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Reflexiones sobre el principio de no regresin ambiental en el derecho costarricense

E D G A R FE R N N D E Z FE R N N D E Z
Doctor en Derecho, Universidad de Nantes, Profesor de la Maestra en Derecho Ambiental, Universidad de Costa Rica

Introduccin El principio de no regresin ambiental, o de no regresin en Derecho Ambiental, es una creacin doctrinal reciente que busca ser reconocida como un principio del Derecho Ambiental. Como no figura an en ningn texto jurdico, no existe en estos momentos una definicin jurdica del mismo. El Parlamento Europeo, en su Resolucin del 29 de setiembre del 2011, sobre la elaboracin de una posicin comn de la Unin Europea en vista de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (Ro+20), en su prrafo 97, hizo un llamado al reconocimiento del principio de no regresin en el contexto de la proteccin ambiental y de los derechos fundamentales, pero no sugiri ninguna definicin.

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Una propuesta de definicin es la establecida en la Recomendacin No. 1 sobre el Principio de No Regresin en Materia Ambiental, que la Reunin Mundial de Juristas y Asociaciones de Derecho Ambiental acontecida en Limoges (Francia) del 29 de setiembre al 1 de octubre de 2011, hiciera a los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Ro de Janeiro en junio de 2012. Dicha recomendacin establece: Para evitar cualquier retroceso en la proteccin del medio ambiente, los Estados deben, en aras del inters comn de la humanidad, reconocer y consagrar el principio de no regresin. Para ello, los Estados deben tomar las medidas necesarias para garantizar que ninguna accin pueda disminuir el nivel de proteccin del medio ambiente alcanzado hasta el momento 1 . Como antecedentes, segn cuenta Michel Prieur, uno de los juristas que ha liderado el llamado al reconocimiento del principio de no regresin en Derecho Ambiental, debido a que sobre este derecho se ciernen actualmente mltiples amenazas que lo ponen en riesgo de retroceder, en agosto del 2010, en el seno de la Comisin de Derecho Ambiental de la UICN, se cre un grupo de expertos para poder juntar las experiencias y argumentos jurdicos que permitieran frenar dichas amenazas.2 Igualmente, desde 2011, un equipo

franco-argentino de las Universidad de Limoges de la cual forma parte Michel Prieur y de la Universidad Nacional del Litoral, trabajan en el Proyecto de Investigacin Binacional denominado La aplicabilidad del principio de no regresin en materia medioambiental. Posibilida. des y Perspectivas 3 El primer estudio publicado acerca del contenido, alcances, lmites, excepciones y fundamentacin jurdica que podra tener este principio en el Derecho Costarricense, fue el artculo de Mario Pea Chacn titulado El Principio de No Regresin Ambiental a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional Costarricense.4 Partiendo de dicho estudio, el presente artculo tiene como objetivo realizar algunas reflexiones puntuales acerca de este principio y su aplicacin en el Derecho Costarricense. En un primer momento, se reflexionar acerca del objeto de la regresin ambiental, con la intencin de poder contribuir a determinar en qu casos s, y en qu casos no, estaramos en presencia de una regresin de este tipo para efectos de la aplicacin del principio de no regresin ambiental (I). En un segundo momento, la atencin se centrar sobre la interrogante de si estamos en presencia de un principio absoluto o relativo (II). En un tercer momento, se analizarn ejemplos de situaciones en las que podramos estar ante violaciones a este principio (III). Finalmente, se reflexionar tambin acerca de cmo el control a posteriori del principio podra resultar ineficaz, dependiendo del alcance que se le d a la mxima de la no afectacin de derechos adquiri-

Centro internacional de derecho ambiental comparado, Recomendaciones resultantes de la 3 reunin mundial de juristas y asociaciones de derecho ambiental (Limoges-Francia), p. 4 [en lnea]. Disponible en: http://www.cidce.org/rio/ pdf%20appel/Recomendaciones.pdf [consultado el 12 de mayo de 2012]. Ver P RIEUR, Michel, De la ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lenvironnement, pp. 1-2 [en lnea]. Disponible en: http://gouvernanceenvironnementale.files. wordpress.com/2011/03/texte-de-michelprieur.pdf [consultado el 1 de mayo de 2012], y P RIEUR, Michel, De lurgente ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lEnvironnement, IUCN Academy of Environmental Law e-Journal Issue 2011 (1), pp. 30-31 [en lnea]. Disponible en: http://www.iucnael.org/en/ e-journal/previous-issues/157-issue-20111.html [consultado el 1 de mayo de 2012].

Ver Equipo de Investigacin ECOS Sud-MINCYT, Adoptar el principio de no regresin del derecho ambiental global: un desafo central para Ro+20, La Ley, Ao XIX, No. 1, Buenos Aires, 23 de mayo de 2012, pp. 6-7, [en lnea]. Disponible en: http://www.farn.org.ar/newsite/wp-content/ uploads/2011/05/suplemento_rio20_may2012.pdf [consultado el 14 de julio de 2012]. P E A CH A C N, Mario, El Principio de No Regresin Ambiental a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional Costarricense, Revista Judicial, No. 103, San Jos, marzo 2012, pp. 143-180.

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dos de buena fe que hayan podido derivar de la aplicacin de una norma contraria al principio (IV). I. El objeto de la regresin ambiental Una interrogante que surge cuando hablamos del principio de no regresin ambiental, es la de qu es lo que debe retroceder para estar en presencia de un retroceso o regresin de este tipo: basta que se produzca una reduccin o flexibilizacin del nivel actual de proteccin jurdica, o es necesario tambin que, como consecuencia de dicha reduccin o flexibilizacin, se cause un deterioro o se ponga en peligro de deterioro al ambiente? Pareciera que la no regresin ambiental hace referencia al nivel de proteccin jurdica de que gozan determinados espacios, bienes o servicios ambientales; es decir, que para que haya regresin ambiental, basta con que se reduzca o flexibilice dicho nivel de proteccin jurdica alcanzado hasta el momento. Ello se colige de la definicin que nos da Mario Pea en el supracitado artculo: El principio de no regresin enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberan ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de proteccin alcanzados con anterioridad 5 Tambin . se colige de la supracitada Recomendacin No. 1 sobre el Principio de No Regresin en Materia Ambiental, la cual pareciera ir en el mismo sentido de hacer referencia al nivel de proteccin jurdica alcanzado. Partiendo de lo anterior, conviene interrogarse acerca de si al principio de no regresin ambiental debera reconocrsele un carcter absol t or l t v . uo eaio II. El carcter absoluto o relativo del principio de no regresin ambiental Como se ver a continuacin, pareciera que el principio de no regresin ambiental no puede ser absoluto, sino que debe admitir excepciones, ya que en ciertos casos es conveniente y hasta

necesario una reduccin del nivel de proteccin jurdica. De lo contrario podramos estarnos poniendo una camisa de fuerza. Lo anterior no quiere decir que se est aceptando que se produzca un deterioro ambiental o que se ponga en peligro de deterioro al ambiente. Esto por cuanto la reduccin del nivel de proteccin jurdica no puede admitirse si ello conlleva tales efectos. Por lo tanto, dicha reduccin del nivel de proteccin slo puede darse en aquellos casos en los que se demuestre tcnica y cientficamente que con un nivel ms reducido, o menos rgido, de proteccin jurdica, no se estara deteriorando, o poniendo en peligro de deterioro, al ambiente. En este sentido, en su Voto No. 7294-98 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998,6 por medio del cual se declar inconstitucional el artculo 71 de la Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, el cual reduca la superficie de la Zona Protectora Tivives, la Sala Constitucional indic:
Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitacin de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artculo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reduccin de cabida no debe implicar un dederecho, trimento de ese derecho situacin que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de inters ambiental, siempre y cuando ello est justificado en el tanto no impliambiente. .. que vulneracin al derecho al ambiente (.) As, no toda desafectacin de una zona protegida es inconstitucional, en tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a ste. ste De all que para reducir un rea silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios tcnicos suficientes y necesarios para deter-

I i ., p. 143. bd

Citado, entre otros, por el Voto No. 1999-2988 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999, y en parte por el Voto No. 2007-2063 de las 14:40 del 14 de febrero del 2007.

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minar que no se causar dao al ambiente o se le pondr en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artculo 50 constitucional (el resaltado no es del oiia) rgnl.

cipio de no regresin ambiental seran: el Proyecto de Ley del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional No. 17512 (A), y los cambios de categora de manejo de reserva biolgica a parque nacional (B).

En el mismo sentido, en el Considerando V del Voto No. 2006-16276 de las 14:56 horas del 8 de noviembre del 2006, a travs del cual fue declarado inconstitucional parte del artculo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviacin Agrc l ,7 la Sala Constitucional indic que el actual oa contenido de dicho artculo constituye un menor nivel de proteccin en relacin al artculo 75 del Reglamento anterior (el resaltado no es del original), ya que disminuye la franja de no aplicacin area de plaguicidas entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros. Adems, invocando el mencionado Voto No.729498, dijo que en estos casos deba aplicarse el principio precautorio, sobre todo, tomando en cuenta que no hay fundamento cientfico ni tcnico que justifique la disminucin de la franja (el resaltado no es del original). Finalmente, siempre en el sentido dicho, en la opinin jurdica OJ-122-2009 del 30 de noviembre del 2009, por medio de la cual se dio respuesta a una consulta de la Comisin Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa respecto al proyecto de ley No. 17383 denominado Ley de Rectificacin de Lmites del Parque Nacional Marino Las Baulas y Creacin del Refugio Nacional de Vida Silvestre Las Baulas de Propiedad Mixta, la Procuradura General de la Repb i ai d c : lc ni
Por tanto, para adoptar una medida como la propuesta, desmejorando el nivel de proteccin (...), es claro que debe contarse con un estudio tcnico que determine con certeza la no afectacin de la integridad y unidad ecolgica del ecosistema que motiv la parque creacin del parque (el resaltado no es del oiia) rgnl.

A. Proyecto de Ley del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional No. 17512
Este proyecto de ley busca crear un rgimen de excepcin al rgimen de las reas silvestres protegidas en general, y de los refugios nacionales de vida silvestre en especial, con el fin de poder contar con los instrumentos para regularizar la situacin de tenencia de la tierra dentro del Refugio en aquellos casos en los que tcnicamente se compruebe que la presencia humana no pone en peligro sus objetivos de conservacin. Esto por cuanto, de aplicarse el rgimen jurdico actualmente existente, debera desalojarse a toda aquella persona que se encuentre viviendo o realizando otros usos estables en terrenos del Estado situados dentro de los lmites del Refugio, independientemente de que su presencia y su actividad vayan o no en contra de, o pongan o no en peligro, los objetivos de conservacin del Refugio. De aplicarse un principio de no regresin ambiental que no admita excepciones, un proyecto de ley como ste, que busca armonizar la proteccin ambiental con la realidad social en tanto ello sea tcnicamente factible, nunca podra ser aprobado como Ley de la Repblica, ya que ira en contra de dicho principio. Tampoco hubiera sido posible que la Sala Constitucional adicionara y aclarara el Voto No. 2009-2020 de las 8:30 horas del 13 de febrero del 2009, mediante el cual haba ordenado al Director del rea de Conservacin Tempisque del Sistema Nacional de reas de Conservacin del Ministerio de Ambiente y Energa, llevar a cabo todas las actuaciones que estn dentro del mbito de sus competencias para que, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificacin de esta sentencia, a) Se desaloje a toda persona fsica o jurdica que ocupe terrenos ubicados dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, salvo que se trate de ocupantes anteriores a la creacin del refugio en el ao de 1983, o bien hayan sido

Dos ejemplos de casos en los que podra ser necesario o til que exista una excepcin al prin-

Decreto No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP del 16 de octubre del 2003.

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autorizados para ejercer actividades de investigacin, proteccin, capacitacin y ecoturismo. Dicho voto fue adicionado y aclarado mediante el Voto No. 2009-16892 de las 14:11 horas del 4 de noviembre del 2009, en el sentido de que el MINAET y la Direccin Regional del rea de Conservacin Tempisque del SINAC, debern desalojar, nicamente, a las personas fsicas o jurdicas cuya presencia en el entorno pueda afectar los fines o propsitos del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, como sitio de anidamiento masivo de las Tortugas Lora. La determinacin de esas personas, la har el MINAET y la Direccin Regional dicha, con fundamento en criterios tcnicos, unvocos, tcnicos y cientficos que debern serle informados a este Tribunal Constitucional. (...). Para emitir esta adicin y aclaracin, la Sala Constitucional tom en consideracin las graves dislocaciones sociales (.) que provocara un desalo.. jo masivo e indiscriminado, como el ordenado en el Voto No. 2020-2009. Como se observa, mediante la citada adicin y aclaracin la Sala Constitucional flexibiliz la orden dada en la primera sentencia, pero al mismo tiempo dict las medidas necesarias que deben ser tomadas para que con dicha flexibilizacin no se cause un dao al ambiente o se le ponga en peligro. B. Cambios de categora de manejo, de reserva biolgica a parque nacional
Las dos categoras de manejo ms restrictivas con las que cuenta la legislacin costarricense son las de reserva biolgica y parque nacional, siendo la de reserva biolgica la ms restrictiva puesto que prcticamente el nico uso que se puede hacer en ellas es el de investigacin cientfica, contrario a la de parques nacionales en la que se pueden recibir visitantes para que disfruten de sus bellezas naturales. Debido a la diferencia anteriormente apuntada, muchas veces las comunidades aledaas a las reservas biolgicas presionan para stas sean convertidas en parques nacionales, con el fin de atraer turistas a la zona y con ello generar beneficios econmicos a las comunidades. Como resultado,

se han dado casos en los que se ha producido el cambio de categora de manejo de reserva biolgica a parque nacional, como es el caso del cambio de Reserva Biolgica Carara a Parque Nacional Carara.8 Pero tambin se presentan casos de reservas biolgicas que en la realidad son manejadas como si fueran parques nacionales, como es el caso de la Reserva Biolgica Isla del Cao, la cual recibe miles de visitantes al ao. Tcnicamente puede ser factible el cambio de categora de reserva biolgica a parque nacional, sin que ello implique un menoscabo para la proteccin ambiental. Adems, a travs de la zonificacin de un parque nacional se pueden prever zonas al interior del mismo que sean manejadas como reserva biolgica. Como corolario de todo lo anterior, podra decirse que an en los casos en los que se compruebe tcnicamente que con la reduccin del nivel de proteccin jurdica no se est poniendo en peligro o deteriorando el ambiente, estaramos, estrictamente hablando, ante una regresin ambiental desmejora del nivel de proteccin jurdica, slo que al ser la misma aceptada por el principio de no regresin ambiental, entrara dentro de sus excepciones y no se estara violentando el mismo. Como se mencion anteriormente, pareciera entonces que el principio de no regresin ambiental no puede ser un principio absoluto, que no admita excepciones, ya que es posible aceptar excepciones razonables desde el punto de vista constitucional, que seran aquellos casos en los que tcnica y cientficamente se demuestre la inocuidad para el ambiente del nuevo rgimen jurdico de proteccin. Por ello, pareciera que a la supracitada Recomendacin No. 1 sobre el Principio de No Regresin en Materia Ambiental, le hace falta prever alguna hiptesis de excepcin. III. Situaciones contrarias al principio de no regresin ambiental A continuacin se analizarn dos ejemplos de situaciones frente a las cuales se estara ante una
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Decreto Ejecutivo No. 27411-MINAE del 28 de agosto de 1998.

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violacin del principio de no regresin ambiental: la desafectacin, sin estudios tcnicos previos que la justifiquen, de espacios sometidos a un rgimen especial de proteccin (A) y la desnaturalizacin de las excepciones legalmente permitidas a un rgimen de proteccin ambiental (B).

dientemente de la ampliacin de la zona marina, y 2. Que dicha exclusin es contraria al art culo 50 de la Constitucin y al principio de reserva lgl ea. Con base en estas consideraciones, la Sala declar inconstitucional y anul la disposicin del decreto que exclua reas terrestres del Refugio, as como todos los dems artculos que creaban un rgimen especial para las reas excluidas.

A. Desafectacin, sin estudios tcnicos previos que la justifiquen, de espacios sometidos a un rgimen especial de proteccin
A continuacin se analizarn casos de desafectacin, sin estudios tcnicos previos que la justifiquen, de tres tipos de espacios que se benefician de un rgimen especial de proteccin: las reas silvestres protegidas (1), el anillo de contencin urbana del Gran rea Metropolitana (GAM) (2), y el Patrimonio Natural del Estado (PNE) (3).

b. El Refugio Nacional de Vida Silvestre Isla San Lucas

Por Decreto Ejecutivo No. 34282-TUR-MINAEC del 25 de enero del 2008 fueron agregados, como parte del territorio del Refugio Nacional de Vida Silvestre Isla San Lucas, un rea marina y unos islotes. Sin embargo, el mismo decreto segreg del Refugio un rea terrestre y un rea marina que hasta entonces formaban parte del mismo. Al igual que en el caso anteriormente comentado del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, la redaccin de este decreto intentaba hacer pasar todo como una ampliacin del Refugio, por ser el rea agregada mayor en medida que el rea excluida. A pesar de ello, en su Voto No. 2010-13099 de las 14:56 horas del 4 de agosto de 2010, la Sala Constitucional, fiel a su lnea jurisprudencial, estim: 1. Que la exclusin de una parte marina y terrestre del Refugio equivala a una reduccin del mismo, independientemente de la ampliacin de la zona marina, y 2. Que dicha exclusin es contraria a los artculos 11, 50 y 89 de la Constitucin. Sin embargo, contrario al caso del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, en este caso la Sala declar inconstitucional y anul nicamente la disposicin del decreto que hizo la referida exclusin, dejando vigentes todos los dems artculos que creaban un rgimen especial para las reas excluidas.9
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1. Las reas silvestres protegidas

Dos casos emblemticos en los que se desafectaron porciones de reas silvestres protegidas sin estudios tcnicos previos que lo justificaren, fueron el del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca- Manzanillo (a) y el del Refugio Nacional de Vida silvestre Isla San Lucas (b).

a. El Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo

Por Decreto Ejecutivo No. 34043-MINAE del 11 de setiembre del 2007, se agreg al Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo un rea marina que originalmente no formaba parte del mismo. Sin embargo, el mismo decreto le segreg reas terrestres que formaban parte del mismo. A pesar de que la redaccin del referido decreto intentaba dar a entender que el Refugio se estaba ampliando, por ser el rea agregada mayor en superficie que el rea segregada, la Sala Constitucional, en su Voto No. 2009-1056 de las 14:59 horas del 28 de enero de 2009 estim: 1. Que la exclusin de reas terrestres del Refugio equivalen a una reduccin del mismo, indepen-

Sobre este tema ver: F E R N N D E Z FE R N N D E Z, Edgar, La incoherencia del rgimen jurdico surgido del voto de la Sala Constitucional para el Refugio de Vida Silvestre San Lucas, en Ambientico, No. 206, noviembre 2010.

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2. El anillo de contencin urbana del GAM

Del 2001 hasta la fecha, el Poder Ejecutivo ha emitido tres decretos a travs de los cuales ha intentado ampliar el anillo de contencin urbana del GAM. Se trata de los decretos No. 29415MP-MIVAH-MINAE del 28 de marzo del 2001, No. 33757-MP-MIVAH-MINAE del 11 de abril del 2007 y No. 35748-MP-MINAET-MIVAH del 8 de enero del 2010. Los tres decretos comparten la particularidad de la Sala Constitucional que los declar inconstitucionales por motivo de no haber estado fundamentada la ampliacin del anillo de contencin en estudios tcnicos en los primeros dos casos, y de no haber contado con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretara Tcnica Nacional Ambiental (SETENA) en el tercer caso.10

Este decreto nunca fue impugnado por inconstitucional, pero fue derogado por el Decreto No. 36786-MINAET del 12 de agosto del 2011, el cual reincorpor a los terrenos forestales o de aptitud forestal entre los terrenos a clasificar como parte del PNE.

B. Desnaturalizacin de las excepciones legalmente permitidas a un rgimen de proteccin ambiental

Dos ejemplos recientes de casos en los que se han desnaturalizado las excepciones legalmente permitidas a un rgimen de proteccin ambiental, tienen que ver con las excepciones a la prohibicin de cambio de uso del suelo de bosques privados que establece el artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575.12 Se trata de la desnaturalizacin de las excepciones establecidas en los incisos a) (1) y b) (2) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575.

3. El patrimonio natural del estado

Por Decreto Ejecutivo No. 35869-MINAET del 24 de marzo del 2010, se emiti un nuevo Manual para la Clasificacin de Tierras dedicadas a la Conservacin de los Recursos Naturales dentro de la Zona Martimo-Terrestre, el cual derog el anterior manual, establecido mediante Decreto No. 34295 del 29 de enero del 2008. En el nuevo manual se excluy de entre los terrenos a clasificar como parte del PNE, a los terrenos forestales, o de aptitud forestal,11 ello a pesar de que el artculo 13 de la Ley Forestal No. 7575 es muy claro al establecer que el PNE est conformado por bosques y terrenos forestales. Adems, en el Transitorio III del nuevo manual se otorg un plazo de 12 meses a partir de la vigencia del nuevo Manual para que el ICT y las municipalidades solicitaran al SINAC una nueva certificacin del PNE en terrenos que hubieren sido clasificados como de aptitud forestal conforme a anteriores manuales.

1. Desnaturalizacin de la excepcin establecida en el inciso a) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575
El inciso a) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575 excepciona, de la prohibicin de cambio de uso del suelo de bosques privados que establece el mismo artculo, a la construccin de casas de habitacin, oficinas, establos, co-

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Votos No. 2003-11397 de las 14:43 horas del 8 de octubre del 2003, No. 2009-3648 de las 10:32 horas del 6 de marzo del 2009 y No. 2010-13436 de las 15:13 horas del 5 de octubre del 2011, respectivamente. Ver, entre otros, los artculos II y VI.

El artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575 dispone: ARTCULO 19. Actividades autorizadas. En terrenos cubiertos de bosque, no se permitir cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administracin Forestal del Estado podr otorgar permiso en esas reas para los siguientes fines: a) Construir casas de habitacin, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreacin, el ecoturismo y otras mejoras anlogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques. b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional. c) Cortar los rboles por razones de seguridad humana o de inters cientfico. d) Prevenir incendios forestales, desastres naturales u otras causas anlogas o sus consecuencias .

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rrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones dedicadas a la recreacin, el ecoturismo y otras mejoras anlogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques .
Dicha excepcin fue desnaturalizada por el Decreto No. 35883-MINAET del 5 de abril del 2010,13 mediante el cual el Poder Ejecutivo realiz reformas al Reglamento de la Ley Forestal No. 7575 con la intencin de reglamentar el inciso a) del artculo 19 de esta ley. Este decreto crea, a favor de los propietarios privados de bosques, un derecho a talar rboles, realizar aprovechamiento forestal con base en inventarios forestales, y cambiar el uso del suelo, en hasta un 10% de sus bosques o del rea total del inmueble.14 Por un lado, el decreto desnaturaliz los fines para los cuales, conforme al inciso a) del artculo 19 de la Ley Forestal, la Administracin Forestal del Estado puede otorgar permiso de corta de bosque en terrenos privados (a). Por otro lado, desnaturaliz los criterios de que la corta sea limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos, establecidos en el prrafo 2 del mismo artculo 19 de la Ley Forestal () b.

En primer lugar, porque incluy dentro de dichos fines al aprovechamiento forestal, el cual no se encuentra regulado en este artculo sino en los artculos 20 y 21 de la esta ley. En efecto, el artculo 19 de la Ley Forestal lo que regula es la prohibicin de cambio de uso de suelo y de establecimiento de plantaciones forestales en bosques privados, as como la posibilidad de cortar rboles en dichos bosques para los fines indicados en sus incisos a), b), c) y d), pero nunca el aprovechamiento forestal. Para empeorar las cosas, el decreto flexibiliz de paso el rgimen jurdico establecido para el aprovechamiento forestal al exigir, entre los requisitos para otorgar el permiso de intervencin o aprovechamiento del bosque, no el plan de manejo exigido por el artculo 20 de la Ley Forestal, sino un simple inventario forestal del rea efectiva sujeta a la intervencin o aprovechamiento (.).15 .. En segundo lugar, porque interpret extensivamente las excepciones establecidas en el inciso a) del artculo 19, ya que en muchos casos el referido 10% sera desproporcionado para las excepciones ah establecidas. Sera desproporcionado, por ejemplo, que en un bosque de 100 hectreas se autorizara a talar 10 hectreas para construir casas de habitacin, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreacin, el ecoturismo y otras mejoras anlogas. Dicha autorizacin sera ms apta para otro tipo de fines, como proyectos habitacionales o proyectos de desarrollo turstico. Sin embargo, las excepciones establecidas en el inciso a) del artculo 19 de la Ley Forestal no incluyen este tipo de proyectos, y ello se desprende claramente de la redaccin de este inciso.

a. Desnaturalizacin de los fines para los cuales la administracin forestal del estado puede otorgar permiso de corta de bosque en terrenos privados
El decreto desnaturaliz los fines para los cuales, conforme al inciso a) del artculo 19 de la Ley Forestal, la Administracin Forestal del Estado puede otorgar permiso de corta de bosque en terrenos privados, bsicamente por dos razones:

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Existe una accin de inconstitucionalidad presentada contra este decreto (exp. 11-007738 de la Sala Constitucional). En ella se invoca, entre otros, violacin a los artculos 17.1 (progresividad) y 17.2.2 (no regresin) del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. El articulado del decreto no es claro en cuanto a si el referido 10% debe calcularse a partir del rea total de bosques presentes en el inmueble o a partir del rea total del inmueble.

b. Desnaturalizacin de los criterios de corta limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos

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Inciso a.4) de la nueva redaccin del artculo 36 del Reglamento a la Ley Forestal, establecida por el artculo 1 del Decreto No. 35883-MINAET del 5 de abril del 2010.

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De la lectura del prrafo segundo del artculo 19 de la Ley Forestal se observa claramente que el carcter limitado, proporcional y razonable de la corta del bosque que la Administracin Forestal del Estado puede autorizar es con respecto a los fines mencionados en los incisos a), b), c) y d) del primer prrafo del mismo artculo 19.16 Es decir, lo que exige el segundo prrafo de este artculo es que se autorice a cortar nicamente lo estrictamente necesario para los referidos fines, lo cual tiene como objetivo ltimo el que el bosque bien jurdico protegido por la Ley Forestal No. 7575 se vea afectado en lo mnimo, de tal forma que conserve las caractersticas que lo identifican como bosque. En lo que interesa, el primer prrafo de la nueva redaccin del art culo 36 del Reglamento a la Ley Forestal No. 7575, contenido en el artculo 1 del Decreto No. 35883-MINAET, dispone que el SINAC autorizar la intervencin o aprovechamiento del bosque conforme lo establecido en el artculo 19 de la Ley Forestal N 7575, (.) , bajo los criterios de propor.. cionalidad, razonabilidad dentro de una razonabilidad, finca inscrita a nombre de persona fsica o j r d c (el resaltado no es del original). En priuia mer lugar, se observa que esta nueva disposicin deja por fuera la exigencia de corta limitada que establece el segundo prrafo del artculo 19 de la Ley Forestal. En segundo lugar, a pesar de que hace referencia a criterios de proporcionalidad, razonabilidad, lo cual guarda relacin con la exigencia de corta proporcional y razonable que establece el segundo prrafo del artculo 19 de la Ley Forestal, el problema se da con las definiciones de criterio de proporcionalidad y de criterio de razonabilidad establecidas en el artculo 2 del decreto. La definicin de criterio de proporcionalidad que establece el decreto no hace en realidad ninguna referencia a la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados para al-

canzar los fines establecidos en los incisos a), b), c) y d) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575 medios entre los cuales se encuentra la corta del bosque, y los referidos fines. Ello a pesar de que dicha proporcionalidad medios-fines es necesaria para que estos ltimos sean alcanzados causando el menor impacto negativo posible al bosque y a la integridad del medio ambiente ntrl aua. Por su parte, la definicin de criterio de razonabilidad que da el decreto es ms bien la que establece algunos criterios que podran ser de proporcionalidad, aunque no condiciona al cumplimiento de ningn criterio o estudio tcnico la posibilidad de talar rboles, realizar aprovechamiento forestal con base en inventarios forestales, y cambiar el uso del suelo, en hasta un 10% de los bosques o inmuebles privados, pues el decreto parte de que ese 10% no es una simple posibilidad sino un derecho que tiene el propietario. Con todo lo anterior, se deja sin efecto, y por lo tanto se desnaturaliza, la exigencia de que la corta sea limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos, establecida en el prrafo segundo del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575.

2. Desnaturalizacin de la excepcin establecida en el inciso b) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575
El inciso b) del artculo 19 de la Ley Forestal No. 7575 excepciona, de la prohibicin de cambio de uso del suelo de bosques privados que establece el mismo artculo, a los proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional . Dos ejemplos de la desnaturalizacin de esta excepcin son: el decreto que declar de conveniencia nacional al Proyecto Ecoturstico Cacique-Costa Rica (a), y el decreto que declar de conveniencia nacional al Proyecto Minero Crucitas () b.

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El prrafo segundo del artculo 19 de la Ley Forestal dispone: En estos casos, la corta del bosque ser limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos. (.). ..

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a. La declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Ecoturstico Cacique-Costa Rica

Por medio del Decreto No. 34701-MINAE-TUR del 6 de agosto del 2008,17 el Poder Ejecutivo declar de conveniencia nacional el Proyecto Ecoturstico Cacique-Costa Rica. A travs de este decreto se desnaturaliz la excepcin contenida en el inciso b) del artculo 19 de la Ley Forestal, ya que la declaratoria de conveniencia nacional se hizo sin que el decreto viniera justificado en sus Considerandos en un balance entre los beneficios sociales y los costos socio-ambientales del proyecto, a pesar de ser este balance un requisito exigido por el artculo 3, inciso m), de la Ley Forestal, para declarar proyectos como de conveniencia nacional. Tal fue la omisin del balance, que en los Considerandos del Decreto ni siquiera se mencionaron los costos socio-ambientales del proyecto. nicamente se mencionaron aspectos positivos del proyecto, que fueron en los que al final de cuentas se bas la declaratoria de conveniencia nacional. De esta manera, en el tema ambiental se resalt el hecho de que se trata de un proyecto basado en estndares ambientales rigurosos, ampliamente detallados en el Estudio de Impacto Ambiental, y el hecho de que el proyecto cuenta con viabilidad ambiental aprobada por SETENA.18 Por su parte, en cuanto a los beneficios sociales, se indic que el proyecto brindara, entre otras, las siguientes contribuciones (.) al desarrollo de las comunidades .. vecinas y de la provincia de Guanacaste (.): .. a. La creacin de 2.500 empleos directos durante la etapa de construccin, de ms de 1.300 empleos permanentes de manera directa, y de ms de 8.000 empleos permanentes indirectos. b. Una poltica explcita de prioridad a los habitantes locales en el reclutamiento de personal y a las empresas

locales en la seleccin de sus proveedores. c. El aporte de un milln de dlares americanos para el estmulo al desarrollo de la actividad empresarial local, la educacin y la capacitacin, el desarrollo artstico y cultural y las iniciativas locales de proteccin del ambiente. d. La instalacin y soporte de laboratorios de cmputo en las comunidades de Panam, Coco, Hermosa y Sardinal 19 .
Como se observa, la declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Ecoturstico Cacique-Costa Rica no se fundament en un balance entre los beneficios sociales y los costos socio-ambientales del proyecto, sino exclusivamente en las bondades del proyecto en materia de creacin de empleos, y en una serie de regalas ofrecidas por la empresa desarrolladora.

b. La declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Minero Crucitas

Por medio del Decreto No. 34801-MINAE del 13 de octubre del 2008,20 el Poder Ejecutivo declar de conveniencia nacional el Proyecto Minero Crucitas. Al igual que sucedi con el decreto que declar de conveniencia nacional el Proyecto Ecoturstico Cacique-Costa Rica, a travs de este decreto se desnaturaliz la excepcin contenida en el inciso b) del artculo 19 de la Ley Forestal, ya que en sus Considerandos tampoco consta la realizacin del balance entre los beneficios sociales y los costos socio-ambientales del proyecto que exige el artculo 3, inciso m), de la Ley Frsa. oetl En este caso, aparte de la corta de un nmero determinado de hectreas de bosque, y de rboles en una cantidad determinada de hectreas de terrenos de uso agropecuario sin bosque y de plan-

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Contra este decreto se interpuso un recurso de amparo que fue declarado sin lugar, por considerar la Sala Constitucional que se trataba de un asunto de legalidad (Voto No. 7005-2009 de las 16:42 horas del 30 de abril del 2009). Considerandos 5 y 6 del Decreto.

Considerando 7 del Decreto. Este decreto fue anulado por sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin IV, No. 4399-2010 de las 10:40 horas del 14 de diciembre del 2010, confirmada por sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 1469-FS1-2011 de las 9 horas del 30 de noviembre del 2011.

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taciones forestales, el decreto no hizo mencin a ningn costo socio-ambiental del proyecto.21 Adems, dicha corta ni siquiera fue mencionada como uno de los elementos del balance exigido por la Ley Forestal, sino nicamente como una necesidad que justificaba la emisin del decreto. Por otro lado, se mencion que el proyecto traer beneficios econmicos a la comunidad de San Carlos y al gobierno central , entre los cuales se citaron los siguientes: 1. Desarrollo de las comunidades cercanas a Crucitas y necesidad de mano de obra durante los aproximadamente once aos de operacin de la mina. 2. Utilizacin de gran parte de los cerca de 65 millones de colones de la inversin inicial para construir la mina para compra de servicios profesionales, pago de contratistas, compra de materiales y maquinaria; mucho de estos adquiridos en la zona de San Carlos 3 . . Empleo directo a 253 personas, y a 5 empleados indirectos por cada empleado directo, sea 1,256 empleados indirectos. 4. Compromiso social de que al menos el 75% de los empleados sean de la zona cercana a Crucitas. 5. Una planilla anual para pagar empleados estimada en US $4,132,859. 6. Pago anual a la municipalidad de San Carlos y la comunidad del rea de influencia a Crucitas, de aproximadamente US $1,441,158 durante ocho aos, para un total de US $11,529,263, por concepto del pago del 2% de la utilidad bruta de las empresas mineras que establece el Cdigo de Minera. 7. Funcionamiento de un fideicomiso para desarrollar obras sociales y las acciones de la comisin de monitoreo del Proyecto Crucitas, que recibira anualmente la suma de US $364,063. 8. Pago anual por impuesto de la renta de US $8,790,289, para un total por la vida de la mina de US $70,322,309. Como se observa entonces, la declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Minero Crucitas no se bas en un balance entre los beneficios sociales y los costos socio-ambientales del proyecto, sino exclusivamente en los beneficios econmicos que generara por conceptos tales como creacin de empleo, pago de planillas, y pago de cnones e impuestos.
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IV. La eficacia del principio y el alcance de la no afectacin de derechos adquiridos de buena fe El control a posteriori del principio de no regresin ambiental no es una garanta de respeto al derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado consagrado en el artculo 50 de la Constitucin Poltica. La importancia del Derecho Ambiental radica en su cumplimiento, y por lo tanto en su eficacia. Por eso, muchas veces la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes o decretos ejecutivos que violentan el principio de no regresin ambiental pueden resultar en lo que popularmente se denomina alegrones de burro. Esto por el alcance que se le ha dado en la prctica a la no afectacin a derechos adquiridos de buena fe que enuncia el prrafo primero del artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, el cual dispone textualmente: La declaracin de inconstitucionalidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Esta no afectacin de derechos adquiridos de buena fe es generalmente interpretada en la prctica, tanto por las municipalidades como por otros rganos y entes pblicos, como una incolumidad de las autorizaciones administrativas otorgadas con base en la normativa declarada inconstitucional. En consecuencia, sucede que estos rganos y entes no inician de oficio los procedimientos correspondientes para anular las autorizaciones que fueron dadas con fundamento en dicha normativa. Algo que no ayuda a revertir esta situacin es el hecho de que la Sala Constitucional, en sus sentencias que han declarado inconstitucionales normas por violacin al artculo 50 de la Constitucin Poltica, se ha limitado a indicar en el Por Tanto de la sentencia que la declaratoria de inconstitucionalidad se hace sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Un ejemplo de esto lo constituyen los tres votos, anteriormente mencionados, que declararon inconstitucionales los decretos que ampliaron el anillo de contencin urbana del GAM. Es decir, en estos casos la Sala ha omitido ejercer la potestad y el deber que le otorga el prrafo segundo del artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, el cual esta-

Considerando VIII del decreto.

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blece que la sentencia constitucional de anulacin podr graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que ste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales. Debido a que se trata de materia ambiental, de la cual dependen directamente la vida y a la salud de las personas, sera muy conveniente que la Sala dimensionara los efectos de sus sentencias indicando qu es lo que puede considerarse como un derecho adquirido de buena fe, y que adems ordenara a la o las Administraciones que hayan otorgado autorizaciones con base en la normativa declarada inconstitucional, que inicien los procedimientos correspondientes para anular dichas autorizaciones, todo sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. Casos en los cuales la Sala Constitucional casi sistemticamente ha dimensionado los efectos de sus declaratorias de inconstitucionalidad, y ha emitido las rdenes pertinentes, son aqullos en los que han estado de por medio bienes de dominio pblico. Ejemplos de lo anterior, que podran ser retomados para dimensionar los efectos de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normativa que violenta el principio de no regresin ambiental, son los siguientes: El Voto No. 1999-2988 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999, mediante el cual la Sala Constitucional declar inconstitucional el artculo 8 de la Ley de Titulacin de Tierras ubicadas en Reservas Nacionales, No. 7599 del 29 de abril de 1996. Tanto en el Considerando VI como en el Por Tanto de esta sentencia, la Sala afirm lo siguiente: Asimismo, se dimensionan los efectos de esta sentencia, en el sentido de que son derechos adquiridos de buena fe, las titulaciones de tierras declaradas con lugar e inscritas, antes del 16 de mayo de 1997, fecha en que se public el primer aviso de la interposicin de esta accin en el Boletn Judicial, siempre y cuando, a esta fecha ya hubiere transcurrido el trmino de tres aos, contados a partir de la fecha de la sentencia. En esos casos, deber el Estado proceder a expropiar en forma inme-

diata los terrenos titulados y si no fuera as, deber interponer las acciones ordinarias necesarias para revertir las titulaciones. titulaciones Tambin sern derechos adquiridos de buena fe, toda mejora introducida antes del 16 de mayo de 1997 en los terrenos ubicados en las reas protegidas y fronterizas, todo ello, sin perjuicio de los daos y perjuicios que debern demanva . darse, en su caso, en la v a ordinaria
El Voto No. 2001-8560 de las 15:37 horas del 28 de agosto del 2001, a travs del cual la Sala Constitucional declar inconstitucional la Ley de Titulacin de Tierras ubicadas en Reservas Nacionales, No. 7599 del 29 de abril de 1996. En su Considerando VI, la Sala indic que dimensionaba los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el sentido de que no afecta a las personas que hayan titulado sus tierras al amparo de la Ley, que se declarar inconstitucional, siempre y cuando haya transcurrido el trmino de tres aos para impugnar los efectos de esa declaratoria, a lo cual agreg inmediatamente: Lo anterior sin perjuicio de que el Estado pueda ejercer las acciones tendentes a recuperar aquellos terrenos titulados, que constituyan bienes de dominio pblico . Sobre este dimensionamiento, en su dictamen C321-2003 del 9 de octubre del 2003, la Procuradura General de la Repblica afirm: En congruencia con ese rgimen, el fallo aclara tcitamente que el Estado puede ejercer acciones para recobrar sus bienes de dominio pblico indebidamente titulados y anular los ttulos e inscripciones, . con posterioridad al plazo de tres aos En el informe que haba rendido para este caso, de fecha 18 de julio del 2001, la Procuradura General de la Repblica haba solicitado a la Sala Constitucional que en caso de que declarare inconstitucional la Ley 7599 y sealare que lo hac a sin perjuicio de las personas que hubieren titulado sus tierras al amparo de esa ley y de los casos en los que hubiere transcurrido el trmino de 3 aos para impugnar los efectos de esa declaratoria, especificara que lo es sin perjuicio de los bienes de dominio pblico, a los que,

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por su carcter de inalienabilidad, no les prescribe la accin estatal para recuperarlos .

Finalmente, est el Voto No. 2007-2063 de las 14:40 horas del 14 de febrero del 2007, mediante el cual la Sala Constitucional declar inconstitucional el Reglamento para la Titulacin en Reservas Nacionales del IDA. En el Considerando XV de esta sentencia, la Sala afirm que la declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de este cuerpo reglamentario, sea el doce de agosto del dos mil dos, lo anterior, de manera que procede la recuperacin de los bienes que, siendo de dominio pblico, hayan sido objeto de titulacin al tenor de la normativa que ahora se anula, lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado que derive de esta inconstitu. cionalidad Muchas veces este tipo de normativa viene con nombres y apellidos, sobre todo cuando se trata de decretos ejecutivos. Busca abrir una ventana de legalidad para que alguien o algunos puedan beneficiarse con permisos otorgados durante su plazo de vigencia, ya que una vez declarada la inconstitucionalidad del decreto, los cubrira la no afectacin a los derechos adquiridos de buena fe. La mala fe hay que probarla, lo cual muchas veces es sumamente difcil, por lo que los permisos otorgados durante la ventana de legalidad quedan cubiertos con una presuncin de buena f. e El problema de la mala aplicacin que en la prctica se hace de esta mxima sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe en los casos de regresiones ambientales, son las gravsimas consecuencias para el ambiente, la salud y la vida de las personas que la misma puede traer. Por ejemplo, si no se inician los procedimientos para anular los permisos otorgados durante la vigencia de un decreto que ampli, sin estudios tcnicos y/o sin viabilidad ambiental, el anillo de contencin urbana de la GAM, entonces se podra estar permitiendo que se urbanicen reas de recarga acufera estratgicas, o zonas de alto y muy at reg. lo iso

En estos casos, el Derecho Ambiental pierde razn de ser, ya que se est permitiendo que se produzca el deterioro ambiental, y que se ponga en riesgo la salud y la vida de las personas, al poner cierta interpretacin de los derechos adquiridos de buena fe por encima del derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado y de los mismos derechos a la vida y la salud humanas. Al contrario, partiendo del hecho de que estamos en presencia de intereses de ms alta vala que el inters particular de la persona que de buena fe adquiri un derecho, este derecho debera ser garantizado, no manteniendo vigente el permiso o autorizacin que adquiri con base en la normativa declarada inconstitucional, sino a travs del otorgamiento de una indemnizacin por ese derecho, como sucede en los casos de expropiacin.
B IBLIOGRAFA Equipo de Investigacin ECOS Sud-MINCYT, Adoptar el principio de no regresin del derecho ambiental global: un desafo central para Ro+20, La Ley, Ao XIX, No. 1, Buenos Aires, 23 de mayo de 2012, disponible en: http://www.farn.org.ar/newsite/wp-content/uploads/2011/05/suplemento _rio20_may2012.pdf. F E R N N D E Z FE R N N D E Z, Edgar, La incoherencia del rgimen jurdico surgido del voto de la Sala Constitucional para el Refugio de Vida Silvestre San Lucas, en Ambientico, No. 206, noviembre 2010. P E A CH A C N, Mario, El Principio de No Regresin Ambiental a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional Costarricense, Revista Judicial, No. 103, San Jos, marzo 2012, disponible en: http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/ documents/revs_juds/revista%20104%20por% 20archivo/07-principio%20no%20regresion.pdf P RIEUR, Michel, De la ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lenvironnement, disponible en: http://gouvernan ceenvironnementale.files.wordpress.com/2011/03/ texte-de-michel-prieur.pdf , De lurgente ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lEnvironnement, IUCN Academy of Environmental Law e-Journal Issue 2011, disponible en: http:// www.iucnael.org/en/e-journal/previous-issues/ 157-issue-20111.html