y no comerciante. Hay una sola jurisprudencia de 1878 en la que se sostuvo analizando una jurisprudencia que deca que este artculo solo se aplicaba a las defraudaciones y no a las estafas, pero esa sentencia nunca tuvo una repeticin semejante. Los verbos rectores del 467 en adelante habla de defraudare, la quiebra es una defraudacin por lo que no hay que distinguir. 28. SEPTIEMBRE. 2011

LA ESTAFA
ART. 467: Estafas y otros engaos. Hay que interpretarlo con cuidado, a primera vista dice que toda estafa es engao pero que no todo engao es estafa. Este engao va a ser el medio comisivo en las estafas, es un medio inmaterial. Tambin junto al engao se asimilan otro medio inmaterial como estafa cuando hay abuso de confianza, que es lo que llamamos incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas. Por ltimo dentro de estas estafas y otros engaos, hay conductas que se tratan como estafas, y que no hay ni engao ni abuso de confianza, sino que dao como la destruccin de la cosa embargada. La estafa tiene varios requisitos, que en la doctrina nacional se han ido perfilando y la jurisprudencia los ha hecho suyos. Nuestra legislacin no define lo que es la estafa, en cambio los cdigos europeos como el espaol s la definen (hay estafa cuando se causa un perjuicio a otro mediando un engao bastante o suficiente). Sin embargo a partir de los requisitos de puede concluir una definicin de estafa. Cuando se habla de estafa, se relaciona inmediatamente con un engao y un perjuicio. Rivera se pregunta si es tan as, porque en el CP dice estafa y otros engaos, o sea la estafa es un engao pero no todo engao es una estafa, para Rivera no es claro, no lo explica bien. Por eso en Chile el primer autor que desarroll cientficamente los requisitos de la estafa fue Etcheverry, quien hizo el alcance de que la estafa se constituye esencialmente entre el engao y el perjuicio, pero debemos explicitar qu se entiende por engao. l dice que los requisitos de la estafa son: 1) Engao: est compuesto de 2 elementos: a) Simulacin b) Error que le causa a la otra persona en su mente. 2) Esto tiene que causar una disposicin patrimonial por parte de la vctima. 3) Al disponer patrimonialmente se le causa un perjuicio. 4) Estos requisitos deben unirse en relacin de causa efecto, relacin de causalidad. 5) nimo de lucro o de enriquecimiento injusto. (Etcheverry lo discute pero Rivera dice que tiene que haber). 149

Etcheverry dice que cuando exige nimo de lucro, el CP lo dice expresamente. Si s que alguien ha ganado el Kino con 1500 millones, y le digo que ese no es el boleto ganador porque falsifiqu otro, y el tipo lo rompe, no habra nimo de lucro. Rivera dice que este es un caso de laboratorio, ya que normalmente hay nimo de lucro, de enriquecimiento econmico. Este es el verdadero estafador que busca obtener un beneficio. Problema: la simulacin que produce el error, cundo se simula? Qu es lo que aparenta? Hechos falsos como verdaderos, o si no oculta, destruye hechos verdaderos para presentar otra realidad. El simulador es aquel que anda siempre con el embuste, artificio. Esto ha llevado a la doctrina a pensar si basta con que se afirme algo mendaz o mentiroso para que ya est en la simulacin. La doctrina se ha preguntado si el requisito del engao que es simular, basta con la mentira, con decir soy dueo de tal cosa, te la vendo? Si la ley habla de estafas y otros engaos y es parte de la estafa que haya simulacin, basta con que afirme una mentira o se exige otro requisito? En materia civil, el contratante debe ser diligente con el otro para que no lo engae? Como se va a condenar en materia penal pero no en civil. La estafa protege al crdulo, no al estpido. Es al engaado, con esto se afirma la primera idea. Para que haya estafa tiene que haber un engaado, no un mero crdulo. Los romanos decan que tena que haber algo grave y grande que respaldara la afirmacin mendaz para que el otro fuera engaado. Se hablaba de la mentira grande y manifiesta. Los franceses hablan de que haya una aparatosidad, hechos externos que respalden la afirmacin mendaz, no basta con que diga que soy tal cosa. Tiene que haber hechos externos creados por el defraudador que hagan creble esa mentira. ARDID es el astuto despliegue de medios engaosos. Para que haya esta simulacin, no basta con la mentira, sino que esa mentira tiene que tener un respaldo en hechos externos creador por el estafador. La mayora de la jurisprudencia nacional por influencia de Etcheverry ha tomado esa lnea para comprender el primer requisito de la estafa. Como se requiere esta aparatosidad, va a depender de la persona. Hay que tener cuidado dice Rivera, porque podemos desproteger penalmente de los delitos patrimoniales por medios inmateriales a cierto tipo de personas. Para algunos basta un simple engao, pequeo para estafar; en cambio para otras personas se requiere una puesta en escena mayor. Rivera se pregunta, no ser que el engao debe ser bastante en relacin con el sujeto pasivo? La mayora de la doctrina dice que para que haya estafa, tiene que haber una escenificacin

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grande, porque el derecho Penal al ser la ltima ratio, tiene una mnima intervencin por lo que no se puede inmiscuir en el cuidado que deben tener las personas en el derecho civil. Rivera dice que hay que ver la idoneidad del engao en el caso concreto en relacin a la vctima. Por eso la legislacin espaola dice que el engao debe ser bastante, porque adhieren a esta doctrina. Rivera dice que el derecho penal debe proteger a todos, y la doctrina mayoritaria desprotege a quienes no tienen la capacidad de anticiparse al engao. Se discute si en el caso del perro muerto hay estafa o no, o si cuando las personas se suben a la micro y no paga. La simulacin recae sobre hechos pasados, o a lo menos presentes, porque no puedo estar mintiendo o simulando sobre hechos que todava no han ocurrido, ya que eso es una probabilidad o posibilidad. Puede haber engao o simulacin en las opiniones que da una persona? Las opiniones son no hechos, por lo tanto no cabe esta posibilidad. Rivera sostiene que cuando una persona dice que un cuadro es muy bueno, muy buena tcnica, no hay estafa porque es una opinin. Sin embargo si se vende un cuadro imitado (se altera o se pone una forma por ejemplo), hay estafa. Por eso los martilleros dicen cuadro atribuido a tal persona, no dicen nunca que un cuadro es de tal persona. El ERROR es la falsa apreciacin de la realidad. Cundo se produce? Sobre hechos pasados y presentes puede haber error, pero tambin junto al error que tiene que tener la vctima en la estafa, nos preguntamos qu pasa con la ignorancia en materia penal? Cuando tengo una falsa apreciacin de la realidad o desconozco la realidad, por lo tanto si puede haber estafa en la ignorancia. Con esto se produce un error mental sobre hechos pasados y presentes, con lo que la vctima dispone (disponer es la conducta capaz de comprometer activa o pasivamente el patrimonio). Lo ms normal en la disposicin patrimonial, es que entregue dinero, pero puede entregar bienes materiales (muebles e inmuebles), derechos en acciones, etc. En estos casos hay conductas activas; pero cabe la conducta omisiva como por ejemplo que la escenificacin tienda a evitar que la persona cobre algo, que la persona deje de hacer algo en virtud de la estafa, por ejemplo que no le cobre el crdito, no lo ejecute, etc. Rivera dice que hay disposicin patrimonial desde el momento en que el patrimonio se encuentra comprometido por ejemplo desde que firme un pagar a 60 das.

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PERJUICIO Es el dao que se causa al patrimonio. Se va a determinar en las estafas la pena en relacin al monto de lo defraudado o perjudicado. Como es un delito de resultado, debe ir unida la simulacin con el error, la disposicin patrimonial que cause el perjuicio. Cada uno de estos elementos debe unirse en relacin de causa efecto. Rivera dice que hay que tener cuidado en la estafa procesal, ya que en ella el engaado es el juez, y el perjudicado es la contraparte del estafador. Hay igualmente relacin de causa efecto utilizando al juez, se da una relacin triangular. En engao al ejecutivo de cuentas perjudica al banco. No siempre la misma persona es la errada y la que dispone los bienes, pero lo importante es que haya relacin de causalidad. NIMO DE LUCRO O ENRIQUECIMIENTO INJUSTO Hay autores como Etcheverry, que dicen que en la estafa no se manifiesta este requisito y por lo tanto no se exige, dando el ejemplo del boleto de Lotera. Rivera dice que normalmente el estafador busca el enriquecimiento y la obtencin de beneficios. Problemas de antijuridicidad en relacin a la estafa Esto parte de casos de la vida ordinaria. Si alguien me debe algo y no me quiere pagar, cometo el delito de estafa si lo engao para que el otro me entregue bienes y con eso me pague? Puede haber estafa en el caso que el acreedor engaa a su deudor para que le haga entrega de bienes y pague la obligacin incumplida? Hay un ejercicio legtimo de un derecho al haber actuado de esa manera amparado por el ART. 10 n 10? Eso es sancionado en otras legislaciones, ya que sancionan como delito la justicia por mano propia o por mero arbitrio. Esto en nuestra legislacin no existe constituyendo un vaco legal. En Chile existen disposiciones que permiten decir que como no est regulada la justicia por propia mano pero se seala en el ART. 494 n 4 y n 16, sealando que para que se d pide violencia y que en la especie no hay violencia, no habra delito en este caso. En materia de antijuridicidad cuando la hacerse pago mediando una actuacin engaosa, ha sido declarada impune por la doctrina nacional. Qu pasa con las cosas ilcitas sobre las que recae la estafa? Por ejemplo si compro cocana y en verdad era bicarbonato. El objeto sobre el que recae el actuar engaoso es ilcito. Algunos ponen el caso de que fue a comprar un elemento abortivo y le dieron uno que afirmaba ms el feto, puede haber estafa?

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Algunos han tomado como referencia, el hecho de que no hay opinin clara en el CP chileno respecto de la juridicidad de estos hechos, pero s puede haber estafa cuando se est recayendo sobre una cosa ilcita, citando como ejemplo en el caso del 469 n 5: en este caso el objeto es pasar dinero para sobornar a una persona. En chile es delito cuando engao a otro para sobornar o cometer un ilcito que no es tal. Por lo tanto por qu las otras situaciones no pueden ser delito? ART. 470 n 7 en relacin con los juegos de azar. Esto ha llevado a pensar que la estafa puede recaer sobre objeto o cosa ilcita. En la estafa se debe actuar siempre con dolo, se exige una culpabilidad dolosa, pero qu pasa si los 2 se tratan de estafar? La doctrina nacional ha dado como solucin de que el dolo de la estafa es independiente al dolo del estafador. De todas maneras hay estafa en este caso, porque la estafa del estafador fue ms idnea que la del que trat de estafar. Ej. En el caso del cuento del to. El ltimo artculo de la estafa, 473 que para algunos es residual y para otros es figura bsica, dice el que defraudare o perjudicare a otro utilizando cualquier engao que no se haya sealado en los artculos anteriores: - No todo engao es estafa. - Para que haya otros engaos tambin se requiere que haya algo externo que lo respalde (mayora de la doctrina). - Se han interpretado estos otros engaos de la siguiente manera: en la estafa el hechor es el que crea la escenificacin o respaldo externo; en los otros engaos no los crea, ya se encuentran llevados a cabo en la realidad y el estafador solo se aprovecha de ellos. Por ejemplo, vender plantas de la calle. Es ms que una mentira y menos que una estafa. - Otra interpretacin a otros engaos, es que estando en un error la vctima, y teniendo la obligacin jurdica, el hechor de sacarla de ese error, no lo hace. El silencio puede ser medio idneo para la estafa como medio omisivo? Rivera dice que s en cierto caso. La estafa y otros engaos Jos Antonio Oneca. ESTAFAS PROPIAMENTE TALES 1) ART. 468: tiene varias hiptesis: a) el que defraude a otro usando de nombre fingido. No es decir soy tal persona, sino que fingirlo, requiere de un respaldo externo a la mera afirmacin. Fingir es simular con respaldo externo un nombre. b) atribuyndose poder, influencias o crditos supuestos. El legislador destruy el original, que deca cualidades supuestas. Al poner crditos, repiti la tercera hiptesis, por lo tanto hay problemas de a qu se refiere. Esta hiptesis se refiere a atribuirse 153

cualidades sobrenaturales, como quiromancia, lectura de manos, cartas, etc. algunos lo han interpretado a que yo invoco la representacin de alguien que no la tiene. Influencia, fingir que se tiene una empresa, hacer lobby, etc. son influencias que no tienen, pidiendo dinero con ello. c) aparentando bienes, crditos, comisin, empresa o negociacin imaginaria. Ej. Llegar con un auto lujoso, pero prestado. d) Valindose de cualquier otro engao semejante. 4. OCTUBRE. 2011 Rivera se separa del engao bastante o suficiente que piden algunos cdigos, que establecen que el engao debe ser de una gran entidad, escenificacin y elementos externos que respalden la afirmacin. Esta es la posicin tradicional, pero rivera dice que no se requiere de gran aparatosidad, porque el engao puede ser bastante en el caso concreto, ya que depende de las condiciones o cualidades que tenga la vctima. A un avisado, suspicaz o advertido hombre, es difcil engaar. En cambio hay otros que son personas que rayan en la credulidad y no hay mayor problema en engaarlos, basta una afirmacin simple para que la persona disponga de sus bienes. Algunos con razn dicen que este no es un tema tan claro que se requiera objetivamente un engao bastante, sino que el engao suficiente o bastante debe estar en relacin a las implicancias concretas o calidades de las personas. En Chile, quien ha desarrollado esta materia en La entrega fraudulenta, es Jorge Mera Figueroa. Este autor sostiene la tesis de que el engao tiene que estar en una relacin concreta con la vctima. Estaramos dejando fuera de la sancin por el delito de estafa a las vctimas que tienen una excesiva credulidad si se sostuviera lo contrario. Hay fallos en que se ha acogido que una simple mentira puede ser suficiente para estar frente al delito de estafa. Qu se debe entender por simulacin? Aparentar hechos verdaderos como falsos o desvirtuar hechos verdaderos respecto de la realidad. Adems debe haber una aparatosidad creada por el hechos que le da credibilidad a lo que est afirmando. Con esto surge una nueva tesis distinta de la tradicional. Otros trabajan en la idea del funcionalismo: hay que ver la funcin que cumple cada uno de los sujetos socialmente. Se aparta del engao suficiente. Rivera no est de acuerdo. Los fraudes cometidos en los juicios ha sido el problema de la jurisprudencia chilena. No tenemos referencia en las hiptesis contenidas en el 467 y ss, de fraudes cometidos a travs

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de un pleito, simulando juicios. Por esto hemos tenido que ver doctrinariamente si puede haber un fraude o estafa procesal. La primera gran crtica hecha a a estafa o fraude procesal, fue que no estaba contemplada en nuestro CP, a diferencia del CP espaol. Adems dijeron que el engao en el fraude procesal lo padece el juez, y este es quien dicta sentencia disponiendo a travs de su resolucin, la sancin para alguien causndole un perjuicio. No habra en este caso la relacin de causalidad. Surgi el estudio del fraude procesal bajo el nombre de la triangulacin en el engao y perjuicio. Para dar respuesta a esto, se trabaj con el sistema de que puede haber esta estafa por triangulacin si hay una relacin causal entre el engao, error y disposicin patrimonial, aun cuando sean personas distintas. Se dijo que en el caso del fraude al interior de un banco, se presentan los papeles al ejecutivo, quien lo lleva al comit de crdito quien resuelve dar el crdito a la persona. Aqu el engaado es el comit o el ejecutivo, pero el perjudicado es el banco. Por lo tanto puede darse el caso en que se de la relacin causal sin que sea una sola persona la que causa el perjuicio, la que es engaada y la que dispone su patrimonio. En Chile no ha tenido acogida la tesis del fraude procesal. El ltimo artculo serio sobre esta materia, dijo que puede haber estafa procesal a partir del 468 utilizando sus hiptesis. Respecto del error, la disposicin patrimonial y el perjuicio se discute si puede haber estafa procesal. La doctrina dice que s. La venta de cosa ajena en Civil es vlida (ART. 1815). Este ha sido un gran tema en relacin a la estafa. Hay estafa cuando vendo una cosa ajena simulando que es ma? Si en Civil es vlida, como va a haber estafa dicen algunos. Si vendo el auto diciendo que est libre de gravmenes y no lo est, hay estafa? La jurisprudencia ha dicho que si bien es cierto que la venta de cosa ajena es vlida, de todas maneras puede haber estafa, porque el estafador dice que vende una cosa que no es de l y provoca un perjuicio a la persona que crey en su palabra. Esto va para los 2 casos anteriores. ART. 468: hay que tener cuidado con los vocablos y trminos utilizados por el legislador como ncleo en cada una de las hiptesis de este artculo. - Usar de nombre fingido: a los partidarios de la teora de que tiene que haber un respaldo con hechos externos, objetivos que respalden el engao, destacan que la palabra fingido no es solo decir o manifestar algo, sino que fingir tiene que tener hechos externos que respalden esa afirmacin.

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No solo se aplica para el caso en que se usen nombres y apellidos como atributo de la personalidad. La jurisprudencia dice que no se debe interpretar lo de usar nombre fingido exigiendo que tenga nombres y apellidos, porque tambin puedo fingir la identidad parental o profesional con alguien. Ej. Decir ta, sobrino, etc. La interpretacin de la jurisprudencia respecto de nombre, ha ampliado la voz nombre. Atribuirse no es decir que tengo tal calidad, sino que los intrpretes mayoritarios dicen que atribuirse implica algo ms que simplemente decir algo. Se atribuye poder, influencias o crditos supuestos. La hiptesis del poder, se relaciona con los poderes muchas veces sobrenaturales, porque antes decan cualidades supuestas. Habla de atribuirse poder, pero muchos se refieren solo al poder sobrenatural (espritu del artculo). El poder de la jurisprudencia es para representar a alguien. Habla de atribuirse poder, influencias que es como el sujeto que dice que tiene llegada en ciertas instituciones y no lo conoce nadie. Tambin caben aqu sujetos que tienen influencia pero cometen estafa porque no las usan. Crditos supuestos, eran cualidades supuestas. Aparentar, es decir que se tienen bienes, empresas, crditos. Ej. Decir que tengo el cerro Santa Luca, o un tesoro.

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