PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL E A FRAUDE AOS CREDORES

por Marcela Cursino de Moura Levy

ORIENTADOR: Ronaldo Cramer 2008.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900 RIO DE JANEIRO - BRASIL

A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL E A FRAUDE AOS CREDORES

por Marcela Cursino de Moura Levy

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Cramer

Ronaldo

2008.1

Dedico essa monografia ao Marcelo Roberto Ferro, um grande professor e incentivador; ao Ronaldo Cramer, meu orientador; ao Joo Augusto Basilio, meu boss que muito admiro; e, por ltimo, aos meus pais e irmo, Lucia, Sidney e Rafael Levy, que me fizeram o que hoje sou.

Palavras Chave:
Responsabilidade patrimonial. Fraude aos credores. Ao Pauliana. Eventus damni. Consilium fraudis. Ineficcia do ato fraudulento. Fraude execuo. Bem penhorado. Certido de ajuizamento da execuo.

Resumo
A presente monografia tem como foco a anlise do instituto da responsabilidade patrimonial, e o reconhecimento da fraude como forma de garantir a sua realizao, possibilitando que o devedor responda por uma dvida com bem alienado de forma fraudulenta, que no mais compe o seu patrimnio. Adentra-se, assim, na hiptese de fraude aos credores prevista no Cdigo Civil, que deve ser declarada atravs de ao pauliana. A presente exposio aborda os requisitos que devem ser identificados para a caracterizao da fraude, quais sejam o eventus damni e o concilium fraudis. Por fim, uma profunda anlise realizada quantos aos efeitos da sentena que julga procedente a ao pauliana. Passa-se ento a analisar o instituto da fraude execuo, que se dar na pendncia de uma ao judicial, sendo vista como atentatria prpria prestao jurisdicional. Os requisitos desta hiptese de fraude so ponderados, bem como as caractersticas especficas de outras espcies de fraude execuo como a alienao de bem penhorado e a nova previso do artigo 615-A, do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o trabalho se encerra com a anlise da evoluo legislativa quanto proteo do crdito, e compara os diferentes remdios trazidos por lei para combater as espcies de fraude engendradas pelo homem.

Sumrio
Introduo: A evoluo da proteo ao crdito....................................p. 7. Captulo 1: A responsabilidade patrimonial...........................................p. 9. 1.1. Conceito de obrigao.....................................................................p. 9. 1.2. Distino entre dbito e responsabilidade.....................................p. 11. 1.3. Conceito de responsabilidade patrimonial.....................................p. 15. 1.4. Natureza Jurdica...........................................................................p.16. 1.5. O artigo 591 do Cdigo de Processo Civil e a introduo previso de fraude aos credores na lei...............................................................p. 19. Captulo 2: A fraude aos credores do direito material.........................p. 23. 2.1. Fraude aos credores como defeito do ato jurdico, inserido no campo do direito civil........................................................................................p. 23. 2.2. Elemento objetivo insolvncia................................................... p. 27. 2.3. Elemento subjetivo concilium fraudis.........................................p. 32. 2.4. A ao pauliana.............................................................................p. 36. 2.4.1 A legitimidade..............................................................................p. 43. 2.4.2. Os requisitos e meios de prova..................................................p. 51. 2.4.3. Atos sujeitos ao pauliana.....................................................p. 54. 2.4.4. Dos efeitos da sentena da ao pauliana.................................p. 59. 2.4.4.1. Da existncia, validade e eficcia do negocio jurdico............p. 60. 2.4.4.2. Concluses sobre a discusso da anulabilidade vs. a ineficcia relativa..................................................................................................p. 64.

2.4.5. Dos efeitos da sentena em relao ao 3 adquirente; possveis atitudes a serem tomadas....................................................................p. 67. Captulo 3: Fraude execuo...........................................................p. 70. 3.1. As hipteses de fraude execuo previstas em lei....................p. 73. 3.2. Pr-existncia de demanda, seja executria seja de

conhecimento.......................................................................................p. 75. 3.3. Elemento objetivo insolvncia....................................................p. 79. 3.4. Elemento subjetivo dispensa da prova do concilium fraudis: presuno iure et iure ou iures tantum?...............................................p. 80. 3.5. Declarao de fraude em sede de embargos de terceiro ou na prpria execuo..............................................................................................p. 85. 3.5.1. Dos efeitos da deciso...............................................................p. 87. 3.5.2. Conseqncias do juzo de ineficcia do ato fraudulento..........p. 90. Captulo 4: Das demais espcies de fraude execuo previstas em lei..........................................................................................................p. 92. 4.1. Alienao de bem penhorado........................................................p. 92. 4.2. A nova previso do art. 615, pargrafo 3 do Cdigo de Processo Civil.......................................................................................................p. 99. Concluso: Ponderaes sobre as formas e a evoluo da proteo ao crdito.................................................................................................p. 110.

Introduo: A evoluo da proteo ao crdito

O direito, inevitavelmente, acaba sempre sendo um cobertor curto1, no sentido da impossibilidade do legislador de antever, em todas as situaes imaginveis, o comportamento do homem e, por conseguinte, prevenir eventuais manobras reprovveis luz dos princpios gerais do direito e de suas normas positivadas. Isso porque a experincia da vida nos ensina que o homem, por mais civilizada que seja a sociedade em que ele se encontra instalado, no consegue eliminar a tentao da mentira, da ganncia e da astcia, que so inerentes inteligncia humana. Pelo contrrio quanto mais se civiliza o homem mais requintados so os expedientes fraudulentos. Humberto Theodoro Junior analisa que o homem que realmente probo e age de forma irreprochvel, no , em nmero, o paradigma das grandes massas2, e no consegue, por si s, fazer surgir um ambiente onde a conduta leal e sincera se torne o padro. Diante disso, temos a prtica da fraude, caracterizada pelo autor como sinnimo de dolo, burla, engano, abuso de confiana, logro, que se revela atravs de ato desleal e antijurdico com o objetivo de lesar algum de forma maliciosa. Curiosamente, como j mencionado, so nas sociedades mais evoludas que a fraude se revela cada vez mais freqente e intensa, pois os sujeitos substituem as prticas violentas, como meio de dobrar as regras, pelas praxes astuciosas. Assim, aquele que busca propiciar benefcios indevidos em detrimento de outrem procura camuflar seu comportamento para que, aparentemente, parea de acordo com os ditames legais. Aponta Alvino Lima que o defraudador no apenas desleal e desonesto; tambm inteligente e astuto, no emprego hbil do processo de frustrao da

Expresso utilizada pelo Professor Ronaldo Cramer, em sala de aula. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. vol. III. 2 edio. Forense: Rio de Janeiro, 2003. p. 253

lei 3. Os meios pelos quais os credores podem ser fraudados so inmeros, e a cada dia que passa mais eficazes. Nessa ordem de idias, o ordenamento jurdico vem evoluindo os seus mtodos de reao contra a fraude, pois essa acaba por afrontar mais o sistema do que a simples transgresso lei. Afinal, o sujeito que frauda se vale de mtodos dissimulados, que, em um primeiro momento, so absolutamente legtimos. O agente da fraude no age s claras, e por isso seus atos s so reconhecidos como fraudulentos geralmente aps a sua consumao. Assim, o objetivo do direito se torna o cancelamento do resultado antijurdico obtido pelo fraudador, restaurando o direito subjetivo consequentemente violado, com a valorizao da boa-f e a condenao da m-f, a fim de que a verdade e a lei triunfem sobre a mentira e a antijuridicidade. O papel do legislador, portanto, ser de prever, na medida do possvel, as atitudes que podem ser tomadas pelo homem com o intuito fraudador, a fim de criar regras inibitrias do dito comportamento. Nas palavras de Paulo Nader4, o legislador no pode ser um mero espectador do panorama social, mas tem obrigao de antecipar-se aos fatos, pois estes caminham, normalmente, a frente do Direito. A impossibilidade de antever todo possvel comportamento humano no pode resultar em uma reao passiva por parte do legislador, mas, ao contrrio, deve incentiv-lo a editar normas de forma a acompanhar o que percebe na prtica. desta forma que surgem os remdios trazidos pela lei, ou os meios pelo qual o ato fraudulento ter seus efeitos cancelados. Afinal, a fraude a negao do justo, e os remdios trazidos pela lei fazem valer os preceitos neminem laedere e fraus omnia corrumpit, pois quem pratica um dano tem o dever de repar-lo, e o ato fraudulento sempre resulta em um evento danoso.
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LIMA, Alvino. A fraude no direito civil. Saraiva: So Paulo, 1965. p. 2. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 23 edio. Forense: Rio de Janeiro, 2003. p. 27.

Captulo 1: A responsabilidade patrimonial

1.1. Conceito de obrigao

Ao analisar o conceito de responsabilidade patrimonial, inevitvel se faz analisar a essncia do que uma obrigao. A idia de obrigao, por sua vez, est associada idia de um direito, seja pessoal ou real. Nesta esteira, Washington de Barros Monteiro entende que:
podemos deixar assentado, efetivamente, que no existe direito sem a respectiva obrigao, nem obrigao sem o correspondente direito. Bem exprime essa idia 5 o velho adgio jurdico: jus et obligatio sunt correlata .

Nota-se que o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 apropriadamente no conceitua obrigao, pois no cabe ao legislador ministrar definies, deixando esta tarefa para a doutrina. A definio dado por Washington de Barros Monteiro parece ser completa e bastante exata:
obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento 6 atravs do seu patrimnio .

Outra conceituao de obrigao que vale ser citada por sua exatido a de Carlos Roberto Gonalves:
Obrigao o vinculo jurdico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestao. Corresponde a uma relao de natureza pessoal, de crdito e dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste-se numa 7 prestao economicamente afervel .

O mesmo pode ser dito, adicionalmente, da explanao de Orlando Gomes quanto relao obrigacional que se constitui entre credor e devedor:
Encarada em seu conjunto, a relao obrigacional um vnculo jurdico entre duas partes, em virtude da qual uma delas fica adstrita a satisfazer uma prestao
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 1 parte. Editora Saraiva: So Paulo, 2003. p. 3. 6 MONTEIRO, Washington de Barros.Op. Cit., p. 8. 7 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. II. 5 Edio. Editora Saraiva: So Paulo, 2008. p. 21.

10 patrimonial de interesse da outra, que pode exigi-la, se no for cumprida 8 espontaneamente, mediante agresso ao patrimnio do devedor .

Verifica-se na definio transcrita o vnculo que vai existir entre o conceito de obrigao e o da responsabilidade patrimonial. Afinal, embora a obrigao tenha como objetivo uma prestao pessoal, o devedor garante o adimplemento da prestao com aquilo que compuser o seu patrimnio, sob pena de retornarmos ao tempo onde a dignidade da pessoa humana no era um dos direitos constitucionais do homem. Afinal, h muito no h mais que se falar na responsabilidade pessoal do devedor o seu corpo, a sua pessoa, no responder pelas dvidas que contrair, mas sim os bens que compem o seu patrimnio. P. R. Tavares Paes9 lembra que a Lex Poetelia de 326 A.C. tornou o patrimnio do devedor a garantia do credor, pois antes o credor do devedor podia mat-lo alm do Tibre, se no preferisse convert-lo em escravo. Aps a formao do vnculo obrigacional, se o obrigado no cumprir com a sua prestao, ter inadimplido a obrigao, sujeitando, consequentemente, seus bens execuo. Por essa razo, dispe o artigo 581, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil, que o credor no poder iniciar a execuo, que o meio legal de satisfao do crdito, se o devedor cumprir a obrigao. Em outras palavras, o adimplemento tornar o patrimnio do devedor inacessvel eventual investida do credor. Pois ao se decompor uma relao obrigacional temos um direito de crdito, que basicamente se divide entre um fim imediato, que seria uma prestao, e um fim remoto, que a sujeio do patrimnio do devedor eventual medida executiva por parte de credor. Na prtica, se h dvida, mas no h patrimnio, no haver atitude a ser tomada pelo credor, a no ser aguardar o momento em que o devedor volte a possuir bens da a previso de suspenso do processo executivo na hiptese de inexistncia de bens executveis (artigo 791, III, do Cdigo de Processo Civil). Imaginemos um devedor arruinado: um crdito contra este
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GOMES, Orlando. Obrigaes. 12 edio. Forense: Rio de Janeiro, 1999. p. 10. PAES, P.R. Tavares. Fraude contra credores. 2 edio. Saraiva: So Paulo, 1986. p. 6.

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sujeito nada mais do que um ttulo sem valor algum. Toda a fora de exeqibilidade da obrigao se esvazia se o devedor reduz seu patrimnio ou acaba com ele por completo, sem qualquer satisfao ao direito dos credores.
1.2. Distino entre dbito e responsabilidade

O vinculo jurdico que une os dois sujeitos de uma relao obrigacional o sujeito ativo (o credor) e o passivo (o devedor) compreende o dever da pessoa obrigada, ou, em outras palavras, o dbito por si s, e, ao mesmo tempo, a sua responsabilidade, ou sujeio quele dever de prestar, no caso de inadimplemento. Percebe-se que o devedor que se obriga, mas somente o seu patrimnio que responde e a que est a essncia da responsabilidade patrimonial. Em suma, ao se obrigar, o devedor est disponibilizando seu patrimnio, que responder por sua dvida, pois em caso de inadimplemento o credor poder agir sobre seus bens. De um lado temos o dbito, que est ligado ao dever de prestar, de outro, a responsabilidade, que est intrinsecamente ligada sujeio patrimonial. Diante destas pontuaes, concluiu Carlos Roberto Gonalves que necessria a distino entes os dois elementos que encontramos em uma relao obrigacional:
A possibilidade de ocorrerem as duas situaes descritas cumprimento normal da prestao ou inadimplemento exigem que se distingam os vocbulos obrigao e responsabilidade, que no so sinnimos e exprimem situaes 10 diversas .

Desta forma, pode-se afirmar que o conceito de obrigao se decompe nos dois seguintes elementos: i) a dvida propriamente dita - que resulta no dever de prestar por parte do devedor; e ii) a responsabilidade, que est vinculada sujeio do patrimnio do devedor eventual ao
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. II. Op. Cit., p. 35.

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executiva. A diferena entre os dois elementos est bastante clara no seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
A autonomia destes dois elementos constitutivos da obrigao se reala nos casos de dvida sem responsabilidade e responsabilidade sem dvida. Se paga, no h lugar repetio. Mas se no paga, falece ao credor o poder de agir sobre os bens do devedor. Por outro lado, a responsabilidade pode existir sem divida, como na fiana ou na hipoteca concedida para garantia de dvida de terceiro 11.

Arnoldo Wald12 aponta que a distino entre obrigao e responsabilidade foi inicialmente feita por Alois Brinz, na Alemanha, que discriminou dois momentos distintos na relao obrigacional: o do dbito (Schuld), que seria a obrigao de prestar, dependente de qualquer ato do devedor seja de ao ou omisso -, e o da responsabilidade (Haftung), no qual surge a faculdade do credor de executar o patrimnio do devedor para obter o pagamento, ou a indenizao pelo inadimplemento da obrigao na forma inicialmente pactuada. Embora os dois elementos coexistam na obrigao normalmente, percebe-se que o Haftung surge quando do inadimplemento da obrigao, pois nesse momento que o credor vai se valer do elemento da responsabilidade para obter sua prestao. Quanto s obrigaes que so executadas espontaneamente, o elemento da responsabilidade, o Haftung, parece no estar presente, mas deve-se lembrar que a responsabilidade um estado em potencial, nas palavras do ilustre Caio Mario da Silva Pereira, que concluiu que:
a responsabilidade um estado potencial, continente de dupla funo: a primeira, preventiva, cria uma situao de coero ou procede psicologicamente, e atua sobre a vontade do devedor, induzindo-o ao implemento; a segunda, no caso de a primeira falhar a garantia, que assegura efetivamente a satisfao do 13 credor .

Percebe-se que os dois fatores Schuld e Haftung - frequentemente andam lado a lado, pois pelo simples fato de existir o dbito que o credor poder promover a execuo forcada, ou, em outras palavras, o dbito e a
STF, 1 Turma, j. 09.08.1983, RTJ 107/883. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 14 edio. RT: So Paulo, 2000. p. 29. 13 PEREIRA, Caio Maio da Silva. Instituies de direito civil. vol. II. 20 edio. Forense: Rio de Janeiro, 2002. p. 25.
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responsabilidade tm o mesmo fato gerador. Mas isso no impede que em algumas circunstncias os dois elementos estejam separados, como j exposto acima. O clssico exemplo o da fiana, onde o Haftung do fiador, enquanto o debitum do afianado, pois se o credor no receber de forma espontnea a prestao do devedor poder executar o patrimnio do fiador. Impossvel no mencionar a obrigao natural, muitas vezes explicada como hiptese de dbito sem responsabilidade. Esta uma obrigao sem garantia, sem sano, pois o credor no poder iniciar uma execuo contra o devedor para obter sua prestao, embora o devedor possa cumpri-la espontaneamente. O exemplo mais citado pela doutrina o da dvida de jogo, que no obriga o pagamento, mas, uma vez efetuado este, no pode o solvente recobrar o que foi voluntariamente pago. Inversamente, temos exemplos de responsabilidade sem dbito propriamente dito, dentre eles a hiptese de uma garantia real, como o penhor ou a hipoteca, ser oferecida por terceiro. Como se v, a distino entre o conceito de dbito, ou obligatio, como prefere chamar parte da doutrina, e responsabilidade, de suma relevncia. Nesta esteira se pronuncia Orlando Gomes:
O direito de crdito valeria pouco se seu titular no pudesse exerc-lo coagindo o devedor, pela execuo de seus bens, a satisfazer a prestao. Sem obligatio a relao obrigacional no se torna perfeita. Necessrio, pois separ-la do debitum 14 para definir, com maior preciso, o contedo dos direitos de crdito .

Do raciocnio que separa os dois elementos que constituem uma obrigao, mais especificamente nas hipteses em que cada elemento ir recair sobre um sujeito distinto, nasce a classificao de responsabilidade patrimonial primria e secundria. A responsabilidade primria aquela do devedor: ele , ao mesmo tempo, obrigado e responsvel. Nas palavras de Araken de Assis, na responsabilidade primria a regra geral se d da seguinte forma:
Tanto que contrada a dvida, o obrigado expe seu patrimnio aos meios executrios, como natural conseqncia do princpio da responsabilidade
14

GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 13.

14 patrimonial. Neste caso, o executado , a um s tempo, obrigado e responsvel 15 .

Na outra mo temos a responsabilidade secundria, que ilustra perfeitamente a distino entre obrigao e responsabilidade, pois acaba por ser um desdobramento da dissociao entre os dois institutos. Pois embora a obrigao e a responsabilidade muitas vezes coincidam subjetivamente, tambm no incomum a lei atribuir a pessoas diversas do obrigado a responsabilidade pelo cumprimento da obrigao. Nesse caso teremos um sujeito responsvel que no se confundir com a figura do devedor. O artigo 592 do Cdigo de Processo Civil parece oferecer uma listagem dos casos de responsabilidade secundria. L esto o sucessor a ttulo singular (execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria), o scio e o cnjuge (nas hipteses em que seus bens respondem pela dvida), dentre outros. Ocorre que o artigo 592 do Cdigo de Processo Civil tambm inclui no rol elencado duas figuras que esto inseridas no mbito da responsabilidade primria. Primeiramente, cabe tratar do artigo 592, III, do diploma legal citado Ficam sujeitos execuo os bens...do devedor, quando em poder de terceiros. Trata-se de responsabilidade primria, pois o prprio devedor que se enquadra na figura do responsvel, estando apenas os seus bens em poder de terceiros. Nessa hiptese, o terceiro no integrar a relao processual, podendo apenas intervir atravs dos embargos de terceiro previstos no artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. A outra figura trata do tema que ser profundamente abordado nesta dissertao: a dos bens alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo (artigo 592, V do Cdigo de Processo Civil). Como se ver adiante, o negcio jurdico praticado em fraude aos credores, sendo a fraude de execuo uma sub-espcie, ser ineficaz perante os credores, que podero executar os bens do devedor alienados fraudulentamente no patrimnio dos terceiros adquirentes. No caso dos bens gravados, o
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ASSIS, Araken de. Comentrios ao cdigo de processo civil. volume VI. Forense: Rio de Janeiro, 2001. p. 213.

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gravame em si no produzir efeitos perante os credores, que podero executar o bem como se livres fossem. Nota-se que mais uma hiptese de responsabilidade primria: pois para os credores como se os bens ainda estivessem no patrimnio do devedor, que o obrigado e responsvel. Nesse sentido, tambm entendeu Araken de Assis: ...o artigo 592 sequer contempla, exclusivamente, hipteses de responsabilidade secundria, pois os incisos III e V so casos tpicos de responsabilidade primria 16.
1.3. Conceito de responsabilidade patrimonial

Em suma, a responsabilidade patrimonial a possibilidade de sujeio do patrimnio de determinado sujeito, para a satisfao de um crdito oriundo de uma obrigao. O patrimnio de determinado sujeito ser uma universalidade de direitos, que compreende bens, coisas materiais e imateriais, todas dotadas de valor econmico, passveis de serem objeto de relaes jurdicas. Havendo responsabilidade, no apropriado declarar-se que h a sujeio do patrimnio, mas sim que existe a possibilidade da referida sujeio. Como ressalta o mestre Cndido Rangel Dinamarco, a responsabilidade patrimonial uma situao meramente potencial, caracterizada pela sujeitabilidade do patrimnio de algum s medidas executivas destinadas atuao da vontade concreta do direito material 17. Afinal, no patrimnio do devedor que repousa a idia de garantia do credor de poder conseguir o adimplemento da obrigao, atravs dos meios executivos, se esta no for cumprida voluntariamente. Ligada idia de patrimnio, portanto, encontra-se a noo de garantia. Pois enquanto o patrimnio da pessoa responde por suas obrigaes, seus credores (de dbitos assumidos voluntariamente ou decorrentes da fora de lei) possuem

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ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 214. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 5 edio. Malheiros: So Paulo, 1996. p. 244.

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uma garantia que engloba todos os bens do devedor, tomado o vocbulo bens em sentido genrico, abrangente de todos os valores ativos do titular. Da surge a clebre frase de que a garantia do credor o patrimnio do devedor e, em resumo, vlido citar Fbio Ulhoa Coelho: ao obrigar-se por qualquer razo (negcio jurdico, fato jurdico ou ato ilcito), o sujeito de direito inexoravelmente oferece como garantia do cumprimento da obrigao os bens de seu patrimnio 18. Com a responsabilidade patrimonial, portanto, o direito inibe as vias de fato, ou, em outras palavras, a eventual tentativa do credor de obter justia com as prprias mos, assegurando que o dbito ser adimplido atravs dos procedimentos executrios adequados.
1.4. Natureza Jurdica

Existe uma discusso doutrinria acerca da natureza jurdica da responsabilidade patrimonial: de um lado, h a corrente que defende sua natureza material, enquanto do outro temos aqueles que consideram que tal instituto pertence ao direito processual19. Aqueles que situam a responsabilidade patrimonial no campo do direito material apontam que o Haftung, ou seja, a responsabilidade em si, integrante do direito subjetivo do credor, encarando o fenmeno da responsabilidade, portanto, como privatstico. Ao contrrio, os que entendem que a responsabilidade patrimonial se encontra na esfera do direito processual apontam o vnculo que existe com o judicirio, pois o instituto serve para satisfazer o credor justamente atravs da prestao jurisdicional o direito do credor o direito ao do
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. vol. II. 2 edio. Saraiva: So Paulo, 2005. p. 14. 19 Defendendo a corrente civilista, ao alegar que a responsabilidade patrimonial um instituto do direito material, entre outros, esto os autores PEREIRA, Caio Maio da Silva. Op. Cit., p. 27; MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit., p. 27. Do outro lado, em defesa da corrente processualista, esto, dentre outros, os mestres DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit., p. 249250; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. II. 20 edio. Forense: Rio de Janeiro: 1997. p. 105; GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. III.11 edio. Saraiva: So Paulo, 1997. p. 38.
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Estado. Nas palavras de Daniel Amorim Assumpo Neves, em seu artigo sobre o tema: A responsabilidade patrimonial indiscutivelmente instituto de direito processual, dizendo respeito possibilidade de sujeio do patrimnio satisfao do direito substancial do credor20. Ambas as correntes trazem argumentos slidos, pois a responsabilidade patrimonial est relacionada ao direito subjetivo, privado, do credor e, ao mesmo tempo, diretamente ligada relao travada entre o responsvel e o Estado, quando se est executando determinado crdito. Para Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini21 a discusso sobre a natureza jurdica da responsabilidade patrimonial est longe de ser uma discusso meramente terica, devido aplicao do direito intertemporal. Como exemplo, os autores utilizam o advento da Lei 8.009/80, que veio a instituir a impenhorabilidade do imvel residencial. O artigo 6 da referida lei previu que seriam canceladas as execues em curso que contivessem penhora de imveis que se configurassem bem de famlia, protegido pela norma que entrava em vigor. poca, alguns autores, no silncio da Lei 8.009/80, alegaram que a lei no poderia atingir as penhoras efetivadas antes de seu advento, sob pena de ofensa ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido do credor (artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal Brasileira). Assim, embora a lei expressamente tenha determinado o cancelamento das execues, o entendimento que prevaleceu na doutrina e jurisprudncia22 foi de que as penhoras deveriam ser desfeitas ou canceladas. Ou seja, o entendimento prevalecedor foi no sentido de haver a aplicao imediata da Lei 8.009/80, inclusive sobre as execues pendentes,

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Responsabilidade patrimonial secundria. In. Reforma do CPC 2: Lei 11.382/2006 e 11.341/2006. RT: So Paulo, 2007. p. 124. 21 TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. 4 edio. RT: So Paulo, 2001. p. 112. 22 Nesse sentido: STJ, REsp 12.825/MS, Rel. Min. Dias Trindade; STJ, REsp 17.779/RS, Rel. Min. Torreo Braz; STJ, REsp 119.208/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.

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havendo o cancelamento de penhoras sobre bens de famlia realizadas antes da lei. Nas palavras de Jos Eli Salamacha23, nossos tribunais superiores reconheceram a natureza processual da responsabilidade processual, pois se assim no fosse incidiria a norma vigente ao tempo da constituio do crdito, e as execues em curso no poderiam ser atingidas pelo advento da Lei 8.009/80. Por outro lado, Jos Frederico Marques24, que traz a viso aparentemente mais apropriada, aponta que enquanto a natureza jurdica da responsabilidade patrimonial material, quando a execuo instaurada surge a responsabilidade processual do devedor, o que resulta na sujeio dos bens que compem o seu patrimnio aos atos expropriatrios da atividade executiva. Na viso do autor, a natureza jurdica da responsabilidade patrimonial, mas isso no impede a aplicao imediata de uma lei sobre o assunto, como se processual fosse, nos processos em curso.
1.5. O artigo 591 do Cdigo de Processo Civil e a introduo previso de fraude aos credores na lei

Na anlise da responsabilidade patrimonial imperativo se faz considerar o disposto no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, que pretende estabelecer a regra geral para esse instituto. Prev referido dispositivo legal que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. Muitos autores criticam a redao da lei, por no estabelecer o ponto de partida para determinar quais seriam os bens presentes e quais seriam

SALAMACHA, Jos Eli. Fraude execuo direito do credor e do adquirente de boa-f. RT: So Paulo, 2005. p. 44. 24 MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. vol. 4. 2 edio, Millennium: Campinas, 2000. p. 82.

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aqueles bens classificados como futuros. Humberto Theodoro Jnior25, por exemplo, afirma que os bens presentes seriam aqueles no momento em que a obrigao foi contrada, enquanto os futuros seriam todos aqueles adquiridos desse momento em diante. Cndido Rangel Dinamarco26, assim como o supracitado Humberto Theodoro, tambm entende que os bens presentes seriam aqueles do momento da constituio da obrigao, mas interpreta o termo futuros como referente aos bens existentes no momento da instaurao da execuo. Amlcar de Castro27, por outro lado, afirma que os bens presentes seriam aqueles que o devedor possui quando da instaurao do procedimento executivo, e aqueles que ele venha a adquirir durante o curso do processo se enquadrariam como bens futuros. Parece prefervel, no entanto, considerar o entendimento de Alexandre Freitas Cmara, que constri uma definio a partir da corrente de Amlcar de Castro, e expe, de forma sintetizada, que:
a regra geral a da responsabilidade incidindo...sobre as bens que integram o patrimnio do executado no momento da instaurao da execuo (bens presentes) e os que venham a ser adquiridos no curso do processo (bens futuros). Quanto aos bens passados, ou seja, aqueles que integravam o patrimnio do executado, mas dali foram retirados antes de iniciado o processo executivo, 28 ficam eles, em linha de principio, excludos da responsabilidade .

As excees, ressalta o autor, alm dos bens absolutamente impenhorveis (artigo 649, do Cdigo de Processo Civil) ou relativamente penhorveis (artigo 650 do mesmo diploma legal) que compem o patrimnio de devedor, sero os bens sobre os quais foi praticado alguma espcie de ato de assegurao de penhora, como a hipoteca, e os bens alienados fraudulentamente, em fraude aos credores ou em fraude execuo da a relevncia da anlise do instituto da responsabilidade patrimonial para o estudo da fraude. Os bens que se enquadram como as
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao cdigo de processo civil. vol. IV. Forense: Rio de Janeiro, 1979. p. 199. 26 DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit., p. 101/102. 27 CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao cdigo de processo civil. vol. III. 3 edio. RT: So Paulo, 1983. p. 68. 28 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. vol. II. 14 edio. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2007. p. 221/222.
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excees, embora no mais integrantes do patrimnio de devedor, podero ser objeto de constrio durante o processo executivo. Afinal, aquele que proprietrio de determinado bem ter a faculdade de usar, gozar e dispor daquilo que lhe pertence, mas esse ltimo poder inerente propriedade no poder ser exercido de forma a molestar a segurana dos crditos de terceiros. Cria-se, desta forma, uma limitao ao devedor de disponibilidade de seus bens, justamente porque estes compem o patrimnio que provavelmente estar sujeito s medidas executivas de satisfao de crdito. Verifica-se a verdadeira existncia de uma obrigao de no fazer, uma obrigao negativa imposta ao credor no poder ele alterar a solidez de seu patrimnio, sem garantir que ir honrar com as dvidas contradas. Manuel Incio Carvalho de Mendona29 chega ao ponto de dizer que o devedor pode ser administrador dos bens que integram seu patrimnio, mas que deve faz-lo em nome de seus credores, sem poder de qualquer modo les-los. A verdade que, se assim no fosse, estariam os credores sempre merc da boa-f do devedor, acreditando que este no tomaria nenhuma atitude que resultaria em uma diminuio patrimonial e, consequentemente, em uma reduo da garantia de honrar suas dvidas. Nas palavras de Yussef Cahali, a perspectiva de leso do direito do credor legitima seu interesse na conservao do patrimnio do devedor, criando limites para a disponibilidade de seus bens, pois:
Se o princpio da responsabilidade patrimonial tutela os direitos do credor, criando uma garantia real; se, por fora deste mesmo princpio, dever de cada devedor amparar o seu patrimnio, no alterar a sua solidez, em virtude da prpria destinao dos seus bens para satisfazer os seus credores, h certamente 30 um limite na disposio dos bens impostos a todo devedor .

29

MENDONA, Manuel Incio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. 4 edio. Forense: Rio de Janeiro, 1956. p. 280. 30 CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 edio. RT: So Paulo, 2002. p. 46.

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Ao qualificar determinado ato como fraudulento, a lei est protegendo os credores contra eventual ato do devedor que o leve a insolvabilidade, garantindo o sucesso de uma futura ao executiva. Porque aquele que assume uma obrigao no est obrigado a inibir todas as suas atividades econmicas, e os credores devem respeitar os atos negociais realizados pelo obrigado, embora possam levar diminuio patrimonial, e at mesmo insolvncia. Afinal, aquele que se torna devedor de outrem no est obrigado a apenas realizar negcios que tero resultados positivos, ensejadores de lucro. Isso porque o artigo 591 do Cdigo de Processo Civil no prev nenhum congelamento de patrimnio. Assim, expe Humberto Theodoro Jnior31 que mesmo aps contrair dvidas, o proprietrio no perde o direito de dispor de seus bens, mas estar limitado dentro do que no prive seus credores de garantia patrimonial suficiente. A ordem jurdica, portanto, no desampara o credor diante de defraudaes praticadas, e da surgem remdios especiais de preservao da garantia patrimonial, que reprimem a fraude aos credores, nas diversas formas previstas em lei. Os negcios travados que impliquem na frustrao de realizao de direito alheio so aqueles que podero ser revogados. Araken de Assis32 ressalta, entretanto, que a tarefa de distinguir entre os negcios fraudulentos e os sadios no simples, pois em principio, se mostra impossvel apartar o negcio hgido do fraudulento, pois eles apenas se diferenciam, substancialmente, quanto finalidade. Em resumo, o autor Daniel Ustrroz pontifica:
Em face do interesse geral da tutela do crdito, o estado de insolvncia implica uma srie de restries livre disposio dos bens pelo devedor. Dentre as restries mais significativas est a que trata da preservao de sua higidez patrimonial, tendo em vista que seu patrimnio deve responder pelas dvidas contradas perante terceiros. Para tutelar essa situaes, nas quais conflitam o direito de livre disposio dos bens por parte do devedor e a garantia dos credores, que o direito disciplina a fraude contra credores, apontando critrios

31 32

THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 250. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 4 edio. RT: So Paulo, 2002. p. 444.

22 para limitar, dentro de parmetros razoveis, o exerccio de direitos pelos 33 contratantes .

33

USTRROZ, Daniel. Responsabilidade contratual. 2 edio. RT: Rio de Janeiro, 2007. p. 123.

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Captulo 2: A fraude aos credores do direito material

2.1. Fraude aos credores como defeito do ato jurdico, inserido no campo do direito civil.

Alexandre Cmara34 afirma que a fraude aos credores, embora esteja regulada no Cdigo Civil, um instituto do direito processual civil, por estar intimamente ligada ao instituto da responsabilidade patrimonial, ao mesmo tempo em que as medidas que podem ser tomadas pelo credor para a proteo do seu crdito necessariamente dependem da interveno da autoridade judicial. Yussef Said Cahali35, por outro lado, afasta esta argumentao, dando como exemplo institutos do direito civil como a nulidade ou anulao de casamento que tambm reclamam necessariamente de interveno da autoridade judicial (artigo 222 do Cdigo Civil), e nem por isso se enquadram no ramo do direito processual. O autor aponta que ao ordenamento processual restaria to somente a disciplina dos remdios jurdicos existentes para combater as espcies de fraudes contra credores. Em outras palavras, ao direito material caberia enumerar os meios assecuratrios da garantia patrimonial do crdito, enquanto as leis processuais apenas disciplinariam os respectivos remdios jurdicos processuais. P. R. Tavares Paes36 e Regis Fichtner Pereira, na esteira de Cahali, so diretos em apontar que a fraude contra credores um instituto do direito civil, assim como Pontes de Miranda37. Vejamos a seguinte observao de Regis Fichtner Pereira:

34 35

CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 223. CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 70. 36 PAES, P.R. Tavares. Fraude contra credores. Op. Cit., p. 12. 37 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. tomo IX. 2 edio. Forense: Rio de Janeiro, 2002. p. 338.

24 A fraude contra credores se constitui em instituto do Direito Civil destinado a proteger o direito que tem o credor de receber seu crdito, quando se veja 38 ameaado pela supervenincia da falta de solvncia do devedor .

A fraude contra credores chamada de vcio social, frente aos vcios da vontade elencados no Cdigo Civil, dentre eles o erro, o dolo, a coao. Por ser vcio social, no h que se falar em vontade do agente como viciada, mas sim em finalidade contrria lei, levando em considerao os danos a terceiros de boa-f. Assim, o instituto da fraude contra credores nasce com o intuito de proteger terceiros que possuam um crdito decorrente de determinada obrigao, contra atos que possam resultar no inadimplemento dessa obrigao. Caso contrrio, fcil seria para o devedor transferir todos os bens do seu patrimnio para terceiros, e assim frustrar a possibilidade do credor de receber a prestao devida. O Cdigo Civil brasileiro prev a fraude contra credores em seus artigos 158, 159 e 163, vislumbrando, adicionalmente, a ao que poder ser intentada pelo credor prejudicado no artigo 161, que ser a ao pauliana, abordada a seguir, neste mesmo captulo. Relevante, assim, transcrever os supracitados dispositivos legais, que tratam especificamente da fraude aos credores, para uma anlise mais profunda:
Artigo 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de divida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos...1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente...2 S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles. Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatrios dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

38

PEREIRA, Regis Fichtner. A fraude lei. Renovar: Rio de Janeiro, 1994. p. 75.

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Como se v, tratando-se de ato gratuito ou de remisso de divida, ou nas hipteses de pagamento antecipado de dvida no vencida (artigo 162) e concesso de garantias de dvidas dadas pelo credor insolvente (artigo 163), no h que se considerar o elemento da cincia, pelo contratante, da insolvncia que decorre do ato. O artigo 158 expressamente determina que o prprio credor pode ignorar que determinado ato de liberalidade vai levlo insolvncia e mesmo assim este ato ser anulvel. Isso porque o prejuzo aos credores nos atos gratuitos, ou naqueles dos artigos 162 e 163, manifesto e procede, necessariamente, do ato praticado pelo devedor, enquanto nos demais casos de atos onerosos, porque h uma contraprestao, o prejuzo menos evidente e, por essa razo, dever haver a anlise das circunstncias subjetivas, ou seja, a demonstrao de que o devedor estava ciente do prejuzo que seu ato traria aos credores, e o conhecimento do terceiro contratante deste prejuzo. Carlos Roberto Gonalves39 aponta que atos de transmisso gratuita so de diversas espcies, dentre eles doaes, renncias de herana, atribuies gratuitas de direitos reais e de reteno, renncia de usufruto. Com o advento do novo Cdigo Civil em 2002, Jos Roberto de Castro Neves40 assumiu a misso de analisar os artigos 158 e 159, antigos 106 e 107 do Cdigo Civil de 1916. O autor aponta que para impedir eventuais golpes com a transferncia de patrimnio para terceiros, o Cdigo faculta aos credores lesados a faculdade de requerer a anulao do negcio realizado. Se este for gratuito, presume-se a fraude, se oneroso, deve-se constatar o elemento da scientia fraudis por parte do terceiro adquirente, ou seja, a cincia pelo terceiro com quem o devedor contratou de que aquele ato iria trazer prejuzo aos credores daquele. Relevante analisar a seguinte ementa de acrdo do Superior Tribunal de Justia, que julgou procedente ao rescisria para desconstituir
39

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. I. 5 Edio. Editora Saraiva: So Paulo, 2007. p. 414. 40 NEVES, Jos Roberto de Castro. Coao e fraude contra credores no cdigo civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.) A parte geral do novo cdigo civil: Estudos na perspectiva civilconstitucional. 2 edio. Renovar: Rio de Janeiro, 2003. p. 299/318.

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sentena que reconheceu a existncia da fraude contra credores sem a prova do consilium fraudis, ou seja, da cincia, pelo devedor, do prejuzo que seu ato causaria aos seus credores e o conhecimento, pelo terceiro, deste prejuzo, quando se tratava de ato oneroso:
FRAUDE CONTRA CREDORES. CONTRATO ONEROSO. NECESSIDADE DE QUE A INSOLVNCIA SEJA NOTRIA OU HAVER RAZO QUE PERMITA SUPOR SEJA CONHECIDA DE QUEM CONTRATOU COM O DEVEDOR. CDIGO CIVIL, ARTIGO 107. SENTENA QUE 41 DESCONSIDEROU ESSE REQUISITO. RESCISRIA PROCEDENTE .

Observa-se, portanto, que na anlise da fraude aos credores dois requisitos devem estar presentes, tratando-se de ato oneroso a insolvncia, requisito tambm referido como eventus damni, ou seja, o dano causado pelo ato fraudulento, ou simplesmente chamado de prejuzo aos credores, e o consilium fraudis, que implica no intuito do devedor de furtar-se de suas obrigaes, e a cincia do terceiro contratante de que o ato praticado ir reduzir o patrimnio do devedor a ponto de prejudicar seus credores. Percebe-se, assim, que, nos contratos onerosos, a configurao do consilium fraudis depende, impreterivelmente, do potencial conhecimento acerca do eventus damni futuro, de forma cumulativa, tanto por parte do devedor futuramente insolvente, quanto por parte do terceiro que com ele contrata. Como se ver a seguir, o requisito da insolvncia est sendo encarado de forma mais abrangente pela doutrina e pela jurisprudncia, passando a aceitar-se a figura da insolvncia aparente. Assim, a presuno absoluta quanto fraude aos credores em hiptese de ato gratuito deve ser ponderada se o ato de fato no conduziu o credor insolvncia, mas simples reduo patrimonial a ponto de comprometer a satisfao da dvida do credor. Disso decorre que, nos atos gratuitos cujo resultado no seja a insolvncia absoluta, mas apenas leso garantia patrimonial, a fraude no pode ser presumida, e o consilium fraudis dever ser verificado, como na fraude dos atos onerosos.

41

STJ, 2 Seo, AR 198900076353/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.

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Seguindo esta introduo ao tema da fraude contra credores, mister se faz realizar anlise profunda dos requisitos objetivo e subjetivo para a configurao da fraude.
2.2. Elemento objetivo insolvncia, ou eventus damni.

Para que haja a configurao da fraude contra credores, o devedor dever ter sofrido diminuio patrimonial capaz de lev-lo insolvncia, ou seja, seu passivo estar maior do que seu ativo, no havendo bens suficientes a serem executados pelo credor para obter seu crdito. O credor ser prejudicado no seu direito pelo ato fraudulento, pois por efeito deste no poder mais satisfazer o seu crdito, como teria conseguido, se o ato no tivesse sido praticado. Diz-se, ento, que o ato s ter sido praticado em fraude aos credores se tiver feito nascer ou aumentar a insolvabilidade do devedor, pois a insolvncia pode ser total ou parcial, relativamente ao crdito que se tenha com o devedor. Nos termos do artigo 748, do Cdigo de Processo Civil, d-se a insolvncia toda vez que as dvidas excederem importncia dos bens do devedor. O ato que implicar na diminuio patrimonial costuma ser designado como eventus damni pela doutrina, ou evento danoso, que seria o elemento objetivo da fraude contra credores. O eventus damni, que resulta no prejuzo do credor, requisito essencial para o exerccio da ao pauliana, ou revocatria, que o meio pelo qual o credor lesado poder satisfazer seu crdito, como se ver a seguir. Efetivamente, sem o dano no h interesse de agir, pois se o credor no tiver sido lesado pelo ato fraudulento, claramente no haveria interesse em faz-lo rogar, e o interesse, como uma das condies da ao, acaba sendo de suma importncia na ao revocatria. O eventus damni s se verifica se a diminuio patrimonial de fato comprometer o direito do

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credor. Segundo Alvino Lima42, se o ato do devedor no tenha acarretado um prejuzo de maneira tal que o credor no possa receber o que lhe devido, no haver para o credor o direito de impugn-lo. Alm disso, nas palavras de P. R. Tavares Paes, deve ficar claro ser necessrio haver um nexo de causalidade entre o dano e o ato fraudulento 43. No havendo o eventus damni que resulta na insolvncia do devedor, o credor poderia ver seu crdito satisfeito com outros bens que compem o patrimnio do devedor, e o ato que implica na diminuio patrimonial no precisava ser revogado. Assim, o eventus damni consistir na insuficincia do resduo do patrimnio do devedor para satisfazer, mediante a execuo, o dbito. Ressalte-se que a necessidade de constatao do eventus damni para a configurao da existncia, ou no, de ato fraudulento, um ponto sobre o qual no h divergncia na doutrina, diferente de muitos outros que sero abordados na presente exposio. Como se v, a prova de insolvabilidade essencial para a procedncia da ao revocatria, e a existncia de bens suficientes para satisfazer o crdito do credor que se diz lesado impede que este busque ver reconhecida a fraude aos credores. Neste sentido, temos o seguinte julgado, do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL E CIVIL - PAULIANA (REVOCATRIA) - IMVEL DOAO A MENOR - INSOLVNCIA. I - NO CARACTERIZA INSOLVNCIA COMO PRESSUPOSTO DA REVOCATRIA, QUANDO A PROVA DOS AUTOS EVIDENCIA A EXISTNCIA DE OUTROS IMVEIS OS QUAIS, SUFICIENTES PARA RESPONDEREM PELAS DVIDAS DO EXECUTADO, SUPORTAM O RISCO QUE A DOAO DE UM DENTRE ELES POSSA ABALAR-LHE O PATRIMNIO A JUSTIFICAR O AJUIZAMENTO DA PAULIANA. II - RECURSO NO CONHECIDO 44.

Relevante ressaltar que descabe a ao pauliana para os atos em que o devedor negligenciou enriquecer, pois, como j se falou anteriormente, o devedor no tem a obrigao de gerenciar de forma eficaz o seu patrimnio, fazendo crescer a garantia que forneceu aos credores.

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LIMA, Alvino. Op. Cit., p. 144. PAES, P. R. Tavares. Op. Cit., p. 21. 44 STJ, 3 Turma, REsp 8412/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter.

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Yussef Said Cahali45 chama ateno ao fato de que o elemento objetivo da ao revocatria, que aqui se aborda, deve ser entendido como o risco de dano, como a simples possibilidade de que a futura execuo a ser iniciada pelo credor seja total ou parcialmente frustrada. Isso porque o dano que o credor pretende evitar com o exerccio da ao pauliana no ser atual e concreto, mas futuro e eventual, pois ainda no h uma ao de execuo em curso. Afinal, a ao pauliana no traz em si a satisfao do credor, mas apenas a repristinao da garantia representada pelo patrimnio do devedor. Da temos que o pressuposto objetivo da pauliana a leso da garantia e no a impossibilidade da execuo judicial. Diante disso, relevante trazer a observao de Humberto Theodoro Junior46, no sentido de que para a configurao do eventus damni necessrio que o ato de disposio praticado pelo devedor tenha como objeto bem penhorvel, pois somente assim que haver o comprometimento com a garantia genrica dos credores quirografrios. Nenhum decrscimo ter sofrido o patrimnio executvel do devedor se o bem alienado era impenhorvel, como, por exemplo, o bem de famlia (Lei 8.009, de 29.03.1990) e ento no haver de se falar em prejuzo, e tampouco em fraude aos credores. Ressalta o autor que a venda do bem de famlia, no exemplo dado, pode at mesmo beneficiar os credores, pois se o produto da venda no reverte na aquisio de outro imvel com a mesma destinao, os credores tero acesso penhora do produto da alienao, ou do outro bem eventualmente adquirido. Outra importante observao feita por Yussef Said Cahali47, em sua obra dedicada ao tema, diz respeito situao onde a diminuio patrimonial realizada pelo devedor no resulte em cenrio onde os bens remanescentes so insuficientes para quitar o dbito com o credor que se diz prejudicado, mas apenas que o resduo patrimonial seja de difcil ou
45 46

CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 178. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 255. 47 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 180.

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quase impossvel expropriao. Haveria que se falar em fraude aos credores nesta hiptese? O autor fala na figura da insolvabilidade aparente:
E ter sido da composio desses elementos bens remanescentes no patrimnio do devedor, que se apresentam como de difcil seno impossvel execuo, ou razoavelmente duvidosos em sua potencialidade para solver as suas obrigaes, sem capacidade assim para representar uma efetiva garantia de seus credores que a doutrina criou a figura da insolvabilidade aparente 48.

Nesta linha de raciocnio, o requisito objetivo para a configurao da fraude aos credores seria a prova de um estado de insolvncia aparente, pois a possibilidade ou risco de o credor ver frustrado o recebimento de seu crdito suficiente para autorizar a ao pauliana. O requisito da insolvncia, portanto, h de ser aceito como provado quando encontra-se grande defasagem entre o valor dos bens que compem o resduo patrimonial do devedor e o montante da execuo. Neste contexto, vale citar a obra do mestre Marcelo Roberto Ferro, especificamente sobre o tema do prejuzo na fraude contra credores49. O autor analisa como foi no terreno do eventus damni que fizeram sentir as modificaes mais considerveis na fraude contra credores, com a ampliao das hipteses de cabncia da ao pauliana. Pois a idia do requisito objetivo da insolvncia foi alargada para contemplar situaes onde o credor se encontra impossibilitado de agir proveitosamente sobre os bens remanescentes no patrimnio do devedor, no estando este insolvente per se. Segundo o autor, passou-se a analisar o prejuzo sobre o ponto de vista de quem sofre, e no de quem o d causa, contemplando-se o verdadeiro objetivo da ao pauliana, que a preservao do patrimnio do devedor, a fim de que ele sirva de garantia com a qual os credores possam legitimamente contar, para satisfao de seus crditos. Desta forma, haver prejuzo sempre que o ato do devedor acarretar, para o credor, insegurana e incerteza quanto efetivao do seu direito. Pois pode no haver o desequilbrio contbil descrito no artigo 748, do
48 49

CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 185. FERRO, Marcelo Roberto. O prejuzo na fraude contra credores. Renovar: Rio de Janeiro, 1998.

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Cdigo de Processo Civil, que conceitua a insolvncia, e ainda assim configurar-se a fraude aos credores. Com efeito, temos o que Marcelo Roberto Ferro intitula de substncia patrimonial50, que a anlise no da solvncia do devedor, mas do conjunto de caractersticas dos bens que compem o seu patrimnio, aps a prtica do ato que seria fraudulento, no havendo de se preocupar apenas com o valor destes bens, mas tambm com a liquidez, a penhorabilidade, e a natureza destes. Assim, se os bens do devedor, aps a celebrao do ato, so apenas aqueles situados no exterior, ou so consumveis e de fcil deteriorao, ou at mesmo bens litigiosos, no ser hiptese de insolvncia, no sentido prprio de desequilbrio entre passivo e ativo, mas sim de uma situao patrimonial composta de um ativo aparente que impede a atuao do credor no patrimnio do devedor. Esta idia est ligada da insolvncia aparente, ou insolvncia relativa, descrita acima, que plenamente aceita pelos tribunais do pas51. Concluindo, se o ato do devedor tiver afetado a substncia patrimonial, reduzindo as garantias do credor de forma a satisfazer seu crdito, configurado estar o eventus damni, e, possivelmente, a fraude contra credores. Vejamos o seguinte acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que vislumbra a hiptese de insolvncia aparente:
FRAUDE CONTRA CREDORES - DOAO NULA - A doao de imvel pelo devedor aos seus filhos, s vsperas do vencimento do emprstimo levantado junto ao apelado, demonstra inescondvel propsito de excluir o bem da excusso judicial constituindo fraude contra credores. A toda evidncia, essa manobra configura violao do principio da boa-f que deve reger a vida das relaes. Presume-se insolvente devedor que, aps a doao, permanece com um imvel penhorado e uma dvida vencida h mais de cinco anos. Presentes os requisitos configuradores de fraude, impe-se a manuteno da sentena. lmprovimento do recurso52.

Da tem-se que na anlise da existncia ou no do eventus damni, o mais importante acaba sendo a avaliao da qualidade, e no s do valor, do
FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., p. 41. TJRS, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Niro Teixeira de Souza, j. 09/11/1967, RF 231/222; TJSP, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Alves Braga, j. 16/09/1982, RJTJESP 80/106; TJSP, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Alves Braga, j. 03/03/1983, RJTJESP 84/38 e RT 575/82; TJSP, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Octvio Stucchi, j. 19/05/1981, RJTJESP 72/101. 52 TJRJ, 17 Cmara Cvel, AC 2005.001.14678, Rel. Des. Edson Vasconcelos.
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patrimnio remanescente aps o ato realizado pelo devedor se houve o comprometimento da garantia patrimonial de tal forma que impossibilite, ou de sobremaneira agrave as chances de satisfao do crdito, presente estar o prejuzo. Mas no , entretanto, a simples privao de uma garantia mais slida que configurar a fraude aos credores, como a idia de insolvncia aparente pode levar a crer. Afinal, a futura execuo deve proceder de forma a conciliar a satisfao do crdito com a menor onerosidade ao devedor, nos termos do disposto no artigo 668, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, confira-se a concluso de Marcelo Roberto Ferro quanto colocao acima:
Por isso, entendemos ser menos importante saber se o credor realizaria mais facilmente seu direito antes do ato impugnado do que avaliar se, aps o ato, ele ainda tem condies prticas de satisfazer a sua pretenso, mesmo numa situao menos privilegiada. O que releva no conceito de prejuzo o efetivo risco do credor no mais poder satisfazer seu crdito no patrimnio do devedor. Com efeito, a facilitas conveniendi no pode ser levada a extremos, sob pena de desvirtuamento do conceito de prejuzo pauliano, que justificaria todo tipo de contencioso com base na maior facilidade do credor em executar o devedor, acarretando a insegurana nas relaes jurdicas e pondo em xeque o principio de que o devedor conserva a administrao de seus bens. O fato que somente uma apreciao in concreto pode revelar se a maior dificuldade na excusso dos bens remanescentes do devedor caracteriza eventus damni 53.

2.3. Elemento subjetivo consilium fraudis

Por outro lado, para que a fraude contra credores esteja configurada, deve estar presente o requisito subjetivo, que o consilium fraudis, pois o eventus damni representa condio necessria, mas no suficiente, para a propositura da ao pauliana. Este requisito era inicialmente visto como a inteno especfica de fraudar, ou a atitude consciente visando prtica da fraude entre o devedor e o sujeito com quem realiza o negcio jurdico. Essa perspectiva anterior focava no requisito subjetivo aqui tratado como um elemento inteiramente volitivo, pois se preocupava com a inteno fraudulenta do devedor e do terceiro contratante.
53

FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., p. 51.

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Como se ver a seguir, esta viso esta ultrapassada, tendo a doutrina e jurisprudncia realizado novas interpretaes do significado do requisito do consilium fraudis. Agora, entende-se que a inteno direta de prejudicar os credores no necessria, basta que o devedor saiba que determinado ato que praticou trar, ou poderia trazer, prejuzo aos seus credores. P. R. Tavares Paes54 concorda com esta viso, apontando que a maior parte da doutrina tambm dispensa o animus nocendi, o propsito deliberado de prejudicar os credores, para que haja a configurao da fraude, exigindo, apenas, que o devedor e o terceiro contratante soubessem, ou pudessem saber, que o ato realizado iria trazer prejuzo aos credores do primeiro. Nesse sentido temos os seguintes julgados, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, respectivamente:
Processo civil. Consilium fraudis. Fraude contra credores. Contrato oneroso...O consilium fraudis, elemento subjetivo da fraude contra credores, no mais se confunde hoje com a m-f. Ou seja, no tem mais relevncia o animus nocendi. Para a sua configurao, basta a simples scientia damni, vale dizer, a conscincia do devedor de que seu ato prejudicar o credor. Isto posto, nada impede a existncia de fraude sem premeditao 55. AO PAULIANA. FRAUDE CONTRA CREDORES. CONSILIUM FRAUDIS. CONCEITUAO. Fraude contra credores. Ao Pauliana. "Concilium fraudis" e "eventus damni" comprovados. Reputa-se insolvente o devedor que, uma vez executado, confessa no ter oferecido bens penhora por no dispor dos mesmos. E uma vez demonstrado que esse estado de insolvncia resultou do fato de ter o devedor alienado todo o seu patrimnio para amigos de infncia dias antes de pedir a concordata da empresa da qual era scio majoritrio e avalista de seus ttulos, resulta tambm configurado o intuito malicioso de prejudicar os credores. Na conceituao do "concilium fraudis" no indispensvel o propsito deliberado de prejudicar credores - "animus nocendi"-, bastando o conhecimento do estado de insolvncia do devedor e das conseqncias que, do ato ilcito, resultaro para os credores. Desprovimento dos recursos 56.

Conclui-se, portanto, que, na perspectiva atual, o consilium fraudis deixa de lado o animus nocendi, e se restringe ao conhecimento, pelo devedor, da insolvncia existente, ou decorrente do ato, bem como o conhecimento daquele que se beneficia do ato, do prejuzo que esse est
PAES, P.R. Tavares. Op. Cit., p. 20. TRF 4 Regio, 4 Turma, AC 187486/SC, Rel. Juiz Alcides Vettorazzi. 56 TJ/RJ, 2 Cmara Cvel, AC 1998.001.03878, Des. Sergio Cavalieri Filho.
55 54

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trazendo aos credores. A cincia do resultado insolvncia que vir do ato praticado chamada pela doutrina e pela jurisprudncia de scientia fraudis ou scientia damni. Sobre a configurao do consilium fraudis, Marcelo Roberto Ferro57 aponta que o importante ser buscar identificar o comportamento do terceiro beneficirio do ato fraudulento para indicar a sua cincia do estado patrimonial do seu contratante, pois a cincia do prprio devedor de sua insolvncia ser presumida. Isso porque o devedor que se torna insolvente, ou que agrava esse estado, age, necessariamente, em fraude contra seus credores, j que a ningum facultado desconhecer a situao do seu prprio patrimnio. Relevante abordar novamente, neste ponto, a distino entre ato fraudulento praticado a titulo gratuito, ou seja, sem qualquer contraprestao, e ato fraudulento praticado a titulo oneroso. No primeiro caso, dispensa-se a prova do requisito subjetivo, o consilium fraudis, pois presume-se que o devedor que aliena seus bens gratuitamente tem o intuito de fraudar, e que aquele que recebe os bens decorrentes de um ato de liberalidade deveria se preocupar com o estado patrimonial daquele que o beneficiou. Discusso existe na doutrina se essa presuno absoluta, iure et iure, ou relativa, iures tantum. Yussef Said Cahali58, Marcelo Roberto Ferro59 e Alexandre Freitas Cmara60, dentre outros, entendem pela natureza absoluta da presuno, no admitindo prova em contrrio, pois a inexistncia de contraprestao implica em evidente prejuzo aos credores. Nesse sentido, uma vez verificada a insolvncia do devedor, em decorrncia do ato fraudulento gratuito, configurada estaria a fraude contra credores, sendo dispensvel que se prove que o devedor, ou at mesmo o
57 58

FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., 113. CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., pg. 226/227. 59 FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., 87. O autor critica veementemente acrdo da 2 Cmara Cvel do TJSP que exigiu a prova do consilium fraudis mesmo em se tratando de doao de pai para filho (j. 29/11/77, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, RT 533/103), ignorando, ainda o brocado fraus inter proximos facile praesumitur. 60 CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 224.

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terceiro beneficirio, tinham ou devessem ter conhecimento de que determinado ato iria levar o devedor insolvncia, quando seu patrimnio fosse assecuratrio de dividas pr-existentes. Yussef Cahali aponta que, nessa hiptese, a fraude se constitui in re ipsa, no havendo necessidade de considerar qualquer elemento de ordem subjetiva, mas apenas o requisito de insolvncia. Nas palavras do autor:
para o Cdigo Civil as diminuies gratuitas do patrimnio do devedor so anulveis sempre que, por causa delas, se ache na impossibilidade de satisfazer as suas dividas, pouco importando que ele conhecesse, realmente ou no, o estado de seus bens, sendo indiferente tambm que o soubesse aquele que lucrou 61 com a liberalidade .

Devemos considerar que quando o obrigado transfere um bem de seu patrimnio gratuitamente, est, ao mesmo tempo, transferindo um bem do seu patrimnio e do patrimnio do credor. Afinal, uma vez contrada a obrigao, obtm o credor o poder de invadir o patrimnio do devedor para solver o dbito. No havendo patrimnio capaz de ser executado, no ter o credor de forma alguma o adimplemento da obrigao. Nessa linha de raciocnio, aponta Regis Fichtner Pereira que:
Desnecessrio, portanto, que se faa qualquer investigao quanto inteno ou no do devedor de frustrar o direito de crdito de que dispe o credor. O simples fato da alienao gratuita dos bens do devedor insolvente provoca, isso facto, a incidncia da norma jurdica proibitiva de tal comportamento, outorgando ao credor que se veja prejudicado por tal alienao o direito de anular essa transao, fazendo voltar, assim, o bem alienado ao patrimnio do devedor, o 62 que vem a possibilitar a sua excusso para a soluo do dbito .

Assim, para se caracterizar a fraude contra credores quando o devedor pratica negcio jurdico gratuito, basta que esteja presente o requisito objetivo, qual seja o eventus damni. O mesmo no pode ser dito, entretanto, para a fraude contra credores resultante de negocio jurdico oneroso, onde o requisito subjetivo deve ser constatado. Nesse caso, o devedor recebeu uma contraprestao pelo negcio realizado temos, portanto, a presena de um terceiro, que pode ou no ter participado de boa-f. Da a importncia de verificar se o adquirente do

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CAHALI, Yussef Said. Op. Cit.., pg. 227. PEREIRA, Regis Fichtner. Op. Cit., p. 77.

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bem, alienado quando j insolvente o devedor, estava ciente de tal situao. Constatado que o terceiro estava ciente, afastada est a boa-f, e caracterizada est a fraude contra o credor. Relevante citar julgados que acompanham o entendimento do ilustre doutrinador supracitado, ambos do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
AO PAULIANA. DOAO DE BEM IMVEL. USUFRUTO. CONTRATO DE LOCAO. DESPEJO. Ao Pauliana. Fiadores em contrato de locao, que doaram a nua propriedade do nico imvel, a garantir o pagamento, a seus filhos, reservando o usufruto e gravando o bem com clausulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade. Ao de despejo c/c cobrana da qual tiveram cincia os fiadores, antes da doao. Fraude contra credores que no se confunde com fraude execuo. Institutos diversos. R. sentena com relao nulidade da penhora a que no alcana o presente feito. Ato gratuito, aliado a inexistncia de bens outros a saldar a divida, que faz presumir a fraude alegada, independentemente de qualquer discusso acerca da m-f. Leso ao direito de credito da Autora. Negado provimento a ambos os recursos 63. AO PAULIANA. FRAUDE CONTRA CREDORES. DOAO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. ANULAO. PROCEDNCIA DO PEDIDO. REFORMA DA SENTENA. AO PAULIANA. APELAES CONTRA SENTENAS QUE ACOLHENDO ALEGAO DE FRAUDE CONTRA CREDORES ANULARAM DOAES FEITAS POR PAI A FILHAS MENORES E JULGARAM PROCEDENTES PEDIDOS DE ARRESTO. CRDITO CONSTITUDO APS A LIBERALIDADE. PROVIMENTO DOS RECURSOS. A anulao prevista no Artigo 106 do Cdigo Civil s pode ser postulada por titular de crdito anterior ao ato de liberalidade, porquanto, tambm de acordo com o pargrafo nico de tal dispositivo legal, o xito da ao pauliana demanda a coexistncia de trs requisitos: ato lesivo posterior ao crdito, transmisso gratuita e insolvncia do devedor resultante do ato64.

2.4. A ao pauliana

Distinguindo-se da fraude execuo, como se ver adiante em detalhe, a fraude aos credores s depende da pr-existncia de uma dvida, e no de uma demanda anterior para sua configurao. Assim, em seu aspecto mais objetivo e prtico, a diferena entre ambas as chamadas espcies de fraudes estar no momento em que esta for consumada se no existe um processo pendente, tratar-se- de fraude aos credores.

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TJRJ, 4 Cmara Cvel, AC 2004.001.14816, Rel. Des. Reinaldo P. Alberto Filho. TJRJ, 5 Cmara Cvel, AC 2000.001.22714, Rel. Des. Jos Affonso Rondeau.

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Ante a falta de uma demanda pr-existente, verifica-se que o reconhecimento da fraude aos credores busca preservar uma possvel e futura execuo, que restaria frustrada em razo dos atos fraudulentos praticados. Inevitvel, portanto, que deva haver a propositura de ao prpria para o reconhecimento da fraude aos credores, visto que no h ao pendente na qual a fraude poderia ser identificada. Indispensvel, assim, a propositura da ao prevista no artigo 161 do Cdigo Civil, que a ao pauliana, tambm chamada de revocatria. A ao pauliana o meio atravs do qual se inibe a diminuio patrimonial do devedor que ir comprometer o adimplemento da obrigao. O seu escopo conservar o direito de crdito, para tornar possvel ao credor executar os bens que, tendo sado do patrimnio do devedor, no mais poderiam constituir objeto de responsabilidade. Mas a ao pauliana no o meio judicial destinado a atacar qualquer fraude lato sensu, mas o tipo especifico da fraude aos credores. O objetivo da ao pauliana, nas palavras de Alvino Lima65, de manter inclume aquela responsabilidade patrimonial do devedor, cuja garantia genrica repousa nos bens que constituem o patrimnio do devedor. Disso resulta o pressuposto da existncia de um crdito, como uma condio para que a tutela jurisdicional possa ser buscada com o intuito de anular (ou ver tornado ineficaz, como se ver adiante) determinado ato fraudulento. No se pode confundir, contudo, o critrio de existncia do crdito com a sua liquidez, certeza e exigibilidade. De fato, esses so atributos do crdito, mas que no so necessariamente contemporneos ao seu nascimento, que o momento que de fato importa para a verificao da fraude aos credores. Assim, a existncia do crdito no depender de declarao judicial, e tampouco de liquidao - h que se contemplar, em verdade, a ocasio em que se considera nascido o crdito. Exemplifica Humberto Theodoro
65

LIMA, Alvino. Op. Cit., p. 114.

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Junior66 com hiptese em que o credor de indenizao por ato ilcito, mesmo antes da sentena condenatria, ajuza ao pauliana contra ato fraudulento do agente, realizado com intuito de fugir da futura condenao ressarcitria. A legitimidade do credor patente, pois a sentena no cria a obrigao de indenizar o dano ex delicto, apenas reconhece a existncia de uma obrigao j devida desde o ato ilcito. Quanto impreciso do quantum debeatur, deve-se lembrar que isso no ser um empecilho verificao da existncia, ou no, do prejuzo ao credor advindo do ato impugnado, tendo em vista a nova concepo do eventus damni e a idia de que a insolvncia propriamente dita deixou de ser determinante para a averiguao da fraude aos credores. Dessa forma entendeu o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, bem como o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e o Superior Tribunal de Justia, como se verifica dos acrdos transcritos a seguir, respectivamente, bem como a maior parte da jurisprudncia brasileira67:
...a ao pauliana tutela o crdito, e o pargrafo nico do art. 106 do Cdigo Civil, do qual decorre o principio da anterioridade, no pode ser entendido de maneira absoluta. H casos em que o crdito s vem a ser reconhecido aps o ato lesivo. No o julgamento com o reconhecimento da lesividade que faz nascer o crdito. Este pode ser preexistente, a depender apenas de ser reconhecido, como ocorreu na espcie 68. O ttulo em que o autor assenta a pretenso anulatria o crdito decorrente da obrigao de indenizar, embora reconhecido judicialmente aps a data da doao, mas que surgiu com o evento lesivo (...). Tem-se em vista sempre a origem, o principio do crdito, sem importar o reconhecimento judicial 69. RECURSO ESPECIAL. AO PAULIANA. CRDITO. ANTERIORIDADE. NO PROVIMENTO. O PARGRAFO NICO DO ART. 106 DO CDIGO CIVIL, EM INTERPRETAO ATUALIZADA DO VELHO ESTATUTO,

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 328/329. Como exemplos, citem-se os seguintes julgados: TACSP, 1 Cmara, Rel. Juiz Vieira de Moraes, j. 15/4/75, in JB 97/197; TJSP, j. 03/11/1977, in RJTJESP 50/69; TJRS, 1 Cmara, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, j. 26/11/1980, in RJTJRS 90/258; TJRJ, 6 Cmara, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 25/6/1991, in RJTJRD 154/359; TJSC, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Ivo Sell, j. 14/11/85, in Jrisp. Catarinense 51/64. 68 TJRJ, 5 Cmara Cvel, AC 900/87, Rel. Des. Jorge Loretti. Quando o acrdo de refere ao art. 106, pargrafo nico, cita dispositivo legal do Cdigo Civil de 1916, cujo artigo correspondente seria o 158, pargrafo 2, do Cdigo Civil atual. 69 TJRS, 6 Cmara Cvel, AP 591.023.627, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier.
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39 NO REQUER O CREDITO LIQUIDO E DOCUMENTADO, SENDO BASTANTE A CAUSA GERADORA DO DIREITO 70.

Conclui-se, portanto, que deve existir um crdito anterior ao ato fraudulento, para que o credor possa impugnar tal ato. Neste caso, se o direito de crdito pereceu, no h que se falar em credor, e portanto no h interesse jurdico para ajuizar uma ao pauliana, e tampouco legitimidade. O crdito prescrito, tambm, no poder servir como pressuposto para o ajuizamento da revocatria, visto que o credor no poderia ajuizar uma execuo contra o devedor, no havendo propsito para garantir a incolumidade do patrimnio do devedor. Neste sentido:
o avalista que deixa prescrever seu direito de regresso contra o avalizado no tem interesse em pleitear a anulabilidade da alienao acordada pelo avalizado em favor de terceiro 71.

Ressalta-se, assim, que o crdito que fundamenta a propositura da ao pauliana deve ser existente e vlido, sendo todos as causas de extino da obrigao, diretas ou indiretas, tambm ensejadoras de extino da ao revocatria. Dentre exemplos, podem ser citados o pagamento, a compensao, remisso, decadncia ou prescrio se a obrigao antes fraudada pelo devedor se extinguiu por alguns dos eventos citados, no mais possvel cogitar-se da ao pauliana, mesmo que ao tempo do ato de disposio pudesse ter ocorrido a configurao dos requisitos legais. Nesse sentido:
AO PAULIANA. PRESCRIO DA EXECUO FUNDADA EM CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL. TRNSITO EM JULGADO DA DECISO QUE A PROCLAMOU. FATO SUPERVENIENTE. ART. 462 DO CPC. A sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao jurisdicional, devendo o Juiz levar em considerao o fato superveniente. Reconhecida, por deciso trnsita em julgado, a prescrio da execuo que dera ensejo propositura da ao revocatria, perdeu esta a sua razo de ser. Improcedncia decretada. Recurso especial conhecido e provido 72.

Humberto Theodoro Junior observa que uma vez acertado o marco inicial do dbito, ou seja, o momento em que esse passa a existir, eventuais ajustes posteriores acerca de garantias ou condies de pagamento no iro
70 71

STJ, 3 Turma, REsp 10.096/SP, Rel. Min. Cludio Santos. TJRJ, 4 Grupo de Cmaras, j. 14/12/1977, RT 529/233. 72 STJ, 4 Turma, RESP 53.765/SP, Rel. Min. Barros Monteiro.

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alterar a anterioridade do crdito para fins de propositura da ao pauliana, e se no for configurada a novao, ou seja, a extino de um dbito antigo por obrigao nova, persiste a data do fato gerador primitivo da obrigao como marco temporal da possibilidade da revocatria 73. Poder propor a ao pauliana o credor lesado que j era credor na poca do ato fraudulento, nos termos do artigo 158, 2, que, como se viu acima, dispe que s os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles. interessante, contudo, mencionar a hiptese do avalista que paga a dvida do avalizado tem-se dado uma interpretao extensiva legitimidade para propor a ao revocatria, permitindo-se que o avalista a ajuze, pois, sob a tica da Jurisprudncia74 mais atual, este assume a dvida no estado original ao pag-la. Isso se d porque ocorre a sub-rogao legal, e o avalista que solveu o dbito beneficia-se de todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores (artigo 349, do Cdigo Civil). O avalista, ento, se investe na ao pauliana que o credor primitivo poderia intentar contra o devedor que desviou a garantia patrimonial. Veja a seguinte ementa, de julgado do Superior Tribunal de Justia, que reproduz este entendimento:
CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES. O AVALISTA QUE PAGA A DVIDA DO AVALIZADO SUCEDE O CREDOR NOS RESPECTIVOS DIREITOS E AES. Nota promissria avalizada. Inadimplemento do respectivo emitente, que, depois do aponte do ttulo, vendeu o nico imvel de sua propriedade. Pagamento, pelo avalista, que, sub-rogado nos direitos do credor, ajuizou ao pauliana. Alegao de que o avalista, na data da alienao do imvel, no era credor do avalizado. Improcedncia, porque o avalista que

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 326. O autor cita, ainda, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, para reforar seu entendimento: AO PAULIANA. ANTERIORIDADE DA DIVIDA. INEXISTNCIA DE NOVAO. A NOVAO NO DECORRE SIMPLESMENTE DA SUBSTITUIO DE UM TITULO CAMBIARIFORME, EMITIDO EM GARANTIA DA DIVIDA, POR TITULO CAMBIAL COM O MESMO PROPSITO, SEM QUE DEMONSTRADA A INTENO DE NOVAR. MANTM-SE, ASSIM, A ANTERIORIDADE DA DIVIDA RELATIVAMENTE AOS ATOS DE ALIENAO (STJ, 4 Turma, REsp 9543/SP, Rel. Min. Athos Carneiro). 74 STF, 2 Turma, RE 77.677/GO, Rel. Min. Leito de Abreu.

41 paga a dvida assume a posio do primitivo credor, legitimando-se ao exerccio 75 dos direitos e aes deste. Recurso especial no conhecido .

Outra discusso que vale ser citada a que diz respeito ao reconhecimento, em sede de embargos de terceiro, da fraude aos credores, dispensando-se a propositura da revocatria. Com base no princpio da economia processual, alguns autores reconheciam a possibilidade de declarar-se a fraude contra credores nos autos dos embargos de terceiro, dentre eles P. R. Tavares Paes76. Mesmo havendo uma tendncia de restringir-se a declarao de fraude s aes paulianas, havia julgados77 no sentido contrrio, que entendiam pela possibilidade do reconhecimento da fraude aos credores de forma incidental, em sede de embargos de terceiro, na esteira do entendimento do P. R. Tavares. A Smula 195 do Superior Tribunal de Justia, contudo, afastou referida discusso, com a seguinte redao: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores78. O motivo de ser do referido enunciado a incompatibilidade dos ritos no se poderia vislumbrar a pronncia sobre nulidade relativa (ou ineficcia, sob a luz mais recente da doutrina e jurisprudncia sobre o tema) em uma ao de cognio sumria. Assim, justa a afirmao de que a ao pauliana ser indispensvel para obter-se a declarao de fraude aos credores, e ser no trmite desta que o credor prejudicado dever provar a insolvncia do devedor e apontar o negcio fraudulento travado com terceiro. A necessidade de ao prpria
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STJ, 3 Turma, REsp 139.093/PR, Rel. Min. Ary Pargendler. PAES, P.R. Tavares. Op. Cit., p. 40. 77 TRF, 1 Regio, AC 01193108. 78 Os precedentes que deram origem mencionada Smula 195 do STJ so os seguintes: REsp 20.166-8/RJ, 27.903-7/RJ, 13.222-0/RJ, EmbDiv no REsp 46.192-2/SP e no REsp 24.311. No REsp 13.222-0/RJ consta a seguinte ementa: Consoante a doutrina nacional, fundada na letra do Cdigo Civil, a hiptese de anulabilidade, sendo invivel concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrio judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a hiptese como de ineficcia, essa, ao contrrio do que sucede com a fraude execuo, no originria, demandando ao constitutiva que lhe retira a eficcia. A ementa do REsp 27.903-7/RJ diz: O meio processual adequado para se obter a anulao de ato jurdico por fraude a credores no a resposta a embargos de terceiro, mas a ao pauliana.

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confirmada pelos seguintes julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justia, respectivamente:
Todavia, em que pese, embora nos respeitveis pronunciamentos nesse sentido, apresentar-se de mais apuro tcnico a tese segundo a qual a fraude contra credores, fugira de direito material...no se comporta seno proclamada atravs de ataque processual, que, como bvio, s se concebe exercido por ao direta ou reconveno, a qual outra coisa no que contra-ataque do ru exercido nos mesmo autos da ao em que foi chamado 79. CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DOAO DE IMVEL POR AVALISTAS A SEUS FILHOS. FRAUDE CONTRA CREDORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAO NO MBITO DOS EMBARGOS. AO PAULIANA OU REVOCATRIA. NECESSIDADE. SMULA N. 195-STJ. I. Invivel o reconhecimento da fraude contra credores no bojo de embargos de terceiro, sendo necessria a sua investigao e decretao na via prpria da ao pauliana ou revocatria. II. Recurso especial conhecido e provido 80.

Por ltimo, vale realizar uma observao quanto hiptese em que existe a pluralidade de devedores solidrios o ato praticado por um deles, prejudicial ao direito do credor, poder ser atacado atravs da ao pauliana? Muito se discute na doutrina quanto a este ponto. Para Yussef Said Cahali, uma vez instituda a solidariedade passiva, pela lei ou pelo contrato, o patrimnio de cada um dos co-obrigados passa a representar uma garantia para o credor (artigo 275 do Cdigo Civil), e a insolvncia de um dos co-obrigados representa, necessariamente, manifesto risco garantia de realizao do crdito
81

, havendo legitimidade para propor a

ao pauliana em caso de ato fraudulento. Essa opinio, embora corroborada por parte da jurisprudncia82, contestada por alguns doutrinadores, que argumentam que a fraude aos credores, pelas suas graves conseqncias, s deveria ser admitida em ltima instancia, ou seja, havendo outra forma atravs da qual o credor possa satisfazer seu crdito, no poderia este se utilizar do instituto da fraude aos credores. Assim, se um dos co-obrigados solidariamente responsveis possui patrimnio suficiente para a execuo do crdito, no

79 80

TJRJ, 4 Cmara Cvel, AC 88.748. STJ, 4 Turma, REsp 471.223/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. 81 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 212. 82 TJSP, 3 Cmara Cvel, j. 03/11/1977, RT 511/61 e RJTJESP 50/59.

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h que se buscar o reconhecimento de fraude de um ato realizado por outro devedor solidrio. Nas palavras de Marcelo Roberto Ferro, a ao pauliana seria meio de tutela de direito de carter subsidirio entendimento mais sensato.
2.4.1. A legitimidade na ao pauliana
83

, o que parece o

O dispositivo legal pertinente para a anlise da legitimidade para a propositura da ao pauliana, como se viu acima, o artigo 158, do Cdigo Civil. Referido artigo de lei dispe que somente os credores quirografrios (caput), que o so a poca do ato impugnado (pargrafo 2), podero propor a ao revocatria. Muito se discute, entretanto, sobre a cabncia da ao pauliana ao credor com garantia real. Alega-se que a aludida ao somente pode ser ajuizada pelo credor quirografrio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, pois aquele com garantia real dispe do direito de seqela, no dependendo de uma sentena que ir declarar o negcio jurdico realizado como fraudulento. O credor quirografrio, por sua vez, tem a garantia de satisfao de seu interesse pecunirio no patrimnio do devedor como uma unidade. E a ao pauliana visa prevenir leso ao direito dos credores causada pelos atos que tm por efeito a subtrao da garantia geral, que lhes fornecem os bens do devedor tornando-lhe insolvente, nas palavras de Yussef Said Cahali 84. A verdade que o direito de seqela que acompanha todo direito real em garantia como o penhor e a hipoteca assegura uma tutela mais enrgica ao credor, que poder excutir a sua garantia e receber o valor do seu crdito. Havendo essa possibilidade, no h que se falar em eventus damni, pois h garantia suficiente para satisfazer o crdito, e incabvel ser a propositura de ao revocatria.

83 84

FERRO, Marcelo Roberto, Op. Cit., p. 63. CAHALI, Yussef Said. Op. Cit.., p. 130.

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Cabe ressaltar que existe uma corrente jurisprudencial85 que chega ao extremo de afirmar que se o prprio bem que serve como garantia alienado, o credor teria ao direta contra o adquirente. Este entendimento no soa correto, pois aceita a transferncia da dvida pessoal do legitimado passivo para o terceiro adquirente, criando uma espcie nova de solidariedade no prevista em lei (o que vedado pelo artigo 986, do Cdigo Civil), ao responsabilizar o terceiro pelo pagamento. O que ocorrer, de fato, que o imvel hipotecado, por exemplo, ser excutido enquanto integra o patrimnio do terceiro adquirente. Como se ver adiante, esse justamente o efeito que se obtm com a procedncia da ao pauliana, tendo este bem sido alienado de forma fraudulenta. Note-se, ainda, que a ao pauliana acaba se valendo de uma fico, pois finge-se que a coisa alienada jamais teria sado do patrimnio do devedor e as fices s se aplicam quando necessrio. Na hiptese, essa necessidade no est presente. Deste modo, o credor com garantia real de fato no parece ter legitimidade para propor a ao pauliana, e esse vem sendo o entendimento majoritrio da jurisprudncia86. Vale ressaltar, entretanto, que se a garantia real do credor prejudicado pelo ato fraudulento vier a sofrer um prejuzo, sua legitimidade para propor a ao pauliana surgir, e ele, como qualquer outro credor, poder ajuizar a ao. Isso est previsto do art. 158, pargrafo 1, do Cdigo Civil, que dispe que: Igual direito (de propor ao revocatria) assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. Assim, uma vez excutido o bem gravado, se ainda no se apura o suficiente para pagar a dvida, o credor, que possua garantia real, ter legitimidade para propor a ao pauliana. Isso porque a experincia tem demonstrado que o preo apurado em leiles muitas vezes substancialmente inferior ao preo real, e uma vez excutida a garantia do

Neste sentido: TJSP, 3 Cmara Cvel, j. 22.12.1955, RT 246/266; 1 Tribunal de Alada Civil de SP, 1 Cmara Cvel, j. 28.08.1973, RT 464/130 e Julgados 28/154. 86 Como exemplos: Tribunal de Alada Cvel de SP, j. 26.01.1972, despacho do Presidente, Julgados 19/187; STJ, 3 Turma, j. 27.10.1997, RSTJ 103/227.

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credor, o seu interesse se transfere para a preservao dos demais bens que compunham o patrimnio do devedor, que representam a garantia geral da dvida ainda insatisfeita. Sob esse aspecto, dispe o artigo 1.430 do Cdigo Civil: Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto no bastar para pagamento da dvida e despesas judiciais, continuar o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. Neste contexto, de suma relevncia conferir os seguintes julgados, ambos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Temos entendido que mesmo contra o devedor que ofereceu garantia real possvel o ajuizamento de ao pauliana, na hiptese dos bens dados em garantia serem insuficientes. Pontes de Miranda, reportando-se a Maierini, Brezzo e Butera, escreve o seguinte: O artigo 106 fala de credores quirografrios; de modo que os outros credores estariam excludos da legitimao ativa, no tocante ao do artigo 106. Tal seria a soluo romana; porm, devemos interpretar o artigo 106 como se dissesse: pelos credores quirografrios; ou pelos credores com garantia real, no que o crdito exceda ao valor da coisa dada em garantia, ou pelos privilegiados, se lhes d prejuzo(Tratado de direito privado, IV, p. 457458). No mesmo sentido posiciona-se Alvino Lima (A fraude no direito civil, p. 117 e 120) 87. ...pouco importa que, inicialmente, o crdito estivesse garantido por hipoteca. Como bem demonstrou o MM. Juiz, o imvel hipotecado j foi arrematado em leilo, sendo o valor apurado insuficiente sequer para a satisfao dos crditos que antecedem o do autor na classificao das preferncias 88.

Existe a possibilidade, ainda, do credor com garantia real provar que esta insuficiente para satisfazer seu crdito antes mesmo da excusso da garantia, e com isso se ver legitimado para propor a ao pauliana. Isso se d porque se o credor hipotecrio ou pignoratcio tivesse que aguardar o exaurimento de sua garantia real antes de intentar a pauliana, haveria risco de ocorrer a decadncia da revocatria antes de encerrado o processo executivo89. Nas palavras de Marcelo Roberto Ferro:
Por isso, entendemos que, diante da demonstrao efetiva e inequvoca de que o valor do bem dado em garantia muito inferior ao valor do crdito reclamado, os

TJSP, 6 CC, AC 70.637-1, j. 15.05.1986. Obs: Quando o acrdo se refere ao artigo 106, quer fazer referncia ao atual artigo 158 do Cdigo Civil. 88 TJSP, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Macedo Bittencourt, j. 12.9.85, in RJTJESP 100/37. 89 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 325/326.

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46 credores, ainda na qualidade de privilegiados, esto legitimados a pleitear a ineficcia do ato fraudulento 90.

Ressalta Yussef Said Cahali91 que o credor com garantia real que o segundo credor hipotecrio poder encontrar-se exposto a prejuzo, tambm tendo legitimidade para propor ao revocatria, pois sua garantia ser excutida em primeira mo pelo primeiro credor hipotecrio. O mesmo pode ser dito para credores com garantias reais e fidejussrias, quando apenas a garantia real insuficiente para quitar o crdito, resultando, da, a sua legitimidade para a revocatria com vistas a outros bens do devedor, alienados fraudulentamente. Caso dessa natureza foi julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu que o credor privilegiado s no tem legitimidade para a ao pauliana se os bens que lhe forem dados em garantia forem suficientes para atender divida. Vejamos trecho do acrdo, que tambm trata da hiptese de coexistirem garantias reais e fidejussrias:
... lgico que s esto livres da pauliana aqueles devedores que ofeream garantias, a no serem atingidas pelos atos fraudulentos, isentas de possveis leses por fora de seus reconhecidos privilgios. Logo, a ilegitimidade ativa s existiria se os bens hipotecados bastassem para o atendimento do crdito. No entanto, essa garantia real plena jamais foi reconhecida nos compromissos firmados, tanto que, embora as hipotecas, persistiram as garantias fidejussrias de caractersticas pessoais e quirografrias...Se a garantia real fosse bastante claro que as outras seriam dispensveis. Mas isso no ocorreu.92

Em suma, pode-se afirmar que haver legitimidade do credor com garantia real para propor ao pauliana quando este comprovar o seu prejuzo, na medida em que a efetivao do seu credito no se verifica como certa, em funo de determinadas circunstncias analisadas caso a caso, que vo variar desde a insuficincia do preo obtido com a excusso do bem dado em garantia, at a localizao do referido bem, por exemplo, que torne difcil a sua alienao.

90 91

FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., p. 120. CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 140. 92 TJRJ, 5 Cmara Cvel, AC 41.153/85, Rel. Des. Jorge Loretti.

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Outra discusso que vale ser lembrada diz respeito ao disposto no artigo 158, 2, que expressamente determina que apenas aqueles que j eram credores ao tempo do ato fraudulento podem ajuizar a ao pauliana. Em acordo com o dispositivo legal referido, a teoria clssica nega a legitimidade dos credores posteriores ao ato fraudulento com base na inexistncia do prejuzo, uma vez que o patrimnio j estava desfalcado de determinado bem ou bens quando o crdito surge, no havendo que se falar em diminuio da garantia geral que resulta da responsabilidade patrimonial do devedor. Existem acrdos93, no entanto, que interpretam o dispositivo legal supramencionado de forma mais abrangente, reconhecendo que, embora seja um pressuposto de procedncia da ao revocatria a anterioridade do crdito, esse pressuposto pode ser afastado se a fraude for predeterminada para atingir credores futuros, no obstante a disposio expressa em sentido contrrio. Nesse sentido temos o seguinte acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:
FRAUDE CREDORES. AO PAULIANA. ANTERIORIDADE DO CRDITO. A ANTERIORIDADE DO CRDITO, RELATIVAMENTE AO ATO DE ALIENAO IMPUGNADO COMO FRAUDULENTO, , VIA DE REGRA, PRESSUPOSTO DE PROCEDNCIA DA AO PAULIANA, EXIGVEL TANTO SE O ATO FOI PRATICADO A TTULO GRATUITO COMO A TITULO ONEROSO. ESTE PRESSUPOSTO, NO ENTANTO, AFASTVEL QUANDO OCORRE A FRAUDE PREDETERMINADA PARA ATINGIR CREDORES FUTUROS. ASSIM, POR EXEMPLO, QUANDO O FIADOR - CASO DOS AUTOS - COM O OBJETIVO DE TORNAR V A GARANTIA PRESTADA, DESPOJA-SE DE SEUS BENS E SE CONSTITUI EM ESTADO DE INSOLVNCIA, EMBORA ANTES DE SER CONSTRANGIDO A SUPORTAR AS CONSEQNCIAS DA GARANTIA. LIES DA DOUTRINA. PRESUME-SE O 'CONCILIUM FRAUDIS' QUANDO O ADQUIRENTE CONHECE A SITUAO FINANCEIRA DO ALIENANTE. VENDA FEITA A IRMO E CUNHADO, CONTINUANDO OS VENDEDORES A RESIDIR NO PRDIO. PROCEDNCIA DA REVOCATRIA94.

TJSP, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Lothario Octaviano, j. 05.02.74, in RJTJESP 28/59; TJSP, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Yussef Said Cahali, j. 10.09.85, in RJTJESP 100/39; TAGB, Rel. Juiz Cludio Vianna de Lima, j. 31.8.71, in RT 445/242 e JB 97/92; TJPR, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Plnio Cachuba, j. 28.4.81, in RT 555/172 e JB 97/85; TJRS, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Niro Teixeira de Souza, j. 09/11/67, in RF 231/222. 94 TJRS, 1 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 34967, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro.

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Enfatiza Yussef Said Cahali95 que, nessa hiptese, qual seja da pauliana ajuizada por credor com crdito anterior ao ato fraudulento, deve haver a inteno precisa de lesar os direitos de crditos surgidos posteriormente. Alvino Lima corrobora esta tese, ressaltando, adicionalmente, que tratando-se...de crdito posterior ao ato fraudulento, o consilium fraudis resulta exclusivamente de dolo especfico, pelo qual o devedor prepara e realiza o ato para atingir o seu futuro credor96. Este entendimento soa preciso, afinal, no se pode proteger aquele que dolosamente planeja ato para prejudicar a satisfao de um futuro credor, de obrigao ainda no assumida. Com efeito, merece represso severa a conduta do devedor que preordenada para frustrar obrigao apenas programada, pois ainda mais atentatria segurana jurdica. Sobre a hiptese de fraude contra credores futuros, Marcelo Roberto Ferro ressalta que a existncia da fraude resulta diretamente do animus nocendi em relao a tais credores, e, por isso, essa ser a nica hiptese onde o requisito objetivo do eventus damni no se sobrepe ao requisito subjetivo. O autor cita exemplos de atos fraudulentos contra credores em potencial, com base em julgados de Tribunais franceses:
...tais como reconhecimento de dvida para uma irm feita por pessoa condenada, posteriormente, reparao dos prejuzos de um acidente anterior ao ato; cesso de direitos hereditrios consentida quando o autor era ru numa ao de investigao de paternidade, cumulada com perdas e danos por ruptura de promessa de casamento; doao de bens feita aps a prtica de atos culposos de gesto, pelos quais o devedor/doador seria, posteriormente, condenado a perdas e danos; fiana prestada com a finalidade de prejudicar os credores futuros, sendo que a parte credora da garantia conhecia as dificuldades financeiras do devedor principal; concordncia com aluguel enfitutico, e, por isso, economicamente prejudicial aos credores, que agravava a insolvncia do locador, mesmo quando se apurou que os crditos s foram consagrados por deciso judicial posterior avena 97.

Adicionalmente, existe uma discusso em torno dos credores condicionais e a termo. Com efeito, quanto aos titulares de crditos sujeitos a condio resolutiva ou termo final, no parece haver discrepncia de que esses seriam legitimados para propor a ao pauliana, pois o direito j foi
95 96

CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 144. LIMA, Alvino. Op. Cit., p. 135. 97 FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., p. 128.

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adquirido desde a celebrao do contrato, e este poder ser exercido at o advento da condio ou o termo final. O mesmo no pode ser dito para os titulares de crditos sob condio suspensiva, ou cujos direitos esto sujeitos a termo inicial, pois estes s iro obter o direito com o advento da condio ou incio do termo. Ensina Marcelo Roberto Ferro98 que existe um dever de conduta para o devedor de um negcio sob condio suspensiva, que poderia ser denominado de dever de conservao de seu patrimnio, para que a prestao suspensa possa ser cumprida, raciocnio este decorrente do disposto no artigo 130, do Cdigo Civil. Afinal, a expectativa da satisfao da obrigao um direito subjetivo que merece proteo jurdica, pois implementada a condio suspensiva, a obrigao genrica descrita se transforma no dever concreto de cumprir a prestao. Assim, o credor sob condio suspensiva deve, desde a concluso do negocio, conservar o bem objeto da prestao, que no caso de direito de crdito, ser o patrimnio, para que possa cumprir a prestao na eventualidade do implemento da condio. Ao mesmo tempo, o crdito, ainda que subordinado a uma condio suspensiva, j se considera nascido, com a efetivao do negcio jurdico que lhe deu causa. Desta forma, a luz do que se exps sobre o requisito de existncia do crdito no ponto anterior, parece correto afirmar que o titular de crdito sob condio suspensiva ou sujeito a termo suspensivo legitimado para propor ao revocatria. Yussef Said Cahali99, entretanto, entende que a ao pauliana possvel contra atos fraudulentos praticados pendente conditione, mas que s pode ser exercitada aps a ocorrncia do evento futuro e incerto. Na mesma esteira se encontra Humberto Theodoro Junior
100

, que entende que

o titular de crdito sob condio suspensiva, antes do implemento do evento condicionante ainda no adquiriu o direito prestao. Poderia esse credor,
98 99

Ibid. p. 146. CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 171/172. 100 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 330.

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no entanto, ajuizar a ao pauliana se, ao ocorrer a condio, este no puder executar o patrimnio do devedor em razo de alienao fraudulenta, mesmo que o ato fraudador tenha ocorrido no interregno entre a constituio da obrigao e o implemento da condio. Quanto ao termo suspensivo, diferentemente da condio, no existe discusso, pois o termo no suspende a aquisio do direito, mas apenas retarda a execuo da obrigao, estando o crdito j constitudo desde a celebrao do negcio entre as partes. A jurisprudncia101 ratificou esse entendimento, revogando atos fraudatrios anteriores ao implemento do termo, que tornaram insolvente o devedor, sendo irrelevante a inexigibilidade da dvida no momento do ato. Quanto legitimidade do plo passivo na ao revocatria, deve-se se ater ao disposto no artigo 161 do Cdigo Civil, que, regulando a ao que trar efetividade ao disposto nos artigos 158 e 159 do mesmo diploma legal, dispe que: a ao...poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f. Assim, debate-se se uma faculdade do credor optar por quem, dentre os sujeitos indicados no dispositivo legal mencionado, ir figurar no plo passivo da ao revocatria. Yussef Said Cahali conclui que a doutrina se consolidou no sentido de que o devedor e o terceiro adquirente ou beneficirio devem figurar necessariamente no plo passivo da relao processual na ao pauliana, sendo este um caso de litisconsrcio necessrio tratado no artigo 47 do Cdigo de Processo Civil. Esta colocao parece bastante apropriada, afinal, a ao se destina a impugnar ato celebrado entre duas pessoas, e estas devem necessariamente fazer parte da ao. Nas palavras do autor:
,,,a pauliana, pelo seu fundamento e pela causa que lhe d origem, deve ser promovida contra o devedor e o partcipe da fraude, ou contra o devedor e aquele que indevidamente se enriqueceu, pois tanto o devedor como o terceiro
101

TJSP, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Macedo Bittencourt, j. 12/9/85, in RJTJESP 100/37; TJPR, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Maral Justen, j. 04/11/70, in RT 426/191; TJSP, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Dias Filho, j. 30/5/75, in RT 478/61 e RJTJESP 36/23.

51 adquirente ou beneficirio tm igual interesse a que seja afirmada a plena eficcia do ato impugnado102.

Cabe mencionar, por fim, que Alvino Lima103, Carlos Roberto Gonalves104 e Humberto Theodoro Junior105 concordam com a viso de Yussef Said Cahali, e que a jurisprudncia106 ptria contm diversos julgados que acompanham este entendimento.
2.4.2. Os requisitos e meios de prova

Logicamente, os requisitos objetivo e subjetivo da fraude aos credores devero ser comprovados nos autos da ao pauliana. Tendo em vista as dificuldades que podero ser enfrentadas na produo de provas da ao revocatria, afirma Yussef Said Cahali que na realidade, doutrina e jurisprudncia so concordes em dignificar os indcios e presunes como instrumento de prova em matria de fraude contra credores107, mais especificamente em relao prova do consilium fraudis. Inmeros so os julgados108, portanto, que aceitam como indcio veemente de constatao de fraude a disparidade significativa de preo quando da venda de bem, por exemplo, presumindo-se que ambas as partes estariam cientes de que aquele ato traria prejuzo aos demais credores do devedor alienante. Araken de Assis109 aponta como meio de prova a indicao de quem adquiriu o bem no teria condies financeiras para tanto. Adicionalmente, os casos mais freqentes que a jurisprudncia acolhe como autorizadores da presuno de conhecimento da insolvncia do alienante so a amizade
102 103

CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 361. LIMA, Alvino. Op. Cit., p. 181. 104 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol. II. Op. Cit., p. 422. 105 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 318. 106 TJSP, 4 Cmara Cvel, j. 16/10/1935, in RT 106/214; TJSP, 2 Cmara Cvel, j. 11/12/1979, in RJTJSP 65/29; TJSP, 3 Cmara Cvel, j. 22/09/1981, in RT 559/113; TJRS 5 Cmara Cvel, j. 08/02/1996, in RJTJRS 175/649. 107 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 234. 108 TJPR, 4 Cmara Cvel, j. 04/11/1970, RT 426/191. TJSP, 1 Cmara Cvel, j. 17/11/1981, Justitia 177/265, TJSC, 1 Cmara Cvel, j. 24.09.1985, Jurisp. Catarinense 51/168; TJSP, 4 Cmara Cvel, j. 10/04/1986, RT 611/56; TJRS, 4 Cmara Cvel, j. 13/04/1988, RJTJRS 143/398; TJSP, 6 Cmara Cvel, j. 09/11/1989, RJTJSP 124/33. 109 ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 400.

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ntima entre os contratantes, a qualidade de vizinhos, de scios, e, principalmente, de parentes, que situao mais abordada pela jurisprudncia como hiptese patente em que a fraude resta configurada, se outros indcios estiverem presentes, existindo at mesmo o brocado fraus inter proximos facile praesumitur. Vejamos os seguintes julgados, que traduzem este entendimento:
Vale dizer, o fiador que fora aceito pela sua idoneidade e pela posse de bens suficientes para desempenhar a obrigao (artigo 1.489 do Cdigo Civil), o que uma presuno legal, demonstra ser inidneo e carente de bens, por uma manobra ardilosa de doao do nico bem de seu patrimnio a seu filho, o ora embargante. J ento se armavam os referidos fiadores para o que se encenou no processo em apenso, em que, executada a fiana, se verifica a falta de bens. Evidente a fraude, mesmo porque fraus inter proximos facile praesumitur 110. Processo civil. Fraude contra credores. Alienao de bens feita pelo devedor entre amigos ntimos e parentes em detrimento dos credores. Fato que desconfigura a boa f. Caracteriza fraude contra credores a conduta daquele que assume dvidas ou por elas se obriga como garante, e, pressentindo a impossibilidade de liquid-las na forma contratada, realiza alienaes e oneraes entre amigos ntimos e parentes em detrimento dos credores, fato que, por si s, induz inexistncia de boa-f 111.

Como se v, a prova de que a insolvncia do devedor alienante era sabida pelo terceiro adquirente, para que haja a constatao do consilium fraudis, pode se d de diversas formas. Uma delas, que a hiptese do seguinte julgado, a existncia de protesto cambial:
Ao Pauliana. Venda de Imvel. Ttulos protestados. Insolvncia. Ao procedente. Apelao no provida. A existncia de protesto cambial admitida como presuno do conhecimento de insolvncia 112.

Conclui-se, assim, que a scientia damni por parte do terceiro adquirente do bem alienado em fraude aos credores, quase sempre, ser de verificao indireta, dado que a investigao do efetivo conhecimento envolve fato ntimo do psiquismo da pessoa, que se torna impossvel de penetrar. As provas circunstanciais e indicirias sero, portanto, as mais
Tribunal de Alada da Guanabara, AC 17.996, j. 31.08.1971, RT 445/242. TJSP, 2 CC, AC 22.738-4/3, Rel. Des. Vasconcelos Pereira da Silva. 112 TJSP, AC 244.014, Rel. Des. Cardoso Rolim. Adicionalmente, Humberto Theodoro Junior chama ateno ao fato de que no s a existncia de protesto cambial, mas de qualquer outro documento registrado, cuja publicidade se presume, que poderia ser um indcio da insolvncia do alienante, deve ser considerado como autorizador da presuno de conhecimento por parte do terceiro adquirente (THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 349).
111 110

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teis na ao pauliana. Observa-se que o prprio artigo 159, do Cdigo Civil, determina que se houver motivo para que a insolvncia seja conhecida pelo outro contratante, configurada estar a fraude. Certo afirmar, assim, que at mesmo o legislador vislumbrou as dificuldades envolvendo a prova do consilium fraudis, e aceitou a presuno de conhecimento da insolvncia. A insolvncia, por outro lado, ser matria de prova menos complexa, a principio, cabendo ao credor encontrar informaes sobre a situao patrimonial do devedor, atravs de certides perante os registros de bens, por exemplo. Parece natural afirmar que ser um nus do credor que pretende ver reconhecida a fraude, nos termos do artigo 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Humberto Theodoro Junior113, entretanto, discorda e afirma que a prova da insolvncia do devedor sempre problemtica, e conclui que os indcios tambm sero admitidos como meio de prova. Alm disso, quanto ao nus da prova, entende o autor que, diante da sempre quase impossvel prova de fato negativo, caber ao autor da pauliana apenas afirmar a insolvncia, enquanto ao ru caber o nus da prova em contrrio, isto , de que a despeito da alienao impugnada, ainda lhe sobram bens suficientes para cobrir o seu passivo. Diante dos argumentos trazidos, este entendimento parece correto, afinal, s o prprio devedor tem condies de demonstrar, de forma convincente e precisa, o seu estado patrimonial. Essa, alis, a viso defendida pela Jurisprudncia114, liderada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como do Superior Tribunal de Justia, como se v dos seguintes julgados:

113

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 338/339. STF, 2 Turma, RE 82.523/SP, 09.09.1975, RTJ 75/659; RE 71.368, 10.09.1973, RJTESP 28/458; TJSP, AC 253.191, 15.12.1977, RT 512/97; TJMG, AC 64305, 04.10.1984, Amagis 5/15; AC 69.932, Jurisprudncia Mineira 93/262; TJRGS, AC 35.592, 19.12.1979, JTJRS80/297; TJSP, AI 278.191, Rel. Des. Oliveira Lima, 30.08.1979, RT 544/107; TJSP, 2 Cmara Cvel, AC 6.6981, Rel. Des. Sylvio do Amaral, 10.03.1981, RT 550/63.
114

54 A Jurisprudncia, inclusive do Pretrio Excelso, admite que ao devedor tambm cabe, para elidir a pauliana, buscar provas capazes de demonstrar sua prpria solvabilidade 115. Fraude contra credores. Ao Pauliana. nus da Prova. Incumbe ao devedor provar a prpria solvncia 116.

A inverso do nus da prova da insolvncia parece ainda mais sensata quando se leva em considerao a insolvncia presumida, explicitada anteriormente, posto que nesse caso ainda mais difcil seria para o credor fazer prova da falta de substncia patrimonial, que a anlise no da solvncia do devedor, mas do conjunto de caractersticas dos bens que compem o seu patrimnio, aps a prtica do ato que seria fraudulento, cumprindo, portanto, ao devedor provar que possui bens suficientes, luz deste entendimento, para saldar sua dvida. Por fim, cabe ressalvar que se a insolvncia for notria, esta evidentemente no depender de prova, nos termos do disposto no artigo 334, I, do Cdigo de Processo Civil, como tambm do prprio artigo 159, do Cdigo Civil, que trata especificamente sobre o tema.

2.4.3. Atos sujeitos ao pauliana

Segundo a doutrina, de forma genrica, os atos que esto sujeitos ao pauliana so os atos de alienao e onerao. A alienao implica na transferncia do bem, tanto a ttulo oneroso, como com a compra e venda, quanto a ttulo gratuito, como na doao. A onerao, por seu turno, envolve os direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese e os direitos sobre coisa alheia, previstos no artigo 1.225, II a VII, do Cdigo Civil, como o usufruto e a habitao, pois iro, de uma maneira ou outra, implicar na desvalorizao da coisa em beneficio de outrem que no o credor.

115 116

STJ, 3 Turma, REsp 4.390/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter. STJ, 3 Turma, REsp 31.366/SP, Rel. Min. Nilson Naves.

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De forma ampla, estes so os atos sujeitos ao pauliana, mas o que se pondera agora so os atos de forma objetiva, restrita, considerando as circunstncias que tornariam um ato de alienao ou onerao fraudulento. Com muita certeza, pode-se afirmar que os atos fraudulentos sujeitos ao pauliana no so enumerveis, pois a mente humana criativa. P. R. Tavares Paes117 lista o pagamento antecipado, a outorga de garantia real ou pignoratcia do crdito j constitudo como atos possivelmente fraudulentos, pois configurariam indcios de que o consilium fraudis est presente. Sobre as hipteses vislumbradas pelo autor, o Cdigo Civil inclusive traz disposio expressa, primeiramente no artigo 162, atravs do qual determina que o credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. O ato realizado pelo devedor no obrigatrio, e o prejuzo causado aos demais credores no pode ser irrelevante. Em defesa, o devedor poder provar que teve vantagem com o pagamento antecipado, como desconto ou facilitao na forma de pagar, o que afasta, ao mesmo tempo, a alegao de fraude e de prejuzo. Alm disso, temos a previso do artigo 163, que trata da constituio de garantia real em benefcio de outro credor, preexistente. Referido dispositivo legal prev expressamente que haver a presuno do intuito fraudulento assim, se o devedor est insolvente, se possui dvidas prexistentes, e se estabeleceu em favor de uma delas garantia real nova, consumada est a fraude contra credores, independentemente de quaisquer outras indagaes. A presuno, nesta hiptese, absoluta118.

PAES, P.R. Tavares. Op. Cit., p. 22. No entendimento de Humberto Theodoro Junior (THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 370), que colaciona ainda o seguinte julgado: A anulao da outorga da garantia por devedor insolvente em fraude contra credores, decretada no porque o credor soubesse do estado de insolvncia daquele, mas sim porque ela prejudica os demais credores (TJSP, 5 Cmara Cvel, AC de 28.07.1938, RT 114/721). Alm do autor, Carlos Roberto Gonalves tambm entende que a presuno, in casu, resulta do prprio ato, uma vez demonstrada a insolvncia do devedor, sendo jures et de jure. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. I. Op. Cit., p. 416).
118

117

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Marcelo Roberto Ferro119, luz da interpretao extensiva do conceito de eventus damni, traz novas situaes para discusso. A primeira a venda de imvel por justo preo120, que aparentemente no poderia configurar um ato passvel de impugnao, mas, dependendo das circunstncias do caso concreto se mostra possivelmente fraudulento. Considera-se hiptese em que o imvel alienado o nico bem imvel do devedor, restando apenas bens mveis, de fcil sonegao, em seu patrimnio. Como se observou no captulo dedicado ao tema, o prejuzo pode estar presente nesta situao, pois considerando a conservao da garantia, a substncia patrimonial teria sido afetada. O autor ressalva que determinadas circunstncias do ato tambm teriam que estar presentes para a configurao da fraude, para auxiliar na demonstrao do consilium fraudis, trazendo como exemplo a transao entre parentes, ou amigos ntimos, ou a efetivao do negcio logo aps o aparecimento do crdito, ou a simples permanncia do devedor na posse do bem, o que revela a falta de inteno deste de se ver livre do imvel. Tambm por esses motivos temos a doao com reserva de usufruto como ato que possivelmente estaria sujeito ao pauliana. A peculiaridade desta hiptese reside no fato de que o direito de uso no possui expresso econmica, servindo o negcio menos para beneficiar o donatrio do que para impedir a satisfao do crdito sobre o bem alienado. O fato de que o doador reserva a si prprio o uso da coisa indica a real inteno de que no buscava livrar-se do bem. Vejamos o seguinte acrdo que trata de caso idntica quele em comento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inconformismo com a deciso que determinou a penhora de bem imvel que havia sido doado com reserva de usufruto para a doadora antes do ajuizamento da ao de execuo. Provas contundentes da insolvncia da agravante poca da transmisso gratuita do bem. Fraude contra credores que se configura. Regularidade na declarao de ineficcia da doao para a execuo em questo e na determinao de penhora do bem. Desprovimento do agravo. Unnime121.

119 120

FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit. p. 60. Hiptese tambm concebida por CAHALI, Yussef Said. Op. Cit., p. 400. 121 TJRJ, 3 Cmara Cvel, AI 2007.002.35692, Rel. Des. Fernando Foch Lemos.

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Tambm se observa a possibilidade de fraude na dao em pagamento. Certo que, nos termos do artigo 356, do Cdigo Civil, houve a substituio de uma prestao por outra, como forma de pagamento, no havendo como, ao principio, verificar-se a fraude. Ocorre que pode haver o eventus damni se considerarmos no excesso do bem dado em relao quele prometido, ou hiptese em que um imvel dado ao invs de dinheiro, em razo da maior facilidade de soneg-lo. H inclusive julgado do Supremo Tribunal Federal122 que entendeu que a dao, tal qual o pagamento antecipado, indicio de fraude, bem como julgado do Superior Tribunal de Justia, com a seguinte ementa:
CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES. DAO EM PAGAMENTO. Mesmo que tenha por objeto dvida vencida, a dao em pagamento pode, em face das peculiaridades do caso, caracterizar fraude contra credores; mas o reconhecimento de que a dao em pagamento foi fraudulenta no prejudica o crdito, sendo ele incontroverso, de modo que a anulao do negcio restabelece o status quo ante, desfazendo a quitao. Recurso especial conhecido e provido em parte123.

Embora a doutrina majoritariamente trate dos atos objeto da ao pauliana se restringindo alienao e a onerao de bens, existe ainda uma discusso que recai sobre os atos pelos quais o devedor contrai novas obrigaes, de forma genrica. Discute-se, logicamente, se estes poderiam ser objeto da ao pauliana. O debate no caloroso, havendo corrente majoritria124 que defende que o ato atravs do qual o devedor assume uma obrigao pode ser impugnado por ao revocatria, pois acarreta aumento de passivo, implicando na diminuio da garantia patrimonial dos credores. Dentre os autores que a defendem est Alvino Lima125, que concorda que desde o momento da assuno da obrigao o patrimnio do devedor j afetado,
122 123

STF, 1 Turma, RE 100.850/SP, Rel. Min. Nri da Silveira. STJ, 3 Turma, REsp 143.046/SP, Rel. Min. Ari Pargendler. 124 Segundo Marcelo Roberto Ferro, o nico autor que sustenta a irrevocabilidade dos atos atravs dos quais o devedor contrai obrigaes Francesco Messineo (MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. volume primo. Dott. A. Giuffr Editore: Milano, 1959), que alega que eles no constituem atos de disposio, mas sim premissa de possvel alienao, que no implicam em diminuio, nem mesmo virtual, do patrimnio: FERRO, Marcelo Roberto. Op. Cit., p. 25. 125 LIMA, Alvino. Op. Cit. p. 177/178.

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diminuindo a garantia patrimonial dos credores pr-existentes, de forma que o eventus damni j existe de maneira potencial. Outra hiptese de fraude que vale ser mencionada, por no ser resultante de ato de alienao ou onerao, a partilha de bens do casal na separao judicial, j admitida como fraudulenta pelo 1 Tribunal de Alada Cvel de So Paulo126. No caso em comento, a mulher foi contemplada com todos os bens do ex-marido, para que este ficasse sem patrimnio exeqvel para garantir as dvidas existentes. Uma vez existente o prejuzo, a fraude pauliana foi reconhecida com a presuno do consilium fraudis afinal, a esposa deveria presumir, diante de to inusitado desprendimento por parte de seu marido, o objetivo malfico de fraudar credores. Importante fazer uma ressalva quanto ao disposto no artigo 164 do Cdigo, que dispe que no se consideram fraudulentos os atos ordinrios da administrao dos negcios, como tambm os relacionados subsistncia do devedor e de sua famlia. Isso se d porque as modificaes naturais que venham a ocorrer ao patrimnio do devedor no devem ser desencorajadas afinal, como j exposto anteriormente, o conceito de responsabilidade patrimonial no implica no congelamento dos bens do devedor, mas apenas na vedao reduo artificial deste, coberta pela fraude. Disso se d que o credor est sempre sujeito insolvncia natural do devedor, s lhe sendo lcito impugnar atos que advenham de manobras fraudulentas, pois o que se reprime a diminuio maliciosa do patrimnio. Ao analisar o supracitado dispositivo legal, se torna evidente que muita discusso existe em torno do conceito de subsistncia, que abre margem para inmeros debates, que no devero ser perquiridos aqui, por fugiram ao tema central da presente exposio. De qualquer maneira, relevante citar a problemtica e rapidamente concluir que a soluo s pode ser dada com base no caso concreto. Sobre o tema, Carlos Roberto

1 Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, AC 411.681-0, Rel. Juiz Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, 26.02.1989, RT 645/107.

126

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Gonalves127 relembra que a possibilidade do dispositivo em questo ensejar uma perigosa interpretao liberal fez com que se pretendesse a supresso do mesmo durante a tramitao do projeto do Cdigo Civil brasileiro. Em suma, com a adoo do conceito moderno de eventus damni, pode-se afirmar que os atos sujeitos ao pauliana so todos aqueles que representam uma modificao econmica ou jurdica dos bens do devedor, analisando-se a diminuio do patrimnio no que concerne a qualidade dos bens que compem o resduo patrimonial, e no a quantidade destes, sendo os atos citados neste captulo apenas exemplos daqueles que podem acarretar a fraude aos credores.
2.4.4. Dos efeitos da sentena da ao pauliana

Existe uma expressiva corrente doutrinria que entende que o efeito da sentena que julga procedente a ao pauliana, e declara determinado negcio jurdico como fraudulento, ser a anulao do negcio, nos termos do disposto no artigo 171, II, do Cdigo Civil, que expressamente fala em anulabilidade: Artigo 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:...II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. O mestre Araken de Assis pertence referida corrente, e expe que:
...dentro da viso tradicional, a fraude contra credores causa de anulabilidade do ato (artigo 171, II, do CC de 2002), cujo reconhecimento, e o conseqente desfazimento daquele, ocorre em ao prpria, prevista no artigo 161 do CC de 128 2002 .

Silvio Rodrigues ainda mais enftico:

A ao revocatria tem por efeito anular os atos praticados em fraude. De modo que, julgada procedente, a vantagem porventura advinda do ato fraudulento reverte em proveito do acervo sobre o qual se tenha de efetuar o concurso de

127 128

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol. II. Op. Cit., p. 425. ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 445.

60 credores...Em outras palavras, o patrimnio do devedor se restaura, 129 restabelecendo-se a garantia original com que contavam os credores .

Assim tambm entende Pontes de Miranda130, ao apontar que a sentena que julga procedente a ao revocatria possui natureza constitutiva negativa, pois desfaz a relao jurdica em que se praticaram os atos fraudulentos, e quando a penhora realizada os bens sero do devedor, como quaisquer outros, pois com a anulao do negcio as partes retornam ao status quo ante. Ressalta o autor, neste diapaso, que a ao pauliana, que ser anulatria, ter a eficcia de restituir ao patrimnio do devedor o bem alienado de forma fraudulenta, mas que caberia ao autor formular este pedido, qual seja de reivindicao, na petio inicial da revocatria. Jos Roberto de Castro Neves131, compartilha dessa viso. Entende Castro Neves que: O efeito do julgamento de procedncia da ao a anulao do ato lesivo, com o retorno do bem transferido em fraude ao patrimnio do devedor. A lei de fato fala em anulao, mas no h como no discordar do emprego desse vocbulo, restando claro que o ocorre a ineficcia do ato, e no sua anulao, o que se abordar com mais profundidade a seguir. Por ltimo, sempre vlido citar P. R. Tavares Paes, que, considerando a fraude aos credores instituto de direito civil, o localiza no campo dos defeitos dos negcios, aqueles que tm o condo de eletrolizar o negcio jurdico, e afirma que no direito vigente os defeitos sempre acarretam a anulabilidade do negcio jurdico:
Praticado o ato fraudulento, o bem saiu do patrimnio do devedor, provocandolhe a insolvabilidade ou uma diminuio substancial que afetar o direito do credor. A ao pauliana visa a anulao do ato fraudulento, e o bem ou bens subrepticiamente subtrados do patrimnio do devedor voltaro, com a deciso judicial, ao ativo do devedor, possibilitando a execuo, repondo as coisas ao 132 status quo ante .

129 130

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. vol. I. 13 edio. Saraiva: So Paulo, 1983. p. 237. MIRANDA, Pontes de. Op. Cit.,. p. 338. 131 NEVES, Jos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 315 132 PAES, P.R. Tavares. Op. Cit., p. 3 e 17.

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2.4.4.1. Da existncia, validade e eficcia do negocio jurdico.

Cabvel, nesse momento, realizar uma digresso para analisar a distino entre os planos de validade do ato. O mestre e professor Leonardo Mattieto aponta que:
a analise do negocio jurdico, em cada um de seus trs planos (existncia, validade, eficcia), permite, pois a identificao e a separao dos fenmenos negativos: inexistncia, invalidade, ineficcia. Um negcio pode simplesmente no existir; ou, embora existindo, no ser vlido nem eficaz; ou existir, ser vlido, mas no eficaz; ou, finalmente, se no encontra nenhum bice, pode 133 existir, ser vlido e eficaz .

Em adio, o professor Antonio Junqueira de Azevedo, ao analisar o negcio jurdico em seus ter planos em obra especfica sobre o tema, precisamente expe que:
A nosso ver, o aparentemente insolvel problema das nulidades est colocado de pernas para o ar. preciso, em primeiro lugar, estabelecer, com clareza, quando um negcio existe, quando, uma vez existente, vale, e quando, uma vez existente e vlido, ele passa a produzir efeitos. Feito isso, a inexistncia, a invalidade e a ineficcia surgiro e se imporo mente com a mesma 134 inexorabilidade das dedues matemticas .

Assim, no se pode confundir o plano da existncia, com o da validade, com o da eficcia de um ato ou negcio jurdico. Nas palavras de Zeno Veloso:
Na vida dos atos jurdicos (empregando-se a expresso no sentido amplo, englobando os atos jurdicos em sentido estrito os atos no negociais e os negcios jurdicos) h trs aspectos a considerar: existncia, validade e eficcia. Confundir estes trs planos, que se interpenetram, mas so distintos, causa erros 135 irremediveis .

Diante do exposto, a validade e a invalidade so conceitos que esto em rbitas jurdicas distintas dos conceitos de eficcia e ineficcia, e no se pode permitir a confuso entre estas rbitas, podendo haver apenas um relacionamento entre as figuras. Quando o assunto a invalidade, trata-se

133

MATTIETO, Leonardo. Invalidade dos atos e negcios jurdicos. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.) A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. 2 edio. Renovar: Rio de Janeiro, 2003. p. 319/354. 134 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negocio jurdico: existncia, validade, eficcia. 4 edio. Saraiva: So Paulo, 2002. p. 25. 135 VELOSO, Zeno. Invalidade e Ineficcia Noes Gerais. 2 edio. Del Rey: Belo Horizonte, 2005. p. 26.

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de defeito nos elementos constitutivos do negcio jurdico. Por outro lado, quando o negcio jurdico contm todos os requisitos de validade em perfeita ordem, mas, devido a uma questo externa o negcio no produz os efeitos que normalmente deveria produzir, ou, se os efeitos encontram-se presentes mas no atingem a todos, trata-se de ineficcia, que nesse caso ser relativa. Na distino entre os trs planos do negocio jurdico, Antonio Junqueira de Azevedo136, de forma bastante clara, sintetiza que o negcio jurdico no plano da existncia precisa de elementos para existir, dentre eles a forma que a declarao de vontade toma, o objeto ou contedo do negcio, as circunstncias negociais, ou o que fica da declarao de vontade sem forma ou objeto. O autor cita ainda elementos que extrnsecos, dentre eles o agente, o tempo e o lugar. No plano de validade, o negocio jurdico precisa de requisitos para ser vlido, requisitos estes que, segundo ao autor, so qualidades dos elementos. Assim, a declarao de vontade deve resultar de um processo volitivo, querido com plena conscincia e liberdade, e deliberada sem mf. O objeto, por sua vez, deve ser lcito, possvel e determinado, ou determinvel, e a forma dever ser aquela prevista em lei, se tal previso se verificar. Quanto s circunstncias negociais, o autor aponta que estas no tero requisitos propriamente ditos, pois so da essncia caracterizadora do prprio negcio. Por fim, quanto aos elementos extrnsecos, deve o agente ser capaz e legitimado, o tempo dever ser o til, de acordo com o ordenamento jurdico, e o lugar deve ser o apropriado, se necessrio. Por ltimo, temos o plano da eficcia, e o negcio jurdico depende dos fatores de eficcia para a eficaz. Tais fatores so extrnsecos ao negcio - dele no integram, mas contribuem para a obteno do resultado visado. O clssico exemplo dado pela doutrina o do negcio jurdico realizado sob denomina de

136

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Op. Cit., p. 31/61.

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condio suspensiva: at o advento da condio, o negocio no produzir efeitos, ou seja, no ser eficaz. Diante disso, temos a distino precisa dos planos da existncia, validade e eficcia de um negcio jurdico. Para o presente estudo sobre a fraude aos credores, a distino entre validade e eficcia se torna central e de suma relevncia. Isso porque muito se discute se a sentena que reconhece um negcio fraudulento o declara anulvel ou inoponvel a determinado sujeito, diante da ineficcia relativa do negcio, como j se viu acima. Uma grande diferena que o negcio jurdico invlido que, por lei ser anulvel, produzir todos os seus efeitos at que uma sentena judicial declare sua anulabilidade, enquanto o negcio ineficaz perante determinado sujeito, por exemplo, ser relativamente ineficaz desde sua constituio. Desta forma, o negcio anulvel , em princpio, eficaz. No estudo da ineficcia relativa, Leonardo Mattieto expe acertadamente que:
a ineficcia relativa significa que o negcio tido como ineficaz em relao a uma ou mais pessoas, permanecendo eficaz diante de todas as outras. Geralmente, a lei emprega esta figura quando um sujeito fica proibido de dispor de um direito, no interesse de algum, para quem resta aberta a possibilidade de 137 uma futura impugnao .

A ineficcia relativa, portanto, no atinge os prprios atos do negcio jurdico, o que ocorre na hiptese de invalidao que resulta na anulao do ato, mas sim nos efeitos que este ato produziria caso fosse eficaz. A ineficcia relativa, por sua vez, impede que os efeitos do ato se projetem para determinadas pessoas, definidas por lei. Desta forma, o negcio jurdico, por exemplo, ser inoponvel a um determinado grupo de pessoas. O mestre Heinrich Lehmann138, ao conceituar a ineficcia relativa, apresenta uma til ilustrao: a ineficcia relativa significa validade frente a todos, unida, ao mesmo tempo,
MATTIETO, Leonardo. Op. Cit., p. 337 LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil. vol. I. Revista de Derecho Privado: Madri, 1956. p. 256. Apud. VELOSO, Zeno. Invalidade e ineficcia noes gerais. 2 edio. Del Rey: Belo Horizonte, 2005. p. 23.
138 137

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ineficcia frente a uma ou mais pessoas determinadas e tem, por conseguinte, a cabea de Jano139.
2.4.4.2. Concluses sobre a discusso da anulabilidade vs. a ineficcia relativa.

E qual ser a diferena, na prtica, entre considerar que o negcio jurdico declarado fraudulento ser anulvel ou relativamente ineficaz? A distino se d pelo seguinte motivo: o negcio jurdico anulvel existiu, foi vlido, produziu efeitos, e, uma vez declarada sua anulabilidade, as partes que celebraram o negcio havero de retornar ao status quo ante. Assim, o negcio dever ser desfeito, com a devoluo do bem alienado em fraude aos credores, e o valor pago por ele, por exemplo. No caso de ineficcia relativa, no entanto, o negcio jurdico no precisa ser desfeito. Uma vez declarado que determinado negcio foi feito em fraude aos credores, este ser inoponvel aos credores prejudicados, que podero buscar o bem alienado fraudulentamente, por exemplo, no patrimnio do terceiro adquirente como se no patrimnio do alienante (devedor) estivesse. Assim, uma vez aceito que a fraude contra credores leva ineficcia relativa do ato, mais fcil se torna para o credor receber o crdito a que faz jus, excutindo o bem que deveria integrar o patrimnio do devedor enquanto este est no patrimnio do terceiro, que nada tem a ver com a relao original travada entre o credor e o devedor. Carlos Roberto Gonalves, nesta linha de raciocnio, conclui que
sob o aspecto prtico, a teoria da ineficcia relativa a mais apropriada, pois a declarao de que o negcio jurdico no prejudica aos credores anteriores ao ato, por ineficaz em relao a eles, suficiente para satisfazer o interesse destes,

139

Jano, citado pelo autor, uma das mais antigas divindades romanas; o deus das portas, aparecendo com dois rostos contrapostos, olhando para fora e para dentro, observando os que entram e os que saem; como vigia e protetor de todos os comeos, seu nome foi dado ao primeiro ms do ano; a cabea de Jano tornou-se o smbolo da duplicidade, de dois lados da mesma coisa.

65 autorizando a penhora dos bens como se ainda se encontrassem no patrimnio do 140 executado .

Afinal, no se justifica a anulao ou invalidao de determinado negcio jurdico se nenhum vcio repousa sobre seus elementos essenciais, basta impedir que os efeitos do negcio fraudulento no recaiam sobre a garantia patrimonial a que tem direito o credor fraudado, e para isso a inoponibilidade cai como uma luva. Humberto Thedoro Jnior um dos defensores da corrente que entende pelo efeito da ineficcia em oposio anulao do ato jurdico fraudulento:
Com essa perspectiva, a lei, uma vez reconhecida a procedncia da pauliana, restaura o direito do credor referida garantia, sem desconstituir a aquisio efetuada pelo terceiro. No h anulao, pois o que a sentena faz apenas declarar que, diante da fraude, o ato ineficaz perante o credor, de sorte que o bem alienado poder ser penhorado pelo autor da revocatria, como se no 141 tivesse sado do patrimnio do devedor .

Alm do supracitado autor, Alvino Lima142 reconhece que a maioria dos escritores modernos e at mesmo o direito positivo vigente na grande parte dos pases ditos cultos se valem da ineficcia para solucionar o problema da fraude contra credores, e aponta que o Cdigo Civil brasileiro seguiu um sistema repudiado pela grande maioria dos escritores modernos e pela legislao em geral. Adicionalmente, Cndido Rangel Dinamarco143 concorda que tratase de hiptese de ineficcia, enquanto Regis Fichtner Pereira insere todos os atos que fraudam a lei no plano da eficcia, embora faa a ressalva que a lei assim no determina. Nas palavras de Regis Fichtner Pereira:
...apesar do Cdigo Civil expressamente reputar anulvel o negcio jurdico praticado em fraude contra credores, a doutrina e a jurisprudncia tm desenvolvido a tese de que se trata de ato tambm relativamente ineficaz. Sustentam os que propugnam por esse entendimento, que o efeito consistente em se anular o ato de alienao ultrapassa o interesse do credor, que o de receber o valor de seu crdito, e pode beneficiar o devedor, que assim teria o bem

140

141

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. II. Op. Cit., p. 419. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 305 142 LIMA, Alvino. Op. Cit., p. 114. 143 DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit.,

66 reintegrado ao seu patrimnio, por vezes em razo de divida de valor bem menor 144 que o do bem alienado .

Muito interessante a observao do autor no que tange o benefcio de declarar o ato fraudulento ineficaz, em oposio anulvel. Pois o crdito que no honrado pode representar um valor nfimo em comparao ao valor do bem alienado fraudulentamente. A sentena pauliana, em suma, ir atestar a ineficcia relativa de determinado ato fraudulento, declarando a inoperncia do ato perante o credor impugnante, sem realizar qualquer alterao no plano material, sendo suficiente para a satisfao do crdito buscado, pois possibilitar a penhora do bem alienado em fraude sem que o adquirente possa opor o seu ttulo dominial para embaraar a execuo. Acompanhando essa linha de raciocnio est Rita Quartieri, que, ao comparar a fraude contra credores com a fraude execuo conclui que:
Embora diverso o cenrio quanto aos pressupostos, o desfecho da fraude contra credores tem idntico tratamento da fraude execuo quanto aos efeitos, j que a tendncia atual considerar a ineficcia do ato de alienao, mantendo a sujeio do bem, no obstante permanea vlido o negocio celebrado entre os disponentes145.

Importante notar que a jurisprudncia j vem de posicionando de forma a abalizar este entendimento. Conferem-se os seguintes julgados:
Alienao fraudulenta - sentena reconhecendo a fraude contra credores e anulando o ato impropriedade ineficcia do ato fraudulento e no anulabilidade146. Fraude contra credores. Natureza do vcio. Doao de imveis. Ao pauliana. Sentena de procedncia. Efeitos sobre o negcio jurdico fraudulento e seu registro. Pronncia de ineficcia relativa. Observaes. A fraude contra credores no produz anulabilidade, seno ineficcia relativa do negcio jurdico, no sentido de que seu reconhecimento no restabelece o domnio do alienante sobre a coisa, mas submete esta responsabilidade desse, no obstante a validade daquele. Da a sentena, que julga a ao pauliana, no anula a alienao do imvel, nem lhe cancela o registro desde logo, seno vista de carta de arrematao, ou de adjudicao, em resguardo ao principio da continuidade. Seu

144 145

PEREIRA, Regis Fichtner. Op. Cit., p. 81. QUARTIERI, Rita. Averbao do ajuizamento da execuo e reflexos na disciplina da fraude execuo (art. 615-A da lei 11.382/2006). In: Direito civil e processo: Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. RT: So Paulo, 2007. p. 1.436. 146 TJSP, 1 Cmara Civil, Des. Rel. Rangel Dinamarco.

67 efeito declarar o bem, independente da titularidade do registro em vigor, sujeito execuo147.

Diante de todo o exposto, correto declarar que o negcio atacado pela revocatria de forma alguma ter sua validade inter partes afetada, mantendo-se ntegra a relao ente alienante e adquirente. Apenas em face do credor impugnante que a eficcia do negcio no ser projetada, enquanto o seu prejuzo subsistir. Observa-se, ento, que a sentena pauliana no provocar, em momento algum, a anulao ou cancelamento dos assentos no Registro de Imveis existente em nome do terceiro que se beneficiou do negcio reconhecido como fraudulento. Somente quando, durante o processo executivo, ocorrer a arrematao do bem, no patrimnio do terceiro, que o cancelamento ocorrer, devida transferncia (forada) diretamente do terceiro para o arrematante. Concluindo, diante do disposto no artigo 171, II do Cdigo Civil, que fala em anulao do negcio fraudulento, e de todas as consideraes tecidas acima, s resta concluir que o tema da fraude contra credores est mal colocado no novo Cdigo Civil brasileiro148.
2.4.5. Dos efeitos da sentena em relao ao 3 adquirente; possveis atitudes a serem tomadas

Como se viu, uma vez declarada a ineficcia relativa de determinada alienao, resultante de ato fraudulento, poder o credor penhorar o bem no patrimnio do terceiro adquirente, como se este ainda compusesse o patrimnio do devedor alienante. Com a eventual arrematao, perder o terceiro o bem adquirido, tendo este pago determinada prestao em troca da aquisio. Questiona-se: quid iuris? O terceiro adquirente do bem alienado fraudulentamente, logicamente, poder ajuizar ao de regresso, fundada na vedao ao enriquecimento ilcito, para reaver a prestao paga. Se houve transferncia
TJSP, 2 CDPriv., AC 69.205-5, Rel. Des. Cezar Peluso. Nesse sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 306.
148 147

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a ttulo gratuito, o mesmo no se aplica, e o donatrio, por exemplo, no poder agir contra o doador. Cabe considerar, ainda, situao onde o terceiro adquirente j alienou o bem para outro, antes mesmo do ajuizamento da ao pauliana. Seria possvel declarar essa segunda alienao como ineficaz perante o credor que eventualmente ajuze a revocatria? O problema que da surge quanto insegurana jurdica, pois aquele que adquire um bem do terceiro adquirente no tem a obrigao de analisar a cadeia de alienaes do bem, e, a principio, o bem est legitimamente na propriedade do terceiro. Este sujeito, o sub-adquirente, dificilmente teria como ter cincia de que o bem foi originalmente transferido por ato em fraude aos credores, se a ao pauliana ainda no tivesse sido ajuizada. Imaginemos situao onde o devedor aliena bem para terceiro de forma fraudulenta, e este, ato continuo, vende o mesmo bem para um outro sujeito. Em verdade, caberia ao credor produzir uma prova no sentido de demonstrar que tambm esse terceiro que adquiriu o bem aps a alienao fraudulenta agia de m-f e estava ciente da fraude praticada, para que a ineficcia da primeira transao pudesse englobar a segunda, sob pena de prejudicar este terceiro de boa-f e trazer insegurana ao mundo dos negcios. Esta ratio decorre da regra disposta expressamente no artigo 161, do Cdigo Civil, que menciona terceiro adquirentes e impe que estes tenham agido de m-f para que possam ser afetados pela procedncia da ao pauliana. Observa-se, neste contexto, que tambm o sub-adquirente deve participar do litisconsrcio passivo da pauliana, se o intuito do credor for submet-lo aos efeitos da sentena. Assim, se houve diversas alienaes consecutivas, formando uma cadeia, e o ltimo adquirente est com a coisa em seu poder de boa-f, a sentena da ao pauliana ajuizada no poder atingi-lo, ou seja, o credor autor da ao estar impedido de penhorar o bem no patrimnio deste ltimo adquirente. A procedncia da ao pauliana somente obrigar

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aqueles que participaram da fraude, e se o bem no est mais no patrimnio dos fraudadores identificados, a sentena lhes impor a sano de repor no patrimnio exeqvel o equivalente do bem tornado inacessvel, nos termos do artigo 159 e 165, do Cdigo Civil. Conclui Humberto Theodoro Junior:
Se houve uma cadeia de sucessivas alienaes, a ttulo oneroso, em relao a cada um dos adquirentes, haver de se demonstrar o requisito de participao na fraude, de sorte que aqueles que agiram de boa-f acabaro excludos do alcance na sentena pauliana149.

O entendimento trazido acima aquele ensinado pela jurisprudncia ptria150, inclusive pelo Superior Tribunal de Justia, que decidiu, igualmente, nos dois arestos seguintes:
Ao Pauliana. Fraude contra credores. Adquirente imediato de m-f. Subadquirente de boa-f. Indenizao pelo equivalente. Inviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferncia a terceiro de boa-f, que no pode ser atingido pela sentena de procedncia da ao pauliana, entende-se que o pedido compreendia implicitamente a substituio do bem pelo seu equivalente em moeda, a cargo do adquirente imediato, cuja m-f ficou demonstrada nos autos. Limitada a procedncia da ao apenas quanto aos que agiram com m-f, em se tratando de aquisies a ttulo oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malcia do adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o restabelecimento, pelo equivalente, do patrimnio do devedor. Arts. 113 e 158 do Cdigo Civil. Recurso especial conhecido e provido151. AO PAULIANA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-F. O TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-F NO ATINGIDO PELO EFEITO DE SENTENA DE PROCEDNCIA DE AO PAULIANA, SATISFAZENDOSE O INTERESSE DOS CREDORES, CONTRA OS FRAUDADORES, EM COBRAR-SE SOBRE O EQUIVALENTE DO VALOR DO BEM. ART. 109 DO CC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO152.

Por fim, cabe ressaltar que se o bem vier a ser excutido no patrimnio do sub-adquirente, ou seja, se ele tambm figurar no plo passivo da ao pauliana, ter ele legitimidade para propor ao de regresso contra o adquirente imediato, que recebeu determinada prestao pelo bem alienado.
149

THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 359. TJSP, 4 Cmara Cvel, AC 110.154-1, Rel. Des.Freitas Camargo; TJSP, 2 Cmara Cvel, AC 74.228-1, Rel. Des. Cezar Peluso; TJRS, 6 Cmara Cvel, AC 596023259, Rel. Des. Oswaldo Stefanello 151 STJ, 4 Turma, REsp 28.521-9/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Os dispositivos invocados so do Cdigo de 1916, e correspondem aos arts. 159 e 182 do novo Cdigo. 152 STJ, 4 Turma, REsp 102.401/MG, Rel. Min Ruy Rosado de Aguiar. O dispositivo invocado do Cdigo de 1916, e corresponde ao art. 161 do novo Cdigo.
150

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Captulo 3: Fraude execuo

Grande parte da doutrina trata o instituto da fraude execuo como uma extenso da fraude contra credores. Yussef Said Cahali153, em sua obra especializada sobre o tema, chega at a afirmar que mais propriamente, o instituto da fraude execuo constitui uma especializao da fraude contra credores. Alguns afirmam que a fraude execuo representa a aplicao indireta da ao pauliana, outros a tratam como a ao pauliana aplicada incidentalmente no processo. Humberto Theodoro Jnior conceitua a fraude execuo como uma especializao da ao revocatria:
...a fraude execuo, disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, uma especializao da fraude contra credores, cujo trao especificador a circunstncia de o ato fraudulento do devedor ocorrer durante a litispendncia, de sorte que representa no s prejuzo para o credor, mas tambm embarao 154 para a prestao jurisdicional em curso .

Vale notar que com a citao acima o autor j adentra a questo do reconhecimento da fraude no decorrer da demanda e da importncia da fraude execuo para o judicirio em si, assuntos que sero tratados logo a seguir. A verdade que correto est afirmar que o fundamento do instituto da fraude contra credores que depende da ao pauliana se confunde com o fundamento da fraude execuo: ambos os institutos buscam reverter uma situao de leso causada ao credor daquele que realiza determinado ato fraudulento, ambos os institutos tem por efeito prtico o mesmo resguardo do direito de crdito. Assim, mal no h em tratar ambos os institutos como formas de fraudes, que se distinguem na medida em que uma, a fraude execuo, ocorre na pendncia de uma relao processual o que faz com que a fraude assuma expressiva gravidade.

153 154

CAHALI, Yussef Said. Op. Cit.., pg. 80. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Op. Cit., p. 315.

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Interessante citar a colocao de Jos Roberto de Castro Neves155, que aponta que na fraude execuo o ato tambm atentatrio ao prprio Poder Judicirio, que foi mobilizado para buscar a satisfao do credor e se v impossibilitado de trazer soluo ao litgio. Este entendimento tambm compartilhado por Araken de Assis156, ao apontar que o eventual negcio (realizado em fraude execuo) no agride somente ao crculo potencial de credores. Est em jogo, agora, a prpria efetividade da atividade jurisdicional do Estado, e, por esse motivo, recebe a fraude execuo reao mais severa que a fraude aos credores da ao pauliana. Vale citar, ainda, Daniel Ustrroz157, que menciona um interesse pblico subjacente na fraude execuo, que permite a discusso incidental sobre a fraude, no impondo a necessidade de ajuizamento de ao prpria. bem verdade que a fraude execuo repercute seriamente na dignidade do Judicirio, pois a fraude ir subtrair o objeto sobre o qual a execuo dever recair. Ento, torna-se necessrio que o ato seja declarado ineficaz, em detrimento dos interesses das partes envolvidas. Imaginemos um processo de execuo onde no se encontram bens no patrimnio do devedor, onde todos foram alienados de forma fraudulenta a ao no ser arquivada e permanecer exigindo ateno do magistrado e dos serventurios da Justia, que j extremamente abarrotada. Regis Fichtner Pereira compartilha da viso exposta acima, e afirma que a fraude execuo no cometida diretamente contra o direito do credor, mas sim contra o processo em si. Ao conceituar esta espcie de fraude, aponta o autor que:
A supervenincia de insolvncia do ru durante o trmite da ao judicial da natureza condenatria ou executiva, pela alienao do seu patrimnio, configura a fraude ao processo, possibilitando seja efetivada a penhora do bem assim

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NEVES, Jos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 316. ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 444. 157 USTRROZ, Daniel. Op. Cit., p. 126.

72 alienado a terceiro, nos autos da execuo, independentemente da propositura de 158 qualquer ao judicial .

Por ltimo, cabe citar Rita Dias Nolasco, que, ao buscar resumir o conceito de fraude execuo, o colocando como um instituto autnomo no mbito das espcies de fraudes atentatrias ao sistema da responsabilidade patrimonial, tambm reconhece que nesse tipo de fraude se tem um ato contra a prpria dignidade da Justia:
A fraude execuo instituto de direito processual (artigo 593 do CPC), constitui ato atentatrio dignidade da Justia e no necessita de ao autnoma para que seja reconhecida. Alm disso, a lei dispensa a prova do consilium fraudis, pois a inteno fraudulenta est in re ipsa159.

Na verdade, tanto na fraude aos credores quanto na fraude execuo o que se busca tutelar objetivamente o crdito, tendo como finalidade, por conseguinte, a proteo ao resultado do processo que pode j estar em curso ou no evitando que o devedor possa alienar os seus bens e impedir a satisfao do credor mediante a expropriao destes. Mas na fraude execuo que isto se torna patente, pois a demanda j est em curso, e o interesse do Estado em realizar o direito flagrante. Entende-se que os atos realizados em fraude execuo so inclusive punveis na forma do art. 600, I, do CPC, por serem atentatrios dignidade da justia160. Cite-se Glauco Gumerato Ramos sobre o tema:
A alienao ou onerao de bens sob fraude execuo sujeitar o executado s penalidades decorrentes do contempt of court, eis que ato atentatrio dignidade da justia (art. 600 do CPC). E com isso no h duvida de que a fraude execuo configura abuso de direito processual e deve ser reprimido com as sanes que lhe so prprias (art. 601 do CPC)161.

158 159

PEREIRA, Regis Fichtner. Op. Cit., p. 77. NOLASCO, Rita Dias. Nova hiptese de fraude execuo - 3 do artigo 615-A do CPC. In: Direito civil e processo: Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. RT: So Paulo, 2007. p. 1.426. 160 QUARTIERI, Rita. Op. Cit., p. 1.436. 161 RAMOS, Glauco Gumerato. Certido de ajuizamento da execuo. In. Reforma do CPC 2: Lei 11.382/2006 e 11.341/2006. RT: So Paulo, 2007. p. 161. O autor ainda cita o processualista espanhol Francisco Ramos Mendez (MENDEZ, Francisco Ramos. Abuso de derecho em el processo?, In. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (Coord.). Abuso dos direitos processuais. Forense: Rio de Janeiro, 2000. p. 6), que considera com certa ironia que as regras processuais fazem com que o juiz tenha que se transformar em um guardio do fair play processual.

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3.1. As hipteses de fraude execuo previstas em lei.

O direito de propriedade, que garante a livre disposio do bem, impe como contrapartida que a fraude execuo seja tipificada em lei, e as hipteses esto elencadas no artigo 593 do Cdigo de Processo Civil. Verifica-se que o rol no taxativo, ante o disposto no inciso III do referido dispositivo legal:
Artigo 593. Considera-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III nos demais casos expressos em lei.

Na primeira hiptese, artigo 593, I, o que se busca tutelar o direito de seqela inerente ao direito real, pois a fraude execuo se dar com a transferncia do prprio bem que objeto da ao real. Naturalmente, este caso se dar na execuo para entrega de coisa, o que no est vinculado ao instituto da responsabilidade patrimonial, prprio da execuo por quantia certa. Como se ver adiante, o ato praticado em fraude execuo resulta na ineficcia relativa do mesmo, portanto a alienao ou onerao feita sobre o bem objeto de ao fundada em direito real, ser ineficaz perante as partes do processo. Para todos os efeitos, o bem ainda pertencer parte que o alienou. Cabe ressaltar, neste contexto, o disposto no artigo 42 do Cdigo de Processo Civil, que em seu caput prev que na pendncia de ao fundada em direito real, a alienao da coisa litigiosa, por ato inter vivos, no altera a legitimidade das partes. A redao deste artigo muito criticada162, mas a inteno do legislador era estabelecer que a alienao nesta hiptese no altera a situao do bem, que continua vinculado execuo, podendo o adquirente ingressar nos autos ou no pois o pargrafo 3 do referido dispositivo legal estabelece que nesse caso a sentena ter seus efeitos estendidos ao adquirente do bem. Verifica-se, portanto, a relao entre a
162

QUARTIERI, Rita. Op. Cit., p. 1.436.

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disciplina da fraude execuo e a regra do art. 42 do Cdigo de Processo Civil. Diante da previso do art. 593, I, fcil concluir que no h necessidade de inscrever a ao real no Registro de Imveis para que se configure a fraude execuo, como manda o artigo 615-A, do Cdigo de Processo Civil, que se ver a seguir. relevante, ainda, abordar o disposto no artigo 592, I, do Cdigo de Processo Civil, que determina que ficam sujeitos execuo os bens do sucessor a titulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria. A hiptese parece ser anloga quela prevista no artigo 593, I do mesmo estatuto legal, pois ambos dispositivos legais protegem o direito de seqela. A diferena que o artigo 592, I cuida da ineficcia da alienao ocorrida aps a sentena proferida na ao real, enquanto o artigo 593, I mais abrangente, por tratar dos casos em que a ineficcia atinge a alienao que se realiza no curso do processo de conhecimento, mesmo antes da sentena ser proferida. Araken de Assis163 aponta que parte lcito alienar ou ceder o objeto litigioso, seja qual for, na pendncia do processo, consoante a previso do artigo 42 do Cdigo de Processo Civil. Referido dispositivo legal autoriza o cessionrio a ingressar na relao processual pendente para substituir o credor/cedente (com a anuncia do devedor), ou assisti-lo, se o executado apresentar uma recusa motivada. Neste contexto, cabe a referncia ao artigo 626 do Cdigo de Processo Civil, que prev a alienao da coisa litigiosa, e a conseqente expedio de mandado contra o terceiro adquirente, que dever depositar a coisa em juzo, para ento ter a faculdade de se manifestar nos autos. Afirma o autor que, nessa hiptese, coexiste a alienao do objeto litigioso com a alienao fraudulenta, que so dois institutos distintos.

163

ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 215.

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Cabvel mencionar que assentou a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, com absoluta razo, que: No tem a qualidade de terceiro aquele que adquire a coisa litigiosa, com o que no pode opor os embargos164. Retornando anlise sobre o dispositivo de lei inicialmente em comento, note-se que a hiptese de fraude execuo prevista no inciso II do artigo 593, do Cdigo de Processo Civil, se d quando ao tempo da alienao ou onerao o devedor j era ru em demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. O intuito aqui preservar o credito em dinheiro, ou seja, a execuo por quantia, evitando que a reduo do patrimnio do executado, ou futuro executado, resulta em sua incapacidade patrimonial diante da execuo. Como se ver adiante, o resultado ser a ineficcia da alienao ou onerao de quaisquer bens, pois a responsabilidade patrimonial, como j se viu, engloba todos os bens do responsvel, salvo as restries legais.
3.2. Pr-existncia de demanda, seja executria seja de

conhecimento.

Como j se disse, a fraude execuo se concretiza sempre que algum aliene determinado bem do seu patrimnio quando j existe contra si ao de natureza condenatria ou executiva que seja capaz de reduzi-lo insolvncia, ou se sobre os bens alienados haja ao fundada em direito real, nos termos do artigo 593 do Cdigo de Processo Civil. A hiptese trata de pendncia de qualquer ao que culmine em sentena que dependa de execuo, bem como a execuo autnoma para a execuo de ttulos extrajudiciais. Resume Pontes de Miranda165: ...a fraude execuo supe infrao da determinao do objeto litigioso por fora de litispendncia noutra ao, cuja sentena teve ou suscetvel de ter fora ou apenas suficiente efeito executivo. Assim, constata-se que a litispendncia, na hiptese da fraude execuo, se torna um elemento da prpria fraude.
164 165

STJ, 3 Turma, REsp 79.878/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Direito. MIRANDA, Pontes de. Op. Cit., p. 333.

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Segundo o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, a litispendncia inaugurada com a citao vlida, pois at esse momento existe uma relao processual, mas apenas entre o autor e o Estado. Dado o momento inicial da litispendncia, resta bvio que somente se cogita da fraude execuo a partir da citao, e no apenas com a distribuio da ao, segundo entendimento pacfico jurisprudencial166. Confiram-se ementas de julgados nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO. REQUISITOS. PENHORA NO REGISTRADA. IRRELEVNCIA, NO CASO. I - Para que se tenha por caracterizada a fraude execuo prevista no inciso II do artigo 593 do Cdigo de Processo Civil, faz-se necessrio a existncia de ao em curso, com citao vlida, cujo julgamento possa reduzir o alienante insolvncia. Precedentes. II - Estando comprovado que a alienao ocorreu depois de prolatada a sentena, sem que o devedor tivesse outros bens para garantir a dvida, no releva a questo do registro da penhora. III - Saber se o adquirente tinha ou no conhecimento de demanda pendente, poca da aquisio, contra o alienante, matria de fato, cuja apreciao 167 incomportvel em sede de especial. Recurso especial no conhecido . PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EXECUO - EMBARGOS DE TERCEIRO - FRAUDE - VENDA DE VECULO AUTOMOTOR CITAO POSTERIOR VENDA DO BEM - VCIO NO CONFIGURADO - PRECEDENTES. I. Consoante entendimento das duas Turmas que compem a 2 Seo, no se configura fraude execuo se a venda do veculo pertencente executada ocorreu antes da citao da devedora e da penhora do bem. II. Recurso especial conhecido e provido, para julgar procedentes os Embargos de Terceiro168. Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Fraude execuo. Indenizao decorrente de ato criminoso. 1. O posicionamento jurisprudencial desta Corte pacfico "no sentido de que a fraude de execuo requer a existncia de lide pendente, o que somente ocorre com a citao". 2. Na presente hiptese, o bem foi doado pelo requerido posteriormente condenao pecuniria sofrida pelo mesmo em ao processada junto ao Juizado Especial Criminal. Todavia, a doao foi feita em data anterior ao ajuizamento da ao ordinria de indenizao. Inexistentes, portanto, os pressupostos legais exigidos para caracterizao da fraude execuo, medida que a ao processada no Juizado Especial Criminal no configura, no caso, demanda que pudesse ensejar a insolvncia do ru. 3. Agravo regimental improvido169.

166

STJ, 4 Turma, REsp 2.429/SP, Rel.Min. Barros Monteiro; STJ, 3 Turma, REsp 34.860/SP, Rel. Min, Nilson Naves; STJ, 4 Turma, REsp 45.519-7/SP, Rel. Min. Torreo Braz. 167 STJ, 3 Turma, REsp 784.742/RS, Rel. Min. Castro Filho. 168 STJ, 4 Turma, REsp 694.728/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini. 169 STJ, 3 Turma, AgRg no AI 277.221/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.

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Cabe ressaltar, entretanto, que existe corrente doutrinria que se posiciona em sentido contrrio, ou seja, que entende que o ato praticado depois da propositura da ao, mesmo antes da citao, pode caracterizar fraude execuo. Essa posio doutrinria tem como norte o artigo 263 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que considera-se proposta a ao, desde que despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda. O raciocnio desta corrente que antes mesmo da triangularizao da relao processual j h demanda, e reduzindo o devedor seu patrimnio, no seria adequado submeter o credor ao encargo de propor ao autnoma para ver reconhecida a fraude. Essa corrente, que inclui doutrinadores como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery170, ressalva que, neste caso, deve haver prova da cincia da ao pendente contra o alienante, capaz de reduzi-lo insolvncia, o que parece perfeitamente lgico. At porque, como afirma Jos Raffaelli Santini:
...apesar de minoritria a corrente que perfilha o entendimento da ocorrncia da fraude execuo, a partir do momento da distribuio da ao, parece ser mais lgico e sensato este entendimento, pois a partir do momento em que se firma a posio no sentido de se exigir a citao, abrem-se as portas da Justia para a proteo dos devedores espertalhes, fato hoje por demais corriqueiro e facilmente constatado pelo grande nmero de processos de execuo, ou de conhecimento seguido de execuo, paralisados em cartrio por falta de bens do devedor, que seriam penhorados ou expropriados pela via judicial 171.

Deve-se considerar a situao em que o devedor, ciente de que o credor ajuizou ao para exigir seu crdito, dilapida seu patrimnio enquanto se oculta para no ser citado. O perodo entre o ajuizamento da ao e a efetiva citao deixaria o fraudador tranqilo, com condies de articular e engendrar o ato fraudulento com o tempo de sobra, nas palavras de Ernesto Antunes de Carvalho172.

NERY JR., Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7 edio. RT: So Paulo, 2003. p. 988. 171 SANTINI, Jos Raffaelli. Fraude execuo. Leud: So Paulo, 1999. p. 38. 172 CARVALHO, Ernesto Antunes de. Reflexes sobre a configurao da fraude de execuo. In: SHIMURA, Sergio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coordenao). Processo de execuo e assuntos afins. vol. II. RT: So Paulo, 2001. p. 327.

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Vejamos a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justia, que expe a regra geral da necessidade da citao vlida para configurar o requisito da litispendncia -, mas faz a ressalva exposta acima:
EMBARGOS DE TERCEIRO. Fraude de execuo. Artigo 593, II, do CPC. Para a caracterizao da fraude de execuo, na hiptese do artigo 593, II, do CPC, preciso que a alienao tenha ocorrido depois da citao vlida, estando este ato devidamente inscrito no registro, ou, na falta de tal providncia, havendo prova de que o adquirente sabia da existncia da ao. Precedentes. Recurso conhecido e provido173.

Importante notar, neste contexto, que lei processual determina que os efeitos da citao vlida retroajam data da propositura da ao no que concerne a prescrio (artigo 219, 1, Cdigo de Processo Civil), no prevendo a retroao ficta para efeitos de litispendncia. Em suma, o ato praticado pelo devedor aps o ajuizamento da ao, mas antes da citao vlida, s poder ser enquadrado como fraude execuo se restar provado, nos autos da prpria ao, que o devedor, ru estava ciente da demanda. Questiona-se se para configurar fraude execuo a ao ajuizada deve necessariamente ser executiva, mas essa discusso j est ultrapassada, entendendo a doutrina e a jurisprudncia174 que a natureza da ao irrelevante, podendo ser de cognio, execuo, ou, at mesmo, cautelar. H ainda doutrinadores175 que aceitam que a litispendncia pode se dar com a ao penal que outorga ttulo executivo civil, nos termos do artigo 584, II, do Cdigo de Processo Civil, o que parece razovel. Uma dvida que surge na anlise do requisito da litispendncia na fraude execuo se somente aquele que pleiteia o crdito em juzo que pode se beneficiar da declarao de fraude execuo, ou se outros credores poderiam se valer dessa litispendncia alheia176, nas palavras de Araken de Assis. A doutrina no se posiciona de forma determinante e clara

STJ, 4 Turma, REsp 212.107/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. STJ, 5 Turma, REsp 173.142/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca. 175 ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 448. 176 ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 449.
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sobre esta situao, mas a jurisprudncia parece prever apenas hipteses de fraude execuo reconhecidas pelo prprio credor autor da ao.
3.3. Elemento objetivo insolvncia

Assim como na fraude contra credores, o requisito da insolvncia indispensvel para que esteja configurada a fraude execuo. Da insolvncia resultar o j citado eventus damni, que o prejuzo do devedor advindo do ato fraudulento. Referido estado de insolvncia se encontra sempre que o passivo do patrimnio ultrapasse o ativo, nos termos do j citado artigo 748, do Cdigo de Processo Civil, e as consideraes tecidas sobre a insolvncia aparente e a relevncia da substncia patrimonial do devedor logicamente se aplicaro fraude execuo. evidente que o Juiz ir realizar uma cognio sumria para verificar a insolvncia do devedor/executado/ru, realizada nos prprios autos do processo onde o credor realiza a denncia, e geralmente se esta ser reconhecida atravs da presuno de insolvncia prevista no artigo 750, I, do Cdigo de Processo Civil. Ou seja, para o credor, basta demonstrar que no existem bens a serem penhorados, e isso se d com a apresentao das devidas certides. Como tambm j discutiu-se anteriormente, quando tratou-se da fraude aos credores, o nus da prova ser do credor, que denuncia a fraude. Ocorre que, diante da dificuldade da produo de prova negativa, invoca-se a presuno supracitada. evidente que ao devedor ainda resta o direito de provar que de fato possui bens suscetveis de penhora, afinal, ser somente aps a frustrao da penhora de bens que compem o patrimnio do devedor, ou seja, aps a constatao da insolvncia deste, que o bem no patrimnio do terceiro adquirente, alienado fraudulentamente, poder ser penhorado. Cabvel mencionar, ainda, situao hipottica aonde vrios bens do devedor foram alienados fraudulentamente conclui-se, de forma lgica,

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que a ineficcia atingir somente as ltimas alienaes, at que a dvida esteja satisfeita. Por fim, cabe alertar ressalva feita por Alexandre Freitas Cmara, no sentido de que a redao do artigo 593, II, do Cdigo de Processo Civil pode levar a uma concluso equivocada. O requisito no que exista uma demanda capaz de reduzir o responsvel insolvncia, mas sim que no curso do processo o ato de alienao ou onerao resulte na insolvncia. Exemplifica o autor:
Assim, por exemplo, se a demanda pede a condenao do demandado a pagar 100, e este tem um patrimnio de 300, a literalidade da lei levaria concluir que o devedor poderia, livremente, alienar ou onerar seus bens no curso do processo, sem que se configurasse a fraude de execuo (sendo, pois, necessrio verificar a existncia dos requisitos da fraude pauliana). No assim, porm. Pendente o processo iniciado pela demanda figurada no exemplo, e alienado o demandado um bem de seu patrimnio no valor de 220, ter se tornado insolvente, e o ato dever ser considerado em fraude execuo177.

3.4. Elemento subjetivo dispensa da prova do consilium fraudis: presuno iure et iure ou iures tantum?

Quanto ao requisito subjetivo da fraude aos credores, observa-se que na fraude execuo dispensa-se a prova do consilium fraudis, pois presume-se que o terceiro adquirente, se estivesse de boa-f, no teria participado do negocio jurdico, graas a possibilidade que ele tem de verificar a existncia ou no de demandas contra o alienante, atravs da expedio de certides negativas. Assim, na fraude execuo no h que se falar em m-f ou culpa do terceiro adquirente, e Pontes de Miranda178 ressalta que o terceiro do artigo 592, V, do Cdigo de Processo Civil, que trata da execuo de bens alienados ou gravados com nus real em fraude execuo, nem mesmo tem que ser citado.

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CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit. p. 233. MIRANDA, Pontes de. Op. Cit.,. p. 334.

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Vejamos os seguintes julgados nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal, e da 1 e 2 Turmas do Superior Tribunal de Justia, respectivamente, que inclusive declaram que fraude est in re ipsa na fraude execuo, dispensando, portanto, o requisito do consilium fraudis:
Fraude execuo. No h cuidar, na espcie, da boa ou m-f do adquirente do bem do devedor, para figurar a fraude. Basta a certeza de que, ao tempo da alienao, j corria demanda capaz de alterar-lhe o patrimnio, reduzindo-o insolvncia. Proposta a execuo, desnecessria a inscrio da penhora para a ineficcia da venda posteriormente feita, sendo suficiente o desrespeito a ela, por parte do executado 179. PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PENHORA QUE RESTOU INFRUTFERA EM RAZO DA AUSNCIA DE ARREMATANTES INTERESSADOS QUANDO DA REALIZAO DA HASTA. ALIENAO DE BEM DURANTE O CURSO DO PROCESSO EXECUTIVO. FRAUDE EXECUO. DECRETAO. ... - Enquanto a obrigao no solvida, o patrimnio do devedor a garantia dos seus credores, por isso que toda e qualquer alienao potencialmente lesiva aos titulares de crditos. - A desafetao do patrimnio do devedor somente se opera aps a liquidao da obrigao. - Desta sorte, alienado bem suficiente para garantia da obrigao vencida ainda no exigida em juzo, caracteriza-se a fraude contra credores a exigir ao pauliana apta a reconstituir o patrimnio passvel de constrio. - Outrossim, vendido bem potencialmente servil aos fins da execuo j iniciada e posteriormente frustrada pela insuficincia de licitantes quanto aos bens penhorados, caracteriza-se a fraude de execuo posto reduzido o devedor insolvncia para os fins daquele processo. A insolvncia, in casu, verifica-se pela diminuio patrimonial decorrente da alienao, o que no ocorreria se a alienao no tivesse sido engendrada. - Fraude execuo equivale frustrao da execuo e no reclama elemento subjetivo posto ocorrente in re ipsa. Recurso desprovido180. Considera-se em fraude a alienao depois de iniciada a ao condenatria ou executria do nico bem sobre o qual a execuo deveria recair. Sem necessidade de ao especial, visando a destruir os efeitos prejudiciais do ato de alienao, embora vlido entre as partes, no subtrai os bens responsabilidade executria; eles continuam respondendo pelas dvidas do alienante, como se no tivessem sado de seu patrimnio. Alm disso a lei dispensa a prova do elemento subjetivo da fraude, do consilium fraudis. A inteno fraudulenta est in re ipsa e a ordem jurdica no pode permitir que, enquanto pende o processo, o ru altere a sua situao patrimonial181.

H entendimentos da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, contudo, no sentido de que a presuno de fraude s iure et iure se a

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STF, 2 Turma, RE 108.615, Rel. Min. Clio Borja. STJ, 1 Turma, REsp 331.331/SP, Rel. Min. Luiz Fux. 181 STF, 2 Turma, RE 77.242/PE, Rel. Min. Bilac Pinto.

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citao for registrada, porque, do contrrio, no haveria como o terceiro ter cincia da litispendncia caber, ento, ao exeqente provar. Seno vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. ARTIGO 593, II, DO CPC. OCORRNCIA. Para que se tenha como fraude execuo a alienao de bens, de que trata o inciso II do artigo 593 do Cdigo de Processo Civil, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao, ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqente, por outros meios, provou que dela o adquirente j tinha cincia; c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum. Recurso no conhecido182. INOCORRENTE, NA HIPTESE, O SEGUNDO ELEMENTO SUPRA INDICADO o registro da ao ou a prova da cincia do adquirente), NO SE CONFIGUROU A FRAUDE A EXECUO. ENTENDIMENTO CONTRRIO GERARIA INTRANQILIDADE NOS ATOS NEGOCIAIS, CONSPIRARIA CONTRA O COMERCIO JURDICO, E ATINGIRIA A 183 CONFIABILIDADE NOS REGISTROS PBLICOS . PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. ALIENAO NA PENDNCIA DE AO DE CONHECIMENTO. CPC, ARTIGO 593, II. INEXISTNCIA DE INSCRIO DA PENHORA. BOA-F PRESUMIDA DOS TERCEIROS ADQUIRENTES. A 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, ainda que relativamente a casos anteriores Lei n. 8.953/94, hiptese dos autos, vem entendendo que no basta configurao da fraude execuo a existncia, anteriormente venda de imvel, de ao movida contra o alienante capaz de reduzi-lo insolvncia, somente admitindo tal situao quando j tivesse, ento, havido a inscrio da penhora no cartrio competente, salvo se inequvoco o conhecimento dos adquirentes sobre a pendncia judicial, prova que incumbe ao credor fazer. Ressalva do ponto de vista do relator. III. Recurso especial conhecido e provido, para cancelar a constrio. Procedncia dos embargos de terceiro184.

Este parece ser o raciocnio mais correto. Na anlise de Rita Quartieri, o registro da citao leva presuno absoluta de conhecimento de terceiros, e portanto presuno iure et iure de que houve o intuito de fraude. Na falta do registro, a presuno relativa, devendo ser demonstrado que o adquirente tinha conhecimento da demanda contra o alienante.185

STJ, 4 Turma, REsp 555.044/DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha. STJ, 4 Turma, REsp 41.128/SP, Rel. Min, Csar Asfor Rocha. 184 STJ, 4 Turma, REsp 200.262/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior. 185 QUARTIERI, Rita. Op. Cit., 1440.
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Existem entendimentos, ainda, no sentido de que no haveria que se falar em presuno, cabendo ao credor lesado com o ato demonstrar a inteno fraudulenta entre o devedor alienante e o terceiro adquirente. Nesta hiptese, no se dispensa o elemento subjetivo do consilium fraudis. Verifica-se a ementa do seguinte julgado da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. NO DEMONSTRAO PELA PARTE CREDORA DE QUE O ADQUIRENTE DO BEM SABIA DA EXISTNCIA DE DEMANDA CONTRA O ALIENANTE. ARTS. 593, II DO CPC E 109 DO CDIGO CIVIL. OPERAO NEGOCIAL CELEBRADA EM CLIMA DE BOA-F. I - A ocorrncia de fraude execuo, para ensejar a desconstituio da transao celebrada entre o terceiro adquirente do devedor e o adquirente do bem, no se contenta com a simples existncia de demanda contra aquele, mas se exige que o credor demonstre que a insolvncia do devedor era do conhecimento da outra parte, salvo se pblica e notria, ou que tenham havido m-f na operao de alienao. II - Sem a demonstrao de tais pressupostos que seriam encargo do credor, no se decreta o desfazimento de ato negocial que ostenta todas as caractersticas de licitude e validade. III - Matria de fato (Smula 07/STJ). 186 IV - Recurso no conhecido .

Verifica-se, portanto, que no h entendimento pacfico quanto dispensa do requisito do consilium fraudis, embora a doutrina tenha se posicionado no sentido de considerar a presuno iure et iure de fraude nas hipteses de fraude execuo. Essa discusso se torna bastante interessante quando considerarmos a hiptese de alienaes sucessivas, em que um terceiro, aparentemente de boa-f, compra o bem de outro, que no o executado. Nesse caso, parece correto afirmar que no h presuno que funcione contra o terceiro, pois dificilmente este teria cincia de eventual demanda contra aquele que alienou o bem em um primeiro momento. Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado, da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia:
FRAUDE DE EXECUO. Embargos de terceiro. Boa-f. Aquisio feita de outros que no os executados. Alienao depois de instaurada a execuo e antes da penhora. No h fraude de execuo na aquisio feita por terceiro de boa-f, que compra o bem de outro que no o executado, antes da penhora, sem que houvesse inscrio da distribuio do processo de execuo e sem prova de que o adquirente sabia da existncia da demanda capaz de levar o primitivo
186

STJ, 3 Turma, REsp 155.355/PE, Rel. Min. Wlademar Zveiter.

84 proprietrio insolvncia. Nesse caso, a declarao da ineficcia da primeira venda no atinge o terceiro subadquirente de boa-f. Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos187.

Sobre estas circunstncias, aponta Rita Dias Nolasco188 que o credor ter grande dificuldade de produzir uma prova no sentido de comprovar que o terceiro que adquire o bem de outro que no o executado agia de m-f. Assim, conclui a autora que basta a demonstrao de que esse terceiro poderia ter tido cincia da demanda, atravs dos cartrios de distribuidores da comarca onde reside, por exemplo. A boa-f do terceiro adquirente ser reconhecida se ele tiver retirado as certides negativas em nome da pessoa do alienante, e a alienao ser plenamente eficaz. Ressalta a autora que a boa-f do terceiro est relacionada com a idia de crena errnea acerca de eventual demanda, o sujeito no imagina que seu ato pode vir a prejudicar direito alheio. A lei visa resguardar a segurana jurdica, e com isso deve tutelar os interesses do terceiro adquirente de boa-f. Ao contrrio, reinaria o mundo da insegurana, onde os negcios jurdicos no seriam travados, sob pena de serem declarados ineficazes. Sobre a hiptese de alienaes sucessivas do bem inicialmente alienado em fraude execuo, de fato difcil imaginar que o subadquirente teria como ter cincia de que o bem adquirido foi inicialmente objeto de ato fraudulento, pois o terceiro que alienou o bem no participar, de forma alguma, do processo em que se discute a ocorrncia de fraude execuo, ressalvado o entendimento, data vnia infundado, que se colocar a seguir189. Assim, mesmo se tratando de fraude execuo, este ato s poder ser declarado ineficaz se houve o intuito fraudulento por parte do sub-adquirente, ou, em outras palavras, se este tinha cincia de que o bem adquirido foi inicialmente alienado em fraude execuo. Essa, portanto, ser hiptese onde o consilium fraudis ser requisito, mesmo tratando-se de
187

STJ, 4 Turma, REsp 246.625, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 1428. 189 Sobre este entendimento, ver citao de Araken de Assis na pgina 85 desta monografia.
188

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fraude execuo. Se no restar provado que o sub-adquirente tinha scientia fraudis, a deciso que reconhea a fraude execuo no poder atingi-lo. Isso porque ao tratar do problema da fraude, o direito brasileiro teve de optar entre proteger o interesse dos credores ou do adquirente de boa-f, e preferiu proteger o interesse deste, da a necessidade de se provar o consilium fraudis, fora as hipteses de presuno.
3.5. Declarao de fraude em sede de embargos de terceiro ou na prpria execuo

O reconhecimento da fraude execuo independe da propositura da ao pauliana, ou de qualquer ao constitutiva negativa, pois se dar nos prprios autos do processo que discute a dvida do credor prejudicado com o ato fraudulento. Como se ver adiante, pacfico o entendimento da doutrina e jurisprudncia no sentido de que a declarao da fraude execuo resultar na ineficcia do ato fraudulento. Diante disso, para a corrente que entende que a fraude aos credores leva anulao do ato fraudulento, nesta modalidade dispensa-se a ao revocatria pois no h ato a ser desconstitudo propriamente dito, tendo um vista a ineficcia relativa deste. Para aqueles que entendem que tambm o reconhecimento da fraude aos credores resulta na ineficcia do ato, a explicao que se d para a dispensa da propositura de ao autnoma para declarar a fraude est ligada inteno legislativa de rechaar a prtica da fraude execuo com maior nfase, levando em considerao que esta seria atentatria ao prprio processo. Interessante analisar hiptese em que, configurada a fraude execuo, o credor lesado se vale de ao pauliana para obter a declarao de fraude. Neste caso, viu-se declarada a carncia de ao, mas no para prejudicar o credor fraudado, mas sim para dispensar a propositura de ao autnoma e possibilitar, desde logo, a penhora do bem alienado em fraude.

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Vejamos trecho do acrdo que julgou o recurso interposto contra a deciso sob comento:
A carncia da ao foi bem decretada, j que, tratando-se de fraude execuo, desnecessria a propositura da ao pauliana para a desconstituio do ato. Alias, a ao constitutiva negativa dispensvel porque o ato praticado em fraude de execuo ineficaz e, portanto, no h nada a desconstituir. Assim a fraude de execuo dever ser apreciada, incidentalmente, pelo juzo da execuo, cuja competncia fixada pelo artigo 575, II, do CPC, e no pode ser 190 deslocada para outro juzo .

Encontram-se outros julgados, no entanto, no sentido oposto. Ante o principio da fungibilidade, a ao pauliana ajuizada em hiptese que trata da fraude execuo no deve ser julgada extinta sem apreciao do mrito, pois a declarao incidental da fraude durante o curso da ao que se discute a dvida seria uma faculdade do credor prejudicado. Este entendimento parece ser o mais sensato, como se verifica dos seguintes acrdos:
A tese segunda a qual desnecessria a interposio de ao especifica para a declarao de fraude execuo, haja vista existir a possibilidade de ser declarada incidentalmente no prprio processo de execuo, em face da presuno peremptria de fraude contida nas hipteses do artigo 593 do CPC, no absoluta. Ela no exclui as demais possibilidades de requerimento. Muito pelo contrrio, faculta um caminho a ser seguido, sem, contudo, anular outros meios cabveis neste tipo de pleito. No deve ser interpretada de forma restritiva, mas sim de forma ampliativa, a fim de que no se excluam os outros meios de acesso disponveis. Tal restrio ao meio processual cabvel para requerer a declarao de fraude execuo fere o principio contido no artigo 5, XXXV, da 191 CF . EMBARGOS INFRINGENTES. Ao revocatria, anulatria de atos jurdicos e fraude a execuo. Distino. Ao rescisria e ao anulatria. Atos que devem ser questionados nesta. Prazos prescricionais distintos. Trata-se de "fraude a execuo" e no "fraude a credores" se os atos de doao so praticados estando j em curso demanda capaz de gerar a insolvncia, esta no contestada pelo ru. Possibilidade de fraude a execuo ser declarada em ao ordinria. Prevalncia do voto vencido. Sentena restabelecida com os adminculos na fundamentao. Embargos acolhidos192.

de suma importncia ressaltar, ainda, que a fraude execuo pode ser inclusive reconhecida ex officio, ou seja, pelo Juiz, independente de

190 191

TJSP, 7 Cmara Cvel, AC 104.670-1, RJTJSP 69/194. TRF da 5 Regio, 3 Turma, j. 24.04.1997, RT 749/468. 192 TJRJ, 12 Cmara Cvel, Embargos Infringentes 2006.005.00113, Rel. Des. Henrique Magalhes de Almeida.

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provocao por parte do credor interessado. Trata-se de matria de ordem pblica.

3.5.1. Dos efeitos da deciso

A discusso sobre os efeitos da ao revocatria no que concerne anulabilidade ou ineficcia do negcio jurdico fraudulento no se repete no instituto da fraude execuo. entendimento uniforme da doutrina brasileira que os atos de alienao ou onerao realizados pelo obrigado em fraude execuo sero ineficazes. Note-se que a ineficcia ser relativa, pois na perspectiva dos pactuantes do negcio eficaz e na perspectiva do credor da execuo h inoponibilidade. A questo est at pacificada pelo Superior Tribunal de Justia. Vejamos a seguinte ementa:
DIREITO E PROCESSO CIVIL. REIVINDICAO. FRAUDE DE EXECUO. REMIO DA EXECUO. EFICCIA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NO CONHECIDO. I- FUNDANDO-SE O DIREITO DA PARTE EM TITULO HBIL, E DE SE LHE DEFERIR A PRETENSO REIVINDICATRIA, INVALIDANDO-SE OS ATOS CONTRRIOS A ESSE DIREITO DECORRENTE DE AQUISIO A NON DOMINO. II- NA FRAUDE DE EXECUO O ATO NO E NULO, INVALIDO, MAS SIM INEFICAZ EM RELAO AO CREDOR. OCORRENDO, POREM, REMIO DA EXECUO (CPC, ARTIGO 651), NO MAIS SE PODE COGITAR DA INEFICCIA DO ATO DE ALIENAO193.

Citem-se ainda outros julgados194, alm dos transcritos abaixo, sendo o primeiro do Tribunal de Alada do Estado do Par e os dois ltimos do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
A alienao de bem imvel, mesmo em fraude execuo, no constitui ato nulo, porm apenas ineficaz, tanto que no se vislumbra no artigo 593 do CPC qualquer referncia sua desconstituio. Assim, no h como se confundir a ineficcia com a nulidade...os bens eventualmente alienados ou gravados em fraude execuo so abrangidos pelo processo executrio como sendo do devedor, como se no tivessem sido alienados ou gravados. 195

193 194

STJ, 4 Turma, REsp 3771/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. RT 594/122; 741/318; JTJ 174/37; JTA 88/358; 100/61; 104/354; Bol. AASP 1.450/235. 195 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Alada do Estado do Paran, Mandado de Segurana 59/81, Relator Juiz Silva Wolff.

88 AO ORDINRIA. PEDIDO DE DEVOLUO DE QUANTIA RELATIVA MEAO DE EX-MULHER. AO DE EXECUO AJUIZADA CONTRA EX-CNJUGE. DEPSITO JUDICIAL PROVENIENTE DE ARREMATAO DE BEM IMVEL. DOAO DO BEM AO FILHO DO CASAL. CARACTERIZAO DE FRAUDE EXECUO. ATO DE ALIENAO QUE NO NULO OU INVLIDO, APENAS INEFICAZ EM RELAO AO CREDOR E AO PROCESSO EXECUTIVO, PERMANECENDO VLIDO ENTRE AS PARTES ALIENANTE E ADQUIRENTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA, ACOLHIMENTO. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO, ART. 267, VI DO CPC. Recurso a que se d provimento, extinguindo-se o processo sem julgamento do mrito196. CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO. Fraude a execuo. Ocorre se o devedor se coloca em condies de insolvncia para escapar da obrigao que tinha o dever de cumprir. Dessa forma ineficaz frente ao credor da execuo de titulo extrajudicial e mesmo frente justia, a doao de bens feita pelo av ao neto recm-nascido, com reserva de usufruto e por instrumento particular dias antes da confisso de dvida que aparelha processo de execuo, com finalidade de lesar o credor. Sentena que reconheceu a fraude execuo incensurvel, improvimento ao recurso que pretendia revert-la. Unnime197.

Pontes de Miranda enftico quanto ineficcia do ato realizado em fraude execuo:

Os negcios jurdicos que tem por objeto bens em execuo, isto , sujeitos a penhora ou a outra medida constritiva executiva, so ineficazes; no so nulos. Aqui, o corte passa-se no plano do direito processual e o instituto no se confunde com o da fraude contra credores, que de direito material. No h inexistncia, nem nulidade, da relao jurdica; h ineficcia, tal como ocorre 198 com a compra e venda de coisa alheia .

O mesmo pode ser dito de Araken de Assis, que expe que no fraude execuo o ato no nulo, nem invalido, mas sim ineficaz em relao ao credor. Discorre o autor sobre as conseqncias desta ineficcia:
Quer dizer, ato fraudulento ineficaz, apesar de existente e vlido entre seus figurantes, como se inexistisse para o credor, que poder requerer e obter a penhora da coisa, transmitida ou gravada a terceiro (artigo 593, caput), como se ainda estivesse presente no patrimnio do executado. Mais do que sutil jogo de palavras, a ineficcia se apresenta vantajosa para o credor prejudicado, comparativamente s dificuldades do regime normal: o juiz declarar a fraude, 199 incidentalmente, nos prprios autos da execuo .

Importante ressaltar que quando o supracitado autor fala em execuo, na verdade quer dizer demanda, de forma genrica, pois, como j
196 197

TJRJ, 12 Cmara Cvel, AC 2004.001.10465, Rel. Des. Ernani Klausner. TJRJ, 3 Cmara Cvel, AC 2005.001.03856, Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho. 198 MIRANDA, Pontes de. Op. Cit.,. p. 333/334. 199 ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 225.

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se demonstrou acima, a demanda em curso no precisa ser executria para que se configure a fraude execuo, podendo ser uma ao de conhecimento, ou at mesmo cautelar. Percebe-se, ainda, que o prprio legislador parece entender pela ineficcia relativa do ato realizado em fraude execuo, ao dispor, no artigo 592, V, do Cdigo de Processo Civil, que os bens alienados ou gravados em fraude execuo ainda podero ser excutidos. Assim, indiscutvel que a fraude execuo gera a ineficcia relativa do ato fraudulento. Deste modo, havendo a alienao em fraude execuo, o adquirente no deve integrar a lide, no parte legtima, devendo a execuo prosseguir contra o alienante, como se no houvesse ocorrido a alienao, e o bem pode ser penhorado sem considerao aos atos translativos de domnio no registro respectivo, se houver. Percebe-se que o resultado do processo acaba preponderando sobre a efetividade do negcio de direito privado, pois na medida em que os resultados da sentena venham a ser prejudicados pela alienao, dever esta se desconsiderada. Por fim, cabe mencionar a corrente doutrinria que distingue a ineficcia da fraude execuo com a da fraude aos credores, intitulando a primeira de primria e a segunda de sucessiva. Isso porque na fraude execuo h o resultado imediato de sujeio do bem aos atos executrios, como se no tivesse ocorrido a alienao ou onerao, enquanto na fraude aos credores o negcio jurdico fraudulento eficaz e assim permanece at que a ao pauliana proposta pelo credor prejudicado seja julgada procedente.200

200

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. vol. 8. RT: So Paulo, 2000. p. 27. Sobre a classificao da ineficcia como primria ou sucessiva, relevante mencionar o acrdo citado na nota n 75 REsp 13.322-0/RJ que fala em ineficcia originria, que seria a agora abordada como primria.

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3.5.2. Conseqncias do juzo de ineficcia do ato fraudulento

Sendo a onerao ou alienao ineficaz em relao ao credor, quando configurada a fraude execuo, embora vlida quanto aos demais, desnecessrio ser anular o registro imobilirio resultante da transao. Isso porque a transmisso de propriedade ter sido perfeita, s ser ineficaz perante o credor201. No entanto, se ocorrer arrematao ou adjudicao na execuo, ento o cancelamento se impe, em virtude do princpio da continuidade do registro202. Questiona-se que atitudes podem ser tomadas pelo terceiro, que deseja desfigurar a fraude reconhecida nos autos da ao que no este no figura como parte. Verifica-se a possibilidade do ajuizamento de embargos de terceiro, como foi o caso do seguinte recurso ordinrio em mandado de segurana vejamos a ementa, que bastante elucidativa sobre o tema:
FRAUDE DE EXECUO. PENHORA. FALTA DE REGISTRO. TERCEIRO DE BOA-F. O TERCEIRO ADQUIRENTE, QUE ALEGA BOA-F, PODE PROTEGER A SUA POSSE ATRAVS DE EMBARGOS DE TERCEIRO, ATE FICAR PROVADO QUE A SUA AQUISIO, EFETUADA DEPOIS DA PENHORA NO REGISTRADA, CONSTITUIU UMA DAS HIPTESES DE INEFICCIA DO ATO. DISTINES QUE DEVEM SER FEITAS. PRECEDENTES. CONCESSO PARCIAL DA ORDEM, PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A APELAO INTERPOSTA DA SENTENA PROFERIDA NA AO DE EMBARGOS203.

Isso porque em caso de fraude execuo, fica desde logo autorizada a constrio judicial do bem alienado terceiro, enquanto este se encontra no patrimnio do terceiro. Caber ao adquirente opor embargos de terceiro se algo tiver a alegar em seu favor. Existe uma discusso, ainda, se o terceiro adquirente, que no ser parte no processo, deveria ser intimado para oferecer uma espcie de

Acrdos neste sentido podem ser encontrados nos seguintes peridicos: RTFR 126/95 e RSTJ 124/265. 202 Julgados com esse entendimento podem ser encontrados nos seguintes peridicos: RT 601/177; 639/119; JTA 92/175; 96/96. 203 STJ, 4 Turma, REsp 7229/SP, Rel. Min. Ruy Rosado.

201

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impugnao ao pedido de reconhecimento de fraude execuo. Araken de Assis entende que sim, como se v do seguinte trecho de sua obra:
Imperando entre ns interpretao de alcance anlogo quanto ao artigo 5, LIV, da CF/88, o adquirente ou o beneficirio do ato reputado fraudulento merecer a oportunidade de arrazoar acerca da existncia da fraude e da pretendida sujeio 204 de seus bens ao processo. S depois disto o juiz pode determinar a penhora .

No obstante a validade deste entendimento, luz do princpio constitucional citado, que trata da indispensabilidade do devido processo legal antes que a possa haver a privao da liberdade de bens, no soa correto, pois o consilium fraudis no um elemento a ser considerado na fraude execuo, ento eventual defesa a ser apresentada pelo terceiro seria irrelevante, em geral. Lembrando-se, ainda, que a fraude execuo um atentado ao prprio Poder Judicirio, devendo ser reconhecida o mais rpido possvel.

204

ASSIS, Araken de. Op. Cit., 463.

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Captulo 4: Das demais espcies de fraude execuo previstas em lei

Como se viu acima, o artigo 593, III, do Cdigo de Processo Civil, prev que existiro outras espcies de fraude execuo tipificadas em lei. Este captulo dedicado a duas das mais relevantes e interessantes espcies de fraude execuo especficas, que saem da regra geral dos primeiros dois incisos do dispositivo legal supracitado.
4.1. Alienao de bem penhorado

A penhora um ato de apreenso judicial de bens destinado a determinar o objeto da atividade executiva no procedimento de execuo por quantia certa contra devedor solvente, pois o bem penhorado ser expropriado para satisfazer o crdito exeqendo naquela execuo. Importante notar que o bem aps a penhora permanece no patrimnio do executado, que no est impedido de alien-lo, e da surge o que alguns autores205 chamam de uma espcie de fraude: a alienao de bem penhorado. Nota-se que a Lei de Registros Pblicos - Lei n 6.015/1973 - dispe, em seu artigo 240, que o registro da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior. Assim, entende parte da doutrina que a alienao de bem penhorado seria uma espcie de fraude execuo. Dentre os autores que sustentam tal tese, calcados no supracitado dispositivo da Lei de Registros Pblicos, encontra-se Alexandre Freitas Cmara206: Terceira (aps fraude aos credores e fraude execuo), e mais grave das modalidades de alienao fraudulenta de bens, a que se opera quando alienado um bem penhorado.

205 206

ASSIS, Araken de. Op. Cit., 456. CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 234.

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Entende o autor que a alienao do bem penhorado a mais grave das citadas espcies de fraude, pois no h que se considerar a situao econmica em que se encontra o devedor, ou seja, nem mesmo o requisito objetivo da insolvncia seria necessrio para a configurao deste tipo de fraude pouco importa se o devedor tenha ou no bens para satisfazer o crdito exeqendo, uma vez alienado o bem penhorado, configurada est a fraude. Salienta-se que os Tribunais sustentam a tese de que a alienao do bem penhorado se enquadra no conceito de fraude execuo, como se v do seguinte julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
PENHORA. REFORO. ALIENAO DE BENS. FRAUDE EXECUO. CONFIGURAO. PENHORA. Insuficincia de Bens. Reforo. A penhora s se perfaz depois de estar o juzo inteiramente garantido. Enquanto isso no ocorre pode ser ela estendida a outros bens do executado que forem localizados pelo credor, sem que se possa ver nisso a ampliao de penhora prevista no art. 685 do CPC. FRAUDE EXECUO. Alienao de Bens Penhorados. Configurao. Qualquer que seja o critrio jurdico adotado na sua definio, configura fraude execuo a alienao de bens penhorados. Desprovimento do recurso207.

Adicionalmente, vejamos os seguintes julgados, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, respectivamente, que abordam situao em que houve a venda do bem penhorado, e ressaltam que nem mesmo o elemento objetivo da insolvncia necessrio para a configurao de fraude:
Penhora. Alienao do imvel. Fraude execuo. Insolvncia. Prescindibilidade da indagao sobre a insolvncia do devedor para configurar a fraude execuo, posto pacfico o entendimento de que a alienao do bem penhorado, ainda que produza efeitos entre alienante e adquirente, no obsta ao prosseguimento da execuo. Recurso Extraordinrio no conhecido 208. EXECUO - FRAUDE. A ALIENAO DE BEM JUDICIALMENTE CONSTRITO E INEFICAZ, SENDO DESNECESSRIO DEMONSTRAR INSOLVNCIA DO EXECUTADO209.

O efeito desta alienao, como nas outras espcies j abordadas, ser o da ineficcia relativa da transao perante o exeqente. Para o exeqente, o bem penhorado no foi excludo da responsabilidade patrimonial do
207 208

TJ/RJ, 2 Cmara Cvel, AI 2001.002.02727, Des. Rel. Sergio Cavalieri Filho. STF, 1 Turma, RE 96.365/GO, Rel. Min. Rafael Mayer. 209 STJ, 3 Turma, REsp 4.198/MG, Rel. Min, Eduardo Ribeiro.

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executado, e os atos de expropriao podem ser realizados como se de fato o bem integrasse o patrimnio do executado. Considerando a figura do terceiro adquirente nesta relao, importante notar a previso do artigo 659, 4 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que a averbao no oficio imobilirio da penhora de bens imveis resultar na presuno absoluta de conhecimento por terceiros. Em primeiro lugar, questiona-se se a referida presuno possa ser afastada pela eventual boa-f do adquirente, ou seja, se se trata de presuno absoluta ou relativa. Entende a maior parte da jurisprudncia210 brasileira tratar-se de presuno iure et iure, o que implica que a boa-f do terceiro adquirente em nada altera a situao, configurando-se a fraude se o terceiro tinha ou no cincia da penhora do bem adquirido. Vejamos o seguinte julgado: O registro faz publicidade erga omnes da contrio judicial, de modo que, a partir dele, sero ineficazes, perante a execuo, todas as posteriores oneraes ou alienaes do imvel, inclusive as sucessivas211. Verifica-se, aqui, a importncia do registro. Na falta deste, no h que se falar em presuno absoluta, e tampouco em fraude, pois o terceiro no estaria obrigado a saber sobre a existncia da execuo em si. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAUDE EXECUO. ALIENAO NA PENDNCIA DE AO CONTRA O VENDEDOR. INEXISTNCIA DE INSCRIO DA PENHORA. LEI N. 8.953/1994. CPC, ART. 659. I. inequvoco o prequestionamento quando a questo objeto do especial o tema central do acrdo estadual. II. Nos termos do art. 659 do CPC, na redao que lhe foi dada pela Lei n. 8.953/1994, exigvel a inscrio da penhora no cartrio de registro imobilirio para que passe a ter efeito erga omnes e, nessa circunstncia, torne-se eficaz para impedir a venda a terceiros em fraude execuo. III. Caso em que, mngua de tal requisito, a alienao hgida, salvo se demonstrado o consilium fraudis, o que na espcie no aconteceu. IV. Agravo regimental improvido212.

Extrai-se do julgado acima que h uma corrente que sustenta que a alienao do bem penhorado seria uma espcie de fraude execuo, o que
210 211

JTAERGS 70/205 RSTJ 185/106: Resp 494.545 212 STJ, 4 Turma, AgRg no REsp 713.077/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior.

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parece correto. Assim, aplica-se a essa forma de fraudar o mesmo que foi falado acima sobre a fraude execuo, no que concerne a proteo efetividade da atividade Jurisdicional, alm do resguardo aos interesses prprios do credor, neste caso, exeqente. Ainda sobre a falta de registro da penhora, relevante apontar que se o credor comprovar que o terceiro tinha cincia da demanda em curso, e que o bem objeto de negociaes estava para ser penhorado, configurada estar a fraude. Assim, de um lado temos julgados como o seguinte, da 3 Turma do STJ: No se exige o registro da penhora para fins de caracterizao da fraude de execuo213. Enquanto de outro temos a corrente dos defensores da indispensabilidade do registro. Aqueles que argumentam pela necessidade do registro da penhora se baseiam, em linhas gerais, nos trs seguimentos pontos: (i) a Lei 6.015/73, uma lei ordinria posterior ao Cdigo de Processo Civil, revogando disposio em contrrio do cdigo, que no exige o registro da penhora; (ii) a publicidade dada ao processo no suficiente para proteger o terceiro de boa-f; e, por ltimo (iii) na execuo fiscal o registro obrigatrio, nos termos do artigo 7, IV e 14 da Lei 6.830/80. Correta parece a posio intermediria, j citada, que entende que a falta do registro da penhora apenas ilide a presuno absoluta, incumbindo ao credor prejudicado provar a cincia do terceiro adquirente. Nesse sentido, tambm encontramos julgados do Superior Tribunal de Justia, exigindo a prova de que o terceiro conhecia ou devia conhecer da constrio judicial. Seno vejamos:
AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. ALIENAO DE BEM PENHORADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. Mesmo antes da Lei 8.953/94, para que se pudesse ter como ineficaz a venda de imvel, sob o argumento de que o bem estaria penhorado, fazia-se necessrio o registro da penhora ou a demonstrao concreta de cincia por parte do adquirente do ato constritivo, entendimento pacificado no mbito desta Corte. Agravo a que se nega provimento214.
213 214

STJ, 3 Turma, REsp 2597/RS, Rel. Min, Cludio Santos STJ, 3 Turma, REsp 357.334/RS; Rel. Min. Castro Filho.

96 FRAUDE DE EXECUO. AO ANULATRIA DE ARREMATAO. ESCRITURA DE ALIENAO LAVRADA APOS A DISTRIBUIO DO FEITO MAS ANTES DA CITAO. PENHORA NO REGISTRADA. IMVEL ADQUIRIDO SUCESSIVAMENTE POR TERCEIRA PESSOA, AUTORA DA DEMANDA ANULATRIA. PARA QUE SE CONSIDERE A ALIENAO EM FRAUDE A EXECUO, NO BASTA O AJUIZAMENTO DA AO, SENDO NECESSRIA A CITAO VLIDA DO EXECUTADO EM AO CAPAZ DE REDUZI-LO A INSOLVNCIA. A PENHORA DE BEM IMVEL, ANTES DE REGISTRADA (LEI 6.015/73, ARTS. 167, I, N. 5, 169 E 240), VALE E EFICAZ PERANTE O EXECUTADO, MAS S E EFICAZ PERANTE TERCEIROS PROVANDOSE QUE ESTES CONHECIAM OU DEVIAM CONHECER A CONSTRIO JUDICIAL. AINDA QUE ADMITIDA COMO NO EFICAZ A ALIENAO DE BEM PENHORADO, MESMO SE OMITIDO O REGISTRO DA PENHORA, AINDA ASSIM TAL INEFICCIA NO PODERIA SER OPOSTA AO TERCEIRO QUE HAJA ADQUIRIDO O IMVEL DE QUEM O COMPROU DO EXECUTADO. NECESSIDADE DE TUTELA A BOA-F, QUE EM TAL CASO PRESUME-SE COM MAIOR EVIDNCIA. RECURSO 215 ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO . PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. ALIENAO ANTES DA PENHORA E SUA INSCRIO. CPC, ARTIGO 593, II. BOA-F PRESUMIDA DOS TERCEIROS ADQUIRENTES. I. Ainda que relativamente a casos anteriores Lei n. 8.953/94, hiptese dos autos, no basta configurao da fraude execuo a existncia, anteriormente venda de imvel, de execuo movida contra o alienante, somente se admitindo tal situao se j tivesse, antes, a inscrio da penhora no cartrio competente, salvo se inequvoco o conhecimento dos adquirentes sobre a pendncia judicial, prova que incumbe ao credor fazer. II. Recurso especial conhecido e provido, para cancelar a constrio216. Processo civil. Agravo no recurso especial. Execuo. Penhora. Embargos de terceiro. Fraude execuo. Venda do imvel. Ausncia de registro da penhora. Necessidade de demonstrao de m-f do adquirente. Dissdio notrio. Assentou a 2 Seo do STJ que fica afastada a fraude execuo se, vendido o imvel em data anterior inscrio da penhora, no existir prova da m-f do adquirente. A incontroversa constatao extrada dos autos de que, em data muito anterior prpria penhora e, consequentemente, sua inscrio, o imvel j havia sido transferido ao embargante, no importa em revolvimento do substrato ftico fixado pelo Tribunal de origem. As exigncias formais para a comprovao da divergncia jurisprudencial devem ser mitigadas quando se cuidar de dissonncia interpretativa notria. Recurso no provido217. PROCESSO CIVIL. FRAUDE DE EXECUO (CPC, ART. 593-II). ALIENAO APOS A CITAO MAS ANTERIOR A CONSTRIO. CONSIDERAES. RECURSO NO CONHECIDO. I - EM SE TRATANDO DE FRAUDE DE EXECUO, IMPENDE DEMONSTRAR O DISSDIO PRETORIANO IDENTIFICANDO OS CASOS CONFRONTADOS, TANTAS SO AS HIPTESES DO COMPLEXO TEMA, SENDO DISTINTAS AS CONTEMPLADAS NOS INCISOS DO ART. 593, CPC. II - NA ALIENAO OU ONERAO DE BEM SOB CONSTRIO JUDICIAL (PENHORA,
STJ, 4 Turma, REsp 9789/SP, Rel. Min. Athos Carneiro. STJ, 2 Seo, REsp 442.583/MS, Rel. para acrdo Min. Aldir Passarinho Jnior. 217 STJ, 3 Turma, AgRg no REsp 854.778/SP, Rel. Min, Nancy Andrighi.
216 215

97 ARRESTO OU SEQESTRO), QUE NO CARACTERIZA PROPRIAMENTE FRAUDE DE EXECUO, NO SE INDAGA DA INSOLVNCIA, QUE A DISPENSVEL. SE, POREM, A CONSTRIO AINDA NO SE EFETIVOU, MAS HOUVE CITAO, A INSOLVNCIA DE FATO E PRESSUPOSTO, INCIDINDO A NORMA DO ART. 593-II, CPC. III - NA AUSNCIA DE REGISTRO, AO CREDOR CABE O ONUS DE PROVAR QUE O TERCEIRO TINHA CINCIA DA DEMANDA EM CURSO218.

Como se viu dos julgados acima, em caso de inexistncia da inscrio da penhora no registro, o nus de provar que o adquirente tinha cincia da penhora ser do credor. Inicialmente, existiu uma discusso em torno dessa situao, pois normal seria que a presuno relativa de fraude vingasse em prol do credor, competindo ao adquirente realizar prova apta a elidir tal presuno. Ocorre que a doutrina e jurisprudncia acabaram por optar pela presuno de boa-f estabelecida em favor do terceiro adquirente, entendendo, portanto, que a prova da cincia da demanda pelo terceiro compete ao credor219. Isso se deu de forma a privilegiar a segurana jurdica, e incentivar a celebrao de negcios. O que no quer dizer que esta postura no foi alvo de crticas. Houve aqueles que apontaram que esta soluo estaria marginalizando o credor e desmerecendo a funo jurisdicional, pois a dificuldade de provar a cincia do terceiro adquirente resultaria, inevitavelmente, na no configurao da fraude execuo. Discutiu-se que o terceiro adquirente sempre teria a faculdade de postular ressarcimento em juzo, e que por isso o credor deveria ser beneficiado nesse embate. Alegou-se, ainda, que, nos termos do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo e ao ru quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. Seguindo essa lgica, no pode caber ao autor da ao o nus de provar a cincia da ao pelo terceiro adquirente, pois essa demonstrao no fato constitutivo configurao da fraude execuo. Muito ao
218 219

STJ, 4 Turma, REsp 4.123/RS, Rel. Min. Slvio de Figuereido. QUARTIERI, Rita. Op. Cit., 1440/1441.

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contrrio, pois cuida-se de fato impeditivo, que deve ser demonstrado por aquele a quem aproveita, nesse caso, o terceiro. Em resumo, nas palavras de Araken de Assis: ...ao fim e ao cabo, a falta de registro s provoca a inverso do nus de provar o conhecimento pelo terceiro da litispendncia220. Ressalta Rita Quartieri221 que trata-se de inverso sistemtica do nus da prova sem previso legal. Em suma, mesmo prevalecendo na doutrina e nos tribunais o entendimento de que o nus de provar a cincia da demanda em caso de falta de registro da penhora para a configurao da fraude ser do credor, existe ainda corrente que defende o contrrio, baseada nos argumentos acima222. Alem disso, ressaltam que a praxe recomenda que antes da aquisio do bem as certides junto ao Registro Imobilirio e distribuidores forenses sejam obtidas. Os argumentos utilizados por essa corrente tm solidez e lgica, ainda mais diante da dificuldade que o credor ter para constituir contra o terceiro adquirente, no sentido de comprovar a sua cincia da demanda ajuizada contra aquele que o alienou o bem. Por fim, convm ressalvar que h corrente doutrinria223, como tambm jurisprudencial, que no enquadra a alienao de bem penhorado como hiptese de fraude execuo. Isso porque a penhora tem o efeito de acompanhar o bem, de forma que este possa ser adjudicado ou alienado no patrimnio de quem estiver, no havendo a necessidade de classificar como fraude a alienao nesta hiptese, por j resultar na ineficcia relativa do ato perante o credor. Nesse sentido, temos o seguinte julgado, do Superior Tribunal de Justia, que, como se viu, tambm se posiciona em sentido contrrio:
PROCESSO CIVIL. ALIENAO DE BEM PENHORADO. CPC, ART. 659, 4, COM A REDAO DA LEI 8.953/94. EFEITOS DO REGISTRO DA
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ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 459. QUARTIERI, Rita. Op. Cit., p. 1441. 222 Nesse sentido: ARMELIN, Donaldo. Registro da penhora e fraude execuo. In: Revista do advogado. n. 40, Julho de 1993; e SALAMACHA, Jos Eli. Op. Cit., 165. 223 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 3. RT: So Paulo, 2007. p. 74.

99 PENHORA. 1. Sem o registro da penhora no se podia, mesmo antes da vigncia da Lei 8.953/94, afirmar, desde logo, a m-f do adquirente do imvel penhorado. Com o advento do 4 do art. 659 do CPC (redao dada pela Lei n 8.953/94), nada de substancial se operou a respeito. 2. Convm evitar a confuso entre (a) a fraude execuo prevista no inciso II do art. 593, cuja configurao supe litispendncia e insolvncia, e (b) a alienao de bem penhorado (ou arrestado, ou seqestrado), que ineficaz perante a execuo independentemente de ser o devedor insolvente ou no. Realmente, se o bem onerado ou alienado tiver sido objeto de anterior constrio judicial, a ineficcia perante a execuo se configurar, no propriamente por ser fraude execuo (CPC, art. 593, II), mas por representar atentado funo jurisdicional. 3. Em qualquer caso, impese resguardar a situao do adquirente de boa-f. Para tanto, importante considerar que a penhora, o seqestro e o arresto so medidas que importam, em regra, a retirada do bem da posse de seu proprietrio. Assim, lcito que se presuma, em se tratando de bem mvel, a boa-f do terceiro que o adquire de quem detenha a posse, sinal evidente da ausncia de constrio judicial. A mesma presuno milita em favor de quem adquire bem imvel, de proprietrio solvente, se nenhum nus ou constrio judicial estiver anotado no registro imobilirio, presuno que, com maior razo, se estende aos posteriores adquirentes, se houver alienaes sucessivas. presuno juris tantum, cabendo ao credor o nus de desfaz-la. O registro, porm, faz publicidade erga omnes da constrio judicial, de modo que, a partir dele, sero ineficazes, perante a execuo, todas as posteriores oneraes ou alienaes do imvel, inclusive as sucessivas. 4. Recurso especial desprovido224.

4.2. A nova previso do artigo 615-A, pargrafo 3 do Cdigo de Processo Civil

A Lei 11.382, de 06.12.2006, alterou a sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e trouxe normas adicionais ao procedimento de cumprimento de sentena. Foi essa lei que inseriu o dispositivo legal que passar a ser abordado, qual seja o artigo 615-A, ao Cdigo de Processo Civil, que certamente contribuir muito para a efetividade das execues e a satisfao do credor. Este artigo prev a expedio de certido comprobatria do ajuizamento da execuo, independentemente de deciso judicial, para fins de averbao no registro de imveis, de veculos, e de outros bens sujeitos penhora, enquanto o pargrafo 3 expressamente dispe que presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (artigo 593).
224

STJ, 1 Turma, REsp 494.545/RS, Min. Rel. Teori Albino Zavascki.

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O principal efeito da averbao ser a presuno absoluta de que terceiros esto cientes da demanda ajuizada contra o proprietrio dos respectivos bens. Assim, o devedor no perde a livre disposio dos bens, mas o negcio realizado envolvendo bem cuja averbao j foi realizada ser relativamente ineficaz, sendo inoponvel perante a execuo, porm ainda vlido entre as partes, como ocorre na fraude execuo lato sensu. Assim, logicamente, Alexandre Freitas Cmara225 e Rita Dias Nolasco226 encaixam a previso do artigo 615-A, 3 do Cdigo de Processo Civil como um dos demais casos de fraude execuo encontrados na lei, nos termos do artigo 593, III do mesmo diploma legal, que prev que haver outros casos de fraude execuo alm daqueles citados no corpo do artigo. O artigo 615-A tambm de aplica ao cumprimento de sentena, nos termos do disposto no artigo 475-R do Cdigo de Processo Civil, podendo o credor obter certido comprobatria do incio da fase de cumprimento de sentena condenatria. Segundo o dispositivo legal em comento, a certido deve conter a identificao das partes e o valor da causa, enquanto a averbao pode ocorrer em qualquer tipo de bem pertencente ao executado. Questiona-se a necessidade do registro de penhora de bem imvel (artigo 659, 4), quando j h a averbao da certido prevista no artigo 615-A no registro competente. Rita Quartieri entende que o registro da penhora ainda seria necessrio, pois a distribuio da ao pode no ter sido averbada, enquanto J.E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral argumentam o contrrio227. O entendimento correto parece ser aquele que dispensa o registro da penhora se a averbao j tiver sido realizada, pois, nas palavras de Glauco Gumerato Ramos:
o objetivo de gerar a presuno absoluta de conhecimento por terceiros da existncia de uma execuo civil j ter sido atingido com a averbao prevista no

225 226

CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 233. NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 1426. 227 QUARTIERI, Rita. Op. Cit., 1.444.

101 caput do art. 615-A, que perdurar mesmo aps a formalizao da penhora sob o respectivo bem228.

Rita Quartieri inclusive realiza um paralelo entre os dois dispositivos legais supracitados artigos 659, 4 e 615-A, do Cdigo de Processo Civil -, afirmando que ambos os artigos tm identidade de propsitos, pois prevem a presuno de fraude execuo com a averbao (seja da penhora realizada, seja da ao distribuda), livrando o credor desse nus probatrio. Observam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina que com o registro da certido de distribuio da execuo se possa obter um efeito prtico parecido ao da averbao da penhora do artigo 659, 4, mas os autores ressaltam que o efeito semelhante, mas no idntico229, pois no enquadram a venda de bem penhorado como hiptese de fraude execuo, como se viu acima. Ressalta Rita Dias Nolasco230 que a espcie de fraude prevista no artigo 615-A, pargrafo 3, possui a peculiaridade de s poder ser aferida a posteriori, pois no basta a onerao ou alienao do bem aps a averbao, necessrio que o bem seja posteriormente penhorado para que haja a fraude execuo. A autora, no entanto, ressalva que a fraude ser reconhecida retroativamente desde a averbao da certido de ajuizamento da ao ou do incio da fase de cumprimento de sentena. Esse tambm o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, que expem que no penhorado o bem, a simples averbao de que trata o art. 615-A, 3, por si s, no gera fraude, at porque deve ser cancelada231. A concluso dos autores resulta do disposto no artigo 615-A, 2, que prev que o Juiz dever determinar o cancelamento das averbaes dos bens que no forem penhorados assim que for realizada a penhora sobre bens suficientes para garantir a dvida.
RAMOS, Glauco Gumerato. Op. Cit., p. 160. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Op. Cit.,. p. 74. 230 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 1429. 231 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Op. Cit., p. 75.
229 228

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Saliente-se que a grande diferena entre a fraude prevista no artigo 615-A, 3 e aquela prevista no art. 593, II, ambos do Cdigo de Processo Civil, pois na primeira hiptese o terceiro adquirente, mesmo de boa-f, no pode alegar que desconhecia a existncia da execuo, defesa que aceita no caso da fraude do art. 593, II, por grande parte da doutrina e jurisprudncia. Corrente minoritria232 entende que a fraude execuo do artigo 615-A no implica na presuno iure et iure de fraude, mas sim iures tantum, podendo o terceiro que adquire bem cuja averbao j foi realizada provar que desconhecia a existncia da ao. Esse entendimento soa estranho, pois seria difcil provar a falta de cincia da ao quando a certido comprobatria de ajuizamento desta est averbada no registro do bem que foi adquirido. Questiona-se se essa alterao legislativa deu ao credor demasiado poder sobre o patrimnio do devedor. Em verdade, o artigo 615-A conferiu ao credor um direito potestativo, pois possui ele a faculdade de efetivar averbaes, influindo sobre a situao jurdica do executado, independentemente da manifestao de vontade deste. Assim, o mesmo dispositivo legal trouxe parmetros para o exerccio deste direito, como no poderia deixar de ser. Assim, no ser possvel para o credor requerer a certido quando do ajuizamento da ao de conhecimento condenatria. Em adio, as averbaes efetivadas pelo exeqente devem, no prazo de dez dias, serem comunicadas ao juzo, para que o juiz possa controlar eventuais abusos por parte do exeqente, segundo o artigo 615-A, 1. Glauco Gumerato Ramos233 ressalta que essa comunicao imprescindvel, pois o devedor tem o direito de saber, assim que possvel, quais averbaes foram realizadas para no cometer ato algum em fraude execuo. Questiona-se se essa comunicao ao juzo um dever processual, decorrente da obrigao de lealdade e probidade que as partes devem ter.

232 233

RAMOS, Glauco Gumerato. Op. Cit., p. 162. RAMOS, Glauco Gumerato. Op. Cit., p. 158.

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No entanto, como no h conseqncia para o descumprimento, no se pode classific-lo como obrigao. Cndido Rangel Dinamarco234 aponta que tambm no se cuida de um nus, pois a omisso no implicar na no presuno do conhecimento de terceiros que decorre da averbao. No mximo, a matria de averbaes devidas ser objeto de ao de responsabilidade, onde eventual prejuzo poder ser reparado. Por ltimo, temos o disposto no artigo 615-A, 4, que pode ser considerada a proteo mais significante para o devedor, pois prev a indenizao que ser devida ao executado caso a averbao realizada seja manifestamente indevida, como uma espcie de multa por litigncia de m-f. Isso porque o credor pode abusar da medida, averbando a distribuio da execuo em diversos rgos registrrios e margem de registros que extrapolem o montante da execuo. Pode-se at imaginar situao onde o credor promova a inscrio da distribuio da ao em registros de bens que no estejam submetidos responsabilidade patrimonial, que so os bens impenhorveis ou absolutamente impenhorveis. Lembrando que a fraude descrita no artigo 615-A vista como uma das espcies de fraude execuo nos termos do artigo 593, III, e que a fraude execuo pressupe demonstrao de que a alienao seja hbil a reduzir o devedor insolvncia. Assim, embora a lei defina a fraude do art. 615-A como qualquer alienao ou onerao feita aps a averbao, dispensando o requisito da insolvncia, deve-se ter em mente que uma averbao de inmeros bens quando apenas um, de valor razovel, garantiria a execuo, pode ser considerada indevida. Afinal, diferente do registro da penhora previsto no artigo 659, 4, que ocorre em momento em que um dos bens que compem o patrimnio do devedor j foi individualizado, a averbao fica a cargo do exeqente, sem prvio controle judicial.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol. II. 5 edio. Malheiros: So Paulo, 2005. p. 210.

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Desafio que enfrenta a doutrina e a jurisprudncia enquadrar de forma objetiva o comportamento que qualifica como manifestamente indevido no caso sob estudo, pois o dispositivo legal em comento no estabelece parmetros ao uso da faculdade da averbao. Por isso mesmo, a identificao do que vem a ser uma averbao manifestamente indevida e seus respectivos efeitos a indenizao deve ser realizada em incidente em autos apartados. Mas parece haver unanimidade na doutrina quanto a um ponto: tratase de hiptese de abuso de direito. Relevante citar Andr Luiz Menezes Azevedo Sette em seu exame sobre o tema:
no abuso, a lei, objetivamente considerada, cumprida, mas vulnerada sob o aspecto subjetivo, ou seja, no se vulnera o texto da lei, mas seu esprito, inteno ou finalidade, trazendo prejuzos a outrem. E para a configurao do abuso de direito, basta a seu exerccio de forma contrria aos seus fins e funo (independentemente da inteno daquele que o exerce o seu titular), pois, como estamos diante de questes de interesse pblico (de valores como o bem comum e a justia social), no h como se tutelar a pretenso de uma das partes que manifestamente acarrete prejuzos outra235.

O abuso de um direito implica, portanto, no exerccio de um direito subjetivo de forma exacerbada, fora dos limites estabelecidos pelos fundamentos axiolgico-normativos inerentes ao direito exercitado. No Cdigo Civil de 2002, o principio do abuso de direito est consagrado expressamente no artigo 187, que dispe que tambm comete ato ilcito o titular do direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Como se v, o legislador brasileiro adotou um critrio objetivo para a constatao do abuso do direito, uma vez que dispensou a anlise do aspecto subjetivo, qual seria a cincia daquele que pratica o ato de que est excedendo manifestamente os limites descritos no supracitado dispositivo legal. Assim, o abuso est caracterizado com o exerccio do direito de

235

SETTE, Andr Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princpios fundamentais sobre a tica do cdigo civil de 2002. Mandamentos: Belo Horizonte, 2003. p. 130.

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forma contrria a sua finalidade social ou econmica a boa-f objetiva ou aos bons costumes, por si s. Como ensina Maria Helena Diniz, a ilicitude do ato praticado com abuso de direito possui natureza objetiva, afervel, independentemente de culpa ou dolo236. Nesse sentido, encontra-se ainda o Enunciado 37, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em Setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, que dispe que a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivofinalstico. Importante notar que o ato abusivo, por se tratar de matria de ordem pblica, como j ressaltado acima, poder ser declarado ex officio, ou a requerimento da parte, em qualquer momento ou grau de jurisdio, para ento determinar-se o seu desfazimento. Voltando espcie de fraude execuo trazida no artigo 615-A, do Cdigo de Processo Civil, temos a previso do pargrafo 4, que trata do dever de indenizar a parte prejudicada no caso do exerccio abusivo deste direito potestativo. Repare que o ato abusivo s vai ensejar o direito reparao se houver a constatao do dano, como ensinam as regras da responsabilidade civil. Em outras palavras, no h que se falar em indenizao se o comportamento abusivo do agente no se alinhe com todos os pressupostos da responsabilidade quais sejam o dano e o nexo causal entre o ato abusivo e o dano. Em suma, se no houve dano a outrem, o ato abusivo deve apenas ser desfeito, inexistindo, portanto, a obrigao de indenizar. Deste feito, se o exeqente realiza uma srie de averbaes de forma abusiva, dever o juiz determinar o desfazimento destas, mas o exeqente d deve ser compelido a indenizar o executado se esse vier a sofrer um dano em decorrncia da averbao abusiva. Um exemplo seria a perda de

236

DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 9 edio. Saraiva: So Paulo, 2003. p. 181.

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uma chance de vender determinada bem, ante a existncia da averbao abusiva. Luiz Fux, ao refletir sobre o conceito da averbao manifestamente indevida, entende que a averbao ilegtima e a que ultrapassa o valor do dbito se enquadrariam nesse conceito, argumentando que:
tendo em vista que a restrio indevida impe limitao desnecessria circulabilidade dos bens, impe-se, por esse fato, o dever de indenizao por parte do exeqente. Assim, se o crdito absorvido pelo veculo do devedor e o credor, como forma injusta de execuo indireta, averba no registro de imveis a execuo, a providncia pode gerar o dever de indenizar, demonstrados os danos em incidente processual, em autos apartados, tal como ocorre com a litigncia de m-f, ora especificada como uma de suas condutas237.

Luiz Guilherme Marinoni238 tambm afirma que a averbao, que preserva bens para a futura expropriao, no poder ultrapassar o valor crdito perseguido. Em sua exposio sobre o tema, Rita Dias Nolasco239 traz exemplos de abuso do direito potestativo do artigo 615-A, dente eles: (i) se houver averbaes em excesso, ou seja, se realizadas em relao a diversos bens de quantias vultosas, enquanto a quantia executada seja consideravelmente inferior; ou (iii) se existirem vrios bens e o exeqente tenha apenas realizado a averbao em relao a um bem cujo valor seja evidentemente excessivo em relao ao crdito executado, em detrimento de bens cujos valores sejam mais adequados. A autora entende que se houver abuso por parte do exeqente ao realizar as averbaes e o juiz no exercer o devido controle, ser facultado ao executado apresentar exceo de pr-executividade240 como forma de cancelar as averbaes indevidas. O fundamento da exceo ser justamente o exerccio abusivo do direito potestativo de exeqente. Questiona-se o prazo para a oposio da exceo de pr-executividade, e a
237 238

FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Impetus: Niteri, 2006. p. 242. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. RT: So Paulo, 2006. p. 307. 239 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 1432. 240 A autora ressalva que adota a denominao exceo de pr-executividade por ser aquela consagrada na doutrina e jurisprudncia, mesmo estando ciente das devidas crticas em relao a essa terminologia. Continua a autora: assim, adotamos exceo no sentido amplo de defesa e prexecutividade no sentido de contrariar a executividade do que se pretende ver cobrado foradamente.

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autora acredita que cabvel seria assim que o executado tiver noticia da averbao. Em concluso, caber ao exeqente promover as averbaes tendo em vista o valor do crdito que possui, de forma a realiz-las apenas sobre os bens suficientes para a satisfao da quantia exeqenda. De outro lado, temos uma corrente doutrinria que entende que a averbao excessiva no se enquadra na previso do pargrafo 4 do artigo 615-A. Segundo Humberto Theodoro Jnior, o dispositivo apropriado apenas averbao indevida, e a sano legal no poderia ser imposta apenas porque o bem averbado de valor superior ao crdito exeqendo. Nas palavras do autor, a averbao manifestamente indevida o ato que de maneira alguma encontraria justificativa no caso concreto e que fora praticado por puro intuito de prejudicar o credor, ou por mero capricho241. Rita Quartieri242 pertence a esta corrente, e assinala que o art. 615-A, 4 tem suporte ftico na comprovao da m-f do credor que realiza as averbaes. Diante de todas as discusses trazidas pela utilizao do novo instituto de fraude do artigo 615-A, h quem sustenta que a averbao seja autorizada pelo juiz da execuo apenas aps um exame preliminar, quanto admissibilidade da execuo. claro que isso ser mais relevante quando se tratar de execuo por ttulo extrajudicial, porquanto na fase do cumprimento de sentena a execuo ser naturalmente cabvel. Embora essa sugesto seja louvvel, a fim de evitar averbaes indevidas e o ajuizamento de novas demandas com o intuito de obter reparao pelo prejuzo causado em decorrncia destas, certo que no h previso nesse sentido no artigo 615-A, e portanto a averbao, a principio, pode ser realizada assim que a execuo for distribuda, ou a fase do cumprimento de sentena se iniciar. Com isso, a expedio da certido para fins de averbao nos termos do supracitado dispositivo legal no
241

THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial. Forense: Rio de Janeiro, 2007. p. 35. 242 QUARTIERI, Rita. Op. Cit., p. 1.446.

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depender de deferimento judicial, devendo o cartrio expedi-la assim que requerido. Nesse sentido, temos o seguinte julgado, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto contra deciso que indeferiu a expedio de certido para fins de averbao prevista no artigo 615-A:
Numa simples leitura do dispositivo acima (o caput do art. 615-A), constata-se que a lei no imps nenhuma condio para a obteno da certido. Logo, no cabe ao Julgador exigir o cumprimento de determinados requisitos para o seu deferimento. E assim no disps o legislador, sob pena de ferir o objeto da norma, que em menor curto de tempo satisfazer a pretenso do credor. Por outro lado, deixou clara a responsabilidade do exeqente que promover averbaes indevidas, prevista no 4, art. 615 do CPC. Dessa forma, a reforma da deciso medida que se impe, ao efeito de determinar a expedio da certido requerida243.

Como se v, a expedio de certido comprobatria do ajuizamento da execuo para fins de averbao e conseqente ineficcia do ato de alienao ou onerao no depende de exame preliminar de cabimento da execuo. Questiona-se, portanto, se na hiptese de execuo infundada poderia haver a constatao de abuso de direito indenizvel, nos termos do artigo 615-A, pargrafo 4. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina ressaltam que se a averbao deve ser manifestamente indevida para que possa haver o abuso de direito indenizvel, o exeqente que realiza a averbao de execuo infundada s poder ser condenado a indenizar o executado se a execuo for manifestamente infundada, j que, se no fosse assim, sempre que uma sentena rejeitasse a execuo, haveria, ipso facto, exerccio abusivo do direito, o que o aniquilaria244.

TJRS, 6 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento N 70020692323, Relator: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura. 244 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Op. Cit., p. 79. Os autores chamam ateno ao fato de que a liberdade de se defender em justia essencial prpria liberdade de ao. Assim, no h abuso de direito no ato de propor uma ao em que no se tenha de fato direito ao bem da vida almejado. Apontam que o Superior Tribunal de Justia decidiu que a promoo de execuo, como regra geral, constitui exerccio regular de direito, no gerando obrigao de indenizar, ainda que reconhecida a falta de razo do exeqente. (3 Turma; STJ; REsp 198.428/SP; Rel. Min. Eduardo Ribeiro). No mesmo sentido: 3 Turma; STJ; AgRg no AI 704.019/DF; Rel. Min. Nancy Andrighi.

243

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Em suma, o artigo 615-A, do Cdigo de Processo Civil, criou uma importante faculdade para o exeqente, e, nas palavras de Glauco Gumerato Ramos:
De um lado, o exeqente refora, em seu benefcio, publicidade quanto ao incio da execuo (realizao) dirigida em face do executado; por outra, colabora para que eventuais terceiros de boa-f no venham a adquirir um bem sobre fraude execuo (art. 593, II, do CPC), o que enaltece ao menos assim me parece o escopo social do processo, de moda a colaborar com a manuteno, em sentido abrangente, da paz social245.

245

RAMOS, Glauco Gumerato. Op. Cit., p. 157.

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Concluso: Ponderaes sobre as formas e a evoluo da proteo ao crdito.

Conclui-se que na sistemtica das fraudes temos como destaque a fraude contra credores e a fraude execuo, com os seus desdobramentos, tendo o momento de formao e a gravidade do ato de alienao ou onerao como os fatores principais de distino. Se ainda no h demanda, o ato fraudulento percebido como menos grave e s pode se tornar ineficaz com a procedncia de uma ao pauliana. Se h litispendncia, o ato de disposio considerado mais grave, pois visto como afronta prestao jurisdicional, e o reconhecimento se dar nos prprios autos da ao, seja de conhecimento, seja uma execuo. Marcelo Abelha Rodrigues246 traz interessante colocao, onde demonstra que a distino dos institutos da fraude contra credores e da fraude execuo no ontolgica, mas na escalada da individualizao dos bens, e a diferena dos remdios judiciais para cada espcie acaba sendo muito mais uma questo de tcnica processual do que de direito material. A teoria do autor merece aplausos. Afinal, como visto ao longo da presente exposio, se o dano ao patrimnio do responsvel ocorreu entre o nascimento da dvida e a instaurao do processo ajuizado pelo credor, o grau de individualizao dos bens que se sujeitam responsabilidade patrimonial ainda se encontra bastante embaraado, e para estas situaes a insolvncia e o consilium fraudis devem estar presentes, sendo o remdio a ao pauliana ou revocatria. Por outro lado, se a fraude aconteceu aps a instaurao do processo, haver a maior individualizao do dbito, e, por conseguinte, na definio da responsabilidade patrimonial, motivo pelo qual se afirma existir a fraude
246

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. Forense: Rio de Janeiro, 2006. p. 80-85.

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in re ipsa, e, levando em considerao a tutela ao processo e atividade jurisdicional, o requisito do consilium fraudis dispensado, e uma simples petio bastar para que a fraude seja reconhecida e ato declarado ineficaz. Esta gradao trazida pelo autor est ainda mais clara se considerarmos a alienao de bem penhorado, que por alguns considerada uma espcie de fraude execuo, enquanto para outros vista como um tipo de fraude a parte. Se a alienao do bem penhorado, certamente a individualizao j estar completa, e portanto no haver dvida quanto tentativa de furtar-se responsabilidade patrimonial. Assim, nem mesmo o requisito da insolvncia ser necessrio, e a contrio ser mantida sobre o bem, como se a alienao no tivesse ocorrido. O legislador, portanto, de forma lgica, trouxe remdios mais eficazes e exigiu menos requisitos para a configurao da espcie de fraude que percebeu como mais grave. Ao mesmo tempo, a reviso de conceitos como o do eventus damni, como se viu no captulo dedicado ao tema, com o reconhecimento do prejuzo em ato que no necessariamente conduziram o devedor insolvncia propriamente dita, resultou na ampliao das hipteses de atos fraudulentos, e, por conseguinte, impugnveis. Essa orientao implica na segurana das relaes jurdicas, e, consequentemente, no resguardo da liberdade de contratar. Por fim, foroso reconhecer que com a alterao legislativa do Cdigo de Processo Civil, e a previso do novo artigo 615-A, a proteo ao crdito atingiu pice que acaba por resultar na impossibilidade do devedor de praticar alienaes que resultem em sua insolvncia, e, com isso, pode-se afirmar que o legislador brasileiro est trilhando um caminho que nos levar ao fim das fraudes impetradas contra os credores.

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