La defensa de la competencia.

Expresin de una sociedad libre

Laje, Alejandro Voces DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ DERECHO COMPARADO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ JURISPRUDENCIA ~ FUERO FEDERAL ~ COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ EMPRESA Ttulo: La defensa de la competencia. Expresin de una sociedad libre Autor: Laje,

Alejandro

Publicado en: LA LEY 2009-F, 984 Sumario: I. Las virtudes de la competencia. - II. Leyes de Defensa de la Competencia. - III. La competencia en la Argentina. - IV. Anlisis jurisprudencial de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. - V. Anlisis jurisprudencial de fallos de las Cmaras Federales. - VI. Conclusiones.

El Poder Judicial, a travs de escasas sentencias, ha valorado el rol de la competencia no slo en el desarrollo de la actividad econmica, sino tambin como una actitud indispensable para el desarrollo social, cultural e institucional del pas. Sin embargo quedan an por resolver y aclarar aspectos relacionados con la fijacin de precios, obstaculizacin de acceso al mercado y precios prendarios; imposicin de exclusividad, discriminacin y barreras de entradas; acuerdos horizontales de precios o abuso de posicin dominante.

Este trabajo indaga el derrotero del Derecho de la Competencia en el Derecho argentino a travs de fallos de las Cmaras de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que fueron tallando su contenido paulatinamente a lo largo de algunas sentencias. En primer trmino se realiza un planteo terico-filosfico sobre el status de la competencia en s desde la perspectiva de 3 autores contemporneos -John Rawls, Robert Nozick y John Dewey, instalados en la tradicin filosfica occidental inaugurada por Aristteles- como fundamentos para el marco terico del anlisis propuesto en este trabajo, que consiste en una categorizacin de los razonamientos jurdicos utilizados para fundamentar las sentencias elegidas y se los compara para comprobar la lnea argumental de la formulacin del Derecho de la Competencia en el sistema argentino. Seguidamente se analizan los sumarios de las sentencias de la jurisprudencia publicados en el sitio de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia como relevante en la materia. (1) Los datos utilizados para la investigacin se obtuvieron de fuentes doctrinarias y de fallos judiciales de las Cmaras de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La recoleccin present dos fases: una cuantitativa y otra cualitativa. La fase de recoleccin cuantitativa identific conceptos tericos destacados y relevantes desde el punto de vista jurdico. Se establecieron relaciones entre intereses protegidos y argumentos utilizados por los jueces. Se tabularon y se registr la cantidad de veces que se us un criterio similar. En la siguiente fase se analizaron dichos conceptos, fijando su alcance y contenido.

Los cuadros comparativos permitirn establecer la relacin entre intereses protegidos por los argumentos de los jueces y los conceptos utilizados para referirlos. El anlisis de los cuadros, en articulacin con la base de datos recolectada, permite un estudio sistemtico con base emprica sobre el tratamiento del Derecho de la Competencia, ya que uno de los presupuestos de esta investigacin reside en la validacin del Derecho en su prctica. I. Las virtudes de la competencia La verdad es la justificacin social de la creencia, por lo que la justificacin de un cierto conocimiento deriva de la conversacin y la prctica social. (2) La competencia como virtud conforma la estructura conceptual occidental desde su inicio en los pensadores griegos. Para Aristteles, la felicidad consiste en que cada persona desarrolle al mximo cada una de sus potencialidades. Para el Filsofo, cuanto ms desarrolle un hombre sus facultades y potencialidades, ser ms feliz. Esto significa que cada persona debe tener un proyecto de vida lo ms exigente posible. Aqu se inserta el concepto de competencia: en ella, nos obligamos a ser mejores para ser ms felices. Sin el desafo del "otro" tenderamos al estancamiento; en cambio, porque el "otro" compite conmigo, puedo ser ms feliz. El proyecto de nuestra vida se maximiza cuando el "otro" no permite al individuo particular conformarse con menos. En este esquema la competencia no es una opcin sino una necesidad. En realidad, la competencia es cooperacin para la felicidad. Las consecuencias para Occidente de este modo de pensar aristotlico fueron determinantes. De hecho, por razones de brevedad, se omite el anlisis de otros autores cuyo aporte al concepto de competencia fueron fundamentales. (3) Algunos de los pensadores ms lcidos de la segunda mitad del siglo XX han incluido a la competencia como una categora importante de su teora. Por ejemplo, para John Rawls (4) el pacto de justicia establece el marco legal dentro del cual cada uno puede realizar su propio proyecto de vida y el Derecho da el marco legal del proyecto colectivo de felicidad. El concepto de competencia es fundamental en su esquema de "principios racionales de justicia". Para este autor, la competencia es un elemento necesario para el progreso de la sociedad. Se debe impulsar la competencia para que los ms favorecidos en una sociedad, ya sea con capacidades, talentos, educacin, etc., aporten y ayuden en la mejora de los dems, sin desanimarse. Gozarn de los beneficios de su esfuerzo (principio de libertad) en la medida en que tambin favorezcan a los que se encuentran en la base de la pirmide social (principio de diferencia). Los principios de libertad y de diferencia son principios que todo ser racional debe aceptar en una sociedad justa. Robert Nozick (5), en cambio, trabaja con el concepto de valor. Para este autor, el valor es originativo. Esto quiere decir que algo es valioso cuando es capaz de unificar y reunir las diversidades de un modo que antes no exista. Una consecuencia de esto es la importancia que adquiere, por ejemplo, el libre comercio, que permite que los bienes y servicios circulen de aquellas manos que los valoran menos a las que los valoran ms para crear nuevas unidades de valor. Claro que la persona, la categora fundamental que da valor, debe ser respetada porque sin ella, esa combinacin nica de valores, no existira. Sin ella, todo el gnero humano se empobrecera. Nozick considera al otro como valor: se busca al otro como fuente de valor pero no para compararse sino para colaborar en el logro de la propia combinacin de valores. En el esquema de Nozick no puede haber comparacin. Si cada unidad orgnica es nica, no puede haber comparacin, ya que cada uno es nico en lo que poda desarrollar. En la especializacin de sus funciones y sus vocaciones, cada cual va logrando el mximo que poda lograr. La comparacin es imposible, ya que cada unidad orgnica puede compararse slo consigo misma. La competencia en este sentido es una cooperacin, respetuosa del otro.

En La tica de la democracia (6) John Dewey elabora su teora crtica del liberalismo clsico. Para l, el individualismo y el liberalismo tradicionales consideran a las personas como entidades independientes en competencia, que buscan sus propios intereses de modo coordinado. Propone, en cambio, un sistema donde el bien de un individuo est "atado" al bien de los dems como un todo. Libertad, para Dewey, no es falta de ataduras sino ms bien un modo de una participacin positiva en ese orden tico. Dewey dej clara su posicin: Men are not isolated non-social atoms, but are men only when in intrinsic relations to one another, and the state in turn only represents them so far as they have become organically related to one another, or are possessed of unity of purpose and interest. (7) Entiende que el logro de los intereses individuales slo es posible en la cooperacin y competencia del otro. La combinacin de estos tres pensadores brinda una concepcin de la competencia concebida como la mxima expresin de la individualidad y como la mxima expresin de la sociabilidad. Estos aportes tericos han significado una creciente valoracin de la competencia como categora fundamental de la organizacin de la sociedad capitalista. Sus efectos en el mercado se hacen notar a travs de leyes que protegen la competencia en el intercambio de bienes y servicios. II. Leyes de Defensa de la Competencia Las prcticas comerciales de las empresas han sido siempre objeto de anlisis y consideraciones que muchas veces trajeron importantes sanciones. En el siglo XX las leyes de defensa de la competencia se generalizaron en todo el mundo. Los dos sistemas ms importantes son la Ley antitrust de los Estados Unidos de Amrica y la Ley de Competencia de la Unin Europea. Autoridades nacionales e internacionales han establecido una complicada red de apoyo y proteccin de la competencia en un orden global. Sin embargo, no faltan las voces que denuncian a las leyes de Defensa de la Competencia como elementos que pueden producir efectos adversos al proteger al competidor ineficiente y al encarecer el sistema con intervenciones legales que en algunos casos son ms caras para los consumidores que los beneficios que reportan. (8) III. La competencia en la Argentina La Repblica Argentina gener profundos cambios en la organizacin del pas durante la dcada del 90, orientndose ms bien sobre la apertura del mercado que sobre el fomento de la competencia. (9) Sin embargo, ante la evidencia de la necesidad de evitar grandes concentraciones empresarias, se dict en 1999 la ley 25.156 que por primera vez se refiere al control de las fusiones empresarias. (10) Esta ley adems prev la creacin de un rgano de control (el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, an no constituido) y la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Establece distintos criterios para regular el proceso de fusiones y adquisiciones empresarias, con la finalidad de evitar la conformacin de posiciones dominantes y otorga a la Comisin facultades para investigar fusiones y adquisiciones y para emitir recomendaciones a la autoridad de aplicacin. A fines de los aos 90 se produjeron numerosas concentraciones empresarias. Una de las intervenciones ms notables de la Comisin fue exigir, en la fusin EDF/Edenor, la venta por parte de Endesa de una de las empresas de distribucin elctrica de la Ciudad de Buenos Aires. Ya a comienzos de la dcada siguiente tom cuerpo la idea de impulsar la formacin de empresas con capital de origen nacional. En la venta de Pecom al grupo Petrobras en 2003 las empresas "espontneamente" tomaron la decisin de que Petrobras vendera sus acciones en Transener para evitar una posicin dominante. (11)

Otro episodio interesante fue el planteo que hizo una de las empresas del Grupo Clarn respecto del poder que tena la empresa Liberty & Hicks en el mercado de la difusin de deportes por televisin. Luego de varios aos de investigacin, la Comisin exigi ventas recprocas de paquetes accionarios entre el Grupo Clarn y Liberty & Hicks para evitar las ventajas que de otro modo podran tener para obtener informacin confidencial. En el mercado de las telecomunicaciones la cuestin es an ms compleja. La empresa espaola Telefnica y otras empresas adquirieron acciones de la compaa de telecomunicaciones Telecom Italia, a travs de la compra de la totalidad del holding Olimpia. Esto gener una lucha en la Argentina ya que Telecom Italia controla a Telecom Argentina, junto con el Grupo Werthein. A su vez, Telefnica de Argentina la principal competidora de Telecom Argentina es propiedad en un 100% de Telefnica de Espaa. Ante este hecho el Grupo Werthein present una queja a la CNDC. La Comisin design a dos funcionarios para controlar la actividad de Telefnica de Argentina. En un informe de febrero de 2008 que presentaron los observadores se describe una significativa influencia de Telefnica de Argentina en la operatoria de Telecom Argentina. En el mercado de los productos alimenticios se produjo una importante fusin en 2006 con la compra de La Campagnola por parte de Arcor. Las dos empresas controlan el 47% del mercado de las mermeladas en nuestro pas. La operacin fue autorizada con la condicin de que no se lanzaran al mercado nuevas marcas de mermeladas por tres aos y que no se aumentaran los gastos de marketing. La decisin ms controvertida de la CNDF es posiblemente la referida a la fusin entre Cablevisin y Multicanal en 2007. La fusin de las dos operadoras de cable que ahora son controladas por el Grupo Clarn fue autorizada sin un anlisis detallado de las consecuencias. Finalmente el caso de Cervecera Quilmes tambin es interesante al momento de considerar la participacin de la CNDC. En 2002 se le indica a Quilmes, que controlaba el 70% del mercado de las cervezas, que deba ceder ciertas marcas a un nuevo participante en el mercado. La decisin se dilat hasta que en 2007 un nuevo competidor adquiri marcas de Quilmes. Esta incorporacin fue admitida por la CNDC, ya que consider que el ingreso de un nuevo jugador fortalecera el mercado y la competencia. Sin embargo, al poco tiempo, esas marcas fueron nuevamente vendidas a un antiguo competidor de Quilmes. IV. Anlisis jurisprudencial de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin La Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (Sala A) que, a su vez, confirmaba la resolucin 156/2001 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor, que ordenaba al Crculo Odontolgico Regional de Venado Tuerto el cese de la conducta de exclusin que el estatuto de la institucin contena. El Crculo Odontolgico de Venado Tuerto vedaba el ingreso de quienes en los ltimos seis meses hubieran trabajado para entidades por abono cerrado y otro tipo de relacin dependiente. El Procurador Fiscal de la Nacin entendi que el Crculo se abusaba de su posicin de dominio al excluir del mercado a profesionales que competan con la institucin. Sostuvo su postura en una investigacin que informaba que el Crculo "agrupa al mayor nmero de prestaciones de la regin, contrata con las principales obras sociales y administradoras de salud y participa en las prestacin de servicios prepagos a travs de su sistema Odontotal con el que alcanza a satisfacer, en trminos de oferta, las necesidades asistenciales de la poblacin."(12) El entendimiento del fallo fue que el estatuto de la entidad operaba resistiendo las fuerzas del mercado al concentrar la oferta, fijando condiciones de acceso y egreso al sector que lidera. Por su parte, los argumentos sustentados por el Crculo fueron: 1) Que se haba vulnerado su defensa en juicio, 2) su derecho de trabajar, asociarse y a la igualdad y no discriminacin y 3) se haba afectado la autonoma del Estado provincial en el ejercicio del poder de polica.

Resulta interesante observar que en su disidencia (parcial) los doctores Enrique Petracchi y Eugenio R. Zaffaroni dan pautas claras respecto del alcance del concepto "defensa de la competencia". Sostienen que: "el derecho a la libre competencia no ampara las libertades de modo abstracto, es decir, como objetos ideales, sino que las tutela en su contenido material, removiendo los impedimentos que constituyan un obstculo para su realizacin efectiva Tutela la posibilidad real de los individuos que las ejercen en situaciones de concurrencia."(13) Consideran, adems, que la conducta anticompetitiva tenga aptitud suficiente (potencialidad) para perjudicar el inters econmico general, sin requerir perjuicio econmicamente mensurable. Ciertamente este es un fallo que marc una lnea de pensamiento fundamental para comprender el Derecho de la Competencia en la Argentina. Desarrolla el concepto de posicin dominante y establece que la tutela de la competencia debe ser efectiva. Es interesante observar que el abuso de posicin dominante definido por la Corte es coherente con el criterio establecido por Nozick en el sentido de que es disvaliosa la restriccin o eliminacin de otros que pueden hacer un aporte a la creacin de valor. Abusar de una posicin de modo de impedir la libre circulacin de unidades que crean valor y que de algn modo posibilitan que el pblico asigne valor a diferentes oferentes es algo que empobrece a toda la sociedad. En el caso Aeroandina S.A. y Fexis S.A. se plantea un tema de mejor inters a los efectos de este trabajo pero se lo menciona por razones metodolgicas. La Corte Suprema de Justicia confirm el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala I) que a su vez confirmaba la resolucin de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor 54/2003 en la que sostena que era errnea la interpretacin que la empresa haba hecho respecto del silencio de la Administracin a su solicitud de ser eximida de presentar los informes del Formulario "F1". Lo hizo fundada en la opinin de que el silencio de la Administracin no vale como consentimiento tcito de los rganos estatales, ya que se trata es una conducta inepta para ser considerada como manifestacin positiva de voluntad pues, "salvo disposicin expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo."(14) La cuestin tratada en este fallo es de teora general de los actos de la administracin y no estrictamente de Defensa de la Competencia. Sin embargo, aporta informacin significativa para el trmite que debe seguirse en el procedimiento de Defensa de la Competencia. En el fallo Repsol Yacimientos Petrolferos Fiscales GLP Envasado en la Ciudad de San Nicols se plantea un tema que aclara sobre la competencia correspondiente a la apelacin de las resoluciones de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. La Corte estableci que es competente la "Cmara Federal que corresponda" de acuerdo con el art. 53 de la ley 25.156 (Adla, LIX-D, 3942), y en el caso de referencia, declar competente a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico. Este caso, como el anterior, plantea una cuestin de procedimiento sin hacer aportes significativos para una comprensin ms clara de lo que significa la competencia en el Derecho argentino pero aclara cuestiones de trmites que resultan fundamentales para futuros planteos. V. Anlisis jurisprudencial de fallos de las Cmaras Federales En Loma Negra Compaa Industrial S.A. y otros la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia imput a Cementos Avellaneda S.A., entre otras sociedades, haber participado en un acuerdo global en el orden nacional de asignacin de cuotas y participaciones en el mercado de cemento portland. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico (Sala B) sostuvo que el traslado conferido por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia en la oportunidad prevista por el art. 23 de la ley 22.262 rene las caractersticas de un requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio puesto que supone la resolucin de mrito sobre el sumario y posibilita la imputacin efectuada. Adicionalmente estableci que las acciones que nacen de las infracciones previstas en la ley 25.156 prescriben a los cinco (5) aos. Este fallo de la Cmara federal, si bien se refiere a una cuestin de trmite, resulta interesante para el fondo de la cuestin tratada: el acuerdo global en el orden nacional de asignacin de cuotas y

participaciones en el mercado en funcin del cual se realizaban concertadamente ajustes de los despachos y las participaciones de cada empresa por provincias o zonas y se realizaban acuerdos de precios y dems condiciones comerciales en diferentes localidades o zonas del pas, es violatorio, prima facie, de los arts. 1 y 41 bis de la ley 22.262. Analizado segn las categoras de los autores citados, el acuerdo de precios atenta contra la libertada y diferencia establecidos por Rawls y contra la teora del valor de Nozick, ya que con los acuerdos establecidos se impide el aporte individual de cada comunidad, empobreciendo al conjunto. En Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala I) consider que no corresponde otorgar confidencialidad a la informacin suministrada por la empresa a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. La Cmara consider que resulta aplicable supletoriamente el art. 204 del Cdigo Procesal Penal que establece que el sumario es pblico para las partes y sus defensores pero secreto para los extraos. Una vez ms, se trata de cuestiones de procedimiento pero que aclaran el trmite de Defensa de la Competencia. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala III) rechaz el recurso de apelacin interpuesto por la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires en contra de la resolucin de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia que le orden de manera cautelar abstenerse de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesilogos por parte de los demandantes de ese servicio con el fin de evitar la contratacin directa y as, fijar el precio. Consider que esa conducta afectaba el rgimen de competencia y el inters econmico general. En este caso s se trata directamente la cuestin de fondo de la competencia. Plantea el criterio fundamental que estable que la competencia, como principio organizador de la sociedad (Rawls) no restringe los derechos de la libertad de asociacin, de expresin o de igualdad reconocidos en la Constitucin Nacional sino que es condicin para su ejercicio. En Banco Comafi y otros la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala II) sostuvo que carece de efectos suspensivos la apelacin deducida ante la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia contra la resolucin que orden reformular algunas clusulas de los contratos de cesin de cartera de usuarios de tarjeta de crdito y saldos deudores de dichos usuarios. Este es otro caso que aclara cuestiones procesales sin tratar como cuestin de fondo a la competencia. Finalmente, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala III) consider procedente la resolucin de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia que rechaz la solicitud de Cervecera Argentina S.A. Isenbeck para que se le diera intervencin como parte coadyuvante en todas las actuaciones y expedientes que se originaran con motivo de la presunta adquisicin de un paquete accionario representativo de parte del capital social de Quilmes Industrial S.A. por parte de Companhia de Bebidas das Americas S.A. Consider que dicha negativa no viola las garantas de defensa en juicio y debido proceso, porque no haba al momento una decisin de la Comisin que autorizase la operacin indicada, por lo que no existe una afectacin concreta de intereses o derechos. VI. Conclusiones El anlisis de la actuacin de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia y de los fallos judiciales referidos a los principios de competitividad en el mercado permiten sostener que existe una defensa general de los principios que inspiraron la sancin de la ley 25.156. Sin embargo, las actuaciones son escasas y slo en 2 fallos (Crculo Odontolgico de Venado Tuerto y Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires) se trata como cuestin de fondo a la competencia.

A su vez, la actuacin de la CNDC parece errtica en algunos casos. Quedan an por resolver y aclarar aspectos relacionados con la fijacin de precios, obstaculizacin de acceso al mercado y precios prendarios; imposicin de exclusividad, discriminacin y barreras de entradas; acuerdos horizontales de precios o abuso de posicin dominante. Por lo tanto, los resultados de este trabajo permiten afirmar que hasta el momento no parece que haya elaborado una teora slida al respecto. Sin embargo, los fundamentos y argumentos utilizados por los jueces consolidan una postura que valora la competencia como condicin de una sociedad en la que los hombres (y las empresas) no son tomos aislados no-sociales. Por el contrario, considera que debe existir una cooperacin en competencia en la bsqueda de logros individuales. El Poder Judicial, a travs de escasas sentencias, ha valorado el rol de la competencia no slo en el desarrollo de la actividad econmica sino tambin como una actitud indispensable para el desarrollo social, cultural e institucional del pas. Es de notar que el accionar del Estado simplemente representa la medida en que los hombres se relacionan orgnicamente entre ellos o estn en posesin de unidad de propsitos o intereses. Mientras la sociedad argentina no tenga una actitud ms clara respecto de la valoracin de la competencia, los poderes del Estado manifestarn la misma actitud errtica de la sociedad que representan. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)