Algunos elementos para la reflexin poltico criminal del dolo.

No se va a involucrar el decisor en la discusin acerca de si el conocimiento de la antijuridicidad, o de la ilicitud, o de la criminalidad de la conducta, es elemento del dolo o elemento de la culpabilidad1, como quiera que devaneos dogmticos de esa sealada especie --muy plausibles por cierto desde el punto de vista puramente analtico y como ejercicio acadmico-son los que, aparte de convertir el derecho penal en algo algebraico e inhumano, a veces nos abstraen de la realidad, nos llevan a simples ejercicios de logicidad abstracta, nos sitan en el plano del derecho en el papel, nos desconectan del derecho en la vida2 y en no pocas ocasiones nos aproximan a soluciones que, por mucho que desde el punto de vista formal respeten ciertos esquemas, ciertas formulas, ciertos modelos o ciertas entelequias tericas construidas por algunos avanzados estudiosos de la dogmtica tradicional3, podran ser injustas y autoritaristas
1

El juzgado se adhiere --con conviccin jurdico-poltica plena-- a planteos como los del profesor ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA (Dogmtica Penal Fundada en los Principios Constitucionales con Orientacin a las Consecuencias, Edics. Ibez, Bogot, 2000, p. 38): no vale seguir la discusin en torno a la esquemtica del delito, pues el debate est del todo superado; lo que importa no es que el dolo est en el tipo subjetivo al estilo Welzeliano, o que est en la culpabilidad como lo proponan clsicos y neoclsicos; lo que importa, dice ROXIN, es la solucin justa de los casos que se susciten. Para ello no hay que abandonar del todo el sistema, pero s hay que darle prevalencia al problema. Coincidimos con el profesor SANCHEZ, en que se ha iniciado una apertura del sistema en que no importa tanto la institucin, sino su funcin poltico criminal. 2 En su conferencia Una Reflexin Jurdica y Constitucional sobre la Justicia, el maestro CARLOS GAVIRIA DIAZ, hablaba de cmo el realismo jurdico norteamericano y su dicotoma derecho en el papel derecho en la vida, ha aportado para entender la necesidad que hay de articular norma con realidad. 3 MICHEL FOUCAULT, deca: El papel de un intelectual no es el decir a los otros lo que tienen que hacer. Con qu derecho lo hara? El trabajo de un intelectual no es el de modelar la voluntad poltica de los otros; es, por los anlisis que hace en sus dominios, el de volver a interrogar las evidencias y los postulados, el de sacudir los hbitos, las maneras de hacer y de pensar, el de disipar las familiaridades admitidas, el de retomar la medida de las reglas y de las instituciones y, a partir de esa reproblematizacin (donde l juega su oficio especfico de intelectual), el de participar en la formacin de una voluntad poltica (donde tiene por jugar su papel de ciudadano)

si en ltimas contraran la filosofa poltica del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. No cree el decisor que el papel de los jueces de una forma de gobernabilidad democrtica, que no son otros que los jueces valientes de Recasens Siches4, sea optar por aquella dogmtica autrquica propia de un derecho penal dictatorial y autoritario tan puntualmente cuestionada por el profesor FERNANDO TOCORA5. La tica eudmica o tica del pragmatismo6, no es sino la tica construida para justificar el simplismo, la corticalidad, el legalismo (no la legalidad) y el eficientismo7, y francamente no creemos que se valga, por lo menos dentro del marco de un derecho penal que privilegie la sustancialidad, que debamos sustentar con ella la tendencia tecnocrtica reivindicada hoy por muchos decisores penales, ni puede seguirse permitiendo que --con menosprecio del conocimiento cientfico y serio de la realidad social, con el mejor estilo del positivismo a ultranza-- el conocimiento normativo desplace por completo el saber ontolgico acerca de una sociedad cuyo conocimiento es esencial para la aplicacin de la norma. En nuestra opinin, contraran la Constitucin Poltica las soluciones de los eficientistas, porque con el pretexto de la razn prctica en que ellos se atrincheran, nos envuelven en desarrollos lgico formales y abstractas ecuaciones de delito, vacas de contenido social8, conducindonos a una justicia formal o aparente que transgrede la justicia material impuesta por el artculo 2 de la Carta. Ya se ha visto cmo, bien sobre la base de desarrollos dogmticos, o bien a partir de las tan socorridas razones de poltica criminal, al tiempo que se decide criminalizar a un juez por falsedad ideolgica en documento
4

En su obra clsica Filosofa del Derecho, diferencia entre jueces valientes y jueces timoratos. Los primeros, los que constitucionalizan. 5 Poltica Criminal Contempornea, Temis, Bogot, 1997, p. 27. 6 Las ticas --deca alguna vez el profesor LUIS CARLOS SOTELO-- sirven para justificar las morales. De ah que del pragmatismo judicial tan en boga en estas pocas de funcionalismo, no pueda decirse sino lo que dice JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA: no tiene moral ni principios que respetar (Derecho Penal Liberal de Hoy, Edit. Ibez, Bogot, 2002, p. 250). 7 El eficientismo (mayor nmero de capturas, detenciones, acusaciones y condenas o criminalizaciones secundarias), es un smbolo de la modernidad y la modernidad fracas, advierte el profesor HERNANDO BARRETO ARDILA, en su lectura acerca del debate modernidad posmodernidad. 8 TOCORA, Fernando, ob. cit., p. 27.

pblico imputndole dolo eventual 9, se descriminaliza a otro con el argumento --dogmtico-- de que el dolo eventual no es compatible con el prevaricato10. Independientemente, pues, de si por nuestros planteamientos se nos matricula en la concepcin psicolgica de dolo, o se nos ensambla en la normativa, o se nos identifica como seguidores del finalista maestro ORLANDO GMEZ11 --que marcha por los lados de ROXIN, para quien el conocimiento de la antijuridicidad no es elemento del dolo-el delito doloso o intencional, en trminos del hombre cotidiano, del hombre corriente por lo general ajeno al descomunal torrente de teoras jurdicas etiquetadas con nombres ampulosos, no podr ser otro que el ocasionado en forma voluntaria, y por voluntario no se entiende sino el comportamiento de aquel que, cuando lo ejecuta, tiene conocimiento de lo que hace, pues solo quien sabe lo que hace, puede estar en condiciones reales de saber qu efectos, qu consecuencias, qu transformaciones o qu vulneraciones podran de derivarse de su acto12. De acuerdo, entonces, con lo terrenal, con lo ontolgico, con lo humano, con la dialctica de la concreto13, con lo que palpa ese hombre especfico, con lo que vive l en el da a da, es decir, de cara a aquello a lo que l tiene que enfrentarse en nuestro medio sin encubrir la realidad con eufemismos, el dolo --ms all de toda la parafernalia terica con sus dolus malus14, sus dolus naturalis, sus dolus indirectus, sus dolus in re ipsa, etc., etc.-siempre tendr que presuponer la intencin, o mejor dicho la voluntad dirigida hacia un fin que se sabe tpico15, por cuanto eso -y no otra cosa-es lo que se le puede
9

C. S. de J., auto del 19 de mayo de 1992, radicacin 6939, Doctor DDIMO PEZ VELANDIA (caso de la juez LUCY ENEIDA RODRIGUEZ ESPINOSA, porque --sin saber que eran falsas-- suscribi unas declaraciones extrajuicio recibidas dolosamente por el sustanciador de su juzgado). 10 C. S. de J., sentencia del 15 de mayo/00, proceso 13601, Doctor CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE (caso de la juez CELIA PIEDAD VIDAL). 11 Teora del Delito, Edit. Doctrina & Ley, Bogot, 2003, p. 273. 12 GMEZ, Orlando, ob. cit., p. 269. 13 Dialctica de lo Concreto, Karel Kozic, Mxico, 1967. 14 En el dolus in re ipsa se plantea que el dolo se encuentra en la cosa misma y aun cuando es un apotegma que algunos utilizan para presumir el dolo, es un apotegma inaceptable (Temas Inexplorados del Foro Penal, GUSTAVO SALAZAR PINEDA, Edit. Radar, Bogot, 1988). 15 GMEZ, Orlando, ob. cit., p. 266.

exigir a un hombre inscrito en el marco de una realidad especfica para poder criminalizarlo y as legitimarse por parte del Estado la ms grave de todas las intervenciones punitivas sobre el individuo: aquella que se opera en la esfera de la libertad. No se nos olvide que aun cuando por lo general la culpabilidad es un juicio de exigibilidad social al autor que no ha realizado aquello que se le exiga como ciudadano responsable de esa situacin (ver PATRICIA ZIFFER16), lo cierto es que --como lo puntualiza el maestro ORLANDO GMEZ17-culpabilidad es exigibilidad social y no simple juicio de reproche aplicado a un autor que obr en un contexto social especifico que le impuso, le amenaz, le exigi, le permiti o impidi su desarrollo y real ejercicio de sus derechos. Significa, entonces, que la culpabilidad no es un concepto individual, sino social, y por consiguiente si se dijese que las convicciones sociales altamente arraigadas, las valoraciones tico sociales que de hecho impregnan la voluntad del individuo y la moldean o la disparan, pertenecen al tipo subjetivo y forman parte de la culpabilidad, una de las tareas principales del intrprete y operador de la ley penal consistir en auscultar la realidad social en donde el transgresor produjo el comportamiento que se le reputa como desviado. Y ocurre, pues, que un Estado democrtico y garantista --como lo destaca el profesor ORLANDO GMEZ, citando a JUN BUSTOS18-- slo puede exigir en correlacin y proporcin a lo que ha dado para cumplir el mandato o la prohibicin, como quiera que ninguna accin humana --salvo las conductas asociales-- se produce por fuera del contexto social, poltico, econmico y cultural, y eso lo que de hecho implica es que al evaluar la conducta concreta de imputados como aquel sobre quien hoy recae la intervencin punitiva del Estado, deba tomarse en consideracin un Pas, una comunidad en la cual, a diferencia del derecho Romano de la antigedad,
16 17

Lineamientos de la Determinacin de la Pena, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996. Aproximaciones a un Concepto Democrtico de Culpabilidad, Edics. Doctrina & Ley, Bogot, 2000, p. 51. 18 Manual de Derecho Penal, Ariel, 1986, p. 218.

las leyes no se les ensean a todos los ciudadanos; una juventud de extraccin campesina, necesitada, carente de oportunidades19, que por fuerza de las circunstancias se ve obligada a entrar en contacto con un aparato burocrtico atravesado tambin, como lo est la sociedad, por el fenmeno de la democlpsia, escenario de antesalas e interminables colas, infiltrado por funcionarios venales, monopolizado por tramitadores de todas las estirpes y con privilegios frente al ciudadano comn, que adems tiene que padecer los ya secularizados rigores excluyentes de las redes clientelares, que se ve impelido a ingenirselas para poder sobrevivir y que encima de eso ve como el Estado slo negocian con los violentos y no pocas veces transige con la criminalidad no convencional. En estas condiciones qu tanto poda exigrsele al acusado un comportamiento distinto al que agot dentro de un panorama tan adverso para l, como el que describe el profesor FUKUYAMA? Ser justo en sentido material imputarle un dolo cuando el Estado no pudo demostrarle que en vez de evitar las colas, lo que buscaba era la obtencin de un documento falso? Se justificar y ser til y necesaria la pena para un joven de sus condiciones e influido de tal manera por el medio, con el argumento trado por los eruditos con rica terminologa jurdica del discurso de JESCHECK, de que acta con dolo eventual quien se abandona al curso de las cosas y deja al azar el resultado previsto? Nosotros creemos que no, y sencillamente por eso no ser sta instancia la que, a partir de una tenue y dudosa antijuridicidad formal, se eche encima la carga de aplicarle la criminalizacin secundaria a un sujeto que en rigor, strictu sensu, no se sabe si a la hora de la verdad delinqui o no.

19

FRANCIS FUKUYAMA, el autor de la conocida obra The Great Disruption, dice que entre los factores culturales que en Colombia afectan lo que l denomina capital social, est la desconfianza. Cuando prevalece la idea de que todos son pcaros, menos yo, y que eso nunca va a cambiar, esa idea termina por convertirse en realidad, pues no es posible para un hombre honesto sobrevivir en un Pas de picaros. Por eso -puntualiza -- es que se llega al resultado de que todo el mundo viola las normas con el argumento de que los dems tambin lo hacen. Los alcaldes piden comisiones porque creen que es la nica forma de construir su patrimonio. Los congresistas compran votos porque creen que es la nica forma de salir elegidos. Los empresarios evaden impuestos porque creen que es la nica forma de evitar prdidas. Los padres de familia pagan mordidas porque creen que es la nica forma de que sus hijos no sean llevados al servicio militar. As, violar las reglas se convierte en regla. Cuando todos lo hacen, nadie puede darse el lujo de no hacerlo.

Por otra parte, a nosotros siempre nos ha parecido --con conviccin jurdico-poltica plena-que esa figura del dolo eventual abroquelada por los tericos y no por el legislador penal, es de aplicacin absolutamente restrictiva, reservada slo para los delitos de consecuencias necesarias y no puede por lo tanto el aparato penal irlo utilizando en forma indiscriminada como un comodn con fines poltico criminales, a veces para la represin, o a veces para descriminalizacin de hecho, segn lo que convenga a los determinados intereses del momento, y todo ello a fuerza de pura racionalidad jurdico-penal, remitindose a la sola dimensin lingstica, por la va de anlisis desde de lgica de lo racional y no de lo razonable y sin tomar como referentes la dimensin socio-cultural ni el componente humano en la lectura de la ley penal y la conducta de los individuos. Importante entonces el sealamiento de la H. Corte Constitucional20: el funcionario pblico en el Estado Social de Derecho --y los jueces lo somos-debe ser alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas (en redefinicin permanente) y no simplemente formales y burocrticas. Por eso y porque, como lo plantea WINFRIED HASSEMER21, hay soluciones impecables para la lgica jurdico formal que sin embargo no son justas, debe el decisor penal integrar o articular a la visin real, la visin normativa del delito. Dado que la correccin lgico formal del pensar jurdico es insuficiente para asegurar la obtencin de resultados justos (poltico criminalmente satisfactorios), su deber cardinal es evitar que injusticias flagrantes, presentadas en una envoltura analtica impecable desde lo formal y con el Poder del Discurso22, le abran espacio tanto a los excesos o desvos de poder, como a la impunidad. Desde el punto de vista de la lgica no formal, es decir, la lgica dialctica, en el estudio de un problema, debemos guardarnos del subjetivismo, la unilateralidad y la superficialidad. Si entonces el estudio de un problema hay
20 21

Sentencia T-715/99. Hermenutica y Derecho, Revista Anales de la Ctedra Francisco Surez, N 25, p. 67, U. de Granada. 22 FOUCAULT, Michel.

que abordarlo desde todas sus facetas y tratando de ir al fondo de las cosas, ningn esfuerzo debe escatimarse en la exposicin de las razones explicativas y justificativas23 que motivan una decisin penal, a riesgo incluso de que sobrevengan las crticas de los amigos del simplismo y del pragmatismo eficientista cuando tienen que enfrentarse al diseo o la lectura de un pronunciamiento judicial extenso o relativamente complejo. Al fin y al cabo, como lo dira el profesor NODIER AGUDELO24, un texto debe tener lo que debe contener. Ni ms ni menos. Cunta razn, en consecuencia, le asiste al profesor YESID RAMIREZ25, cuando citando a JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA, nos recuerda que si la verdad de las soluciones jurdicas es inseparable de de su correccin o rectitud, entonces el problema de la aplicacin del derecho no es meramente lgico ni privativamente gramatical, sino tambin valorativo, sistemtico y teleolgico, a la vez que social y poltico. As, pues, sin desconocer que la dogmtica es un mtodo de estudio de la ciencia penal que pretende la recta interpretacin de la norma y la elaboracin de principios generales que rijan su aplicacin prctica, en ningn rgimen penal que se repute propio de una gobernabilidad democrtica, se podr basar la determinacin del dolo en la mera apariencia externa de una conducta, o lo que es lo mismo, aplicarle el famoso dolo de actuacin o intencin de resultado al que los fiscales y muchos jueces 26 suelen remitirse para inferirlo o deducirlo de las conductas ejecutadas27, y autorelevarse as del deber de investigar y
23 24

ATIENZA, Manuel, Derecho y Argumentacin, U. Externado, Bogot, 1997. Programa de Especializacin en Derecho Penal, USACA, 1994. 25 Principialstica Procesal Penal, Edit. Ibez, Bogot, 2003. 26 La H. Corte Suprema (sentencia del 27 de octubre/86, citada por FERNANDO TOCORA, en Derecho Penal Especial, p. 229), ha hablado de la intencin que se deduce de la modalidad del hecho. En su sentencia del 10 de agosto/94 (Gaceta Judicial N 2472, 2 semestre, vol. I, p. 601), siguiendo la misma tnica y en relacin con el peculado, reiter: Como el dolo es conocimiento y voluntad, este no puede manifestarse sino mediante la exteriorizacin el hacer o el no hacer del respectivo procesado... De todos, es una conducta la que saca a flote el aspecto subjetivo de la delincuencia. 27 El profesor GUNTHER SCHEWE (Subjektiver Tatbestand o Tipo Penal Subjetivo, Berln Nueva York, 1976) --citado por RAMN RAGUS I VALLS, en el Dolo y su Prueba en el Proceso Penal (U. Externado, Bogot, 2002, p. 225)-- llama la atencin sobre el hecho de que basar la determinacin del dolo en la mera apariencia externa de una conducta puede conducir, en determinados casos, a resultados absolutamente incorrectos desde el punto de vista emprico (Tatbestand significa tipo penal. Entre 1905 y

demostrar con pruebas empricamente constatables, cul fue la voluntad que de verdad impuls, orient y gobern el comportamiento. Aceptar la idea del profesor RAMN RAGUEZ I VALLS28, en el sentido de que no podemos exigir para la configuracin del dolo la constatacin previa de ciertos datos psquicos, pues as se hara imposible cualquier condena por delito 29 doloso , es en ltimas impeler al procesado a que demuestre l, y slo l, cul fue su voluntad o su intencin, y ello, como expresin manifiesta que es de un derecho penal autoritario, no tiene nada que ver con el rgimen penal demoliberal que corresponde a un Estado Social de Derecho en cuanto al invertir la carga de la prueba, tiende a desnaturalizar la presuncin de inocencia y arrasa con el principio de culpabilidad culpabilista. Si el intervencionismo punitivo del Estado es extrema ratio o de naturaleza absolutamente excepcional, sobre todo cuando con su aplicacin se sacrifica la libertad, no pueden los detentadores del poder de aplicacin en la gobernabilidades no sistmicas o no autoritarias --jueces y fiscales-darse a la tarea deliberada de, a base de esguinces tericos o de mentiras verdaderas ms o menos por el estilo de aquellas a que se refieren ALAN SOKAL y JEAN BRICMONT30, alargarle los dientes al dolo para que finalmente el sistema penal alcance a morder al procesado.

1906, se acu esa acepcin para recoger la concepcin de cuerpo del delito, es decir, el objeto material sobre el cual recaa la conducta). 28 Ob. cit., p. 520. 29 una aplicacin estricta de la idea segn la cual slo resulta legtimo condenar a un sujeto por delito doloso cuando consigan averiguarse determinados datos psquicos que concurrieron en el momento de realizacin del comportamiento objetivamente tpico hace imposible cualquier condena por delito doloso. 30 Imposturas Intelectuales, 1999. El profesor YESID RAMIREZ (Principialstica Procesal Penal, Edit. Ibez, Bogot, 2002, p.189), resea las falacias (o las paralogas, segn el profesor HERNN DARO BENITEZ), que son los malos argumentos que parecen buenos, a que algunos operadores jurdicos suelen recurrir cuando acusan cierto dficit en el razonamiento de argumentacin.

Aquello de entresacar con pinzas un dolo de la intencin que se deduce de la modalidad del hecho 31, como finalmente resultaron hacindolo Ministerio Pblico y el rgano de acusacin, cuando en vista de que la precaria actividad pesquisitoria no arrojaba suficientes elementos de juicio para demostrar que lo que quiso el procesado fue procurarse un documento falso para despus usarlo con conocimiento pleno de su falsedad, optaron por inferirlo, intuirlo o descifrarlo tras interpretar en forma subjetiva y a partir de su apariencia externa, la conducta que el sujeto despleg32. El decisor quiere reiterar que cualquier intento por simplificar el dolo, cualquier argumento del que el intrprete se valga para restarle requisitos --por ejemplo, no demostrar el conocimiento, o no demostrar la voluntad o intuir la intencin-- y as allanarle el camino al rgimen penal para que cmodamente pueda adjudicrselo al presunto transgresor por la va de la inferencia o de la deduccin subjetiva, solo porque el Estado no pudo demostrar la referibilidad psquica a que alude el profesor YESID RAMIREZ33, resulta un desvo de poder definitivamente incompatible con la carta Poltica. El dolo, advierte el H. Tribunal Superior de Medelln34, no se presume ni se deduce. Se demuestra, y si lo que debe demostrarse son todos los elementos que lo estructuran, el decisor penal tendr que decirle al destinatario de su decisin, cules son las pruebas -y no las inferencias subjetivas-con que se demuestra que lo que persigui fue la obtencin de una licencia falsa para despus usarla con conocimiento de su falsedad.

31

Corte Suprema, Casacin penal, 27 de octubre/86 (citada por el profesor FERNANDO TOCORA, en Derecho Penal Especial, 3 edicin, Edics. Librera del Profesional, Bogot, 1991, p. 229). 32 Del estudio cuidadoso de los planteamientos de la mencionada Agencia del Ministerio Pblico y de la Fiscala de 2 grado, se desprende que cuando hicieron fluir el dolo del hecho de no haber verificado el infractor rigurosamente --y hasta con criterio jurdico-- los requisitos legales para la obtencin del pase, terminaron aplicando el dolo de actuacin o de intencin de resultado. 33 Los Estupefacientes, Neiva, 1982, p. 52: debe consultarse o valorarse el fin que el autor persigui con su conducta: Es por tanto obligacin del investigador establecer la referibilidad psquica o aspecto subjetivo del delito, porque de lo contrario estamos sancionando a ttulo de responsabilidad objetiva. 34 Agosto 31/98, Doctor EDGAR ESCOBAR LPEZ (Revista Autos y Sentencias N 28, p. 67). Por obvias razones de orden jurdico, poltico y hasta filosfico, comparte el juzgado el criterio del H. Tribunal Superior de Medelln: el dolo de accin es extrao a un derecho penal de culpabilidad culpabilista.

Dicho de otro modo, verificar que no fueron la buena fe ni la ingenuidad de un joven de 17 aos las fuerzas que gobernaron su comportamiento, era una carga que le incumba al Estado, mxime si se trataba de un adolescente de procedencia rural, urgido por la necesidad de trabajar lcitamente, que consigui el vehculo en forma legal y sobre quien adems no pesaba ninguna evidencia de proclividad criminal constatada. Ni siquiera, pues, la teora aquella de las coartadas imposibles35 poda ser llevada hasta el extremo de legitimar una presuncin de dolo, slo porque los investigadores no pudieron localizar al tramitador que le gestion la licencia al sindicado, y menos cuando la verdad es que --para la poca de los hechos, como el decisor lo pudo constatar dentro del proceso penal que se adelant contra varios funcionarios-- los denominados tramitadores s infestaban las oficinas en donde se expedan las licencias de conduccin y, en contubernio incluso con los mismos servidores oficiales, s les ofrecan a los particulares la rpida expedicin del documento a cambio del pago de una suma de dinero; y eso era un hecho de pblica notoriedad. Es evidente entonces que, para el anlisis de la conducta enjuiciada, se impone el examen de la realidad socio cultural imperante --que no era otra que la de una sociedad democlptica, sino acostumbrada al fenmeno de la corrupcin, por lo menos s mirndolo con indiferencia-y una burocracia que por lo diametralmente opuesta a la burocracia ideal de WEBER36, tuvo que ser intervenida por el mismo Estado a travs del Decreto 2150/95 o de Supresin de Trmites, que muy a propsito elimin la refrendacin de licencias de conduccin para vehculos de servicio particular (artculo 139), por considerarla el legislador como una caracterizada
35

Corte Suprema, sentencias 20 de marzo/90 y 15 de febrero/93, Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS: El mandato de la investigacin integral no quiere decir que el juez, ante una coartada del procesado, tenga que disponer del aparato investigativo del estado para la bsqueda y cacera de brujas y fantasmas Ese deber oficial tampoco implica que el juez est obligado a realizar esfuerzos investigativos irracionales, como tratar de localizar a una persona inidentificada en un populoso sector de una ciudad tan grande como Bogot, puesto que en realidad esas labores realmente escapan a las posibilidades del ms hbil y cuidadoso investigador 36 Sociologa del Estado.

10

fuente de muy especficas prcticas corruptas37 en el seno de la administracin. Estudiar, la problemtica del dolo, del conocimiento de la antijuridicidad, de la buena fe y de las causas y factores que jalonan un comportamiento tpico determinado, implica, en consecuencia, tomar en consideracin el componente sociolgico como quiera que la lectura de cualquier texto jurdico tiene que hacerse dentro de su contexto histrico, geogrfico, sociolgico, cultural, econmico y poltico. Tal la razn para que sea la propia Corte Constitucional38 la que nos advierta que, aparte de la dimensin lingstica, existe la dimensin sociolgica y que, por consiguiente, en buena medida el sentido de toda norma jurdica depende del contexto dentro del cual es aplicada. Por otra parte, pero por razones ms o menos anlogas --que entre otras cosas tienen que ver con lo poltico-no creemos que acabe de engranarse sincronizadamente dentro del modelo de Estado adoptado por el constituyente del 91, la nocin de dolo concebida por MARCELO SANCINETTI39. Si bien la opinin de los doctrinantes puede ser valiosa40, no basta per se para que se configure aquello que la H. Corte Constitucional denomina el derecho viviente. No nos parece una solucin consecuente con la dogmtica penal orientada a la produccin de consecuencias justas41, afirmar que el motivo particular por el cual obra el autor no importa y que como el resultado disvalioso no puede depender de los motivos o de las intenciones perseguidas por el infractor, lo relevante para actuar con dolo no es cunto l quiso o dese el resultado disvalioso, sino el grado de riesgo que asumi como posible.

37

En la exposicin de motivos de la Ley 190/93 (Gaceta del Congreso, agosto 26/93, ao III), se revela la filosofa de la ley antitramitomana: eliminar procedimientos que limitan el ejercicio de una actividad lcita y que propendan por la erradicacin de prcticas administrativas inmorales. 38 Sentencia C-557/01, Doctor MANUEL JOS CEPEDA. 39 Subjetivismo e Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, U. Externado, Bogot, 1996, p. 64 y ss. 40 Sentencia C-557/01, Doctor MANUEL JOS CEPEDA. 41 SANCHEZ, Clelia Amrica, Comentarios a los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal, U. Externado, Bogot, 2002, p. 563.

11

Planteos de ese tipo, que ante la incapacidad del aparato penal de demostrarle al transgresor que su voluntad fue la de delinquir, optan por resolver la duda en materia de intencionalidad en contra de l, apuntan a la deduccin de responsabilidades objetivas en tanto slo atienden al puro nexo de causalidad material, y por eso, porque son claras expresiones de derecho penal autoritario, no son aceptables desde el punto de vista jurdico poltico en tanto constituyen expresin de un derecho penal que no concuerda con el modelo de Estado estatuido en la Constitucin42. Por eso el juzgado, independientemente de cmo conciba la nocin de voluntad o dnde ubique la intencionalidad; al margen de que participe o no de la idea hoy dominante en el sentido de que el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo, o por el contrario crea que pertenece a la culpabilidad, siempre entender que existe dolo --por lo menos mientras se conserve la actual forma poltico organizacional del Estado-slo cuando un sujeto de modo voluntario e intencional, ejecuta la accin que sabe tpica. Para el efecto, es claro entonces que, en lo sustancial, nosotros nos identificamos con el pensamiento jurdico poltico del profesor ORLANDO GOMEZ43. la fase volitiva del dolo es la fuerza de voluntad que el individuo coloca hacia la ejecucin del hecho, de suerte tal que canaliza su esfuerzo hacia la produccin del evento. Desde ese punto de vista, para nosotros el dolo no es la simple voluntad del movimiento, pues de ser as, podra confundirse con la accin culposa. El dolo implica algo ms que la voluntad del movimiento, implica la intencionalidad del hecho, es decir, que el agente dirija su voluntad, la sobredetermine hacia un resultado que sabe tpico.

42

Son mejores, por ejemplo, los denominados Criterios Carrarianos de presuncin, diseados para desentraar la intencionalidad en los casos de homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales. Esa s que nos parece una forma democrtica y sobre todo humana, de resolver las perplejidades en materia de dolo dentro de un proceso penal. 43 Ob. cit., p. 279.

12

Querer, entonces, la realizacin de la infraccin penal significa --segn los trminos del artculo 22 del Cdigo Penal-perseguir la realizacin del hecho constitutivo de la accin tipificada, y por consiguiente se trata de una voluntad orientada a un resultado prohibido por la ley penal. La voluntad es fuerza que se aplica a algo, por lo que toda voluntad supone conciencia del objetivo, as el acto voluntario es en cierto modo dirigido por la vigilancia de la conciencia, su ejecucin requiere de la inteligencia que elige los medios necesarios para realizar el objetivo. En ese sentido, la voluntad no es slo la representacin querida sino fuerza que se exterioriza en actos positivos y para que tenga injerencia penal debe exteriorizarse en forma visible. En sntesis, la voluntad debe abarcar no slo la decisin de actuar u omitir, sino la de utilizar los medios hacia el resultado tpico, lo cual implica querer los medios y querer la lesin o puesta en peligro al bien jurdico tutelado en la norma. En todo caso, tal como por conducto del profesor JESS BERNAL PINZN, lo advirtiera la demcrata H. Corte Suprema el 24 de noviembre/77, adjudicar un dolo siempre implicar comprobar que la conducta estuvo movida, inspirada, teida del nimo de perjudicar, de lesionar que debe contener el dolo penal, y esa comprobacin debe producirse dentro del proceso penal. Por eso no nos parece que la simple opinin subjetiva de un decisor en materia penal, o el personal enfoque del experto en ley que ve los hechos desde el escritorio y sin adentrarse en la cruda realidad sociocultural en donde interactan los individuos de las denominadas clases subalternas, pueda obviar los profundos vacos probatorios que acusa la investigacin y resulte suficiente para excluir la buena fe entendida --segn MANZINI44-como la razonable creencia en la legitimidad del evento voluntariamente causado, que se presume y que le corresponde al Estado desvirtuar.

44

Diritto Penale, G. BETTIOL, 1969, p.402/403).

13

Ante el hecho inobjetable de que ninguna prueba hay --fuera de las respetables pero no plausibles interpretaciones subjetivas del rgano de acusacin y del Ministerio Pblico delegado para investigacin-que demuestre la voluntad falsaria del imputado, en el peor de los casos lo que qued planteado segn los contenidos probatorios, es una duda, y no puede la duda irse resolviendo en contra o in malam partem, como ya lo reiteramos, ni siquiera mediante el uso artificioso del dolo eventual, a menos que los decisores renuncien a la vocacin democrtica del sistema penal y al principio sumo, al principio de los principios, el principio de justicia. Por eso, una perspectiva de anlisis que a lo jurdico le sume el enfoque desde lo poltico, lo sociolgico y lo cultural, tendr que adherirse al pensamiento siempre vigente por lo liberal, demcrata y compatible con una poltica criminal de la posmodernidad, del profesor JULIO ROMERO SOTO45, nutrido de la tradicin hispnica y de los aportes del maestro JIMENEZ DE ASUA, al menos en cuanto atae el dolo en la falsedad documental.

Las ideas planteadas por el profesor ROMERO SOTO, se resumen en lo siguiente:

La falta de intencin, la carencia de lo que los franceses llaman el dessein de nuire, o sea el propsito de daar, s tiene un efecto desincriminante. Por eso el dolo de falsedad no consiste en la intencin de alterar la verdad, sino que exige un propsito de dao, pero no de dao a la fe pblica, sino a los derechos individuales. Cuando sta intencin no existe, no puede decirse que hay delito de falsedad.

la
45

El reducir el elemento psicolgico de falsedad a la voluntad, aun cuando se

La Falsedad Documental, 4 edicin, Temis, 1993, Bogot, p. 205.

14

considere a sta como algo ms que movimiento fsico, restringe de un modo inaceptable, a nuestro entender, el campo subjetivo de ste delito. Si la sola conciencia del dao a la fe pblica fuera suficiente para estructurar el delito de falsedad, no sera posible distinguir la forma culposa de la dolosa, puesto que la nica diferencia entre ellas reside precisamente en que el dolo exige que se rebasen los estrechos lmites de la voluntad y tal cosa no sucede en la teora del inest in re ipsa, o sea en la que profesa que el dolo consiste en la sola alteracin de la verdad.

No satisface tampoco la afirmacin de quienes, yendo ms all del elemento fsico, se quedan sin embargo dentro del mbito de la voluntad para afirmar que basta la intencin de daar la fe pblica. Esta, como se ha dicho y se repite ahora, es un bien abstracto cuya existencia no se presenta de un modo independiente o autnomo, sino siempre ligada a otros bienes. Ni an en los casos de falsificacin de moneda puede afirmarse que exista un dao general independiente del dao individual que consiste en la lesin del patrimonio. Difcilmente pudiera decirse que sufre la fe pblica cuando un coleccionista de monedas recibe una moneda falsa para aadirla a su coleccin. Por lo general, quien recibe una moneda falsa siente que lo han estafado en la medida del valor de la moneda. Lo mismo sucede en la falsedad documental. Quien es estafado con un documento falso siente, ante todo, la mengua sufrida por su patrimonio. Y as de los dems.

De modo que si se quiere hacer un derecho penal que refleje la vida misma, no es posible limitarse, en los delitos de que se viene hablando, y exigir que el solo dao sufrido sea el de la fe pblica. Tambin hay que tener en cuenta la lesin de otros derechos. Y entonces no se puede decir que

15

basta la intencin de violar la credulidad general, pues ningn falsario procedera con esto solo fin

En conclusin, no ve el sentenciador que de la prueba arbitrada por el rgano acusatorio se estructure el dolo necesario para condenar al imputado por la falsedad material en documento pblico que a ttulo de determinador se le carg en el pliego enjuiciatorio, y por las mismas razones est llamado a derrumbarse el dolo en el uso del documento, pues ni se demostr que lo usara a sabiendas de su falsedad, ni as se infiere de la dinmica misma de su comportamiento y de la forma como lo us una y otra vez, incluso para reclamar su vehculo cuando por alguna transgresin reglamentaria le fue retenido por la polica. Un proceder as de confiado y de desprevenido no puede ser el prototipo de la mala fe, por lo menos mientras con pruebas inexpugnables no se demuestre lo contrario. Ahora bien, que toda esta tan extensa como intensa digresin haya sido necesaria para discernir la responsabilidad penal del infractor, se debe fundamentalmente al aporte puntual y certero del Ministerio Publico delegado para el juicio, pues fue esa sede --realizando el denominado trabajo fino que en trminos del profesor EDUARD DREHER46, le corresponde al juez-la que plante con indudable pertinencia el dolo como tema central de discusin, ponindolo en cuestin respecto de la elaboracin del documento falso que le dedujo el calificador; y el que nosotros finalmente, merced a las razones expuestas, nos hayamos permitido extenderlo hasta la hiptesis del uso, no es sino la repercusin ltima de su aguda tarea valorativa y del desarrollo de sus planteamientos.

46

Citado por PATRICIA ZIFFER, en Lineamientos para la Determinacin de la Pena, p. 38.

16