Agravo de Instrumento n. 2008.051952-7, de Curitibanos Relator: Des.

Pedro Manoel Abreu

Agravo de instrumento. Constitucional. Fornecimento de medicamentos. Direito fundamental sade. Liminar. Solidariedade dos entes federativos que resulta da Constituio da Repblica e de consolidado entendimento da Corte Estadual. Ausncia de previso oramentria que no constitui bice ao atendimento do pedido. Precedentes. Violao ao princpio da igualdade. Inocorrncia. Multa fixada em valor excessivo. Reduo. Recurso parcialmente provido. No que concerne aos direitos fundamentais, a vontade do Povo, cristalizada na Constituio Cidad de 1988, imps ao Poder Judicirio a rdua tarefa de dar-lhes concretude, especialmente quando os demais Poderes, tanto pela omisso legislativa, como pela administrativa, os colocarem em risco.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2008.051952-7, da comarca de Curitibanos (Vara Criminal, Infncia e Juventude), em que agravante Estado de Santa Catarina, e agravado o Representante do Ministrio Pblico:

ACORDAM, em Terceira Cmara de Direito Pblico, unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso. Custas legais. RELATRIO

por

O Estado de Santa Catarina interps agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo contra a deciso interlocutria proferida nos autos da ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Estadual em favor de Lilian Aparecida Lima dos Santos. O decisum objurgado concedeu liminar para ordenar que o ente

federativo fornea criana Lilian Aparecida Lima dos Santos, cinco ampolas do medicamento Palivizumab (uma ampola/ms na dose de 15mg/kg/ms), no prazo de 10 dias, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00. Em sua insurgncia, aduziu: a) a inexistncia de prova inequvoca de verossimilhana da alegao; b) cerceamento de defesa pela no realizao de percia; c) o medicamento no padronizado pelo Poder Pblico, oferecendo, por isso, risco ao paciente; d) que o Estado no pode atender o pedido sem previso oramentria; e) que h risco de irreversibilidade do provimento antecipado; f) que o ordenamento jurdico no assegura o atendimento de situao individualizada; g) que no h possibilidade de fixao de multa em face do Poder Pblicoamento e que seu valor afigura-se excessivo; h) que o prazo para cumprimento da liminar era exguo. Ao final requereu o provimento do agravo, para reformar-se a deciso hostilizada, revogando-se a antecipao de tutela deferida. Alternativamente, pugnou pela excluso da multa ou pela majorao do prazo para cumprimento do decisum, reduzindo-se o valor da multa a uma quantia razovel. Contra-arrazoando, o agravado requereu a manuteno da deciso objurgada. A douta Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo provimento parcial do agravo para reduzir-se a multa cominada e pela determinao de realizao do estudo social. VOTO Cuida-se, em sede de agravo de instrumento, de verificar o acerto ou no do decisum que obrigou o Estado de Santa Catarina a fornecer o medicamento apontado na pea exordial. Em verdade, o comando insculpido no art. 196 da Carta Republicana insere-se entre as normas programticas, que por sua vez constituem subespcie das normas de eficcia limitada. Como regra, a sua
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eficcia

depende

de

concretizao

ulterior,

por

meio

de

legislao

infraconstitucional. No quer dizer, neste aspecto, que so esvaziadas de contedo ou desprovidas de qualquer eficcia. Em verdade, o s fato de conduzirem a ao estatal lhes garante qualidade normativa. Para alm disso, frise-se que o direito sade representa espcie dos direitos fundamentais consagrados a Constituio e, como tal, so indissociveis do direito vida. O STF, no que concerne exegese do art. 196, da Carta Poltica, assim se pronunciou:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-1100). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07.

Note-se, para encerrar esse pensamento, que o art. 153 da Carta

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Estadual segue a mesma sorte interpretativa. Da por diante, os demais argumentos do apelante ficam derrudos, porque a interpretao do art. 196, da Corte Suprema, no julgado acima, no sentido de que todas as esferas do Poder Pblico esto obrigadas a atender os problemas de sade da populao, constituindo grave comportamento constitucional a recusa ao atendimento de casos como o que ora se apresenta. Esse o sentido, alis, delineado na jurisprudncia da Corte Estadual e das Cortes Superiores. No necessrio, ademais, que a Constituio contenha a expresso "solidariedade", por que ela decorre, na verdade, da indubitvel redao do dispositivo. Sabe-se, ainda, que o conceito de solidariedade aplicvel tambm nas relaes de direito pblico, bastando que o efeito decorra de lei. No caso em apreo, provm da Carta da Repblica. Quanto ao direito sade, no se trata de apenas disponibilizar o atendimento geral na rede pblica, mas tambm, de fornecer, quanto instado, e restar comprovada a necessidade, os medicamentos necessrios ao tratamento de qualquer indivduo. No h falar, neste aspecto, que o atendimento de situao individualizada poderia ferir o princpio da igualdade ou de qualquer outro princpio constitucional. O que importa, de fato, que o poder pblico atenda a todos os pedidos, sem distino entre eles, mesmo nas situaes que no so, de regra, atendidas na rede pblica de sade. No que concerne aos direitos fundamentais, a vontade do Povo, cristalizada na Constituio Cidad de 1988, imps ao Poder Judicirio a rdua tarefa de dar-lhes concretude, especialmente quando os demais Poderes, tanto pela omisso legislativa, como pela administrativa, os colocarem em risco. Da a importncia do mandado de injuno e da inconstitucionalidade por omisso, previstos como aes constitucionais tpicas, bem como de toda e qualquer ao em que se ponha em debate o controle difuso de constitucionalidade. Em sede de agravo de instrumento, como cedio, cabe apenas verificar o acerto ou desacerto da deciso agravada que, nessa mirada, merece
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apenas uma pequena correo no tocante multa aplicada. que foi ela fixada no importe de R$ 5.000,00, afigurando-se, no caso, excessiva. No h falar na impossibilidade de aplicao contra o Poder Pblico, seja porque o legislador ptrio no fez a ressalva em lei, seja porque a jurisprudncia aponta em sentido diametralmente oposto. Em situao anloga, decidiu-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIO FEDERAL E DO MUNICPIO - PRELIMINAR AFASTADA - OBRIGAO SOLIDRIA DOS ENTES PBLICOS DAS TRS ESFERAS DA FEDERAO LITISCONSRCIO PASSIVO FACULTATIVO - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM DECORRNCIA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PROVA PERICIAL DESNECESSRIA - DIREITO SADE - EXEGESE DOS ARTS. 6 E 196, DA CF/88, E 153, DA CE/89 E DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL - OBRIGAO DO PODER PBLICO - AUSNCIA DE DOTAO ORAMENTRIA - POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAO DADA A URGNCIA (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93) - OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - INEXISTNCIA - MULTA DIRIA - VALOR EXCESSIVO - REDUO - CONTRACAUTELA NECESSIDADE - HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS COM MODERAO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. Ocorrendo obrigao solidria das trs esferas governamentais da Federao, quanto garantia de proteo sade dos cidados, a obrigao de fornecer medicamentos necessrios e adequados poder ser exigida de um ou de todos os entes, como no caso dos autos, do Estado de Santa Catarina. O chamamento de terceiro ao processo, em face da solidariedade da obrigao (CPC, art. 77, III), pressupe a continuidade da tramitao do feito perante o mesmo rgo jurisdicional competente, no se podendo incluir pessoa que, pelo privilgio de foro, faa deslocar a jurisdio. Assim, proposta a ao contra o Estado de Santa Catarina, perante a Justia Estadual, no cabe o chamamento da Unio ao processo, ante a impossibilidade de deslocamento da jurisdio. Segundo o art. 330, I, do CPC, quando a questo de mrito for somente de direito, ou quando for de direito e de fato, mas no houver necessidade de produzir outras provas, cabvel o julgamento antecipado da lide, sem que isso implique em cerceamento de defesa da parte requerida. inegvel que a garantia do tratamento da sade, que direito de todos e dever do Estado, pela ao comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, segundo a Constituio, inclui o fornecimento gratuito de medicamentos necessrios a quem no tiver condies de adquiri-los. A falta de dotao oramentria especfica no pode servir de obstculo aquisio e ao fornecimento de medicamentos e suplementos alimentares ao doente necessitado, sobretudo quando a vida o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. Nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93, em caso de comprovada
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urgncia, possvel a dispensa de processo de licitao para a aquisio, pelo Estado, de medicamento necessrio manuteno da sade de pessoa carente de recursos para adquiri-lo. No h como falar em violao ao Princpio da Separao dos Poderes, nem em indevida interferncia de um Poder nas funes de outro, se o Judicirio intervm a requerimento do interessado titular do direito de ao, para obrigar o Estado a cumprir o seu dever constitucional de proporcionar sade s pessoas, que no foi espontaneamente cumprido. O valor da multa aplicada na sentena para o caso de no cumprimento do fornecimento de medicamento deve ser fixada de maneira a que "o devedor deve sentir ser prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixado pelo juiz" (Nelson Nery Jnior), sem todavia servir como instrumento de enriquecimento desarrazoado da parte contrria. Vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios devem ser fixados com razoabilidade, nos termos do 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, sem descurar dos vetores do 3, de modo que no fiquem excessivos nem aviltem a profisso do Advogado (TJSC, Ap. Cv. N. 2008.002937-2, rel. Des. Jaime Ramos, j. 3.4.2008).

de se reduzir o valor da multa diria segundo os postulados da proporcionalidade e razoabilidade, para o importe de R$ 500,00. O prazo de 10 dias para a entrega da prestao, considerada a urgncia que o caso revela, adequado, inclusive porque a inicial noticia que a infante Lilian Aparecida Lima dos Santos, com apenas dois anos de idade, necessita de urgente tratamento para amenizar as molstias que lhe afligem: vlvula mitral em pra-quedas (CID 3969/1) e insuficincia cardaca (CID 150.0). Noutro norte, a necessidade de realizao de percia, para apurar a viabilidade de tratamento alternativo infante deve ser avaliada pelo juzo de primeiro grau, se for possvel, claro, ponderando que se trata de criana com cerca de apenas dois anos de idade. A eventual falta de dotao oramentria especfica no pode servir de obstculo aquisio e ao fornecimento de medicamentos, sobretudo na necessria concretizao do direito fundamental vida e do direito de por ela lutar. Consoante o disposto no artigo 24 da Lei 8.666/93, em caso de comprovada urgncia, possvel a dispensa de processo de licitao para a aquisio, pelo Estado, de medicamento necessrio manuteno da sade de pessoa carente de recursos para adquiri-lo. a presente hiptese.
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In casu, como frisado, Lilian Aparecida Lima Santos portadora de vlvula mitral em pra-quedas (CID 3969/1) e insuficincia cardaca (CID 150.0). O medicamento solicitado apresenta-se prescrito em mais de uma oportunidade, inclusive por mdico do Hospital Universitrio da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, vinculado ao SUS. Por derradeiro, registra-se que o Ministro Gilmar Mendes, ao apreciar o Pedido de Suspenso de Tutela Antecipada n. 175, perante o STF, acentuou a dimenso que a problemtica do cumprimento do direito fundamental sade assumiu nos diversos julgamentos perante o Judicirio. Analisando com profundidade o tema, reconheceu o Ministro que a apreciao dos pleitos dessa natureza carecem de avaliao individual do julgador no caso concreto. E, assim, destacou, em excerto da deciso:
De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos devero ser resolvidos levando-se em considerao todas as perspectivas que a questo dos direitos sociais envolve. Juzos de ponderao so inevitveis nesse contexto prenhe de complexas relaes conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. Alexy segue linha semelhante de concluso, ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos favorveis e contrrios aos direitos sociais, da seguinte forma: Considerando os argumentos contrrios e favorveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispem de argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve em considerao tanto os argumentos a favor quantos os argumentos contrrios. Esse modelo a expresso da idia-guia formal apresentada anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais da Constituio alem so posies que, do ponto de vista do direito constitucional, so to importantes que a deciso sobre garantilas ou no garanti-las no pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar. (...) De acordo com essa frmula, a questo acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivduo definitivamente tem uma questo de sopesamento entre princpios. De um lado est, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Do outro lado esto os princpios formais da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo liberdade jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 511-512) (STF, Pedido de Suspenso de Tutela Antecipada n.
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175, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010).

DECISO Ante o exposto, d-se provimento parcial ao recurso, apenas para reduzir a pena pecuniria ao patamar de R$ 500,00 por dia de atraso, mantidos os demais termos da deciso hostilizada. O julgamento, realizado no dia 13 de abril de 2010, foi presidido pelo signatrio, com voto, e dele participaram os Desembargadores Luiz Czar Medeiros e Wilson Augusto do Nascimento. Florianpolis, 20 de julho de 2011.

Pedro Manoel Abreu RELATOR

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