O carter normativo dos princpios jurdicos

Emlio Peluso Neder Meyer

1 Introduo. 2 A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 2.1 O direito como sistema em Luhmann. 2.2 Fechamento operacional e acoplamento estrutural dos sistemas. 2.3 O Poder Judicirio e sua posio no sistema jurdico. 3 O direito entre faticidade e validade: uma crtica opo metodolgica pela jurisprudncia de valores. 3.1 Algumas consideraes de Jrgen Habermas acerca da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 3.2 Jurisprudncia de valores: o impacto e a recepo de teoria de Robert Alexy pelo Judicirio. 3.3 A crtica de Jrgen Habermas jurisprudncia de valores: o cdigo binrio do direito e sua validade deontolgica. 4. Os problemas de um Judicirio autocrtico. 5. Concluses.

Sumrio

1 Introduo
Em 2002, o Supremo Tribunal Federal conheceu de uma reclamao formulada contra uma deciso do juzo federal da 10a Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. A deciso do juzo ordinrio autorizava a coleta da placenta da extraditanda grvida, a cantora Glria Trevio Ruiz, que se encontrava recolhida em uma carceragem da Polcia Federal. A coleta serviria para a realizao de um exame de DNA num inqurito policial que investigava os fatos relacionados gravidez da cantora, uma vez que esta tivera incio dentro da carceragem. A cantora acusava funcionrios daquele rgo pblico. No mrito da deciso, o Supremo Tribunal Federal autorizou a rea231

Emlio Peluso Neder Meyer Graduado em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG. Mestrando em Direito Constitucional pela UFMG. Pesquisador do CNPQ.
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lizao do exame de DNA, asseverando expressamente, como se pode constatar no Informativo do STF de n o 257, que o Tribunal fazia uma ponderao de valores constitucionais contrapostos: o direito intimidade e vida da extraditanda e o direito honra e imagem dos servidores e da Polcia Federal como instituio1. A adoo da ponderao de valores como opo metodolgica para fundamentao de decises tem sido uma constante no Brasil. A fim de superar o dito positivismo e seus mtodos arcaicos de interpretao, o Supremo Tribunal Federal vem, de maneira acrtica, importando uma doutrina alem que j h muito alvo de severas objees. A referida utilizao dessa doutrina para a fundamentao de decises tem sido feita por parte dos juzes ordinrios e tribunais inferiores. Comparando direitos a valores, tal doutrina coloca em cheque o prprio conceito de direito, o que nos leva a uma reflexo sobre os limites da atuao do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito. At que ponto juzes e tribunais se submetem a um direito promulgado pelo legislador? H realmente uma possibilidade de justificao racional de decises baseadas numa jurisprudncia de valores? O sistema do direito perde sua diferenciao com tais decises? O trabalho que se segue no visa dar uma resposta final a todas essas questes. Limitar-me-ei a expor alguns pontos das teorias de Luhmann e Habermas que podem esclarecer a questo, bem como a apresentar os contornos de uma doutrina deontolgica do direito.

2 A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann

Niklas Luhmann, jurista e socilogo, pretendeu desenvolver uma teoria para a sociedade. Seu projeto almejou explicar sociologicamente vrios setores da sociedade (direito, religio, poltica, economia etc) para, ao fim, tentar traar um panorama da
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moderna e complexa sociedade contempornea. De modo crtico, Luhmann assume a ambio de Talcott Parsons (de quem foi aluno, nos anos de 1960 e 1961, em Harvard) de elaborar uma teoria geral da sociedade, fundamentada numa proposta funcionalista (IZUZQUIZA, 1997, p. 11), j no mais conciliadora (um estruturalismo funcional). H, na teoria luhmanniana, uma constante pretenso de generalidade, nunca reduzindo os fundamentos cientficos apenas a um mbito particular de incidncia. Com isso, cresce proporcionalmente a capacidade de uma proposta terica gerar problemas a serem discutidos e investigados, algo que evidencia a contemporaneidade da obra do autor2. Alm disso, a teoria de Luhmann revela um apego evidente multidisciplinariedade, englobando conceituaes e proposies prprias da ciberntica, da neurocincia e outras reas do conhecimento. Um ponto de extrema importncia refere-se ao reconhecimento por Luhmann da complexidade da sociedade moderna e ao intento, que ele relega cincia, de tentar reduzir tal complexidade. Assim, ele coloca a cincia dentro dos seus limites prprios e assume noo de sua precariedade. A complexidade entendida como a abundncia de relaes, possibilidades, conexes, sem que seja possvel estabelecer uma linha contnua entre cada elemento (IZUZQUIZA, 1997, p. 16). O problema prprio de uma sociedade complexa como a hodierna o da impossibilidade de se referir apenas a um centro; nisso se revela a marcada diferenciao dessa sociedade. Tal diferenciao extremamente importante em nossa anlise para que possamos entender a autonomizao de sistemas como o direito perante outras ordens normativas, como a moral e a tica. A complexidade da sociedade moderna enfrentada pela prpria assuno de um paradoxo: s possvel reduzir complexidades aumentando a prpria complexidade. Da que uma teoria da sociedade que pretenda reduzir a complexidade da mesma dever ser, ela mesma, complexa.
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Esse primeiro paradoxo demonstra muito acerca do que a teoria dos sistemas de Luhmann tem a dizer. O direito, assim como outros subsistemas sociais, construdo sobre um paradoxo. Um paradoxo que enfrentado de forma criativa. ele quem revela que um sistema autopoitico 3. O paradoxo que a unidade , necessariamente, circularidade; sempre que procurarmos pelas fundaes nos defrontaremos com solues provisrias e ineficientes: os paradoxos tm uma fatal inclinao a reaparecer. Aportando o modelo autopoitico para a sua teoria, Luhmann assume, ento, que a circularidade constitutiva da realidade e que, portanto, o paradoxo o pressuposto da prpria autopoiese do sistema. (NEUENSCHWANDER, 1998, p. 83) Ao incorporar a teoria dos sistemas, Luhmann procede a uma reformulao do conceito de sistema de modo a que ele possa-se tornar um meio adequado para a descrio da sociedade e para a elaborao de uma teoria adequada, nunca uma finalidade da prpria teoria dos sistemas (IZUZQUIZA, 1997, p. 17). 2.1 O direito como sistema em Luhmann O conceito de sistema apresentado por Luhmann fruto da evoluo e desenvolvimento da teoria dos sistemas. Ele admite um conceito de sistema auto-referente, apartado em pontos do conceito clssico difundido por von Bertalanffy (IZUZQUIZA, 1997, p. 18). O conceito clssico precisava que um sistema um conjunto de elementos que mantm relaes entre si e que se encontram separados de um certo ambiente. A relao entre sistema e ambiente desempenha um importante papel na caracterizao do prprio sistema e o sistema se define a partir, sempre, de um certo ambiente. Na teoria dos sistemas auto-referentes, o sistema se define precisamente por sua diferena em relao ao ambiente, uma diferena includa no prprio conceito de sistema. O sistema s
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pode ser entendido a partir da diferena em relao ao ambiente. Mais frente, tal sistema pode ser observado como um sistema auto-referente e autopoitico. Assim, ele pode criar tanto sua estrutura quanto os elementos que o compem. De este modo, al unir la autorreferencia que hace al sistema incluir en s mismo el concepto de entorno y la autopoiesis que posibilita al sistema elaborar, desde s mismo, su estructura y los elementos de que se compone , Luhmann posee una base terica que aplicar universalmente a su propia teora. (IZUZQUIZA, 1997, p. 19) Pode-se conceituar um sistema como o conjunto de elementos inter-relacionados, cuja unidade dada por suas interaes. As propriedades desses elementos so distintas das propriedades da soma dos mesmos (CHAI, 2004, p. 50). Os sistemas podem ainda se constituir como elementos de sistemas ainda maiores. O sistema sempre menos complexo que seu ambiente, j que a ele se refere na medida em que pode reduzir a sua complexidade. Por isso, uma teoria sociolgica deve ser complexa: para lidar com sistemas complexos (MANSILLA RODRIGUEZ, 2002, p. 28). A base dos sistemas sociais a pergunta pela diferena, por possibilidades outras. Um sistema s pode-se diferenciar na medida em que o faz em relao ao seu ambiente. O sistema traa, por intermdio de suas operaes, seus prprios limites em relao aos elementos que no lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte de seu ambiente. Ele no opera para alm de seus limites, o que no significa um total isolamento do sistema. As operaes so, realmente, sempre internas, mas, pela observao, os limites podem ser passveis de serem transcendidos, verificando-se vrias formas de interdependncia entre sistema e ambiente. As operaes de um sistema funcionam de acordo com o cdigo do sistema. A codificao uma duplicao da comu233

nicao a partir de uma afirmao e de uma negao. Con cdigo se entiende una regla de duplicacin que permite relacionar toda entidad que caiga en su campo de aplicacin con una entidad correspondiente. Esto es vlido en primer lugar para el cdigo del lenguaje [...] que permite relacionar toda enunciacin positiva (Ja-Fassung) con una enunciacin negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como la negacin del enunciado negativo hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es vlido para los cdigos de los diversos sistemas de funciones [...] basados siempre en un esquema binario. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 40). O cdigo com o qual opera o direito o cdigo direito/no direito (recht/unrecht). O cdigo binrio de um sistema importa na utilizao da lgica do terceiro excludo: uma comunicao cientfica verdadeira ou no verdadeira, no havendo um meio termo. Os cdigos so distines com as quais um sistema observa4 suas prprias operaes e define sua unidade. A corrupo do sistema ocorre sempre que ele opera sem obedincia ao seu prprio cdigo. Ao sistema jurdico s interessam as comunicaes5 que se referem legalidade ou ilegalidade. Por isso mesmo, o no direito tambm interessa ao sistema do direito. O no direito faz parte do sistema jurdico. Nada indiferente ao direito. O no direito o que antijurdico ou o que no foi objeto de deliberao jurdica. Para Luhmann, o direito uma forma especial de comunicao, a unidade da diferena direito/no direito. Ele um sistema como os outros: no est no topo da sociedade e no cumpre uma funo de integrao social, como quer Habermas6. Uma sociedade fracionada e constituda por um completo descentramento no se deixa sujeitar passivamente. O direito dever enfrentar a racionalidade de outros sistemas que
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se desenvolvem numa lgica prpria. Luhmann, ao contrrio de Habermas, no cria uma teoria para justificar o direito, mas sim para descrev-lo. Se o direito no pode cumprir a funo de integrao social, qual a sua funo7? Na sociedade, sempre ocorrer uma diferenciao funcional quando a sociedade estiver diante de um problema e precisar resolv-lo. O direito tem que comunicar expectativas de comportamento e fazer com que elas sejam reconhecidas. O significado social do direito reconhecido quando h conseqncias sociais justamente em virtude de que ele pode estabilizar expectativas temporais (LUHMANN, 2002, p. 183). a dimenso temporal da funo do direito. A funo do direito pode ser assim dividida: O direito deve expressar expectativas de comportamento; O direito deve comunicar tais expectativas; O direito deve fazer com que elas sejam reconhecidas. A funo do direito no a de controlar condutas; se as condutas fossem controlveis, o direito seria despiciendo. A conduta sempre contingente, ou seja, algo que como , mas poderia ser de outra maneira (MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p. 30). Contingncia liberdade de escolha, mas, ao mesmo tempo, obrigao de escolher. O direito protege apenas a expectativa de condutas. A norma pode no mximo oferecer vantagens para quem a obedece. 2.2 Fechamento operacional e acoplamento estrutural dos sistemas Um dos pressupostos da autopoiese dos sistemas o seu fechamento operacional. Nada que provenha do exterior do sistema pode-se tornar elemento seu. Sistemas autopoiticos criam seus elementos por meio de operaes internas, sem se importar com o ambiente. O que no significa que o sistema possa-se manter sem necessidade do ambiente. O sistema est permanentemente vinculado ao ambiente, naquilo que Maturana
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descreve como acoplamento estrutural (MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p. 31). O acoplamento estrutural uma constante, uma condio de sobrevivncia do sistema. Sistemas autopoiticos esto determinados estruturalmente. Tudo que se d num sistema uma possibilidade de antemo contemplada na sua prpria estrutura e no segundo a lgica do agente que intervm. Este s pode faz-lo pelo modo definido na estrutura do sistema. Sistemas sociais esto fechados operacionalmente. As comunicaes que constituem seus elementos so produzidas no interior do sistema e no advm de seu ambiente. Para que um certo fenmeno possa ser tematizado na comunicao, preciso que ele apele para alguma possibilidade do sistema que guarde sintonia com o mesmo. O acoplamento estrutural uma adaptao permanente entre sistemas diferentes, que mantm, no obstante, sua especificidade. Todo sistema se adapta ao seu ambiente; no fosse assim, ele nem poderia existir. O sistema realiza suas operaes em condies de absoluta autonomia. Acoplamento estrutural e autodeterminao do sistema encontram-se numa relao ortogonal, no sentido de que, ainda pressupondo-se, eles no se podem determinar reciprocamente (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 19). O ambiente pode afetar o sistema apenas maneira de irritaes que so reelaboradas internamente. Irritaes so tambm construes internas, resultantes da confrontao de eventos com estruturas do sistema. Uma irritao sempre uma auto-irritao. Da a tese de Luhmann (1996, p. 7) de que a Constituio promove o acoplamento estrutural entre os sistemas da poltica e do direito. Portanto, deve-se distinguir: a Constituio utiliza conceitos como povo, eleitor, partidos polticos, Estado remetendo-se assim poltica. Esses conceitos, no entanto, enquanto conceitos do texto constitucional, no podem ser outra coisa seno conceiBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

tos jurdicos eventualmente redutveis a contedos judiciveis. Na hiptese de uma descrio externa do sistema jurdico, a mesma categoria (fattispecie) pode ser, no entanto, formulada de outro modo. As referncias ao sistema poltico estabelecem ao mesmo tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico que se coloca ortogonalmente em relao s operaes internas ao sistema e que no pode ser por ele apreendido. Todas as distines especificamente jurdicas pressupem o sistema que opera com esse acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distino, como contexto autopoitico de comunicao presente na sociedade. Neste plano implcito, o conceito de acoplamento estrutural descreve uma condio socialmente indispensvel (embora historicamente varivel em suas formas) de diferenciao. E precisamente isso o que antes se buscava dizer com a tese de que a autoreferenciabilidade permanece incompleta na medida em que no pode assumir por si a referncia discernidora. A Constituio constitui e ao mesmo tempo torna invisvel o acoplamento estrutural entre direito e poltica. A Constituio, de um lado, vincula o sistema poltico ao direito, com a conseqncia de que o comportamento contrrio ao direito resulta no fracasso poltico. Por outro lado, a Constituio permite que o sistema poltico, por meio da promulgao das leis, modifique o direito. Apesar do acoplamento estrutural, como noticia Mansilla (2002, p. 51), as operaes recursivas internas de cada sistema se mantm separadas. O significado poltico de uma lei diferente de sua validade jurdica. 2.3 O Poder Judicirio e sua posio no sistema jurdico Luhmann (2002, p. 359) assevera que o processo de diferenciao de um sistema
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implica a sua diferenciao interna8. O prprio sistema do direito s entra num processo de diferenciao se ele mesmo tenha-se diferenciado internamente. Luhmann observa, contudo, que ainda no se decidiu acerca da forma de diferenciao interna. A ordem geral do sistema do direito pode ser vislumbrada no fato de que a relao entre sistema e ambiente dos subsistemas limitada pelas disposies que regulam as relaes entre sistemas. Tais disposies podem prever diversos graus de liberdade, diferentes graus de densidade da integrao, segundo a prpria evoluo do sistema. H uma infinidade de tribunais que se assemelham e que se devem tratar reciprocamente como iguais. Mas, h muito, surgiram formas de diferenciao que se apiam na desigualdade. Por exemplo, cita Luhmann (2002, p. 360), tribunais e advogados, tribunais e legisladores. Com isso, h mais diferenciao e maiores graus de liberdade no interior do sistema. Para Luhmann (2002, p. 361), importa, sobretudo, o posicionamento dos tribunais como sistemas parciais, ou subsistemas, do direito. De Roma at uma poca avanada da modernidade, tem-se conservada a idia de que legislao e julgamento so variveis de uma mesma tarefa: a jurisdictio (dizer o direito). Em tal sentido, a diferenciao do direito perante a ordem estratificada e a influncia das famlias dependia de uma autonomia um tanto quanto precria do poder poltico. Com os sculos XVI e XVII, de uma maneira quase despercebida, a compreenso legislativa se desloca do contexto da jurisdictio para o contexto da soberania. Por sculos, em tal processo estavam fundidas as idias de soberania poltica e de soberania jurdica. La eminencia del concepto de ley exige que se incluyan en la competencia legislativa, otras competencias parciales: la competencia de anular y cambiar a ley, la competencia de derogarla mediante privilegios que rompen con
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la ley y, no por ltimo, la competencia de interpretar la ley en lo que se ahora se ha dado en llamar hard cases . (LUHMANN, 2002, p. 363). Apenas com o devir do sculo XVIII, a diferenciao entre legislar e julgar adquire a conotao que hoje conhecemos. Bentham foi quem pugnou, no modelo da common law, por tal separao, sem que sua proposta se concretizasse. A diferenciao entre competncia legislativa e competncia judicial tem como referncia os correspondentes procedimentos. Tem por suposio a evoluo de normas de competncia e sua delimitao restritiva. O juiz aplica as leis, obedecendo s instrues do legislador; por outro lado, o mesmo legislador deve levar em conta o modo de proceder dos tribunais para editar novas leis. Isso o que permite representar a diferena como uma espcie de crculo ciberntico pelo qual o direito se observa a si mesmo como uma observao de segunda ordem (ou seja, um outro sistema observa o sistema). O juiz dever entender o que o legislador quis dizer, ou seja, como ele observou o mundo. Por isso, os mtodos de aferio da vontade do legislador. Desse modo, a relao entre competncia legislativa e competncia judicial estabelecida segundo uma hierarquia. O tribunal o rgo executivo da competncia legislativa e a metdica jurdica entendida como mera deduo. H muito se sabe que tal interpretao no corresponde realidade, mas ao mesmo tempo se compreende que a nova agudeza da distino (legislao/jurisprudncia) s se pode perceber e recomendar com a ajuda de um conceito unitrio (LUHMANN, 2002, p. 365). Por eso el derecho se acenta como sistema, en el sentido de que su multiplicidad emerge de un principio. Por eso, se resalta que el mtodo es una deduccin que no tolera desviaciones. Por eso, se exige el rfr legislatif como recurso para aquellos casos que presentan problemas de interpretacin. Y, por eso, no era
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ningn problema conceptuar el sistema de derecho paralelo (o idnticamente) al orden poltico. (LUHMANN, 2002, p. 365). De uma maneira muito rpida, a realidade se contraps a tal conceito de diferenciao. No h como retirar dos tribunais sua competncia de interpretar as leis. Os tribunais devem decidir at que ponto podem-se utilizar da interpretao para decidir e at que ponto devem exigir do legislador que altere o direito positivo. Y slo esta concepcin de tarea judicativa es la que posibilita llegar a prohibir la denegacin de justicia y a exigir que los tribunales deban decidir sobre todos los casos que les presenten. (LUHMANN, 2002, p. 365). Assim, do sculo XIX em diante, os poderes de interpretao dos juzes tm crescido de uma maneira ampla9. Os juzes esto sempre diante da seguinte questo: decidir sobre cada caso e decidir de maneira justa. Tal significa, para Luhmann (2002, p. 366), aplicar a igualdade aos casos concretos com a utilizao das mesmas regras. Uma interpretao de uma lei deve ser justa. Pontos de vista de justia restringem tanto a necessidade de decidir como a liberdade de buscar razes para tanto. a trade necessidade, liberdade e restrio que produz o direito em Luhmann. Para que houvesse tal desenvolvimento, havia uma hiptese de proteo, a qual estipulava que o legislador teria agido racionalmente e, desse modo, tambm de forma racional deveriam ser os textos interpretados. Com isso, foi mantida a hierarquia entre a atividade legislativa e a judicante. O mtodo seria a garantia de coincidncia entre o hierarquicamente superior e o hierarquicamente inferior. Em auxlio dessa idia, estava a doutrina da plenitude ou ausncia de lacunas do direito como uma fico til, bem como a diferenciao entre letra e esprito da lei. Em confrontao se posicionaram a retrica e a tpica como crticas s ambies de alcance dos mtodos. No pice dessa oposio, as doutrinas do realismo juBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

rdico 10 pregavam a idia de que s vlido o direito que os tribunais podem ditar. Conseqncia disso que a relao entre competncia legislativa e judiciria passa a ser muito mais uma relao de circularidade e no de assimetria linear, realizando uma restrio recproca do espao de deciso. Segundo Luhmann (2002, p. 367), diferena da legislao, no exerccio da adjudicao trata-se da aplicao do direito a situaes particulares. Com a necessidade de fundamentao das decises e com a premissa geralmente aceita de que o Judicirio s age sob provocao, torna-se seguro que a deciso seja concreta e que o desenvolvimento de regras se d paralelamente. Com o apoio da relao assimtrica entre legislao e jurisprudncia e de meios conceituais derivados, como a doutrina das fontes do direito, busca-se evitar a circularidade da assuno da idia de que o tribunal cria o direito que aplica. H a assimetrizao11 de uma relao que, de outro modo, permaneceria circular. O crculo no apareceria se os tribunais, no momento em que no encontrassem o direito, em lugar de decidir, contentassem-se em dizer que no est claro o direito non liquet. Isso no possvel do ponto de vista do direito. O fato de que o sistema se confronte internamente com a necessidade de decidir nada mais do que a conseqncia correspondente ao desacoplamento do sistema em relao a qualquer participao direta do ambiente. Mas, nesse caso, o que os tribunais fazem? Eles realmente decidem? (LUHMANN, 2002, p. 369). A deciso sempre est ligada a uma alternativa no que respeita a caminhos a serem seguidos e suas ulteriores derivaes. Por isso, a deciso o terceiro excludo da prpria alternatividade da alternativa. a diferena que constitui a alternativa, ou melhor, a unidade dessa diferena. Em outras palavras, um paradoxo. A deciso sempre pressupe algo que no passvel de deciso, e no apenas que no est decidido. De outro modo, a deciso j estaria anteriormente tomada e seria o caso de apenas
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reconhec-la. O paradoxo est na relao desse terceiro excludo com a alternativa que ele constri para se manter excludo para poder decidir , ad instar do observador que no pode ser ele mesmo a distino com a qual distingue, mas dever ser, antes, o ponto cego da observao. A isso tudo Luhmann (2002, p. 370) diz que acrescentado um problema de tempo. No mais das vezes, aceita-se que um sistema s existe no momento em que opera; por isso, o sistema sempre parte de um mundo simultneo ( dizer, no controlvel) ao momento. Da se poder utilizar o presente como o momento da deciso. Cuida-se de solidificar o que j modificvel (em relao ao passado) e o possivelmente modificvel (em relao ao futuro) para introduzir no mundo (este simultneo) a forma de uma alternativa. No que respeita ao passado e ao futuro, pode-se comportar de maneira seletiva, j que os horizontes no necessariamente so atuais. Com tal comportamento, possvel apreender a situao como uma situao de deciso, uma deciso s possvel se concebida temporalmente dessa maneira. Uma tal anlise da deciso possui relevantes conseqncias, ainda que inaceitveis do ponto de vista jurdico. Uma deciso no estaria determinada pelo passado, mas operaria dentro de sua prpria construo que s possvel no presente. De outro lado, a deciso tem conseqncias para os presentes no prprio futuro. Com isso, a deciso no se deixa determinar pelo passado, mas busca determinar o futuro, ainda que isso seja parcialmente impossvel diante da contingncia de novas decises. Por isso, os tribunais se preocupam com as conseqncias de suas decises e buscam legitim-las pela valorao daquelas. J que no possvel determinar todas as conseqncias diante de novas decises, que surge a iluso de que o passado determina a deciso, entendido este como procedimento. (LUHMANN, 2002, p. 371). Com a modernidade, ficou assente que qualquer demanda requer uma deciso, ain238

da que no prevista na lei. Apenas com isto, o juiz deixou de ser mero servo da poltica. Tal obrigao de decidir demonstra que se deve suspender a eterna interpretao do mundo ou dos textos. Mesmo que se possa contrariar, o juiz deve encontrar algo em que se possa fundamentar e que justifique o incio da ao. Para que haja a capacidade da deciso, necessria a previso institucional, tornando o sistema do direito universalmente competente e capaz de decidir. Tal combinao se evidencia no princpio da no denegao da justia. Mesmo nos hard cases12, os tribunais devem tomar uma deciso, no obstante as regras para tanto sejam duvidosas. (LUHMANN, 2002, p. 376). Luhmann (2002, p. 378) questiona a natureza da norma de proibio de denegao da justia. Para ele, trata-se de uma disposio autolgica, ou seja, que inclui a si mesma no seu campo de aplicao. Se h coao para que se decida, est excludo de antemo tudo aquilo que no deciso, de vez que infringe a disposio autolgica. Mas quem procede aplicao de tal disposio? Os prprios tribunais? H um paradoxo aqui. Os tribunais devem decidir onde no podem decidir. E se no podem, devem-se esforar por poder; se no se encontra o direito, deveria ele ser inventado (LUHMANN, 2002, p. 379). O paradoxo da deciso que no se pode decidir deve-se desenvolver de um ou de outro modo, deve-se traduzir em distines manejveis como deciso/conseqncia, princpio jurdico/aplicao. Que los tribunales se vean en la necesidad de decidir es el punto de partida para la construccin del universo jurdico, para el pensamiento jurdico y para la argumentacin jurdica. Por eso, todo depende de que las decisiones anteriores que orientan perduren: salvo que se las cambie. Por eso, la res judicata es intocable, a no ser que se apliquen reglas excepcionales prevista por el derecho. Y, por eso, el derecho debe aprehenderse como un
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universo cerrado en s mismo en el que, aun bajo tensiones sociales extremas, se puede practicar la argumentacin puramente jurdica que decide por s misma los espacios de interpretacin que se pueden permitir, y en el que se puede rechazar la deformacin pretendida. (LUHMANN, 2002, p. 379). Tal necessidade de decidir traz conseqncias nos procedimentos de que se utilizam os tribunais. O sistema se orienta por regras de deciso (programas) que servem para especificar pontos de vista de selees. No fim, importam apenas os valores do cdigo direito/no direito com os quais possvel julgar, no importando os aspectos moralistas, polticos ou econmicos. O sentido de um sistema do direito que se apia na Constituio tem que ver com a garantia procedimental (aceitabilidade racional), j que o processo no pode prometer a cada um que o direito decidir a seu favor. Debilidade metodolgica, perda de certeza, a queda das diretrizes dogmticas e a crescente falta de limites entre legislao e jurisprudncia so todas conseqncias da necessidade de que se decida. Por isso, cresce a importncia de um olhar crtico sobre os tribunais (LUHMANN, 2002, p. 380). Assim, o imperativo de decidir que distingue os tribunais das demais instituies do sistema do direito. Os tribunais, ao contrrio de outras instituies de direito, devem decidir qualquer caso que se lhes apresente. S a eles cabe manejar o paradoxo do sistema. Eles devem transformar a indeterminao em determinao; s eles podem transformar necessidade em liberdade. A unidade de um sistema se expressa por distines que buscam esconder o que manifestam. Isso possvel, estruturalmente, por meio do processo de diferenciao, ou seja, pela multiplicao, dentro do sistema, da distino sistema/ambiente. Se for adequada a assertiva de que aos tribunais compete a tarefa de superar o paradoxo do sistema de direito como se exiBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

ge e se esconde o paradoxo da proibio de denegao de justia , pode-se dizer que dissolvida a possibilidade de descrever a diferenciao do sistema de direito como uma organizao hierrquica. O legislador fixa as condies com as quais os tribunais podem entender, aceitar e praticar a adjudicao: isso nada mais do que firmar sua existncia. Assim, Luhmann (2002, p. 383) prope a substituio da cadeia hierrquica por uma diferenciao entre centro e periferia. A organizao da jurisdio seria um sistema parcial no qual o sistema do direito tem seu centro. A tomada de posio da magistratura significa que o juiz se subordina a restries de comportamento que no so vlidas para qualquer pessoa, ou seja, ele deve atender produo de regras jurdicas voltando-se para os standards metodolgicos e de contedo vigentes. Para a periferia, no h a necessidade de decidir; nela so manejados interesses de qualquer carter, sem que seja necessria a distino entre interesses legais e interesses ilegais. Justamente por isso, a periferia serve de zona de contato com outros sistemas de funes da sociedade, como economia, famlia ou poltica. Ao mesmo tempo, a legislao, cedendo presso poltica, infiltra-se em espaos outrora no alcanados pelo direito. na periferia que as irritaes13 se formalizam (ou no) por meio do direito. Os tribunais, como centro, possuem uma zona de atuao menor justamente porque s trabalham no cdigo direito/no direito. Regra geral: tanto quanto se encontre submetido de maneira irrestrita s presses de seu meio (entorno) social, o sistema do direito incapaz de se concentrar em determinadas perturbaes, contudo no pode se furtar a elas. Particularmente no ordenamento constitucional brasileiro em razo de comando explcito: nenhuma questo de leso ou ameaa a direito ser (deveria ser) excluda da apreciao do Poder Judicirio. (CHAI, 2004, p. 63-64).
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direito que se conecta a uma autocompreenso normativa do direito, a limine descolado de uma realidade cnica. Por outro lado, teorias filosficas do direito voltam-se decididamente para o contedo moral das insti3.1 Algumas consideraes de Jrgen tuies jurdicas modernas. Elas formulam Habermas acerca da teoria dos sistemas de princpios para uma sociedade que se preNiklas Luhmann tenda bem ordenada, mas de uma forma to desgarrada da realidade que tal empresa Para Habermas, o direito moderno cum- enfrenta dificuldades de implementao. pre as funes de integrao social que as A teoria dos sistemas supera o realismo ordens sociais j no conseguem alcanar. marxista com seu conceito de sociedade desUtilizando-se da ao comunicativa, o poten- centrada, formada por vrios subsistemas cial de racionalidade da linguagem explo- que se auto-observam e observam uns aos rado com aquele desiderato. Habermas (1998, outros, mas que no se intervm mutuamenp. 105) salienta que, na medida em que se te, adotando uma atitude reflexiva acerca toma conscincia do contedo ideal da va- dessa relao. As capacidades transcendenlidade do direito, ocorre um choque entre o tais de sujeitos-conscincia, monadicamenmesmo e as exigncias de uma economia te concebidos por Husserl, tornam-se proregulada pelo mercado e de um poder ad- priedade de sistemas despidos da subjetiviministrativo; nesse nterim, a mesma auto- dade das mnadas14 da conscincia, mas compreenso normativa posta em jogo por monadicamente encapsulados sobre si mesuma crtica das cincias sociais. Tal crtica mos (HABERMAS, 1998, p. 110). De anteparte de dois flancos: mo, essa uma afirmao de Habermas de um lado, o direito tem que facilmente refutada pelas consideraes tesustentar a pretenso de que nem o cidas acima acerca da teoria dos sistemas subsistema econmico e nem o sis- de Luhmann. Habermas parece no levar tema regulado pelo poder adminis- em conta conceitos como o de irritao pretrativo podem fugir de uma integra- sente na teoria luhmanniana, alm do modo o social mediada por uma cons- como, pelo acoplamento estrutural, sistemas cincia social global; se observam e utilizam operaes de outros de outro lado, a sociologia v para reconduzi-las no seu prprio cdigo. tal pretenso justamente como vtiNo caso do sistema do direito, ma de desencantamento. sua diferenciao tem por base funO que procede de uma crtica ideologia damental a possibilidade de diferene de uma crtica ao poder a mediatizao ciar as expectativas normativas das de tal contradio no seio da sociedade. Teexpectativas do tipo cognitivo. As orias sociolgicas, voltadas para a oposiexpectativas tm um carter de noro entre pretenso e realidade, s so anama ou de conhecimento em funo da lisadas por Habermas (1998, p. 105-106) na forma que lhe serve de base para abmedida em que se formam na objeo de que sorver a incerteza. A autocriao do um direito j perifrico deve despojar da sistema jurdico normativamente feaparncia de normatividade se quiser cumchada pelo fato de que s este sistema prir suas funes na complexa sociedade pode conferir um carter juridicamenhodierna. Antes de mais nada, segundo te normativo a seus elementos e, desta Habermas (1998, p. 106), a aceitao desse forma, constitu-los como elementos (a imperativo como correto retiraria parte do normatividade no tem outra finalifundamento de uma teoria discursiva do dade ulterior). Mas, ao mesmo tempo,
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3 O direito entre faticidade e validade: uma crtica opo metodolgica pela jurisprudncia de valores

e em relao a esse fechamento, o sistema jurdico cognitivamente aberto. Em cada um de seus elementos e na correspondente reproduo destes, ele depende de sua capacidade de determinar se certas condies encontram-se, ou no, preenchidas. A cooperao entre o carter normativo e o carter cognitivo do sistema uma condio para sua constante reproduo; desta combinao resulta a prpria unidade do sistema. Enquanto o carter de norma serve para a autocriao do sistema, sua continuidade, na medida em que o diferencia do meio ambiente, o carter cognitivo serve para a coordenao deste processo com o meio ambiente do sistema. (NEUENSCHWANDER, 1998, p. 8687). Para Habermas (1998, p. 110), Luhmann o sucessor da fenomenologia transcendental da perspectiva da teoria dos sistemas, tendo ele dado um giro sobre a filosofia do sujeito e colocando-a sobre um objetivismo radical. Tal como Lvi-Strauss, Althusser e Foucault, os sujeitos perdem seu lugar e o direito de intencionalmente se integrar por suas prprias conscincias. Todos vestgios hermenuticos seriam apagados de uma teoria da ao que partisse da autocompreenso dos atores. A viso se abre para a gama de variao, contingncia, pluralidade e diversidade das sociedades complexas. O sistema do direito recupera a autonomia que a crtica da ideologia o fizera perder (HABERMAS, 1998, p. 111). Passa a ser um sistema ou discurso dentro de uma pluralidade desordenada de sistemas e discursos. Numa linguagem articulada objetivamente, a autocompreenso dos atores e seu saber intuitivo so ignorados. O observador, ele mesmo ambiente, artificialmente visualiza todo fragmento da vida social como que congelado, uma espcie de segunda natureza que no se acessa hermeneuticamente; o mximo que se pode obter o saber contraintuitivo prprio das cincias da natureza.
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Todas essas teorias e controvrsias colocam em jogo o direito como categoria central da teoria da sociedade. A teoria de Luhmann passa a ser o ponto de referncia de Habermas (1998, p. 112) nessa seara. Em tal teoria, o direito entendido unicamente desde o ponto de vista funcional da estabilizao de expectativas de comportamento. Nos casos de conflito, ele decide de acordo com o cdigo binrio justo jurdico/ injusto jurdico. Em sentido amplo, o sistema jurdico em conjunto compreende todas comunicaes que se orientam pelo direito. Em sentido estrito, compreende todos atos jurdicos que alteram situaes jurdicas, retroalimentando-se de procedimentos jurdicos institucionalizados, normas jurdicas e consideraes da dogmtica jurdica. Tais consideraes s tm sentido mediante a suposio de que a diferenciao do sistema jurdico realiza sua autonomizao, convertendo-o num sistema autopoitico (HABERMAS, 1998, p. 112). Ele se desliga de seus ambientes, com os quais se relaciona apenas mediante observaes. Com isso, o sistema jurdico no mantm um intercmbio direto com os ambientes internos sociedade, nem tampouco pode agir regulativamente sobre eles. O contato com os fatos para alm desse sistema s tem o condo de fazer com que ele aja sobre si prprio. Funes de controle relativas sociedade global so vedadas, podendo o direito regul-la apenas num sentido metafrico: ao se modificar, ele se apresenta a outros subsistemas como um ambiente modificado, momento em que aqueles podem reagir de forma indireta. (HABERMAS, 1998, p. 113). O direito vem a ser reduzido, por uma interpretao empirista, a sua aplicao. Perde-se a conexo entre o direito e a organizao do poder poltico no Estado democrtico de direito. A comunicao que se efetua pelo cdigo binrio direito/no direito, apenas dentro da construo meramente autopoitica saliente-se , ignora a conexo de normas e aes jurdicas com a su241

posio de processos de entendimento racionalmente motivados que constituem a comunidade jurdica, no obstante seja condio da diferenciao do sistema (HABERMAS, 1998, p. 114). Argumentos jurdicos passam a servir apenas para diminuir o valor de surpresa de decises motivadas por outras vias e de aumentar sua aceitao. Do ponto de vista do observador, o que era fundamentao para os participantes passa a ser fico necessria. As argumentaes so, para a teoria dos sistemas, meras formas de comunicao especial que resolvem diferenas de opinies sobre como utilizar o cdigo binrio. Dentro da teoria dos sistemas, apenas tm sentido os efeitos perlocucionrios da argumentao; as razes so meios com os quais o sistema jurdico se convence de suas prprias decises (HABERMAS, 1998, p. 114). Mas, se as razes no possuem mais a fora intrnseca de motivar racionalmente, a cultura da argumentao se converte num enigma. Se Habermas ope tais crticas severas a Luhmann, num ponto ele concorda e aceita a teoria luhmanniana: o sistema do direito opera por meio de um cdigo binrio, no gradual. S podem ser includas dentro do sistema jurdico decises que operem nessa lgica.

to de princpios, em que o princpio da liberdade de expresso, que estaria amparando a divulgao do boicote, estaria chocando-se com o princpio constitucional de poltica pblica que permite restries liberdade de expresso. Para tanto, seria necessria, por parte da Corte, a utilizao de um balanceamento ou sopesamento: no caso, o princpio da liberdade de expresso se sobreporia a consideraes constitucionais concorrentes. Na deciso do caso Lth h trs idias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemo. A primeira idia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais no simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores. Mais tarde a Corte fala simplesmente de princpios que so expressos pelos direitos constitucionais. Assumindo essa linha de raciocnio, pode-se dizer que a primeira idia bsica da deciso do caso Lth era a afirmao de que os valores ou princpios dos direitos constitucionais aplicam-se no so3.2 Jurisprudncia de valores: o mente relao entre o cidado e o impacto e a recepo de teoria de Estado, muito alm disso, todas as Robert Alexy pelo Judicirio reas do Direito. precisamente graA chamada jurisprudncia de valores as a essa aplicabilidade ampla que consiste numa opo metodolgica, de orios direitos constitucionais exercem um gem na Corte Constitucional Alem, para a efeito irradiante sobre todo o sistema argumentao e justificao de decises jujurdico. Os direitos constitucionais tordiciais. Robert Alexy (2003, p. 2) delineia a nam-se onipresentes (unbiquitous). A assuno pela Corte Constitucional Alem terceira idia encontra-se implcita na de um quadro de regras e princpios nos estrutura mesma dos valores e princquais se constituiriam os direitos fundamenpios. Valores e princpios tendem a cotais, pela primeira vez, na deciso proferida lidir. Uma coliso de princpios s no caso Lth, em 1958. Lth teria incitado e pode ser resolvida pelo balanceamenconvocado o povo alemo a boicotar os filto. A grande lio da deciso do caso mes produzidos por Veit Harlan, uma vez Lth, talvez a mais importante para o que eles divulgariam idias nazistas. No trabalho jurdico cotidiano, afirma, caso, haveria uma situao tpica do confliportanto, que: Um balanceamento de
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interesses torna-se necessrio. (ALEXY, 2003, p. 3-4). O caso Lth, portanto, teria fixado as bases de uma jurisprudncia valorativa ao conceber a Constituio como uma ordem concreta de valores. Princpios possuem o mesmo carter de valores: eles podem ser relativizados na sua aplicao ao caso concreto, cedendo em parte diante de outro princpio ou cedendo totalmente. A lgica de Alexy e da Corte Constitucional Alem permite retirar a muralha de fogo que constitui a qualidade deontolgica dos princpios em prol de uma deciso que pode, no extremo dos casos, definir um terceiro princpio do conflito entre outros dois. Princpios, diferentemente de regras, so mandados de otimizao que pretendem que se realize algo na maior medida possvel, consideradas as possibilidades jurdicas e fticas. (ALEXY, 1993, p. 27). Alexy (2003, p. 5) busca justificar a racionalidade da ponderao de valores com o uso de um princpio abrangente: o princpio da proporcionalidade. Tal princpio envolve outros trs subprincpios: princpio da adequao, princpio da necessidade e princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Todos abarcam a idia da otimizao. O princpio da adequao se refere ao que factualmente possvel, avaliando qual das medidas propostas por cada princpio a mais idnea. O princpio da necessidade requer que, na presena de dois meios para dar curso ao mesmo princpio, seja escolhido o menos gravoso ou o que gere menos interferncia nos princpios em concorrncia. Por fim, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito expressa a prpria mxima da ponderao, ao pretender a otimizao em relao s possibilidades jurdicas: quanto mais intensa for a interferncia num princpio, maior tem que ser a realizao de outro. Com isso, estaria satisfeita a necessidade de racionalizao e de justificao das decises que ponderassem direitos. Ou seja, direitos so tratados como bens passveis de uma mensurao e qualificao.
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A proposta de Robert Alexy vem ganhando adeptos na teoria constitucional brasileira. Para alm de nomes como Daniel Sarmento (2002), Lus Roberto Barroso (1999), entre outros, recentemente, o prprio Supremo Tribunal Federal tem recorrido inmeras vezes ao mtodo da ponderao para justificar suas decises. Para ficar em um exemplo, a deciso no Habeas Corpus n o 82.424/RS incorpora, com o voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, as idias da doutrina tedesca: A mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to-somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.
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tumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. (CARVALHO NETTO, 1999, p. 476, grifos do autor). Jrgen Habermas (1997, p. 20), partindo Para Kant, a relao entre facticidade e da constatao de que a razo prtica (ra- validade apresenta-se como uma relao zo preocupada com a ao) no oferece interna entre coero e liberdade fundada mais solues normativas diretas para o pelo direito. O direito est autorizado ao uso direito e para a moral, apenas uma medida da coero; mas isso s possvel quando crtica para as prticas constitucionais, pro- ele se ope aos abusos da liberdade de cada pe que a teoria do agir comunicativo tente um. Essa relao interna se manifesta na explicar a reproduo da sociedade no fr- pretenso de validade do direito. Embora gil solo das pretenses de validade trans- pretenses de direito estejam ligadas a autocendentes. A razo comunicativa, no ads- rizaes de coero, elas tambm podem ser trita a nenhum ator singular nem a um ma- seguidas, a qualquer momento, por respeito crossujeito sociopoltico, possibilitada pelo lei, isto , levando em conta sua pretenso medium lingstico, d vazo apropriao de validade normativa. (HABERMAS, 1997, e reapropriao crtica de resultados que p. 49). Normas de direito so, ao mesmo tempretendem validade. Com isso, o princpio po, leis da coero e leis da liberdade. H um do discurso (que exige que a fundamenta- entrelaamento entre aceitao (referente a o imparcial leve em conta a participao fatos sociais) e aceitabilidade exigida por e aceitao de suas conseqncias por to- pretenses de validade, presente j no agir dos os envolvidos) comprova-se no campo comunicativo, sob a forma de tenso entre individual, tico e moral. A moral ps-con- facticidade e validade, e intensificada no vencional de princpios depende, no entan- direito. Como o direito se interliga s trs to, da complementao do direito positivo. fontes de integrao social (dinheiro, poder As normas desse direito possibi- administrativo e solidariedade), preciso litam comunidades extremamente ar- manter essa tenso por meio da positividatificiais, mais precisamente, associa- de discursiva. es de membros livres e iguais, cuja Se Habermas se aproxima de Kant para coeso resulta simultaneamente da relacionar facticidade/validade e coero/ ameaa de sanes externas e da su- liberdade, dele se afasta ao no derivar o posio de um acordo racionalmente direito da moral, mas estabelece uma commotivado. (HABERMAS, 1997, p. 25). plementariedade entre estes e a poltica. SeHabermas transporta a tenso entre fac- gundo ele, o direito moderno no deve apeticidade e validade presente no seio da lin- nas satisfazer s exigncias funcionais de guagem para a estrutura do direito. Ele pre- uma complexa sociedade econmica, mas tende alcanar uma resposta satisfatria deve tambm atender s condies precrias para a questo da integrao social em soci- de integrao social satisfeitas por sujeitos edades extremamente complexas, em que a que agem comunicativamente, ou seja, pela pluralidade de mundos da vida e de formas aceitabilidade racional de pretenses de de vida no permita mais o apelo a funda- validade. mentaes metafsicas em nvel arcaico. O direito moderno tira dos indiO Direito e a organizao poltica vduos o fardo das normas morais e pr-modernas encontravam fundamenas transfere para as leis que garantem tao, em ltima anlise, em um amla compatibilidade de liberdades de gama normativo indiferenciado de ao [...]. Estas obtm sua legitimidade religio, direito, moral, tradio e cosatravs de um processo legislativo que, 3.3 A crtica de Jrgen Habermas jurisprudncia de valores: o cdigo binrio do direito e sua validade deontolgica
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por sua vez, se apia no princpio da soberania do povo. (HABERMAS, 1997, p. 114-115). Direito e moral no se confundem. Ambos se referem definio de normas de ao, sendo que normas morais regulam relaes interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem reciprocamente como membros de uma comunidade concreta e como indivduos insubstituveis; ao passo que normas jurdicas regulam relaes interpessoais e conflitos entre atores que se reconhecem como membros de uma comunidade abstrata, criada pelas normas do direito. Em sociedades complexas, a moral s obtm efetividade em domnios vizinhos quando traduzida para o cdigo do direito. (HABERMAS, 1997, p. 144). Essa traduo se d pelo princpio da democracia que poder fazer com que se externem contedos morais em comunidades jurdicas. Isso sob a gide do princpio do discurso, que d validade a essas relaes intersubjetivas (so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais). Estabelecida a legitimidade dos direitos, Habermas passar a definir a legitimidade de uma ordem de dominao por meio da relao do poder poltico com o direito. Para a tradio do direito racional, o direito surgia da renncia violncia e servia para a canalizao de uma fora equiparada ao poder. Ao diferenciar poder e violncia, Hannah Arendt elimina essa oposio, no dizer de Habermas (1997, p. 188, grifo do autor): O direito se liga naturalmente a um poder comunicativo capaz de produzir direito legtimo. Assim o direito dar forma s normas reguladoras de conflitos; mas tambm deve ele impor, por meio da formao discursiva da opinio e da vontade, restries realizao de fins coletivos. assim que, absorvendo e transformando a herana kantiana, Habermas far a diferenciao entre os usos pragmtico, tico e moral da razo prtica.
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Questes pragmticas colocamse na perspectiva de um ator que procura os meios apropriados para a realizao de fins e preferncias que j so dados. [...] Questes tico-polticas colocamse na perspectiva de membros que procuram obter clareza sobre a forma de vida que esto compartilhando e sobre os ideais que orientam seus projetos comuns de vida [...]. Em questes morais, o ponto de vista teleolgico, que nos permite enfrentar problemas por meio de uma cooperao voltada a um fim, desaparece por trs do ponto de vista normativo, sob o qual ns examinamos a possibilidade de regular nossa convivncia no interesse simtrico de todos. (HABERMAS, 1997, p. 200-203). Essa diferenciao crucial para a determinao do cdigo binrio do direito e da moral, bem como o cdigo gradual, afeito tica. Para fazer frente contra o problema da indeterminao do direito, Habermas recorre teoria hermenutica construtivista de Ronald Dworkin. Superando as propostas de standards dos costumes dos hermeneutas, das determinantes extrajurdicas do realismo e do tributo ao arbtrio do juiz presente no positivismo, Dworkin aposta na premissa de que h pontos de vista morais relevantes na jurisprudncia. Distinguindo argumentos de poltica (que se formam em discursos ticos ou pragmticos) e argumentos de princpio (formados em discursos jurdicos ou morais), Dworkin tem em mente que direitos merecem reconhecimento sob pontos de vista da justia. Direitos so trunfos num jogo de baralho. Isso implica dizer que h uma resposta correta e que ser ela encontrada pelo esforo hermenutico do juiz Hrcules em realizar o conceito de integridade. Habermas substitui, ento, o solipsismo de Hrcules pelo princpio do discurso, pelo agir comunicativo que
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permite ao juiz assumir a perspectiva do outro. Nesse espectro, paradigmas funcionam como redutores de complexidade e auxiliam na elaborao participativa do discurso de aplicao numa sociedade aberta de intrpretes da Constituio. (HBERLE, 1997, p. 29-30). Nesse diapaso, o tribunal no pode funcionar como nico e ltimo intrprete da Constituio. Elaborando uma crtica opo metodolgica da Corte Constitucional Alem por uma jurisprudncia de valores, Habermas vai acentuar a diferenciao normativa de Dworkin entre regras e princpios, reforando aquele carter para esses ltimos. A Constituio no uma ordem concreta de valores, mas um conjunto coerente de princpios e regras (os princpios so abertos e precisam ser densificados com os elementos do discurso de aplicao; as regras contm em si, na maioria das vezes, os elementos suficientes de sua aplicao, trabalhando em uma lgica de sim/no) constitudo num processo discursivo de formao da opinio e da vontade que garanta a autonomia pblica (soberania popular) e privada (direitos fundamentais) do cidado. Discriminando o que sejam normas e valores, Habermas se ope proposta argumentativa de Robert Alexy. Aqui instaurase a grande controvrsia entre Habermas e Alexy sobre a devida compreenso dos princpios e seu carter deontolgico. A tese de Robert Alexy leva a uma confuso entre discursos de justificao (referentes validade das normas) e discursos de aplicao (referentes adequabilidade das normas) (GNTHER, 2004), permitindo que o controle de constitucionalidade acabe-se tornando, em ltima anlise, num tipo de legiferao. Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual me246

dida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a proposies normativas, como no caso de proposies assertricas, ns s podemos tomar posio dizendo sim ou no, ou abster-nos do juzo. Os valores, ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que outros; por isso, nosso assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. A validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao incondicional e universal: o que deve ser pretende ser igualmente bom para todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido relativo de uma apreciao de bens, adotada ou exercitada no mbito de formas de vida ou de uma cultura: decises valorativas mais graves ou preferncias de ordem superior exprimem aquilo que, visto no todo, bom para ns (ou para mim) [...]. (HABERMAS, 1997, p. 316-317). Se Habermas discorda da posio dita objetivante de Luhmann no que concerne s possibilidades de integrao social que o direito pode levar adiante, por outro lado, explcita sua incorporao e reafirmao da idia do ltimo relativa operacionalizao do direito como um sistema. O direito , ao mesmo tempo, sistema de ao e sistema de valores. Seu modo de operar a distino direito/no direito, justo/injusto, e no um cdigo gradual relativizante que permite ao Judicirio refazer o que o Poder LegisRevista de Informao Legislativa

lativo havia empreendido no mbito de fundamentao ou justificao das normas15. Habermas (2002, p. 356) esclarece que o prprio termo deontolgico se refere, em primeiro lugar, a um carter obrigatrio codificado de maneira binria. Mesmo que se restrinja a universalidade de normas a um campo especfico localizado social e temporalmente, como s ocorre com as normas jurdicas, no se viola o cdigo binrio, cdigo este que possui pretenso de verdade anloga a de mandamentos que variam entre certo e errado e nem ultrajada a incondicionalidade de sua reivindicao normativa de validao. A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o que bom para ns e o que h de melhor caso a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro. To logo passssemos a considerar o princpio da igualdade jurdica meramente como um bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos; no caso de uma coliso, deixaria de ocorrer o recuo de um direito em relao a outros, sem que ele tivesse que com isso perder sua validade. (HABERMAS, 2002, p. 356). O problema que surge da concepo de Luhmann, se tomada realmente como uma concepo objetivante, est na irrelevncia que a argumentao assume na tarefa de justificar o direito moderno. Como ressalta Klaus Gnther (2004, p. 382), Luhmann concebe as normas a partir de um dever coativo e da nica e exclusiva funo de sinalizar a recusa de aprendizagem, no podendo elas ser universalmente fundamentadas e nem adequadamente aplicadas. Alm disso, a aplicao de normas a casos isolados significa no mais que uma deciso orientada por critrios internos; da tica externa, a deciso somente a correlao de uma expectativa de comportamento com o cdigo direito/no direito. Argumentos no tm mais do que uma funo retrica e encobrem
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a dupla contingncia (condies de conhecimento limitado e tempo infinito) do sistema jurdico (GNTHER, 2004, p. 383). Essa concepo joga por terra qualquer tentativa de conceber o direito de uma perspectiva racional, ps-convencional16, que possibilite, ao menos no nvel da aceitabilidade racional, que os destinatrios das normas possam-se entender como seus autores; mesmo que saiam vencidos nos procedimentos de adjudicao, eles devem poder, no mnimo, ter o prprio procedimento como legtimo. Talvez isso no esteja distante da legitimao procedimental luhmanniana. Mas tal desaparece na medida em que, em sociedades democrticas, dificilmente argumentos podem ser colocados de lado quando criticados. Prevalece, contudo, em Luhmann, que o cdigo binrio do direito deve ser respeitado, caso no se pretenda romper com autonomia do sistema. E isso mantido por ele mesmo quando reconhece a abertura do sistema do direito em relao a outros cdigos. Apenas os programas17 , e no os cdigos, possuem o instrumental para aceitar mudanas. No obstante a crtica de Gnther, que acusa de precria a teoria de Luhmann por no ser possvel desvincular argumentao de adequao dos programas relativos aos cdigos, podemos entender, com Habermas, a questo da seguinte maneira: s tem acesso e validade nos discursos jurdicos de aplicao os argumentos que, sejam eles de ordem moral, pragmtico-poltica ou tica, foram filtrados pelo cdigo do direito nos discursos de fundamentao das normas.

4. Os problemas de um Judicirio autocrtico

Com o advento do paradigma de bemestar, Ingeborg Maus (2000, p. 183 et seq.) noticia um crescimento dos poderes e competncias do Poder Judicirio alemo, em especial da Corte Constitucional. Segundo Maus (2000, p. 186), tal crescimento se deve
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ao tipo de abordagem hermenutica por parte dos juzes, que h muito no aplicam o direito positivo silogisticamente, mas apelam para fundamentos, segundo ela, de ordem moral. Esse crescimento pode ser contraposto ao modelo de adjudicao prprio do paradigma liberal, modelo da aplicao por silogismos da lei, um tipo de interpretao formal que, aos olhos de Maus (2000, p. 188), parecia atender ao princpio da soberania do povo, confundido com a prpria lei. A proeminncia do Poder Legislativo aps a Revoluo Francesa, justificada teoricamente por Sieys, teria surtido efeitos na Alemanha, ocasionando a total subservincia, no sculo XIX, do Judicirio ao direito formal burgus. Com o advento do paradigma social, os juzes alemes reivindicaram mais e mais poderes: isso pode ser notado principalmente com a criao da Associao dos Juzes Alemes, no incio do ltimo sculo. A instaurao do regime nazista, outrossim, contribuiu em muito para que os juzes passassem a encarnar o modelo de eticidade to caro conformao da unidade do povo alemo. O juiz era a unidade schmittiana, portador de um tipo de autorizao dada pelo III Reich para que eles se desligassem das muletas da lei e pudessem levar adiante o processo da unificao; eles eram os protetores dos verdadeiros valores de um povo e aniquiladores dos falsos. (MAUS, 2000, p. 197). Com o ps-Guerra e a reinstalao da democracia, no entanto, esse papel de condutor da moralidade alem18 foi mantido mesmo com a Constituio de Bonn de 1949. Juristas permaneceram nas universidades e juzes em seus cargos, ou seja, o mesmo pensamento de extenso dos poderes e competncias do Judicirio permaneceu. Assim, foi fcil para a Corte Constitucional Alem criar doutrinas como a da jurisprudncia de valores, reelaborando o passado nazista como uma amarra do juiz ao direito positivo e propondo o julgamento conforme clusulas gerais, conceitos indeterminados e
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outros parmetros que no tinham qualquer vinculao com a Constituio, mas, ao contrrio, eram tratados como normas suprapositivas s quais o Judicirio teria sempre acesso. Justificou-se o domnio da doutrina antiformalista com o recomeo do Estado de Direito. Com isso, o monarca que teria sido destitudo com o paradigma liberal burgus reencarnou no superego que constitui o Judicirio (MAUS, 2000, p. 187). A sociedade rf j no dispunha do livre acesso emancipao moral, mas tinha no Estado um poder que era a imago, a imagem paternal que lhe ditava os principais valores assim classificados por ela. O direito aplicado no o votado no Legislativo, mas o que o Judicirio entende como aplicvel; se ele no existe, basta cri-lo. O diagnstico de Maus no se restringe Alemanha. Para a autora, pde-se verificar nos ltimos anos o aumento da popularidade do Poder Judicirio (popularidade fruto da ausncia de poderes de crtica por parte de uma sociedade rf) tambm em pases como os Estados Unidos. A recente literatura traz ao pblico biografias de juzes, histricos desses personagens em que eles so comparados a deuses do Olimpo19. Isso daria margem para a formulao de teorias que, segundo ela (MAUS, 2000, p. 186), atribuem ao juiz um poder excessivo: tal seria, por exemplo, a proposta terica de Ronald Dworkin. Seria possvel vislumbrar, na teoria da integridade, a atribuio por demais onerosa aos juzes de dizer o que o direito. Apesar do instigante diagnstico de Maus, que problematiza a questo de se colocar o Judicirio no centro do sistema do direito, a autora no reflete bem acerca do pensamento de Dworkin. Sociedades pluralistas como as da alta modernidade podem ser situadas, ou pelo menos tm a pretenso de, no estgio 6 do terceiro nvel do desenvolvimento moral, como acima salientado (v. nota 16). Desse modo, preciso tambm atentar para um nvel de diferenciao dos usos da razo prtica, como tambm acima salientamos,
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pelo pensamento de Habermas (usos moral, pragmtico e tico). Conseqncia desses fatores a to destacada distino entre normas e valores. Na esteira desse pensamento, Ronald Dworkin (2002, p. 36) distinguir argumentos de princpio de argumentos de poltica. Os argumentos de poltica decidem sobre o que bom para uma determinada comunidade; argumentos de princpio dizem sobre o que justo, ou seja, so argumentos normativos que no podem ter sua obedincia afastada. Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Quando juzes decidem de acordo com a integridade do direito, eles esto agindo conforme membros de uma comunidade de princpios (assim como todos os outros cidados). Eles devem interpretar o direito em sua melhor luz, sem se vincular totalmente ao passado (como fazem os convencionalistas20) e nem totalmente ao futuro (como os pragmticos21); isso inclui o tratamento deontolgico, e no axiolgico, dos princpios e o respeito aos direitos, tidos como trunfos diante de argumentos de ordem poltica. A moral poltica em Dworkin um todo coerente das virtudes cvicas da eqidade, da justia, do devido processo e da integridade22; no o que o juiz pensa que bom para mim/ns, mas o que universalmente bom numa dada comunidade de princpios que aceita as obrigaes de uma comunidade
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bsica especial, pessoal, abrangente e igualitria. Uma obrigao especial porque ela possui um carter distintivo para o grupo, no sendo deveres que os membros da comunidade devem ter em relao aos no membros. pessoal porque vai de membro a membro, no percorrendo todo o grupo. Ser abrangente na medida em que os membros possam ver tal responsabilidade como decorrente de uma mais geral, o interesse pelo bem-estar de todos. Por fim, os membros devem ter em mente no apenas um interesse, mas um igual interesse por todos os membros. (DWORKIN, 1999, p. 242-243). O carter deontolgico do direito aceito por Dworkin e Habermas tambm compartilhado por Klaus Gnther (2004). Princpios so normas que devem ser interpretadas em sua melhor luz segundo um sistema jurdico coerente23, prprio s sociedades ps-convencionais. A distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao pressupe a diferenciao entre validade e adequabilidade, ou seja, que normas podem ser vlidas e no ser contraditrias pelo simples fato de serem afastadas em determinadas situaes de aplicao. Essa uma diferenciao que no se aplica a Robert Alexy (1993). Com sua concepo de princpios como mandados de otimizao, Alexy relativiza o cdigo binrio do direito e aceita a posio da Corte Constitucional Alem de que a Constituio uma ordem concreta de valores, tal como decidido no caso Lth. Desse modo, Maus dirige uma crtica a Dworkin que seria mais bem endereada a Alexy24. A desconsiderao dos direitos fundamentais, risco inerente Jurisprudncia de Valores, no de maneira excepcional, mas como regra intrnseca sua mecnica, foi agudamente percebida por Dworkin. Este concebe a deciso judicial em funo da principiologia jurdica, como um agir reconstrutivo, normatizando individualmente situaes pretritas. Tal como Alexy, ele admite a existncia de anti249

nomias principiolgicas, que exigem pesagem/ponderao. Contudo, esse procedimento no pode jamais pautar-se por prticas judiciais utilitrias, ou seja, pela fixao de prioridades/preferncias judiciais. Dessa maneira, no haveria uma coliso de princpios e sim uma concorrncia dos mesmos. Dworkin sustenta um critrio de coerncias que refletisse um nvel mais profundo da moral poltica . (CRUZ, 2004, p. 204). Dworkin no pensa que os juzes devam incorporar a moral (tica, melhor dizendo) de uma sociedade, mas sim que eles so integrantes de uma comunidade que aceita e leva adiante determinados princpios, caso queiram regular sua convivncia com os meios do direito positivo (HABERMAS, 1998). O Juiz Hrcules no passa de uma figura de retrica aplicvel a qualquer operador do direito. Discursos morais no se confundem com discursos ticos, nem com discursos pragmticos. Quando um juiz decide aceitando o ideal de integridade, ele s pode levar em conta, no discurso de aplicao, discursos morais, ticos e polticos traduzidos para o cdigo do direito. O princpio da democracia traduz para o direito institucionalizado o princpio do discurso, tornando s aceitveis os princpios e regras institudos autonomamente.

5. Concluses
As sociedades da alta modernidade so marcadamente complexas. Nelas, os sistemas se diferenciam na mesma medida em que cresce tal complexidade; h uma diferenciao dos sistemas autopoiticos em relao ao ambiente que os circunda e em relao a si mesmos, constituindo subsistemas. O sistema o conjunto de elementos interrelacionados, cuja unidade dada por suas interaes. As operaes de um sistema observam seus prprios limites. A observao de tais limites leva a uma operacionalizao de
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acordo com um cdigo, que uma duplicao da comunicao por meio de uma afirmao e uma negao. O direito opera com o cdigo direito/no direito. Para ele, s interessam comunicaes que faam referncia legalidade ou ilegalidade. Tertium non datur. O direito deve expressar expectativas de comportamento, comunic-las e fazer com que elas sejam reconhecidas. Os sistemas permitem o acoplamento estrutural, no obstante seu fechamento operacional. Para Luhmann, a Constituio o acoplamento estrutural entre os sistemas do direito e da poltica. Tal acoplamento no viola a especificidade de cada sistema. A diferenciao interna do sistema do direito levou autonomizao do sistema dos tribunais. No obstante, eles devem ainda atender ao cdigo binrio direito/no direito. Para Luhmann, diferentemente da hierarquizao entre Legislativo e Judicirio, h uma separao entre centro e periferia. O Judicirio ocupa o centro do sistema do direito. Para Habermas, a anlise que Luhmann faz do direito como sistema objetivista por demais, no incorporando Luhmann os ganhos da hermenutica. O que Habermas no salienta que Luhmann no pretende encapsular os sistemas que descreve: o prprio conceito de irritao pe essa afirmativa de lado. Mais que isso, a construo do sistema do direito a partir da diferena centro/periferia permite que o sistema do direito tenha acesso, por intermdio da periferia, a argumentos de outras ordens, transformados para o cdigo do direito pelo Legislativo. A proposta de Robert Alexy relativiza o cdigo binrio do direito ao assimilar princpios a valores e no a normas, por sua teorizao acerca dos mandados de otimizao. Alm disso, fica muito difcil sustentar a racionalidade da jurisprudncia de valores mediante um mtodo, o princpio da proporcionalidade, levado em conta o giro proporcionado pela transio da filosofia do sujeito para a filosofia da linguagem.
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Habermas, Dworkin e Gnther no aceitam a proposta axiolgica de Alexy. Em Dworkin, a diferena entre argumentos de poltica e argumentos de princpio permite enxergar a precedncia do justo sobre o bom. Em Habermas, normas no se confundem com valores: as primeiras possuem um cdigo binrio, os segundos, um cdigo gradual. Alm disso, em sociedades complexas, os usos da razo prtica no podem ser confundidos e devem ser identificados caso a caso (uso moral, tico e pragmtico). Em Gnther, a diferenciao entre discursos de justificao e discursos de aplicao impede a confuso entre validade e adequabilidade. Maus evidencia o problema da perda de autonomia de uma sociedade que se deixa guiar por um tribunal que escolhe os valores mais caros e os impe coercitivamente, sem levar na devida conta o carter recproco das normas de direito. Em sociedades complexas e ps-convencionais, a legitimidade do direito assentase na possibilidade de aceitabilidade racional por parte dos destinatrios dos resultados de discursos jurdicos de fundamentao e de aplicao. No h mais como apelar para instncias de fundamentao que no representem o acordo racional, pelo menos no sentido procedimental, dos indivduos e grupos de uma comunidade jurdica localizada e situada historicamente. Essa necessidade de legitimao ganha importncia na medida em que a lgica da diviso de poderes revista pela mudana de paradigmas. Funes antes desempenhadas precipuamente pelos rgos de poder passam a flutuar entre os mesmos, ultrapassando a concepo estanque prpria do paradigma do Estado liberal. A devida compreenso pelo Poder Judicirio da qualidade deontolgica das normas jurdicas , talvez, a nica forma de se garantir uma prestao jurisdicional racionalmente aceitvel, cujos pressupostos no se assentem apenas nos instrumentos de coao (facticidade) do direito.
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Notas
Para uma anlise mais pormenorizada da questo, vide o artigo de Mattos (2003, p. 67-118). 2 A cincia moderna conhece seus prprios limites. As ambies do Iluminismo relacionadas a uma racionalidade extremada h muito cederam espao para uma concepo de cincia que se sabe precria. Para tanto, Cf. CARVALHO NETTO, 2003, p. 81-108. 3 O conceito de autopoiesis foi elaborado por Humberto Maturana, bilogo chileno, que buscava explicar a organizao de organismos vivos. Un sistema vivo, segn Maturana, se caracteriza por la capacidad de producir y reproducir por s mismo los elementos que lo constituyen, y as define su propria unidad: cada clula es el producto de un retculo de operaciones [...] internas al sistema del cual ella misma es un elemento; y no de una accin externa. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 31-32). 4 La distincin entre operacin/observacin est en la base del planteamiento constructivista de Luhmann [...] y de la extensin del concepto de autopoiesis [...] a los sistemas constitutivos de sentido. Partiendo de esta distincin se pueden combinar en efecto la absoluta determinacin de las operaciones autopoiticas con la contigencia de la observacin. Con operacin se entiende la reproduccin de un elemento de un sistema autopoitico con base de los elementos del mismo sistema, es decir, el presupuesto para la existencia del sistema mismo. No existe por tanto un sistema sin un modo aun la distincin justo/errneo es un esquema observativo con sus propios lmites y con el propio punto ciego y no garantiza una particular adecuacin con el mundo. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 119-120). A observao uma operao do sistema, consistente numa distino. Toda distino se estabelece com relao ao sistema e ao ambiente; se o sistema aponta para ele mesmo, cuida-se de uma auto-referncia; se para o ambiente, heteroreferncia. A auto-observao uma distino aplicada a ela mesma. 5 Para a teoria dos sistemas, a comunicao no uma ao. uma operao social de trs momentos: ato de comunicar informao compreenso. A comunicao algo improvvel, j que a correspondncia entre o ato de comunicar e a compreenso impossvel. No marco de uma teoria dos sistemas, no existe consenso. Para tornar a questo ainda mais problemtica, h a complexidade (excesso de possibilidades) da comunicao. O que se pode fazer reduzir tal complexidade por meios de comunicao. 6 Para tanto, Cf. HABERMAS, 1998. Na verso para o portugus, Cf. HABERMAS, 1997.
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Funo, em Luhmann, no um efeito a ser buscado, mas um esquema regulador de sentido, que organiza um mbito de comparao de efeitos equivalentes. (MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p. 29). 8 La diferenciacin no se observa tan slo entre el sistema y un entorno con el transfondo de lo indeterminado del mundo [...]. Es observable tambin al interior de un sistema (Systemdifferenzierung o de manera ms simple Differenzierung). La diferenciacin de un sistema consiste en la aplicacin de la formacin de un sistema a s misma: se trata de una forma reflexiva y recursiva de construccin de sistema que replica, al interior del sistema mismo, la diferencia sistema/entorno. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 57). 9 H uma vasta bibliografia discutindo tal ampliao de poderes e os perigos nos quais ela incide. De forma sumria, pode-se vide Dworkin (1999); Gnther (2004); Habermas (1998). 10 O movimento do realismo jurdico se projetou nos idos das dcadas de 1920 e 1930 nos Estados Unidos, tendo como primeiro divulgador Oliver Wendell Holmes. As doutrinas do realismo jurdico teriam o intento de afastar a suposta pureza do Direito e demonstrar sua ntima vinculao poltica. O realismo jurdico, nas palavras de Morton Horwitz, produziria um ceticismo salutar e seria mais adequado para descrever um sistema de Direito que, nos EUA, construiu-se muito por contribuio do trabalho dos juzes de interpretar e aplicar a Constituio. A mxima que sintetiza as idias do realismo jurdico pode ser encontrada na posio do Juiz Presidente da Suprema Corte, Charles Evan Hughes, que alegava ser a Constituio o que os juzes dizem que ela . (MARTINS, 2002, p. 215228). 11 Uma vez que os sistemas so auto-referentes e autopoiticos, a assimetrizao de um paradoxo evita que as operaes do sistema se voltem sobre si prprias, sem referncia a algum outro elemento. Nesse espectro, preciso notar que um paradoxo tem uma funo criativa na teoria luhmanniana. Las paradojas se crean cuando las condiciones de posibilidad de una operacin son al mismo tiempo a las condiciones de su imposibilidad [...]. Las paradojas surgen cuando el observador, que en cuanto tal seala algunas distinciones, hace surgir la cuestin de la unidad de la distincin que est utilizando [...]. Toda distincin es inherentemente paradjica, precisamente porque los dos dados que la constituyen siempre estn presentes contemporneamente: el uno en cuanto lado indicado, el otro como el lado que debe ser sobreentendido como lado al cual se hace referencia. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 123-124) 12 A expresso hard cases se refere aos casos difceis ou casos para os quais no h uma deciso no
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passado que possa orientar a deciso no presente, ou mesmo que a regulamentao sobre eles seja de carter duvidoso ou nem chegue a existir. H.L.A. Hart resolve o problema desses casos atribuindo um poder discricionrio aos juzes para resolvlos. Ronald Dworkin (2002) enfrenta a questo com sua teoria da integridade do direito e com o recurso a princpios jurdicos. Cf. HART, 1994. 13 O conceito de irritao (irritabilidade) aponta para o fato de que a causa do acoplamento estrutural dos sistemas acoplados reage de maneira distinta ao que se refere celeridade, s irritaes [...]. Os acoplamentos estruturais com seu duplo efeito de incluso/excluso fazem mais a concentrao da irritabilidade. O mesmo que preparam no mbito de suas possibilidades para as contingncias. (CHAI, 2004, p. 62-63). 14 Na filosofia de Leibnitz, substncia simples ativa, de que todos os corpos so feitos. 15 Gnther procede diferenciao entre discursos de justificao ou fundamentao e discursos de aplicao, diferenciando conseqentemente validade de adequabilidade. Cattoni de Oliveira (2002, p. 85) bem evidencia os conceitos: Os discursos de justificao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico [...]. J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso concreto, nos termos do princpio da adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas . 16 Klaus Gnther e Jrgen Habermas apropriam-se da concepo principiolgica da teoria de Kohlberg acerca dos estgios de desenvolvimento moral para inseri-la no direito. Segundo Kohlberg, o desenvolvimento moral da criana compreende trs estgios: pr-convencional, convencional e psconvencional. No nvel pr-convencional o indivduo no chega a compreender que as regras e valores se baseiam em tal acordo, e as reificam. No nvel ps-convencional, os indivduos percebem que estes acordos, por seu turno, baseiam-se em princpios que, inclusive, podem fundamentar a alterao destes acordos. O nvel ps-convencional, que aqui nos interessa de modo mais direto, dividido em dois estgios: o estgio 5 (nvel do contrato social ou da utilidade e dos direitos individuais) e o estgio 6 (nvel dos princpios ticos universais). O que difere ambos estgios que o estgio 5 tende a ver tais princpios como intrnsecos sociedade e a conceber um escalonamento rgido e prvio entre estes princpios. J o estgio 6 reconhece que estes princpios podem ser postulados (ou reivindicados) uniRevista de Informao Legislativa

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versalmente, mas que no existe um escalonamento rgido e prvio entre os mesmos (...). (GALUPPO, 2002, p. 192-193). 17 Los programas se definen en general como conjuntos de condiciones para la correccin. Con referencia a los cdigos [...], los programas son aquello que establece los criterios para la correcta atribucin de los valores de tales cdigos, de tal manera que un sistema que se oriente hacia ellos [...] pueda alcanzar complejidad estructurada y controlar el propio proceder [...]. Los programas compensan la rgida condicin binaria del cdigo, que permite tomar en consideracin nicamente dos valores, introduciendo en la decisin criterios extraos a ste [...]. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 131-132). 18 preciso salientar que Maus no distingue, tal qual Habermas, discursos ticos de morais e de pragmticos, tomando o termo moralidade num sentido que, no ltimo, melhor se expressaria por eticidade. 19 Maus se refere ao livro de Alan Barth (1974). 20 Para os convencionalistas, [...] a fora coletiva s deve ser usada contra o indivduo quando alguma deciso poltica do passado assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e juzes competentes estaro todos de acordo sobre qual foi a deciso, no importa quais sejam suas divergncias em moral e poltica. (DWORKIN, 1999, p. 141). 21 O pragmtico adota uma atitude ctica com relao ao pressuposto que acreditamos estar personificado no conceito de direito: nega que as decises polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estado. Ele encontra a justificativa necessria coero na justia, na eficincia ou em alguma outra virtude contempornea da prpria deciso coercitiva, e acrescenta que a coerncia com qualquer deciso legislativa ou judicial anterior no contribui, em princpio, para a justia ou virtude de qualquer deciso atual. (DWORKIN, 1999, p. 185). 22 A eqidade requer a existncia de procedimentos polticos que distribuem o poder poltico adequadamente (DWORKIN, 1999, p. 200); no tem o significado da eqidade grega, mas muito mais o de imparcialidade. A justia pede aos legisladores e juzes que distribuam recursos materiais e protejam a liberdade sempre de modo a alcanar um resultado moralmente aceitvel. O devido processo se refere aos procedimentos corretos para julgar algum cidado (DWORKIN, 1999, p. 200). Por fim, os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade. (DWORKIN, 1999, p. 305). Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Na ltima seo pretendo defender a tese de que o sistema legal de uma sociedade tem que ser interpretado como um paradigma de um sistema de normas vlidas, em ltima anlise, coerente. De acordo com esta sugesto, um sistema jurdico pode ser criticado pelos mesmos dois tipos de motivos, como no caso das normas morais: as normas jurdicas tm que ser vlidas no sentido de uma teoria do discurso e o sistema coerente de normas jurdicas pretende dar uma resposta adequada a todos os casos. (GNTHER, 2000, p. 98) 24 Alguns intrpretes de Dworkin tendem a aproxim-lo de Alexy, dizendo, sim, que ele permite uma ponderao do juiz quanto ele est diante de um conflito entre princpios (DWORKIN, 2002, p. 44). Antes de mais nada, preciso asseverar que tais intrpretes tm por base a prpria compreenso que Alexy tem de Dworkin e que pode ser encontrada em Derecho y razn prctica (1993). No concordo com tal viso. A distino entre regras e princpios, em Dworkin, no uma distino morfolgica; ela depende do caso concreto, dos sinais caractersticos que ele revela. Tanto assim que no possvel estabelecer uma lista dos princpios mais importantes para uma comunidade, nem simplesmente querer chamar tal norma de um princpio ou uma regra sem estar diante do caso concreto. Alm disso, o termo ponderao em Dworkin no significa balanceamento, mas reflexo, algo que um autor herdeiro do giro hermenutico pode pretender sem se contradizer (Cf. ALEINIKOFF, 1987). Outro ponto importante que ele rechaa veementemente uma axiologizao do direito ao aceitar a tese da resposta correta, que pressupe uma outra tese, a da bivalncia. (DWORKIN, 2001, p. 176).
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