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Fiche jour au 12 novembre 2010

FIICHE PEDAGOGIIQUE VIIRTUELLE CHE EDAGOG QUE RTUELLE

Matire : Droit de la famille Web-tuteur : Batrice Kan-Balivet, actualis par Amlie MARCELLIN

SEANCE N10- LE DIIVORCE POUR ALTERATIION EANCE N E D VORCE POUR ALTERAT ON

DEFIINIITIIVE DU LIIEN CONJUGAL DEF N T VE DU L EN CONJUGAL

SOMMAIIRE OMMA RE
I. LE CAS DU DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL
Civ.2
me

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, 26 septembre 2002

Ancien article 238 du Code civil Article 237 du Code civil Article 238 du Code civil

II. LA PROCEDURE DU DIVORCE POUR ALTERATION DU LIEN CONJUGAL

A. LES CONDITIONS 1. La comptence 2. Les demandes Cass., avis, 3 avril 2006 3. La capacit Articles 249 et s. du Code civil Date de cration du document : anne universitaire 2005/06 Consultez les autres fiches sur le site de la FDV : www.facdedroit-lyon3.com

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2 Article 252 du Code civil B. LIEN AVEC LES AUTRES FORMES DE DIVORCE 7 8

I. Le cas du divorce pour altration dfinitive du lien conjugal

Le mariage suppose une union quotidienne. Si les poux ne vivent plus ensemble depuis plusieurs annes, il peut tre remis en cause. Ce divorce, qualifi avant lentre en vigueur de la loi du 26 mai 2004 de divorce pour rupture de la vie commune, est la conscration dune situation de fait. Ce mode de divorce tait peu utilis du fait en particulier des contraintes de sa procdure et de limportance des engagements que devait prendre le demandeur, puisque ce dernier devrait prendre sa charge toutes les consquences pcuniaires du divorce.

Civ.2me, 26 septembre 2002

Sur le premier moyen, pris en sa premire branche : Vu l'article 1123 du nouveau Code de procdure civile ; Attendu que la requte initiale en divorce pour rupture de la vie commune n'est recevable que si elle prcise les moyens par lesquels l'poux assurera son devoir de secours ainsi que ses obligations l'gard des enfants ; Attendu que, pour dire recevable la requte initiale en divorce pour rupture de la vie commune, l'arrt, qui a prononc le divorce de ce chef, retient qu'aux termes de sa requte intiale, M. X... a dclar qu'il entendait excuter ses obligations envers son conjoint, aprs la dissolution du mariage, en lui abandonnant sa part de proprit dans l'appartement commun ainsi que sa part du mobilier garnissant cet appartement et en lui versant une pension de 2 000 francs tant qu'il percevrait des revenus quivalents ceux du moment et, durant l'instance, en lui versant une pension mensuelle de 3 000 francs ; Qu'en statuant ainsi, alors que la requte initiale ne prcisait pas les moyens par lesquels l'poux entendait assurer son devoir de secours, la cour d'appel a viol le texte susvis ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrt rendu le 7 septembre 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en consquence, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Il tait en outre trs critiqu car il sagissait dun divorce par simple volont de lun des poux un moment o lautre conjoint est ventuellement hors dtat de manifester sa volont.

Ancien article 238 du Code civil

Il en est de mme (un poux peut demander le divorce) lorsque les facults mentales du conjoint se trouvent, depuis six ans, si gravement altres quaucune communaut de vie ne subsiste plus entre les poux et ne pourra, selon les prvisions les plus raisonnables, se reconstituer dans lavenir.

Ce divorce a t remplac en 2004 par le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Le juge liquide une socit conjugale qui nexiste plus que juridiquement. Il sagit toujours dun divorce contentieux, conflictuel, puisque dans ce type de divorce, un poux est passif, tandis que lautre est actif.

Article 237 du Code civil

Le divorce peut tre demand par lun des poux lorsque le lien conjugal est dfinitivement altr.

Mais les conditions de ce divorce ont chang. Dans lancien divorce pour rupture de la vie commune, le divorce tait conditionn dune part, une rupture de la vie commune et dautre part, ce que le demandeur prenne en charge les consquences du divorce. Ce divorce peut tre prononc lorsque le lien conjugal est dfinitivement altr. Larticle 238 du Code civil apporte des prcisions sur ce quil faut entendre par altration dfinitive du lien conjugal.

Article 238 du Code civil

Laltration dfinitive du lien conjugal rsulte de la cessation de la communaut de vie entre les poux, lorsquils vivent spars depuis deux ans lors de lassignation en divorce.

Il faut donc dune part, une sparation. Aux termes de larticle 238 al.1er du Code civil, laltration dfinitive du lien conjugal rsulte de la cessation de la communaut de vie entre les poux. Les termes de rupture et de sparation de fait ont t remplacs par ceux de cessation de la communaut de vie . Seul compte le fait matriel dune vie spare, fait dont la preuve doit tre rapporte par le demandeur et est apprcie souverainement par les juges du fond.

4 Peu importe que la cessation soit intervenue dun commun accord, par la volont dun seul ou mme contre le gr des deux, cest son existence mme qui est seule dcisive. Dautre part, cette sparation doit tre prolonge. Il ne sagit plus des six ans exigs par la loi de 1975, mais de deux ans. Ce dlai est prfix. Il ne peut donc tre abrg ou suspendue. Toutefois, en cas de reprise de la vie commune, le dlai est interrompu. Si les poux se sparent nouveau, le dlai repart ab initio. Ces deux annes de sparation doivent exister lors de lassignation. Cette exigence est leve lorsque celui qui a form sa demande reconventionnellement une demande de divorce pour faute qui est rejete, il suffit que les deux ans de sparation soient consomms lorsque le juge statue. Le divorce pour rupture de la vie commune pouvait tre prononc, outre le cas de la sparation, en 1975, en cas dalination mentale de lun des conjoints, cest--dire dun poux qui a perdu son discernement de manire durable (Cf ancien article 239 du Code civil). On a beaucoup critiqu lopportunit dun tel divorce. Ce cas de divorce nexiste plus depuis la loi de 2004. On peut reprocher au lgislateur quun droit spcifique nait pas t labor pour assurer la protection de ces tres plus faibles.

II. La procdure du divorce pour altration du lien conjugal

Le lgislateur a opr une distinction entre les dispositions gnrales et les dispositions spcifiques concernant les procdures applicables aux diffrents cas de divorce.

A. Les conditions
1. La comptence Les deux juridictions appeles connatre du divorce sont le juge aux affaires familiales, qui, depuis la loi du 8 janvier 1993, a remplac le juge aux affaires matrimoniales cr par la loi du 11 juillet 1975, et le tribunal de grande instance. Le J.A.F., magistrat du TGI, est qualifi dhomme orchestre du divorce. Ses fonctions, nonces larticle 228 du Code civil, sont en effet multiples. Il est comptent pour prononcer le divorce. Il en rgle les consquences dans les divorces

5 contentieux ou homologue la convention prsente par les poux dans le divorce sur consentement mutuel. Il est galement comptent, aprs le prononc du divorce, pour statuer sur les consquences du divorce : notamment pour statuer sur les modalits de lexercice de lautorit parentale, sur les modifications de la contribution lentretien et lducation des enfants, rvision de la prestation compensatoire, ainsi que sur ses modalits de paiement. Le tribunal de grande instance, quant lui, en formation collgiale na plus quun rle rsiduel dans le divorce. Il ne prononce le divorce que si le J.AF. lui renvoie laffaire. Le renvoi est de droit la demande dune partie. 2. Les demandes En matire de divorce, la demande mane le plus souvent dun seul des conjoints. Toutefois, cette demande principale lautre conjoint peut rpliquer par le biais dune demande qualifie de demande reconventionnelle. Il nexiste pas ncessairement une concordance entre la demande principale et la demande reconventionnelle. La demande principale peut porter sur la sparation de corps et la demande reconventionnelle porte sur le divorce. Linverse est possible. Dans de telles hypothses, le juge statue dabord sur la demande de divorce. Ce nest que sil ne fait pas le droit la demande de divorce quil statue sur la sparation de corps. Il nobserve les deux demandes la fois que si elles sont toutes les deux fondes sur une faute.

Cass., avis, 3 avril 2006

Vu les articles L. 151-1 et suivants du Code de l'organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du nouveau Code de procdure civile, Vu la demande d'avis formule le 5 janvier 2006 par le tribunal de grande instance de Niort, reue le 9 janvier 2006, dans une instance opposant madame Jacqueline X... monsieur Jean Y..., et ainsi libelle : "Les dispositions spcifiques transitoires de l'article 33 II b de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce impliquent-elles que lorsqu'une demande de sparation de corps a t forme avant l'entre en vigueur de cette loi et qu'une demande reconventionnelle en altration dfinitive du lien conjugal est forme sur le fondement de la nouvelle loi, le juge doive examiner en priorit la demande de sparation de corps pour faute, compte tenu des dispositions de l'article 246 nouveau du Code civil, ou bien que la demande de divorce sur le fondement de l'altration dfinitive du lien conjugal doive primer sur la demande de sparation de corps pour faute au vu des dispositions d'application immdiate de l'article 297-1 nouveau du Code civil ?" Sur le rapport de madame le conseiller rfrendaire Trapro et les conclusions de monsieur l'avocat gnral Sarcelet, EST D'AVIS QUE :

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Lorsqu'une demande en sparation de corps pour faute a t forme avant l'entre en vigueur de la loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce et qu'une demande reconventionnelle en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal est forme sur le fondement de la loi nouvelle, il y a lieu d'examiner en premier lieu la demande en divorce, en application du premier alina de l'article 297-1 du Code civil.

Dans dautres cas, les demandes portent toutes les deux sur le divorce. Ainsi quand lun des poux a introduit une demande en divorce pour faute, lautre conjoint peut riposter par une demande en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Le juge examine en premier lieu lexistence dune faute. Sil dcide de ne pas prononcer un divorce pour faute, il prononce le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, mme si le dlai de deux ans nest pas coul (articles 246 al.2 et 238 al.2 du Code civil). Quand lun des poux a introduit une demande principale en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, lautre conjoint peut riposter par une demande reconventionnelle en divorce pour faute. Le juge doit toujours dabord statuer sur le divorce pour faute et sil la rejette, il peut prononcer le divorce sur le fondement de la demande principale (article 246 du Code civil). Le dfendeur peut galement rpondre par une demande en divorce accept. Si les poux parviennent se mettre daccord sur le principe du divorce, le divorce sera prononc pour acceptation du principe de la rupture du mariage (article 247-1 du Code civil). Au-del de ces demandes initiales, il existe des passerelles. Depuis le 1er janvier 2005, il est possible tout moment de la procdure de passer dun divorce pour altration dfinitive du lien conjugal ou pour faute un divorce un divorce accept. Il existe cependant une passerelle, qui noublie pas au mme esprit. Quand une demande en divorce est introduite pour altration dfinitive du lien conjugal et que le dfendeur invoque le divorce pour faute, le demandeur peut modifier le fondement de sa demande et invoquer les fautes de son conjoint. 3. La capacit La loi du 26 mai 2004 a prcis les rgles relatives aux hypothses de divorce concernant au moins un poux incapable. Elles sont nonces aux articles 248 et suivants du Code civil. En cas de divorce pour altration de la vie conjugale, les dispositions varient selon le rgime de protection de lincapable et selon quil est demandeur et dfendeur.

Articles 249 et s. du Code civil

Si lun des poux est plac sous tutelle et quil est demandeur laction, la demande est prsente par le tuteur avec lautorisation du conseil de famille ou dfaut, par le juge des tutelles. Pralablement, lavis du mdecin traitant est sollicit et dans la mesure du possible lintress est auditionn par le conseil de famille ou le juge. De mme, si ce majeur est dfendeur, laction est diligente contre le tuteur. Evidemment pour des raisons dincompatibilit, si le tuteur est le conjoint de lincapable, un tuteur spcial est nomm. Si lun des poux est plac sous curatelle et quil est demandeur, il introduit personnellement la demande avec lassistance de son curateur, qui sera un curateur spcial, si ce dernier est son conjoint. Il en est de mme sil est dfendeur. La procdure dbute par une requte initiale prsente au juge par lavocat de lun des poux sans que soient indiqus les motifs du divorce. Lide est de permettre au juge de prendre des mesures provisoires sans polluer le dbat par des questions de fautes des poux. Mais ds cette requte, aux termes de larticle 257 du Code civil, le juge peut prendre des mesures durgence si le comportement de lun des poux lexige. Il peut ainsi autoriser lpoux demandeur rsider sparment avec ses enfants mineurs. De mme, pour garantir les droits de lun des poux, il peut ordonner toutes mesures conservatoires. Le juge peut aussi se prononcer, si cela est ncessaire, sur les modalits dexercice de lautorit parentale et sur la contribution aux charges du mariage. Ces mesures sont provisoires et sont caduques lexpiration dun dlai de 4 mois compter de leur prononc. La deuxime tape de la procdure est une tentative obligatoire de conciliation pralablement linstance judiciaire, laquelle peut tre renouvele pendant linstance.

Article 252 du Code civil

Une tentative de conciliation est obligatoire avant linstance judiciaire. Elle peut tre renouvele pendant linstance.

Cette conciliation porte tant sur le principe du divorce que sur ses consquences. Lors de cette phase, le juge entend les poux sparment, puis ensemble. La loi du 26 mai 2004 a rendu la prsence de lavocat obligatoire, ce qui peut se comprendre au regard du fait que les poux ont besoin dtre conseill car le cas de divorce na pas encore t choisi et que les intrts dbattus sont importants. La tentative de conciliation peut tre suspendues et reprise sans formalit dans une limite de 8 jours. Si un dlai de rflexion plus long parat utile, le juge peut dcider de suspendre la procdure et de recourir une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus. Il ordonne alors, sil y a lieu, les

8 mesures provisoires qui tiennent compte des accords ventuels des poux. Il s'agit de mesures que peut prendre le juge lors de l'audience de conciliation pour assurer l'existence des poux et des enfants jusqu' ce que le divorce passe en force de chose juge (Article 254 du Code civil). Si la conciliation choue, lpoux peut introduire linstance en divorce en prcisant son fondement, divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altration dfinitive du lien conjugal ou pour faute. Lpoux dfendeur peut former une demande reconventionnelle. Toutefois, les poux sont lis sils ont accept le principe de la rupture du lien matrimonial pendant la conciliation. A peine dirrecevabilit de la demande, la demande introductive dinstance doit contenir une proposition de rglement des intrts pcuniaires des poux. Pendant linstance, les faits invoqus par les poux peuvent tre tablis par tout moyen. Toutefois, des restrictions ont t apportes dans un souci de paix des familles. Ainsi par exemple, les descendants ne pourront tre entendus sur les griefs invoqus par les poux. Le droit prestation compensatoire est ouvert aussi bien au demandeur quau dfendeur, selon la situation objective de disparit. Le droit exceptionnel dommages-intrts pour consquences dune particulire gravit est ouvert au dfendeur sil na pas lui-mme demand le divorce de son ct.

B. Lien avec les autres formes de divorce

Une demande de divorce fonde sur laltration dfinitive peut se transformer en une autre forme de divorce dans deux cas : Dune part, selon le systme des passerelles des articles 247 et 247-1 du code civil, il est toujours possible aux poux de convenir en cours de procdure dun divorce par consentement mutuel ou dun divorce par accord sur le principe. Dautre part, si le dfendeur invoque reconventionnellement les fautes du demandeur, priorit est alors donne lexamen du divorce pour faute (C. civ., art. 246), le demandeur tant autoris se placer lui aussi sur ce terrain. Ce nest quaprs avoir cart le divorce pour faute que le juge examine la rupture dfinitive, quil peut en ce cas retenir si les poux sont spars depuis deux ans lorsquil statue, mme si ce dlai ntait pas accompli lors de lassignation. (C. civ., art. 238 al 2).