1-La Historia del Derecho- Generalidades y Fuentes.

1.1 Historia.-Concepto.La historia en trminos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el gnero Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del

pasado humando observado desde el hoy. La mirada es relativa y variar segn las pocas y lugares desde donde se haga. A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como El conocimiento cientfico y hermenutico del pasado humando con significatividad presente . Lo explicaremos:

HISTORIA: CONCEPTO

b) Cientfico

a)Conocimiento

c) Hermenutico

f) Significatividad presente

Conocimiento cientfico y hermenutico del pasado humano con significatividad presente

d) Pasado

e) Humano

a) Conocimiento:deriva del latn gnoscere que significa percibir con el entendimiento y co, asociar.
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ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, Nociones de Historia del Derecho Argentino ,2 ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Crdoba-Crdoba.1994-p.13.

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b) Cientfico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemtico, que tiene un mtodo determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento. c) Hermenutico: procede mediante la interpretacin de testimonios buscando comprensin del pasado humano. d) Pasado: V. gr. Tiempo que pas. Es el objeto de la historia el pasado humano. e) Humano: El comportamiento susceptible de comprensin directa, de captacin interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y tambin todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a travs de los cuales podemos llegar hasta su realizador ( H. Marrou).2 f) Significatividad presente: La historia es la relacin establecida por iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupacin de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre venidero( Marrou). Grficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera: Pasado Historia= ------------------Presente En resumen: para qu estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no slo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretritos, sino tambin aborda el difcil propsito de interpretar y comprender ese pasado histrico. Para Ortega y Gasset la pricipal virtud de la historia es que contiene la memoria de nuestros errores. Tambin Nietzsche reparar la importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior es la de ser memorioso. la

1.2. HISTORIA DEL DERECHO: CONCEPTO, CARACTERIZACIN, METODOLOGA.

Mtodo histrico A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carcter cientfico; lemos algunas reflexiones.

Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.

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La palabra ciencia (del latn scientia, que suele traducirse como conocimiento o saber) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los ltimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en particular. El conocimiento cientfico se distingue claramente de otros tipos de conocimiento como el filosfico-, por ser un tipo de adquisicin de saber surgido a partir de un mtodo especfico y con un criterio de validacin particular, entre otras caractersticas. Atribuir el carcter de cientfico a un conocimiento implica adems reconocer una legitimacin particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento cientfico ser reconocido como fuente de saber vlida y legtima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosfico o el derivado del sentido comn. Todava hoy, en la primera dcada del s.XXI, se mantienen intactas muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carcter definitivo de la Historia en cuanto disciplina humana. Se trata de una ciencia? Su desarrollo implica una acumulacin de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en disputa? Muchas de las problemticas abordadas por la teora del conocimiento, la gnoseologa, la epistemologa o la filosofa de las ciencias (o filosofa de la ciencia, segn la perspectiva terica desde la que se aborde), son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede los objetivos perseguidos aqu; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos tericos y metodolgicos en el mbito de la Historia, sino ms bien abordar a manera de introduccin- algunas de estas problemticas. Un primer punto a dilucidar es el del carcter cientfico de la Historia. Si bien todos estaramos de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretritos humanos, no todos van a coincidir acerca del carcter cientfico de dicho conocimiento. Hacerlo implicara aceptar un determinado modelo y, an quienes admiten dicha calificacin, no suelen estar de acuerdo con el sentido y los alcances de la ciencia histrica. Observemos un poco ms en detalle esta cuestin. Desde sus orgenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia, pretendi otorgar una definicin clara y precisa de la ciencia, delimitando sus lmites y alcances. El Positivismo cuyo fundador, Auguste Comte, crey reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el mtodo cientfico, los soportes de un conocimiento cierto que llevara al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente la adopcin el desarrollo de las ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. As, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada ms que una distincin de grado y no de tipo.

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Por otra parte, desde el s.XVIII y particularemente- el XIX, corrientes de variados orgenes (como el historicismo e idealismo alemn, entre otros) cuestionarn este paradigma de ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias del espritu (en donde encontraramos a la Sociologa, Antropologa, Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando -entre otras cosas- que en estas ltimas el objeto de conocimiento coincida, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por lo que el mtodo adoptado no deba ser el mismo. Sin embargo, ms all de la pregunta acerca del carcter social o natural acerca de las ciencias, asumir el carcter cientfico de la Historia implica aceptarlo como un modo especfico de bsqueda y procesamiento de conocimiento. El modelo cientfico como tal, es un descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre; podramos sostener que surgi con la modernidad, y que tuvo su mxima difusin ms precisamente en el s. XIX. Este modelo cientfico, con la aceptacin de un determinado mtodo que permitira un grado de certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implic un desarrollo terico y de aplicacin tecnolgica nunca antes visto. Pero, es la Historia una ciencia? Cul es el grado de certeza que una concepcin cientificista brindara a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posicin sobre diversos postulados, representando

posicionamientos epistemolgicos (y hasta ontolgicos) ciertamente discutibles. Estas reflexiones conllevan preguntarse Cmo se hace entonces para conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos un mtodo, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemtica3. Se pretende brindar pautas metodolgicas, preceptos que sirvan de gua al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigacin. Siguiendo a Prez Amuchstegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas del mtodo histrico divididas cada una de ellas en momentos lgicos, de carcter secuencial. Esta divisin que exponemos a continuacin es a los fines didcticos ya que en la prctica a menudo se dan en forma conjunta. ETAPAS MOMENTOS

a) Heurstica : -bibliogrfico
3

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..

4

Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.

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-temtico -erudito -diagnstico

b) Crtica : -de autenticidad - de veracidad -hermenutico - de valoracin

c) Sntesis: -seleccin -ordenacin - creacin

d) Exposicin: -composicin -conformacin -presentacin5

HISTORIA DEL DERECHO: DEFINCIN, CARACTERIZACI N, METODOLOG A

ETAPAS

Heurstica
Bibliogr fico Tem tico Erudito Diagn stico

Crtica
De Autenticidad De Veracidad Hermen utico De Valoraci n

Sntesis

Exposicin

Selecci n Creaci n Ordenaci n

Composici n Presentaci n Conformaci n

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.

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La historia del derecho aparece desde sus orgenes como una rama especial, de la ciencia histrica en general, tambin signada por el derecho con una doble naturaleza histrica y jurdica6. Cabe aclarar que lo que sucede con la evolucin del derecho no marcha al mismo ritmo que la historia. Se pueden sealar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodolgicamente la historia del derecho: a) aqulla que la considera parte de la historia ( Levene, Martir, entre otros); b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico ( Garca Gallo, entre otros). c) La que trata de conciliar el aspecto histrico con el jurdico ( Zorraquin Bec). Veamos las tres tendencias: a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del espritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo ms circunscrito de la Historia de la Civilizacin y de la Cultura.7 Para este autor la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenmeno y de las instituciones jurdicas()

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurdica. As, Garca Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho es por su finalidad y contenido una ciencia jurdica que opera auxiliada por el mtodo histrico Dentro de ste punto de vista encontramos una subdivisin: b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurdica dogmtica y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a s mismo, y donde aplicarn el mtodo comparativo sistemtico. b) 2- Partiendo del concepto de institucin: situaciones, relaciones u ordenaciones bsicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21. ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

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La Historia

del Derecho es una experiencia jurdica, que permite conocer las distintas

soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema ( Garca Gallo)8. c) Esta tendencia adopta una posicin conciliadora ( Zorraqun Bec) , establece que la Historia del Derecho es a la vez histrica y jurdica puesto que si bien debe conocerse el derecho antiguo que por cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe comprender tambin todo lo referente a la vida real de esas normas.. Zorraqun Bec al colocar a la Historia del Derecho exclusivamente dentro de la rbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las normas, finalidades y mtodos de estas ciencias9.

Sin que sea una posicin definitiva, nuestra opinin se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martir en cuanto considera a la Historia del Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo de la ciencia histrica, con un objeto especfico, el origen y evolucin del Derecho a travs del tiempo10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

LA CIENCIA DEL DERECHO SE OCUPA DE NUESTRO TIEMPO, SU FUNCIN ES ATENDER AL DERECHO ACTUAL, A SU MEJORAMIENTO Y A SU APLICACIN EN LOS CASOS DE HOY. LA HISTORIA DEL DERECHO, PARA MEJOR COMPRENDER, MEJORAR Y APLICAR ESE DERECHO, LE ACERCAR AL JURISTA LA EXPERCIENCIA DEL PASADO11.

Entonces resumiendo decimos que:

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23. .

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

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Determinado como nuestro objeto de estudio especfico el origen y evolucin del Derecho, y entendiendo al mismo como un conjunto de normas se resume la idea del concepto de derecho que extraemos de Norberto Bobbio. En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstruccin del sistema jurdico pretrito: Se realiza a travs de las fuentes materiales y formales del derecho de la poca.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las razones o hechos que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido. FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los comportamientos jurdicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reaccin que experimenta la sociedad frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurdico como para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas jurdicas de la poca.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante : Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica? Y la respuesta es:

1- Por adopcin de normas viejas a situaciones nuevas 2- Por la recepcin: Es la asimilacin de un derecho extrao que un pueblo adopta como propio. 3- La creacin: Es la aplicacin de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones.

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ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26

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Segunda Interrogante: Cmo es el curso de la evolucin del derecho? 1- Es irregular y discontinua: No progresa en lnea recta, sino que vara, se estanca, inclusive a veces retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro. 3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relacin a las situaciones que regulan13.

Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como: la historia especial que estudia el origen y transformacin del Derecho Argentino especficamente. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a) Indgena b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: a-Precodificado b-codificado

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ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26

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DERECHO ARGENTINO

DERECHO INDIGENA

DERECHO INDIANO

DERECHO CASTELANO

DERECHO PATRIO O NACIONAL: -PRECODIFICADO -CODIFICADO

Ms all de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro pas. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan Jos Montes de Oca, Juan Agustn Garca, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene; y ms cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o Tau Anzotegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

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