EL SALVADOR UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO? I.

CONSIDERACIONES GENERALES

Gerardo Arstides Mrquez Reyes.1 1-El Estado Salvadoreo. Antecedentes Histricos. Para comprender la forma jurdica del Estado Salvadoreo hay que tomar en cuenta la historia de sus inicios2. Durante el perodo colonial El Salvador form parte de la Capitana General de Guatemala que a su vez era parte del Virreinato de Nueva Espaa con capital en Mxico, comprendiendo los territorios de lo que ahora son Chiapas, Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Costa Rica hasta su independencia el 15 de Septiembre de 1821. Este movimiento independentista se inspir en las doctrinas liberales anglosajonas y francesas y en la aplicacin que stas tuvieron en Espaa a raz de la invasin napolenica, que impuso una Constitucin, la de Bayona (1808), sustituida posteriormente por la de Cdiz del 19 de Marzo de 1812. El Estado salvadoreo tanto como miembro de las federaciones centroamericanas que se formaron como en forma independiente, nace y se desarrolla constitucionalmente hasta 1939 como un estado liberal. De acuerdo a Bertrand Galindo habr que tener en cuenta que ese liberalismo constitucional no se reflej quizs nunca de una manera completa ni en la prctica ni en la legislacin secundaria, pues durante todo el siglo XIX desarrolladas hasta ms o menos 1904 coexistieron con las instituciones liberales de la Constitucin y de algunas que fueron en leyes secundarias, formas jurdicas venidas del coloniaje y de las comunidades indgenas. Adems las guerras intestinas, los golpes de estado, los atropellos a los derechos fundamentales, la falta de libertad poltica, fueron el signo de nuestra realidad nacional que se proyecta lamentablemente hasta el presente
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Esa trayectoria liberal cambia en la Constitucin del ao 1939, cuando aunque moderadamente, se le asignan por vez primera al Estado roles participativos en la cuestin econmica- social.

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Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Tributario. Universidad Dr. Jos Matas Delgado. Posicin compartida por Cardenal Rodolfo. Manual de Historia de Centroamrica. UCA Editores. 1980. P. 115. 3 Bertrand Galindo F. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial. Ministerio de Justicia. El Salvador 1992, P. 1040

En 1944, a raz de movimientos insurreccionales, el entonces Presidente de la Repblica, General Maximiliano Hernndez Martnez renuncia y deposita la presidencia en su ministro de Defensa, Gral. Andrs Ignacio Menndez, quien convoca a los tres Poderes del estado, los que conjuntamente emiten un decreto de 11 de Julio de ese mismo ao, restableciendo la constitucin de 1886 de tendencia liberal, mientras se realizaban elecciones constituyentes a efecto de elaborar una nueva constitucin. Por presin militar, el general Menndez, el 21 de Octubre de ese ao renuncia y es electo por la Asamblea Legislativa, con violacin de la Constitucin, el entonces Director General de la Polica, Coronel Osmn Aguirre y Salinas, desechando para ese cargo al Primer Designado que era el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Miguel Toms Molina y a quien corresponda suceder al renunciante, ste sale del pas e instala en Guatemala un gobierno en el exilio. Lo anterior produce un perodo de incertidumbre, de terror y de guerra civil. La tempestad hace calma aparentemente al decretarse una nueva constitucin en el ao de 1950 que era bsicamente la de 1886, pero con enmiendas; algunas de las cuales la sitan en la senda del intervencionismo de Estado. As confirma al Ministerio Pblico, para velar por la legalidad y por los intereses de las personas menores, indigentes o incapaces, siguiendo la lnea de la constitucin de 1939. En ella ordena que se promulgue un cdigo de Trabajo que respetando el derecho de los empresarios y los patronos, procure la armona entre el capital y el trabajo y seala, las reglas bsicas que ese cuerpo legal deba contener sobre proteccin del salario, igualdad de remuneracin, limitacin de la jornada, pago de horas extraordinarias, das de descanso y asuetos, vacaciones, rgimen especial para mujeres y menores y accidentes de trabajo. Por otra parte ordena el establecimiento del Seguro Social obligatorio, con el concurso del Estado, los patronos y de los trabajadores. Dispone la creacin de establecimientos de crdito y ahorro, el fomento de las cooperativas y la creacin de organismos indispensables para mantener el necesario equilibrio entre los factores de produccin. Finalmente establece el derecho de huelga de los trabajadores y el de paro para los patronos. En 1950 el pensamiento intervencionista se ampla y de esa forma se ha mantenido esencialmente hasta la fecha4. El Salvador no se sustrajo de esa corriente que agitaba al mundo occidental referente a la transformacin despus de la segunda guerra mundial de la democracia tradicional en democracia social y al producirse el movimiento que termin con el gobierno del General Castaneda Castro y dio nacimiento al Consejo de Gobierno Revolucionario (1948), cuando se convoca una constituyente, esas
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Op. Cit. Pp. 1044-1046.

ideas se trasladan en parte al cuerpo de normas fundamentales. Ha de agregarse que este movimiento revolucionario recibi mucha influencia mexicana que se plasm en que el texto constitucional tuviera esa tendencia social. Algunos de los golpistas haban estado exiliados en Mxico donde fueron influidos por las doctrinas emanadas de la Constitucin mexicana de 1917 una de las primeras del mundo en recoger derechos sociales en su texto. La Constitucin de 1950 fue criticada de hibridez ideolgica debido a la coexistencia de instituciones, unas que pertenecen al Estado social de Derecho y que posiblemente estn inspiradas en la filosofa de la social democracia y otras propiamente liberales que venan desde la independencia5. A pesar de la situacin de inestabilidad social en el pas en los aos posteriores a su promulgacin, la constitucin de 1950 en su apartado de derechos sociales permaneci casi inalterable, an despus de la promulgacin de la constitucin de 1962 en la que se realizaron apenas tres enmiendas: una destinada para que un militar golpista pudiera ser presidente de la Repblica; otra que ampli el derecho de sindicalizacin y contratacin colectiva a los empleados y trabajadores de las entidades estatales autnomas y semi-autnomas y una tercera que sustituy la obligacin de que la educacin fuera laica por la que fuese democrtica con el objeto de permitir optativamente para los alumnos la enseanza religiosa en las escuelas pblicas. Ninguna de estas enmiendas alter la forma socioeconmica de la constitucin de 1950. Los gobiernos posteriores se enfrentaron a la inestabilidad proveniente de las para enfrentar los frustraciones sociales derivadas del reacomodo urbano de la poblacin y de la Reforma Agraria no implementada, creando organizaciones paramilitares conatos de descontento del campesinado, a esto se sum las consecuencias econmicas adversas de la disolucin del mercado comn centroamericano debido a la guerra contra Honduras. Ante esta situacin el movimiento popular se consolid y empez a organizarse en grupos poltico militares. Las Fuerzas Populares de Liberacin Farabundo Mart, el Bloque Popular Revolucionario, El Ejrcito Revolucionario del Pueblo, Las Ligas Populares 28 de Febrero, las Fuerzas Armadas de Liberacin, el Partido Comunista y el Partido Revolucionario de los Trabajadores Centroamericanos entre otros, quienes agitaban para el cambio social por medio de la va armada como nica solucin. El gobierno trat de atajar esta situacin con una reforma agraria de menor grado e impacto que en un pequeo lapso fue anulada por decreto. La anulacin de la Reforma fue el detonante para una mayor inestabilidad social donde se produjeron graves violaciones a
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Ver Baloyra, Enrique. El Salvador en Transicin. UCA Editores. San Salvador 1987. P. 83.

los derechos humanos y donde las organizaciones populares se radicalizaron. La violencia desatada desemboc en el ltimo golpe de estado en El Salvador, concretado el 15 de Octubre de 1979, con lo cual se derroca al General Carlos Humberto Romero, en el poder desde 1977. Una Junta revolucionaria se integr posterior al golpe. Su proclama justifica su actuar por las violaciones a los derechos cometidos por el rgimen anterior, la corrupcin en la administracin pblica y justicia y la grave situacin econmica y social. El ao de 1979 es una importante referencia histrica acerca del proceso salvadoreo. Al surgir la Junta revolucionaria de gobierno, el partido Demcrata Cristiano comienza a entablar comunicaciones con la misma. En 1980 firman el pacto poltico que estableca el compromiso de dilogo nacional para que las organizaciones tuvieran plena participacin en la vida poltica del pas. Se determina as un segundo fragmento histrico que produce la formacin de la segunda junta, posterior a la primera que haba dado el golpe de estado. Las organizaciones izquierdistas hicieron oposicin a este proyecto y acudieron a la tctica de la guerra. La sociedad salvadorea se haba polarizado y la guerra comienza a organizarse desde sus bases. El gobierno a travs de la Junta, comienza a realizar nuevas reformas para frenar el embate violento. Trayendo experiencias similares de otros conflictos armados en el orbe, intenta imitar el caso vietnamita en cuestin de tierras. Se produce en consecuencia la reforma agraria. En otros rdenes y especficamente en el sector econmico nacionaliza la banca e impone un sistema jurdico que posibilitar la estabilizacin: se declara un Estado de emergencia nacional, se militarizan los servicios pblicos, se prohbe a los empleados pblicos su organizacin, se dictan decretos de congelacin de salarios y se prohbe la cobertura noticiosa sobre temas militares.6 A pesar que se produce una agudizacin del conflicto armado con una guerrilla unificada en el ao de 1981, la nueva situacin internacional como el cambio de gobierno en los Estados Unidos de Amrica, las iniciativas de organismos internacionales y de gobiernos extranjeros permiten una cierta estabilizacin que impulsa la vuelta a la democracia y as en el ao de 1982 se elige la Asamblea Constituyente que elige primeramente a un Presidente Provisional y posteriormente decretar la nueva constitucin de 1983. Se implementan as la constitucin y el proceso de elecciones como la base jurdica

Sobre los pormenores de los primeros aos del conflicto ver Montgomery, Tommy Sue: Revolution in El Salvador. From Civil Strife to Civil Peace. Westview Press. Second Edition 1995. Pp. 10 y ss.

fundamental que sostenga el cese de la conflictividad que la realidad salvadorea haba experimentado7. La constitucin de 1983 recoga los conceptos polticos, sociales y econmicos en que se fundamentaban las constituciones del 50 y del 62 y consideraba que tenan general validez para las circunstancias que se vivan en 1983 y solo deban de introducirse algunas modificaciones que eran necesarias. La Constitucin de 1983 no es propiamente hablando una nueva constitucin, sino que es la de 1950 con enmiendas y esto es as an cuando para la introduccin de estas enmiendas no se haya seguido el mecanismo de reforma previsto, sino que por otras razones se haya recurrido al golpe de Estado y a la instalacin de una constituyente. La nueva constitucin, que es la constitucin actual del pas, conserv la misma tnica de la constitucin anterior en lo referente a los derechos y garantas fundamentales de la persona, ampliando la proteccin del gobernado, as mismo los derechos sociales conservaron la misma filosofa pero con las correcciones hechas en 1962 y en el aspecto del orden econmico los lineamientos bsicos son tambin los mismos pero se introducen algunas modificaciones importantes, especialmente en lo referente a la propiedad de la tierra con vocacin agrcola, a los fideicomisos y a ciertas concesiones de obras pblicas. La nueva Constitucin guarda el mrito de haber marcado el paso hacia un proceso de institucionalizacin del pas y subrayar los principios para el fortalecimiento democrtico, republicano y representativo. Introdujo el reconocimiento de la persona humana como el principio y el fin de la actividad del estado, estableciendo adems disposiciones para el fortalecimiento de estos principios. Incluy el concepto moderno de rganos del estado por considerar el poder soberano como uno slo e indivisible y estableci un sistema poltico pluralista, prohibiendo as la existencia de un solo partido oficial y de gobiernos totalitarios.8 Esta constitucin present particularidades nicas. Debido a la polarizacin en el escenario poltico-social del pas, ninguna fuerza poltica tuvo la facultad de aprobar por s misma la normativa fundamental, se configuraron dos bloques parlamentarios: uno tendente a corrientes de izquierda moderada y otro de derechas 9. Para lograr la aprobacin la nica manera era el consenso, as la configuracin de los derechos fundamentales y de los principios econmicos sociales gravita entre estas dos corrientes
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Ver sobre la historia salvadorea posterior al Golpe de Estado de 1979: Mndez J. y Solano R. Mario. Justicia para una sociedad nueva. Corte Suprema de Justicia. El Salvador 1996. Pp. 39 y ss. 8 Como puede verse en el artculo 86 de la Constitucin Salvadorea 9 Martnez Peate, Oscar. El Salvador. Del Conflicto armado a la negociacin, 1979-1989. Bandek Enterprises. San Salvador. 1995. P. 25.

y lo podemos ver de la lectura de los artculos 22 ,103 y 114 CS. En el primero con una tendencia liberal expresa el legislador constitucional: Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes. Habr libre testamentifaccin. Mientras en el segundo ya con una tendencia social Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en funcin social. Se reconoce as mismo la propiedad intelectual y artstica, por el tiempo y en la forma determinados por la ley. El subsuelo pertenece al Estado el cual podr otorgar concesiones para su explotacin. Esta tendencia social se confirma en el 114 donde manifiesta: El estado proteger y fomentar las asociaciones cooperativas, facilitando su organizacin, expansin y financiamiento. As surge la pregunta sobre el tipo de Estado que posee El Salvador, el legislador constitucional sobre este punto fue parco y en los documentos histricos desarroll la conceptualizacin sobre el gobierno pero no sobre el estado.
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Pero de la lectura de las

exposiciones de los legisladores queda claro que seguan la ptica de los constituyentes de 1950 y se decantaban por un modelo de Estado Social, entendindolo bajo la denominacin que hace generalmente la doctrina que es la denominacin al llamado Estado del Bienestar o Welfare State como lo hacen en los pases de habla inglesa y los economistas11 constituyendo un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procura existencial, ideas contenida primeramente en las
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Los redactores de la Constitucin de 1983 se expresaron sobre este tema de la siguiente manera: En el anteproyecto, esto es la Constitucin de 1962, se declara que el Gobierno es republicano, democrtico y representativo. En el proyecto, sin contradecir lo que establece la Constitucin anterior se distingue adems entre formas de gobierno y sistema poltico La forma de gobierno concierne al ordenamiento de las funciones de los rganos del Estado y la escogitacin de los detentadores del poder, en tanto que el sistema poltico est directamente relacionado con los fines del Estado, con el proceso de formulacin, ejecucin y control de la voluntad poltica y con el contenido de la misma. As, la forma de gobierno puede ser republicana o monrquica. El sistema poltico puede ser entre otros, democrtico, autocrtico o totalitario Todos conocemos las monarquas democrticas que imperan en algunos estados europeos, as tambin las repblicas totalitarias, de partido nico y aquellas otras en que el sistema autocrtico se disfraza de ropaje democrtico. La comisin concibe a El Salvador como una repblica democrtica y se ha esforzado en preparar un proyecto de ley fundamental en que en virtud del equilibrio en el ejercicio del poder, el sistema democrtico sea vivencia genuina y no una simple declaracin semnticaSe concepta el sistema poltico, pluralista democrtico y representativo, bajo una perspectiva que va ms all de las formas de las instituciones polticas propiamente dichas, sino tambin dentro de un espectro que abarca las relaciones econmicas, culturales e histricas de la sociedad salvadorea. El sistema se concibe as pues, con un enfoque sociopoltico, conforma a la definicin de los fines del Estado: Justicia, Seguridad Jurdica y Bien Comn al servicio de la persona humana dentro de la sociedad en que vive Tomado de Documentos histricos. Asamblea constituyente. 1982-1983, Cita. Pp. 56-57. 11 Ario Ortiz G. Principios de Derecho Pblico Econmico: Modelo de Estado, Gestin Pblica, Regulacin Econmica. Editorial Comares. Granada 2001 P. 87.

Constituciones de Mxico de 1917 y la de Weimar de 1919, modelo que se desarrolla efectivamente primero en Europa entre 1930 y 1980. Este tipo de estado ha dado lugar a un modelo de gestin de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisin. Para entender el alcance que hoy pueda tener la clusula del Estado Social hay que tener en cuenta la idea poltica que se encuentra detrs de la expresin y para esto hay que comprenderlo desde sus orgenes 12 : Los orgenes del Estado Social se remontan al cambio profundsimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente de la Primera Guerra Mundial. Ernst Forsthoff
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sealaba: El moderno estado de Derecho escribe- se ha transformado en un

Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado Social de gran eficacia. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuracin demogrfica y territorial de Europa. La acumulacin de grandes masas humanas en los centros urbanos y de produccin industrial hizo las necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posible

condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energa elctrica, medios de comunicacin de todo tipo, mercados, servicios de basura y limpiezas y tantas otras necesidades han tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta transformacin sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, han sido de primera magnitud. Como puede distinguirse se haba dado un salto en la relacin del Estado. En la etapa del Estado Liberal, exista una oposicin en la relacin entre el ciudadano y el Estado, los derechos de primera generacin son derechos de no intromisin del Estado en la esfera jurdica de los particulares, ya que significaban la liberacin del individuo del despotismo estatal. Pero estamos frente a una situacin diferente en la etapa inicial del siglo XX, se le exiga al Estado la participacin en el mbito de la previsin existencial, donde el papel era lo contrario, porque se buscaba una vinculacin con el Estado en la forma de participacin en las prestaciones que se demandaban, considerndose stas lo ms importante para el ciudadano. As se extendi la esfera de lo pblico y disminuy la de lo privado produciendo un nuevo fenmeno, la socializacin de las necesidades individuales y de sus remedios junto a una creciente igualdad en el acceso a los servicios. La sociedad dentro de este Estado Social es caracterizada por tres aspectos: 1) el aumento
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Sobre la dificultad de caracterizacin del Estado Social, vase Cosso Daz, Estado Social y derechos de prestacin. CEC, Madrid, 1989, Pp. 31 y ss. 13 Citado por Ario G. en Op. Cit., P. 90, refirindose a sus obras La previsin existencial en la edad tcnica en D. A. nmero 100, Abril 1996 y El Estado de la Sociedad Industrial IEP, 1975.

en el nmero y alcance de los llamados bienes pblicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el gobierno con carcter general para todo el pueblo; 2) La extensin de las llamadas externalidades econmicas, acompaando a la necesidad de controlar stas una considerable extensin de los poderes del gobierno; 3) el reconocimiento ms o menos solemnemente de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mnimo vital que hoy alcanza fcilmente a trabajo, salud, educacin elemental, proteccin en caso de desempleo, vivienda digna, retiro y pensiones; estos derechos econmico-sociales se reconocen ms o menos formalmente en algunas Constituciones modernas, entre stas la salvadorea y de ellos se hace primordialmente responsable al Estado.14 Conduciendo a un mayor control pblico, mayor regulacin y un estado de prestaciones a travs del cul se desea obtener una redistribucin de los resultados del proceso econmico. Se produce como lo dice Bell un cambio desde el mercado a las decisiones polticas15 Una vez que se constata el origen y justificacin de la idea poltica del Estado Social, conviene destacar el ncleo de las funciones de este Estado Social, que es precisamente la prestacin de bienes y servicios para lograr el bienestar de las sociedades urbanas. Consecuentemente, entre los contenidos fundamentales del Estado Social podemos destacarlos siguientes: a) Oferta de bienes tutelares como educacin, sanidad y vivienda; b) garanta de rentas, como ocurre en lo relativo a las pensiones de jubilacin, enfermedad, desempleo o familia; c) garanta de derechos laborales, a travs de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias e intermediaciones del ms variado signo y d) garanta de medio ambiente.16 El Estado Social de Derecho se presenta as segn Garcs Sanagustn ley econmica, presupuesta la consecucin de la igualdad ante la ley poltica Este proyecto se plasm en la prctica inicial en formas ms modestas, materializndose en programas parciales de apoyo a grupos sociales especficos con problemas concretos: mecanismos de proteccin de corte profesionales unos casos y un conjunto de programas de bienestar en otro. Paulatinamente no solo se circunscribi al intervencionismo de los poderes pblicos en determinados sectores o mbitos con objeto
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con el

objetivo bsico de lograr una tendencia hacia la igualdad real de los ciudadanos ante la

Bell Daniel, The Business Government Relations. A Reassessment. Edited by Neil H. Jacoby. Santa Monica, California, 1974. P. 64. 15 The shift from market to political decisions. Bell Op. Cit. P. 64. 16 Ario Ortiz G. Op. Cit. P. 91 17 Garcs Sanagustn A., Prestaciones sociales, funcin administrativa y derechos de los ciudadanos. Monografa. McGraw Hill. Madrid 1996. Pp. 45 y ss.

de propiciar una mayor justicia social, sino continu al conjunto de relaciones entre estos poderes y los individuos. En efecto el Estado Social sobrepasa ampliamente lo que es la estricta prestacin de los servicios pblicos, por un lado, propugna la obtencin colectiva de cuanto quede ms all de la disponibilidad de los medios individuales. Por otro lado, alude a la funcin pblica de intervencin y tutela de la economa. Por ltimo requiere no slo una transformacin funcional de la Administracin, de una evolucin en sus medios y mecanismos de actuacin as como una transformacin estructural de la organizacin administrativa, cuantitativa con un incremento de la complejidad organizativa y cualitativa con la correspondiente interrelacin entre el Estado y la sociedad , que dejan de permanecer esencialmente aislados producindose la consiguiente proliferacin de rganos donde se imbrican las Administraciones pblicas y las entidades privadas representativas de intereses sociales y sobre todo de intereses colectivos. El origen de esta evolucin tiene un claro componente ideolgico. En efecto la idea de Estado Social consiste precisamente en el abandono de la creencia en la justicia inmanente del orden econmico y social existente.18 Ello tena una inmediata traduccin en la ulterior precisin de los valores superiores del ordenamiento y por ende en la constatacin de la legitimacin de las actuaciones propias de los poderes pblicos. En ltima instancia, la especfica graduacin de eficacia de los contenidos de la Constitucin de estos estados, va a ser el resultado de la proyeccin sobre el ordenamiento de estos valores. As en esta nueva realidad, la significacin real de los derechos fundamentales debe medirse, no tanto por su garanta jurdica como por su realizacin social efectiva, lo que comporta el abandonote su concepcin como posiciones jurdicas individuales formalmente iguales y su afirmacin desde la perspectiva de dichos derechos fundamentales como disponibilidades jurdicas igualmente ofrecidas a los ciudadanos y muriendo as la interpretacin exclusivamente individualista de los mismos19 De esta manera se ha dado un esbozo de la significacin del Estado Social, ms adelante estudiaremos si estos presupuestos pueden aplicarse al Estado Salvadoreo en su funcin administrativa.

1.1) Principio Democrtico, Estado de Derecho. Accin Social y prestaciones econmicas.

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Parejo Alfonso, Estado Social y Administracin Pblica (Los postulados constitucionales de la reforma administrativa), Civitas, 1983 P. 83. 19 Parejo Alfonso, Ob. Cit. P. 56

Como puede desprenderse de la lectura del Art. 86 CS, el estado salvadoreo se ha decantado por un sistema de gobierno democrtico, sujetndose al principio de Estado de Derecho. Esta expresin ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y controversial. Para entenderla debemos de centrarnos en los principios comnmente admitidos como integrantes de la clusula Estado de Derecho: Principio de legalidad, Principio de tutela judicial, Principio de garanta patrimonial.20 A) Principio de legalidad: Este es un principio en el que la Constitucin ha insistido a lo largo de su articulado; el artculo 8 seala que nadie puede ser obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohbe; el artculo 15 proclama que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y por los tribunales que previamente haya establecido la ley; el artculo 86 limita la actividad de los funcionarios del Estado a las facultades que expresamente les confiere la ley; finalmente el artculo 164 establece que todos los decretos, acuerdos , rdenes y resoluciones que los funcionarios del rgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que la Constitucin establece, sern nulos y no debern ser obedecidos. Ahora bien este principio como puede verse ha revestido diferentes modalidades que pueden sintetizarse de dos maneras: 1- La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por consiguiente slo podr realizarse vlidamente en la medida que la norma habilite a la Administracin para ello. De este modo, en ausencia de habilitacin normativa, la actuacin debe considerarse prohibida, forma de sujecin que suele denominarse vinculacin positiva, modalidad contenida en el art. 86 antes referido. 2-La norma puede constituir un mero lmite externo, a modo de frontera, a la libre actuacin de los individuos, que en principio podrn realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma. As todo lo que no est prohibido se entiende permitido. Modalidad contenida en el Art. 8 CS B) Principio de tutela Judicial: La afirmacin del principio de legalidad implica la articulacin de sistemas o mecanismos de control a travs de los que pueda garantizarse la sujecin del actuar estatal al Ordenamiento Jurdico. As se reconoce en la Constitucin en el art. 15 CS como se haba sealado anteriormente.
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Santamara Pastor J., Principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1998, Pp. 86-100.

C) La ltima de las reglas bsicas de un Estado de Derecho est constituida por el principio de garanta patrimonial, que en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las privatizaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los Poderes pblicos. La Constitucin Salvadorea regula sobre este aspecto en su artculo 106: La expropiacin proceder por causa de utilidad pblica o de inters social, legalmente comprobados y previa una justa indemnizacin. Cuando la expropiacin sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pblica o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de aguo o de energa elctrica o la construccin de viviendas o carreteras, caminos o vas pblicas de cualquier clase, la indemnizacin podr no ser previa. Cuando lo justifique el monto de la indemnizacin que deba reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los incisos anteriores, el pago podr hacerse a plazos, el cual no exceder en conjunto de quince aos, en cuyo caso se pagar a la persona expropiada el inters bancario correspondiente. Dicho pago deber hacerse preferentemente en efectivo. Se podr expropiar sin indemnizacin las entidades que hayan sido creadas con fondos pblicos. Se prohbe la confiscacin ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto respondern en todo tiempo con sus personas y bienes el dao inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles. Del anlisis hecho podemos desprender que efectivamente el Estado Salvadoreo es de acuerdo a su legislacin primaria un Estado de Derecho, por lo que el siguiente anlisis ser el de equiparar en un mismo nivel el Estado de Derecho y el Estado Social. Se indic anteriormente que El Salvador es un Estado Social por lo que sera lgico el decir que estamos frente a un Estado Social de Derecho. Al llegar a este punto debemos agregar que no debemos esperar una realidad caracterizada por compartimientos estancos al definir al estado de esta manera, sino un recproco trasvase de materias y un mutuo influjo de tcnicas jurdicas o mecanismos de actuacin. En efecto, por un lado nos encontramos con la configuracin como derechos fundamentales de derechos que histricamente han sido incluidos en el mbito de los derechos sociales, lo que tiene su trascendencia en la definicin de la posicin jurdica del ciudadano frente al estado en relacin a estos concretos derechos. Por otro lado y sobre todo en lo que hace referencia a los derechos econmicos, se produce una importante disolucin de los mismos,

mientras los sistemas destinados a hacer viables los correspondientes derechos sociales se impregnan de las tcnicas de proteccin histricamente configuradas en torno a los derechos econmicos.21 Desde esta perspectiva hay que agregar que no existe antinomia entre los principios del Estado de Derecho y el Estado Social ya que se toman presididos por el valor de la dignidad humana. La dignidad humana ya no se concreta en la actualidad en la garanta de un mbito intangible de autonoma individual, sino que el ciudadano se presenta tambin ante los poderes pblicos en una posicin de menesterosidad social, lo que se traduce en la exigencia de un determinado tipo de prestaciones.22 Se inicia as un sistema que es el resultado de la evolucin histrica que ha tenido su determinacin proveniente de las actuaciones de los poderes pblicos y cuyas diferentes fases han respondido a modelos y denominaciones distintas. La primigenia Beneficencia pblica no supuso ms que la subrogacin de los poderes pblicos en determinadas actuaciones benficas histricamente asumidas por organizaciones o entidades privadas. La llamada Asistencia Social implica la transformacin del modelo, aunque sin la sistematizacin oportuna, por la va de la modificacin de los principios que lo inspiran y la estructura de las normas en que se plasma. En ese momento tenemos frente a nosotros, el diseo de un sistema en torno a los servicios sociales, con la consiguiente calificacin formal de la actividad como de servicio pblico y el despliegue de todo un sistema prestacional, integrado por un abanico de medidas de fomento y por las referidas ayudas econmicas.
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Estos sistemas darn surgimiento a lo que conocemos en la actualidad

como sistemas de Seguridad Social. Las prestaciones econmicas adquieren su significado, como objeto singularizado de anlisis desde la posicin que ocupan en el mencionado sistema, aunque hay que sealar que no estarn necesariamente ubicadas en un rgimen jurdico uniforme. Las prestaciones econmicas existentes se perfilan respondiendo a diferentes situaciones: 1) Como instrumento con el que lograr en determinados supuestos el acceso a un quantum mnimo prestacional, todava fuertemente variable, en el marco de un proceso de universalizacin de los servicios sociales. En este contexto es preciso ubicar determinadas ayudas sectoriales dirigidas a ciertos colectivos para el acceso a los servicios sociales correspondientes: Ayudas a ancianos, discapacitados, menores y para la integracin social como a los ex reclusos, drogadictos etc. 2) Por otro lado, representan
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Garcs Sanagustn A., Op. Cit. P.49 Parejo Alfonso, Op. Cit. P. 73 y ss. 23 Garcs Sanagustn Op. Cit. P. 7

el elemento esencial para el funcionamiento de un determinado servicio social, cuya implementacin requiere ineludiblemente de previa existencia de la correspondiente prestacin econmica. El supuesto por excelencia de esta modalidad prestacional lo constituyen las llamadas rentas o ingresos mnimos garantizados cuya pertenencia a este mbito material proviene precisamente de su vinculacin a un determinado servicio social. 3) Por ltimo, prestaciones que hacen referencia a la insuficiencia de recursos del asistido, la vinculacin a una constatable situacin de necesidad planteada y su conexin en consecuencia con los aspectos ms dramticos de la pobreza.

1.2 El Salvador un estado Social? El derecho a la prestacin y establecimiento de servicios sociales Cmo se ha dicho anteriormente, la conclusin del estudio de las disposiciones de la ley fundamental salvadorea define la concepcin del estado salvadoreo como un Estado Social de Derecho. Sin embargo, su historia conflictiva dio como producto un sistema poltico ms preocupado por defender su permanencia que el cumplimiento del modelo que haba redactado. Es as como muchas de las polticas que se implementaron a lo largo del tiempo, principalmente la promocin de la propiedad pblica y la prestacin pblica de servicios iba ms orientada a ese fin que a la instauracin de un verdadero Estado Social de Derecho. Desde principios de la dcada de los aos sesenta, se impuso en El Salvador un modelo econmico con matices keynesianos promotor de la sustitucin de importaciones. Este modelo empez a resquebrajarse con la disolucin del Mercado Comn Centroamericano, la explosin demogrfica en el pas, as como el retorno de miles de refugiados expulsados de Honduras, todas estas condiciones aunado a la inestabilidad social producto de la exclusin social. La permanencia del modelo se prolong por motivos polticos debido a la entrada del pas al conflicto armado que lo asol en la dcada de los aos ochenta, lo que paraliz el proceso de modernizacin del pas. Los dirigentes estatales del pas en esos momentos en un afn de bsqueda de permanencia en el poder, siguieron una estrategia de quitarle banderas a los grupos rebeldes pblica, incluyendo a esta la marxistas-leninistas promoviendo an ms la iniciativa

comunitaria y cooperativa, desplazando a la privada del quehacer econmico.

Otro factor poltico que prolong este modelo econmico fue la asistencia econmica que recibi el gobierno de la poca de los Estados Unidos de Amrica, que subsidiaba el gasto pblico incluyendo el militar, que hizo que el gobierno salvadoreo hiciera caso omiso de las seales de alarma econmica de la crisis del sistema. La prolongacin del conflicto, la depresin econmica resultante as como la ineficiencia de la Administracin Pblica produjeron un cambio en el gobierno. Los nuevos gobernantes tenan dentro de su plataforma poltica un programa econmico que se basaba en los programas de ajuste econmico realizados en la Europa de principios de los aos ochenta as como en Chile en esa poca. La tendencia en ese momento es a la reduccin del gasto pblico y el paso del Estado prestador de servicios a un estado garante de stos. Ha de expresarse que la cobertura de los servicios pblicos en El Salvador ha sido histricamente muy baja, por lo que al inicio de la implementacin de este cambio a un Estado garante, en el que entraban a prestar servicios pblicos entes privatizados, se vio como amenaza solo por los conglomerados de empleados pblicos. La situacin cambi cuando el nmero de destinatarios de servicios aument y se enfrentaron a un deficiente marco regulatorio de estos. Se desplaz de un marco regulatorio del derecho administrativo al del derecho mercantil, con las presunciones de igualdad de condiciones de las partes. Durante la dcada de 1990, en El Salvador hubo dos perodos de desarrollo econmico diferentes. El primero, hasta 1995, estuvo caracterizado por un dinmico crecimiento, influenciado por factores importantes como las reformas econmicas e institucionales introducidas para consolidar las bases de una economa basada en el Libre mercado. A partir de la segunda mitad del decenio, se inicia un ciclo de desaceleracin econmica que ha continuado hasta ahora. En el aspecto econmico y social, los esfuerzos realizados durante la dcada pasada fueron determinantes para disminuir los niveles de pobreza, especialmente durante los ltimos cinco aos. A principios de los aos noventa, los hogares en estado de pobreza representaban el 60%, y para el ao 2000, slo el 49%. A pesar de esta reduccin significativa, la pobreza en el pas es todava preocupante. Al entrar en el nuevo siglo, el 45% de la poblacin vive an en esas condiciones24 Es precisamente durante la segunda mitad de la dcada en que

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Informe del Ministerio de Economa de El Salvador (2000) P. 4.

se promueve la reforma de pensiones salvadorea. En diciembre de 1996, se aprob la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, que est basada fundamentalmente en el modelo chileno. De las perspectivas econmicas favorables que existan a inicios de la dcada de los noventa producidas por el boom del consumo reprimido durante los aos de guerra, se pas a mediados de sta a una recesin que hasta la fecha no ha terminado. 25 En este ambiente econmico adverso, tanto el gobierno como los directorios de las empresas privatizadas siguieron un curso de maniobras econmicas que produjeron menoscabo a la posicin de los destinatarios de servicios pblicos matizando la posicin de garante del Estado y proponiendo la visin de un estado disminuido. Por va legislativa, se empezaron a definir los alcances de servicios pblicos como la seguridad social26 que estn establecidos en la Constitucin. Lo que abri el debate sobre si exista un derecho por parte de los ciudadanos al establecimiento y funcionamiento de servicios sociales. Desde la perspectiva de un Estado Social hay que decir que la misma pregunta se considerara irrelevante. Pero el problema radica en la falta de concordancia entre el mandato legal destinado al establecimiento y funcionamiento de servicios sociales y el derecho del ciudadano a ejercer la accin judicial oportuna. Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse la imposibilidad de separacin entre el estricto reconocimiento legal a ser parte en el proceso y el efectivo derecho a obtener una pretensin judicial favorable, en los trminos que posteriormente analizaremos, acerca de la inobservancia de la legalidad como consecuencia de la inactividad material de la Administracin.27 Es irrelevante detenerse a distinguir entre los servicios de utilidad singular o universal tomando en cuenta la aceptacin en los modernos ordenamientos jurdicos del inters legtimo. Por lo que en la medida en que dichos servicios sociales existe slo una indeterminada potencialidad de los mismos, la posibilidad de entablar la accin judicial oportuna surge del expreso reconocimiento en la correspondiente normativa del presupuesto procesal para ser parte del proceso o, lo que es lo mismo, de la oportuna accin popular. De lo dicho anteriormente cabe extraer una serie de consecuencias:
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Rivera Campos R. La economa salvadorea al final del siglo: Desafos para el futuro. FLACSO. San Salvador. 2000. P.37. 26 Para ejemplo el artculo 51 del Cdigo Tributario Salvadoreo seala La contribucin de seguridad social es la prestacin a cargo de patronos y trabajadores integrantes de los grupos beneficiados, destinada a la financiacin del servicio y previsin. 27 Quintana Lpez, El derecho de los vecinos a la prestacin y establecimiento de los servicios pblicos municipales, Cuadernos Civitas, Madrid, 1987, Pp. 43 y ss.

La posible exigencia de responsabilidad patrimonial como resultado de un anormal funcionamiento de los servicios pblicos derivado de su no establecimiento y del consiguiente incumplimiento del mandato normativo correspondiente, va a resultar imposible de articular en la prctica por la incapacidad para constatar la relacin de causalidad existente entre la falta de establecimiento de los servicios pblicos obligatorios y los perjuicios que de esa actitud omisiva pueden derivarse para los ciudadanos, mxime cuando stos no pueden acreditar la condicin de beneficiarios apriorsticamente. Reconocida la existencia de un servicio de obligada creacin en funcin de lo dispuesto en la normativa vigente y existiendo la posibilidad de entablar las acciones judiciales oportunas, deber incidir la obligatoriedad del establecimiento del servicio. A tal efecto es de aplicacin la formulacin de la posible objecin acerca de la inexistencia de la habilitacin presupuestaria, pues la existencia de crditos presupuestarios no es condicin para la existencia del derecho, sino por lo contrario, una consecuencia de su declaracin. Por lo que ante estas concepciones legales, queda establecido en el Derecho salvadoreo la obligatoriedad para el estado de prestar determinados servicios pblicos y tambin las facultades que tienen los nacionales de exigrselo, dentro de un modelo de moderno estado de Derecho.