O DIREITO PENAL SOB A PERSPECTIVA FUNCIONAL REDUTORA

O DIREITO PENAL SOB A PERSPECTIVA FUNCIONAL REDUTORA DE EUGENIO RAUL ZAFFARONI
Lus Augusto sAnzo Brodt* RESUMO A concepo funcional redutora do direito penal, fruto do labor de Eugenio Raul Zaffaroni ao longo das ltimas duas dcadas, est a reclamar, por sua importncia e originalidade, ateno mais detida e debate mais intenso por parte da doutrina brasileira. No presente artigo, com o intuito de favorecer a difuso das ideias de Zaffaroni entre ns, tem-se o propsito de examinar as bases da construo terica do funcionalismo redutor. Especialmente, visa-se a analisar as categorias da teoria do delito sob a tica redutora. Outrossim, em questes fundamentais, no se deixar de comparar o entendimento atual de Zaffaroni com o anterior ao advento da concepo redutora.Na medida do possvel, tambm se buscar apontar o estdio em que se encontra a doutrina brasileira em relao recepo do pensamento de Zaffaroni.O trabalho ser encerrado com uma avaliao a respeito da pertinncia das propostas de Zaffaroni. PALAVRAS CHAVE: teoria do direito penal, funcionalismo redutor
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Professor na Universidade Federal de Minas Gerais
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O DIREITO PENAL SOB A PERSPECTIVA FUNCIONAL REDUTORA ...
SUMRIO: 1.Introduo. 2.A funo do Direito Penal Redutor. 3.A teoria do delito sob a perspectiva funcional redutora.4.0 conceito de conduta. 5.A tipicidade: conceito de tipo penal. 5.1.Tipos dolosos. 5.1.1.Tipo objetivo sistemtico e conglobante. 5.1.2.Funo redutora da tipicidade conglobante. 5.1.3.O domnio do fato como pressuposto da tipicidade objetiva. 5.2.Tipos culposos.5.3.Tipos omissivos.6.A ilicitude.7.A culpabilidade. 8.Consideraes finais. 9.Referncias Bibliogrficas. Escrito em homenagem ao Prof.Dr.Ariosvaldo de Campos Pires (in memorian) , voz e talento a servio da causa da liberdade. 1.INTRODUO A concepo (funcional) redutora do direito penal trata-se de mais uma via de desenvolvimento da teoria do delito.Elaborada por Eugenio Raul Zaffaroni, a partir do ensaio Em busca das penas perdidas, cujo advento deu-se ainda no sculo passado(ano de mil novecentos e oitenta e nove) 1, foi desenvolvida em trabalhos posteriores, entre os quais destacam-se, Derecho Penal.Parte General2 e Direito Penal Brasileiro3, vindos lume j nos anos dois mil.
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En busca de las penas perdidas teve a sua primeira edio publicada na Argentina pela Editora Ediar, no ano de 1989.Em 1991, a Editora Revan publicou a obra no Brasil.A traduo esteve sob a responsabilidade de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio.A apresentao foi de Nilo Batista. Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general.1 ed.Buenos Aires: Ediar, 2000. Cf. BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro.Direito penal brasileiro.Rio de Janeiro: Revan, 2003.
Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 101, p. 97-136, jul./dez. 2010
LUS AUGUSTO SANZO BRODT
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No trabalho em coautoria com Alejandro Slokar e Alejandro Alagia, Zaffaroni4 destaca que a concepo funcional redutora no significa uma ruptura metodolgica em relao s teorias anteriores. Ao neokantismo, reconhece o adestramento necessrio fina construo sistemtica da teoria do delito. Ao finalismo, o mrito de advertir os dogmatas sobre a necessidade de respeito aos limites impostos pelo mundo e seus dados elaborao dos conceitos jurdicos. E, ao funcionalismo, a importncia de assumir claramente a funcionalidade poltica dos conceitos jurdicos. Do mesmo modo que acontece no funcionalismo alemo5, Zaffaroni busca lanar uma ponte construtiva entre o funcionalismo redutor e a sociologia. Entretanto, diferentemente de Roxin e Jakobs, que o fazem no mbito da sociologia sistmica, Zaffaroni vale-se para tanto das teorias sociais do conflito, associadas concepo agnstica da pena. Afastando-se, dessa forma, das mencionadas vertentes. No presente artigo, tem-se por propsito examinar as bases da construo terica do funcionalismo redutor. Especialmente, visa-se a analisar as categorias da teoria do delito sob a tica redutora. Outrossim, em questes fundamentais, no se deixar de comparar o entendimento atual de Zaffaroni com o anterior ao
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Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general.2 ed.Buenos Aires: Ediar, 2002, p.388 e 389. Desde os anos setenta do sculo passado, a partir da Alemanha, tem sido desenvolvido importante esforo no sentido de construir e desenvolver um novo sistema do direito penal, racional-final(ou teleolgico).Apesar de muitas diferenas, os defensores dessa orientao, de acordo com o que assinala Claus Roxin, pretendem todos refutar o ponto de partida do sistema finalista: consideram que a elaborao do sistema penal no pode vincular-se a realidades ontolgicas prvias, mas devem guiar-se exclusivamente pelas finalidades do direito penal. ROXIN, Claus.Derecho penal.Parte general.Fundamentos.La estructura de la teoria del delito.Traduccin y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal.Madrid: Civitas, tomo I, p.203.
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advento da concepo redutora.Na medida do possvel, tambm se buscar apontar o estdio em que se encontra a doutrina brasileira em relao recepo do pensamento de Zaffaroni.O trabalho ser encerrado com uma avaliao a respeito da importncia e pertinncia de suas propostas. 2.A FUNO DO DIREITO PENAL REDUTOR A funcionalidade, entendida como relao entre conceitos jurdicos e seus efeitos polticos, mais precisamente, como efeito poltico dos conceitos jurdicos, considerada por Zaffaroni como um dado ntico dos conceitos jurdicos.6Assim, afirma que o direito penal, ao elaborar os seus conceitos, no pode desconhecer que, ainda quando no o faa teleologicamente, esses cumprem uma funo poltica e, por isso, no resta outra alternativa que os orientar politicamente, sob pena de construir-se conceitos jurdicos perversos.7 O direito penal, conforme Zaffaroni, deve ser construido de maneira muito parecida com o direito humanitrio. Pois, tal como esse ltimo, trata-se de um ramo do direito que deve programar o exerccio de um poder que est legitimado na medida em que contm, limita ou reduz o exerccio de outro poder que no est legitimado.8
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Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general.2 ed, p.386. Ibidem, p.387. Ibidem, p.52. A ideia de que a pena tem semelhana com a guerra, segundo Zaffaroni, no nova.Afirma que a mesma foi sustentada por Tobias Barreto, a quem considera um dos penalistas mais criativos do sculo XIX. (Ibidem, p.53).Efetivamente o professor da Faculdade do Recife afirma expressamente: La pena constituye un medio extremo; como tal es tambin considerada la guerra.En la fuente em que cualquier dichoso pudiera gloriarse de beber la razn filosfica de una, encontraria igualmente el fundamento de la outra.(Cf.BARRETO, Tobias.Introduccion al estudio del derecho penal. Trad.Pablo de Vega.Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p.54).
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A pena, para Zaffaroni, uma manifestao de poder que o poder dos juristas pode limitar ou conter, porm, no eliminar. Portanto, somente resulta racional uma teoria do direito penal que o programe para reduzir o poder punitivo at o limite do poder de deciso dos juzes.9 Zaffaroni argumenta que as principais teorias que tm sido propostas para indicar a finalidade da pena(teorias positivas da pena), ou so falsas(teoria da preveno especial)10 ou, pelo menos, falsa a sua generalizao(teoria da preveno geral negativa)11. Assim, em termos realsticos, o nico conceito de pena possvel seria o agnstico. Pois, pressupe a incorporao de dados nticos. Segundo a concepo agnstica da pena, o referido conceito passa a ter as seguintes caractersticas: (a) uma coero, (b) que impe uma privao de direitos ou uma dor, (c) que no repara nem restitui e (d) nem to pouco detm as leses em curso ou neutraliza os perigos iminentes.Trata-se de um conceito de pena que negativo por duas razes: (a) no assinala nenhuma funo positiva pena; (b) obtido por excluso( a coao estatal que no entra no modelo reparador, nem no administrativo) agnstico, quanto a sua funo, porque parte de seu desconhecimento.Esta teoria negativa e agnstica da pena, segundo Zaffaroni, o nico caminho que permite incorporar ao horizonte do direito penal e, com isso,
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Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general.2 ed, p.52 e 53. A falsidade da pretenso de ressocializar o homem, por meio da pena privativa de liberdade, est fartamente comprovada pela experincia. Ibidem, p.62 e 63. A preveno geral negativa pode, eventualmente, funcionar em relao a um nmero pequeno de pessoas e crimes.Entretanto, na maior parte das vezes, a pessoa, na realidade, no deixa de praticar crimes pela ameaa da pena, mas por questes , ticas, jurdicas e afetivas. Ibidem, p.58.
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tornar matria do mesmo, as leis penais latentes e eventuais, ao mesmo tempo que desautoriza os elementos discursivos negativos do direito penal dominante.12 O direito penal, acatada uma perspectiva agnstica da pena, deve desempenhar em relao ao poder punitivo uma funo corretiva redutora, que se leva a cabo por meio da interpretao das leis penais manifestas.O saber penal deve operar como um dique de conteno das guas mais turbulentas e caticas do estado de polcia, para impedir que atinjam o estado de direito. A funo do direito penal evitar que as guas do poder punitivo invadam o dique, porm, ao mesmo tempo, precisa impedir a conteno de uma quantidade to enorme de gua que provoque o seu rompimento.Por isso, deve operar seletivamente, filtrando somente as guas mais sujas e reduzindo sua turbulncia, valendo-se de um complexo sistema de comportas, que impeam a perfurao de qualquer delas e que, para o caso de produzir-se, disponham de outras que as reassegurem.Da que, se o poder punitivo exerce sua violncia seletivamente, a conteno redutora que deve opor o direito penal tambm deve ser seletiva.13 No contexto dessa perspectiva funcional redutora do direito penal, pressupe-se duas grandes divises de comportas seletivas: a) a primeira delas a teoria do delito.Nela se verifica se esto dados os pressupostos para requerer da agncia judicial uma resposta que habilita o exerccio do poder punitivo; b) a segunda a teoria da
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Ibidem, p.45 e 46. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Ibidem,p. 372.A atividade seletiva do direito penal, segundo Zaffaroni, deve guiar-se pelos seguintes princpios: princpio da limitao mxima da resposta contingente, princpio da lesividade, princpio da mnima proporcionalidade, princpio do respeito mnimo humanidade, princpio da idoneidade relativa, princpio limitador da lesividade da vtima e o princpio da transcendncia mnima da interveno punitiva. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral.Em busca das penas perdidas.A perda de legitimidade do sistema penal.cit.p.240 a 243
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pena. Onde o sistema se pergunta como a agncia jurdica deve responder a esse requerimento.14 As comportas no poderiam operar a mencionada seleo se no se combinassem em forma de sistema, entendido como unidade de diversos conhecimentos sob uma determinada ideia, ou seja, conforme o ensinado por Kant.O direito penal redutor, construido sem o auxlio da medologia da dogmtica penal, acabaria convertido em um discurso poltico juridicamente oco.15 3. A TEORIA DO DELITO SOB A PERSPECTIVA FUNCIONAL REDUTORA Adiante, ser examinado como Zaffaroni faz a anlise da teoria do delito sob a persperctiva funcional redutora. O ponto de partida a concepo da teoria do delito como ao tpicia, ilcita e culpvel.Cada uma das mencionadas categorias seriam filtros, que permitem fazer-se sucessivas interrogaes sobre uma resposta habilitante do poder punitivo por parte das agncias judiciais.16 O poder punitivo um fato poltico de fora irracional, e o direito penal deve ceder somente a parte desse que menos comprometa a sua racionalidade: a seleo penal deve ser racional para compensar, at onde possa, a violncia seletiva do poder punitivo.17 O conceito de ao, base da concepo estraficada da teoria do delito, constitui-se no primeiro dos filtros que o acontecimento deve transpor a fim de ser considerado crime. Assim, tal como as demais categorias, deve atuar de modo funcional reduo do poder punitivo.
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Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General.p. 372 e 373. Ibidem,p. 376. Ibidem,p. 372 e 373. Ibidem,p. 376.
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A histria e a realidade do exerccio do poder punitivo demonstram que este sempre esfora-se por incidir sobre pessoas selecionadas em ateno a certos esteritipos historicamente condicionadaos, conforme sua natureza essencialmente discriminatria. Por conseguinte, a funo desse primeiro filtro de conteno do poder punitivo haver de ser impedir, tanto quanto seja possvel, o desconhecimento desse primeiro nvel de racionalidade imposto pelo direito penal.Para tanto, h que se construir um conceito jurdico-penal de ao que seja anterior anlise da tipicidade(prtpico), como vlvula de segurana do nullum crimen sine lege, na forma de nullum crimen sine conducta, de modo a conter o impulso seletivo pessoal do poder punitivo.18 4. O CONCEITO DE CONDUTA Para Zaffaroni19, o conceito jurdico penal de ao pode ser sintetizado nos seguintes termos: un comportamiento humano(por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. Vejamos as caractersticas de tal conceito. Em primeiro lugar, trata-se de um conceito normativo, ainda que pr-tpico. O direito penal deve construir o conceito de ao procedendo por abstrao dos dados da realidade.Da mesma forma como o fazem quaisquer cincias que se ocupam da conduta humana.No h um conceito de ao real, mas uma realidade que a conduta humana. Cada saber, conforme o seu interesse, abstrai o que entende til para seu conceito de ao.20 O conceito jurdico penal de ao, entretanto, como qualquer outro conceito do direito penal, no pode inventar o que no mundo no existe.
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Ibidem,p. 399. Ibidem, p. 421. Ibidem, p. 413 e 414.

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O sistema deve admitir que, quando o legislador se refere a algum dado do mundo, no pode invent-lo, deve respeitar elementarmente a sua onticidade.O que impossvel, pouco importa que o seja por razes fsicas ou sociais, no se pode considerar juridicamente possvel, sob pena de incorrer em um autismo discursivo ou em uma falsidade apelidada de ficco.21 Em sntese, para Zaffaroni, o ser da conduta no impe nenhum conceito de ao para o direito penal.Entretanto, impe limites para a construo abstrata dos conceitos cientficos, pois no resta outro recurso que abstrair aspectos da conduta humana para elabor-los, sem que isso implique necessariamente que possa inventar o que resta e o que se abstrai. Deve-se pescar, recortar pedaos do ser, porm no se pode recortar o que no existe.No h, pois, um conceito ntico de ao, porm h limites nticos construo jurdico penal do conceito de ao.22 Outrossim, o conceito jurdico penal de ao, sob a perspectiva redutora, pr-tpico.Pois, a identificao do conceito de ao com a ao realizadora do tipo(ao tpica), tem o srio inconveniente, segundo Zaffaroni, de permitir ao legislador penal que disfarce como aes, dados que no o so. A ao seria o que os tipos individualizam como tal, o que provoca a derrocada do nullum crimen sine conducta.23 O mesmo axioma exige um conceito pr-tpico de ao que, por imprio constitucional e internacional, deve impor-se inclusive ao poder criminalizante primrio.Se, para constru-lo, toma-se por fundamento os tipos, atos de criminalizao primria, o refgio no ser outra coisa que uma jaula de lees.24
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Ibidem, p.94 e 95. Ibidem, p.415. Ibidem,p.409. Ibidem,p.414.
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Em segundo lugar, o conceito de ao formulado por Zaffaroni, no mbito da teologia redutora, tem como elemento a finalidade que se exterioriza em um determinado contexto. A integrao da finalidade ao mencionado conceito atende funcionalidade redutora que ao mesmo cabe desempenhar.Pois, quanto mais elementos se tomem da realidade da conduta para a construo do conceito jurdico penal, mais estreito o mesmo ser.E, desse modo, menos acontecimentos estaro aptos a satisfaz-lo. A incluso da finalidade no conceito de conduta, de maneira anloga teoria finalista da ao, segundo Zaffaroni, til para precisar e, por fim, limitar o seu conceito jurdico e garantir de maneira mais efetiva o nullum crimen sine conducta.25 Por outro lado, Zaffaroni explica que, a medida que a Constituio consagra o princpio da ofensividade, os tipos obrigatoriamente tero de abarcar apenas aes conflitivas, ou seja, situaes em que algum lesione outrem.Em decorrncia disso, elementar que tenham um sentido que se exteriorize no mundo. Pois, caso contrrio, no se poderia produzir um conflito(leso)26 Assim, em qualquer conceito jurdico penal de ao, a exteriorizao da mesma, que fenmeno que nem sempre a integra, porm, que necessariamente a acompanha, deve ocupar uma posio sistemtica pr-tpica, pois do contrrio o tipo abrangeria o vazio, o que seria o mesmo que criar uma exteriorizao. Contudo, evidente que esses efeitos no podem ser analisados no nvel pr-tpico, porque se trata de uma funo jurdica de definio do conflito que apenas realizvel mediante o emprego do tipo como instrumento. O conjunto de infinitos efeitos possveis de uma ao exteriorizada no abarcvel pelo conhecimento humano. Consequentemente, to pouco pode interessar ao tipo penal, segundo
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Ibidem, p.416. Ibidem, p.416 e 417.

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um mnimo de racionalidade.Porm, a lei penal no somente no pode proibir efeitos que no so abrangvies nem controlveis pelo sujeito de uma ao, como elementar que somente lhe interessam os efeitos que modificam o mundo de maneira lesiva para algum ou para todos, e que possam vincularem-se a ao como obra do autor.A ao e a obra constituem o pragma conflitivo que o que o tipo capta: certo pragma conflitivo, certa ao, que reconfigura o mundo de certa maneira conflitiva.27 Na obra intitulada Teoria del delito28, datada da dcada de setenta, Zaffaroni pronunciava-se em conformidade com uma postura rigidamente finalista.Assim, defendia a existncia de um s conceito de ao(ntico-ontolgico), com o qual inevitavelmente deveria coincidir o conceito penal se que o direito pretendesse lograr o seu objetivo.29 A ideia de inexistncia de um conceito jurdico penal de ao, devido a completa identidade entre o conceito ntico-ontolgico de ao e o jurdico-penal de conduta est presente tambm no trabalho intitulado Manual de Direito Penal brasileiro. 30Entretanto, cabe enfatizar que os autores, no prlogo referida edio inaugural31, advertiam que no se tratava de um labor esttico. Trabalhos parciais dos ltimos anos anunciam mudanas de perspectivas, que clamam por modificaes estruturais num futuro prximo...
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Ibidem, p. 417. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.Teoria del delito.Buenos Aires: Ediar, 1973. No presente artigo, importa-nos tambm notar as alteraes significativas que se processaram no pensamento de Zaffaroni, quanto a maneira de compreender as diferentes categorias do delito a partir da elaborao da concepo funcional redutora. Ibidem, p.82. Inclusive em sua mais nova edio.Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro.9 ed.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p364 e 365. Tal trabalho, desenvolvido em parceria com Jos Henrique Pierangeli, teve sua primeira edio publicada no ano de mil novecentos e noventa e sete.
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J, em Direito Penal Brasileiro, obra em coautoria com Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia, encontra-se a mais fiel manifestao na doutrina brasileira do atual entendimento de Zaffaroni sobre o conceito jurdico penal de ao: ... no h um conceito ntico de ao, mas h limites nticos construo jurdicopenal do conceito de ao. 32 5.A TIPICIDADE: CONCEITO DE TIPO PENAL O plano da tipicidade constitui o segundo filtro, a que se deve submeter o comportamento, a fim de aferir-se sua criminalidade. Os tipos, segundo Zaffaroni33, so frmulas que a lei usa para assinalar os pragmas conflitivos cujas aes ameaa com pena.Para o poder punitivo a formalizao da criminalizao primria, que habilita seu exerccio em leis com funo punitiva manifesta.De antemo se sabe que esta habilitao, formalizada pelas agncias polticas competentes, dar, em poucos casos, lugar a um efetivo exerccio do poder punitivo como criminalizao secundria esgotada em uma pena, porm, de qualquer modo, ser um novo motivo para a vigilncia(poder punitivo configurador) e para criminalizaes secundrias no esgotadas(detenes, prises preventivas, interrogatrios etc...)Essas ltimas, tambm se sabe, que operam seletivamente em razo da vulnerabilidade do criminalizado.Ainda que parea curioso, o tipo uma frmula textual de seleo de aes, porm o poder punitivo a usa para selecionar pessoas por suas caractersticas. Da se deduz que o direito penal, como instrumento de realizao do estado de direito, deve prover um sistema interpre32
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Cf. BATISTA, Nilo.ZAFFARONI, Eugenio Ral.SLOKAR, Alejandro e ALAGIA, Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo volume.Teoria do delito.Rio de Janeiro: Revan, 2010, p.100 e 101. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General, p. 432 e 433.
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tativo limitador do mbito de aes tpicas: quanto mais idnea seja uma doutrina penal para reduzir interpretativamente os tipos penais, menor ser o poder punitivo de seleo pessoal que estar habilitado em uma determinada sociedade. Trata-se de uma tarefa de reduo da seleo de aes, necessria para a reduo da seleo criminalizante por caractersticas pessoais(vulnerabilidade). Porm, esta tarefa, que a funo interpretativa redutora do direito penal a respeito dos tipos penais, deve ser levada a cabo de modo racional, ou seja, de forma que nem toda reduo pode ser considerada idnea para cumprir esta funo.Uma reduo arbitrria no teria outro efeito a no ser gerar o risco de uma seleo mais arbitrria.Da a necessidade de uma anlise sistemtica dos tipos penais e de uma cuidadosa elaborao sistemtica da tipicidade: duas arbitrariedades seletivas, longe de reduzir a arbitrariedade, a pontecializariam; somente a neutralizao racional da arbitrariedade seletiva mais grosseira pode reduzi-la. Assim, de acordo com Zaffaroni34, o plano da tipicidade deve ser entendido como um terreno de conflito onde colidem o poder punitivo e o direito penal.O primeiro luta pela maior habilitao de seu exerccio; o segundo, por sua maior limitao racional. Por conseguinte, o conceito de tipo tem dupla face: para o poder punitivo instrumento habilitante de seu exerccio; para o direito penal, o de sua limitao. Em suma, o tipo penal no uma frmula que define o proibido, mas uma frmula necessria para que o direito penal possa interpret-la em forma redutora dos mbitos das hipteses de proibio.A reduo abstrata das hipteses no esgota a tarefa do direito penal, mas o pressuposto necessrio para o juzo de valor acerca da proibio das aes concretas que se submetem deciso jurdica.Esse juzo o que esgota a funo limitadora do direito penal, pois a verdadeira atividade redutora.35
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Ibidem, p. 433 Ibidem, p 434.
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Zaffaroni36, em consonncia com a doutrina dominante, reconhece o dolo e a culpa, a ao e a omisso como diferentes modalidades ou estruturas tpicas.O conceito redutor de conduta jurdico penal mencionado como carter genrico comum a todas as estruturas tpicas. 37 5.1. TIPOS DOLOSOS Em relao aos tipos dolosos, Zaffaroni 38 os considera como complexos, abarcando um aspecto objetivo e outro subjetivo. Ao tipo objetivo , Zaffaroni39 atribui duas funes: a) sistemtica: consiste em prover todos os componentes objetivos que emergem da anlise isolada do tipo.Trata-se de uma funo de fixao primria ou elementar do objeto da proibio, que proporciona o espao problemtico de discusso da tipicidade objetiva; b)conglobante: verificao do carter conflitivo do pragma, que inclui tanto a investigao da sua lesividade como da possibilidade de que o mesmo seja imputado ao agente como prprio. 5.1.1. TIPO OBJETIVO SISTEMTICO E CONGLOBANTE Para o cumprimento de ambas as funes, Zaffaroni40 divide o tipo objetivo em tipo objetivo sistemtico e tipo objetivo conglobante. No se trata de duas tipicidades objetivas independentes, mas de uma considerao diferenciada dos elementos do tipo objetivo.
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Ibidem,p 444. Ibidem Ibidem, p 455. Ibidem.Ambas as mencionadas funes do tipo objetivo(sistemtica e conglobante)so referidas na obra de Zaffaroni em coatoria com Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia.Cf BATISTA, Nilo,ZAFFARONI, Eugenio Ral.SLOKAR, Alejandro.ALAGIA, Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo Volume.Teoria do delito: introduo histrica e metodologia, ao e tipicidade.Rio de Janeiro: Revan, p.149 a 260. Ibidem.
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No tipo objetivo sistemtico comprova-se a mutao fsica operada no mundo exterior como efeito da ao, elementos particulares exigidos por alguns tipos e o nexo de causao entre a mutao fsica e a ao.Em realidade, o tipo objetivo sistemtico tambm cumpre certa funo indicativa da lesividade e de sua imputao, porm esta rudimentar ou indiciria, uma vez que se limita a abrir o espao problemtico da discusso, dado que ocorre com um agente que opera como causante e com uma lesividade emergente de uma norma deduzida de modo muito primrio, pois resulta do alcance semntico do tipo isolado. J, no tipo conglobante, reconsidera-se o alcance da norma deduzida do tipo mediante sua conglobao no universo de normas deduzidas de outros tipos e estabelecidas por outras leis penais e no penais, conforme o princpio geral da coerncia ou no contradio, o que compreende as limitaes proibitivas(interferncia de criminalizao primria) derivadas de normas de superior hierarquia(constitucionais e internacionais) e do geral sentido de todas elas, que tambm pressupe que o pragma possa ser imputado como obra de uma pessoa. A exigncia de coerncia ou no contradio, segundo Zaffaroni41, no pr-legal, nem se deduz de nenhuma afirmao, presuno ou ficco de racionalidade ou no contradio do legislador ou do estado, mas parte da imposio de exercer racionalmente o poder de juris dicere, que o art.1 da CN(princpio republicano de governo)42 dirige a todo juiz.A exigncia de que um pragma no seja imputado a uma pessoa quando no possa ser considerado como prprio dela, depreendida do mesmo princpio republicano e tambm do fundamento do princpio da legalidade: se a ningum pode imputar-se um pragma que no seja doloso ou culposo, o tipo objetivo deve excluir de sua abrangncia todo evento
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Ibidem,p 456. O princpio republicano de governo tambm consagrado no art.1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
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no apto para alguma dessas imputaes(no caso do tipo doloso ativo, corresponde excluir-se do mesmo apenas as condutas no aptas para serem dolosas). Zaffaroni assinala, ainda, que, a teoria da tipicidade conglobante, em sua verso originria, operava como critrio corretivo das tipicidades objetiva e subjetiva.Os requisitos atribudos tipicidade conglobante, na primeira fase da mesma teoria, devem ser transferidos, em boa parte, para a tipicidade objetiva a fim de resolver os problemas de reduo da proibio de maneira prvia tipicidade subjetiva, porque sem o cumprimento de tais requisitos imputativos objetivos, a pergunta sobre qualquer outra ulteridade careceria de sentido.43 Na obra, Teoria del delito, quanto tipicidade conglobante, Zaffaroni limitva-se a mencionar a necessidade de verificao de uma manifestao tpica da vontade, uma mutao fsica(resultado material), a relao de causalidade, afetao do objeto de interesse, sujeitos e elementos normativos.44 Na tese de doutorado, Do estrito cumprimento de dever legal, fez-se, na doutrina nacional, referncia teoria da tipicidade conglobante, conforme primitivamente concebida por Zaffaroni.45 A verso original da teoria da tipicidade conglobante, ainda hoje, encontrada na obra que Zaffaroni escreveu juntamente com Pierangeli: A funo deste segundo passo do juzo de tipicidade penal ser, pois, reduzi-la verdadeira dimenso daquilo que a norma probe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente so
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Ibidem, p 485. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.Teoria do delito.Buenos Aires: Ediar, 1973, p.229 a 254. Cf.BRODT, Lus Augusto Sanzo.Do estrito cumprimento de dever legal.Porto Alegre: Fabris, p.82.
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alcanadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa no quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta.Nos captulos XIX a XXIII nos ocuparemos da tipicidade legal e no captulo XXIV trataremos da tipicidade conglobante.A tipicidade penal da conduta surge da conjugao de ambas.46 Na doutrina brasileira, a concepo mais atualizada sobre a tipicidade conglobante referida, de maneira integral, na obra conjunta de Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia.47 Zaffaroni, ao construir sua prpria concepo a respeito da tipicidade objetiva, afasta-se das elaboraes produzidas no mbito do funcionalismo que vem sendo construda na Alemanha. Ambas as correntes do funcionalismo preventivista procuram ensaiar verdadeiras teorias da tipicidade objetiva, com um nico fundamento imputativo, vlido para todas as formas tpicas.Uma delas(Roxin) afirma que a funo do poder punitivo a preveno de riscos para os bens jurdicos e que, para tanto, aspira a fundar a imputao objetiva, em todas as formas tpicas, na produo ou aumento desses riscos e na realizao deles no resultado tpico.A outra(Jakobs)afirma que a funo do poder punitivo o reforo do sistema mediante a certeza na interao conforme a papis.No interessa, rigorosamente, a capacidade individual do agente, sendo o determinante a sua condio de portador de um papel.Por papel, entende-se um sistema de posies definidas de modo normativo que pode estar ocupado por diferentes indivduos. A principal contradio dessas teorias, segundo Zaffaroni, reside em que, ao fundamentarem-se em critrios preventivistas,
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Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro.Cit.p.400. Cf.BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo Volume.Cit.p.212 a 260.
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legitimam o poder punitivo e, por conseguinte, apesar de que algumas solues sejam corretas, deixam aberta a porta para uma ampliao do poder punitivo.Basta pensar na imensa projeo de frmulas bsicas tais como o papel do bom cidado ou o aumento do risco, para perceber claramente que o mbito de proibio que surge das mesmas muito mais amplo do que , por exemplo, referncias como o no matars.48 Na tipicidade dolosa, no pode negar-se que sejam estranhos quaisquer dos critrios do funcionalismo preventivista: no se ajusta realidade afirmar que introduziu um risco, quem causa diretamente um resultado que haja querido. Em um marco minimamente realista, no possvel afirmar que quem lanou uma bomba sobre Hiroshima introduziu um risco, quando em realidade causou uma hecatombe.49 Imputar um resultado, conforme a criao de um risco, retomar o modelo ex ante da tentativa, por ignorncia de que no h tentativas no vazio(para nada), porque os cursos das aes somente adquirem sentido quando frustrados, abandonados ou dialeticamente negados pela consumao do projeto final.50 Por outro lado, para Zaffaroni, a teoria da tipicidade conglobante, em sua ltima conformao, trata-se de uma construo que permite resolver os problemas da lesividade e da imputao objetiva, sem cair nos postulados preventivistas prprios do funcionalismo alemo.51
48
49 50 51
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General.p 469. Ibidem. Ibidem, p 469 e 470. Ibidem, p 484.
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5.1.2. FUNO REDUTORA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE A tipicidade conglobante cumpre sua funo redutora verificando a existncia de um conflito(carter conflitivo do comportamento), o que implica uma lesividade objetivamente imputvel a um agente(dominabilidade).Em outras palavras, mediante a funo conglobante do tipo objetivo se estabelece a existncia mesma do conflito, que para tanto requer a comprovao tanto da sua lesividade quanto da sua dominabilidade por um sujeito.Os conflitos penalizados somente so concebidos quando, na interao humana, importam leses produzidas a outros(art.19 da CN)52, de modo que no h conflito quando no h aes que lesionem algum, nem to pouco h quando no possvel trat-las como pertencentes a algum.53 A considerao conglobada da norma que se deduz do tipo limita seu alcance em funo de outras normas do universo ou ordem normativa de que faz parte, excluindo-se a lesividade quando: a) no haja afetao do bem jurdico ou esta no seja significativa; b) a exteriorizao da conduta do agente enquadra-se objetivamente no que tinha o dever jurdico de fazer nas circunstncias em que atuou; c) ou no modelo de aes que o direito fomenta; d) medie um acordo ou assuno de risco por parte do sujeito passivo; e) o resultado no exceda o marco da realizao de um risco no proibido.54 Esses pressupostos tratam-se de um conjunto de requisitos de mnima racionalidade, cuja violao excede o marco da irracionalidade geral ou habitualmente tolerada no poder punitivo e o torna insuportvel ou inadmissvel.
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53
54
O princpio da ofensividade, ainda que de maneira implcita, pode ser depreendido do art.1, III e art.5, caput da Constituio Federal de 1988. ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General,.p 456. Ibidem, p 485.
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O conceito de bem jurdico concebido por Zaffaroni, como a relao de disponibilidade de um sujeito para com um objeto, considerado indispensvel para fazer efetivo o princpio da lesividade . Entretanto, Zaffaroni adverte para que no se confunda o uso limitativo do conceito de bem jurdico com seu uso legitimante. Pois, esse ltimo acaba conduzindo a um conceito legitimante diferenciado de bem jurdico, que o pretendido bem jurdico tutelado. O conceito legitimante de bem jurdico(bem jurdico tutelado) produto de uma confuso incompatvel com o carcter fragmentrio da legislao penal e com o carter sancionador da mesma: a legislao penal no cria bens jurdicos, mas os mesmos so criados pela Constituio, pelo direito internacional e pelo restante da legislao.Nesses mbitos trata-se de bens jurdicos tutelados(pela respectiva norma que o manifesta).A leI penal somente eventualmente individualiza alguma ao que o afeta de certo modo particular, porm nunca pode conferir-lhe uma tutela ampla ou plena, dada sua natureza fragmentaria e excepcional.55 O conceito limitativo de bem jurdico serve para exigir como pressuposto do poder punitivo a afetao de um bem juridicamente tutelado pelo direito(constitucional, internacional, civil etc...).Sustentar a existncia de um bem jurdico-penalmente tutelado importa reconhecer uma funo constitutiva lei penal e logo abrir caminho a uma aspirao completiva(no fragmentria) da interveno penal.56 J, a antinormatividade no se comprova com o mero choque da ao com a norma deduzida do tipo, mas requer a considerao conglobada dessa com as deduzidas de outros tipos penais.
55 56
Ibidem, p. 486 e 487 Ibidem, p. 487

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A luz dessa ordem normativa, estabelece-se a antinormatividade e somente ento abre-se o caminho lgico para analisar em um passo posterior a antijuridicidade(proibio), porque de uma conflitividade lesiva imputvel ao agente(antinormatividade) no surge ainda um proibio.57 Em um segundo momento, a tipicidade conglobante operar redutivamente, excluindo do mbito da tipicidade objetiva, as aes que no tm condies objetivas para dominar o curso dos fatos. 5.1.3. O DOMNIO DO FATO COMO PRESSUPOSTO DA TIPICIDADE OBJETIVA Somente possvel atribuir um fato como prprio do autor a ttulo doloso quando o autor projeta um plano racional, conforme o qual calculou que se desenvolveria a causalidade e colocou uma condio necessria para o seu xito (sem a qual o plano no poderia realizar-se).Essas condies so indispensveis para que a tipicidade conglobante cumpra a funo imputativa permitindo considerar a um agente como eventual autor doloso, pela circunstncia de que haja podido ser senhor(dominus) do fato, ou seja, porque haja podido ter o domnio do fato.58 A previsibilidade um pressuposto necessrio da dominabilidade de um curso causal, porm no suficiente, pois nem sempre que um curso causal seja previsvel dominvel(uma inundao previsvel, mas no dominvel).59
57 58
59
Ibidem, p. 497 Ibidem, p.507 e 508.Originariamente, conforme ainda se aponta na obra Manual de direito penal brasileiro, Zaffaroni defendia a limitao da causalidade nos crimes dolosos, conforme o indicado pelo finalismo, ou seja, por meio da verificao de dolo: Mediante a causalidade possvel determinar o limite mnimo da responsabilidade.Mas dado que toda causalidade implica responsabilidade, no delito doloso os limites da causalidade tipicamente relevante sero fixados pelo tipo subjetivo: somente relevante a causalidade material dirigida a um fimCf.ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro, p.411 e 412. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.
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A renncia ao domnio do fato para distinguir autoria de participao importa ampliar o conceito de autor e gerar uma nova teoria do autor amplo.60 O empenho na busca de um novo critrio imputativo que substitua a velha causalidade lisztiana, vlido para todas as formas tpicas, obriga a negar qualquer diferena imputativa entre elas e, por consequncia, a reconstruir um conceito de autor nico, que faz um sculo era o causante e agora se pretende que seja o no evitante.A negao da categoria do domnio do fato no autor doloso, nesta perspectiva se impe, porque do contrrio no poderia buscar parificar imputativamente todas as formas tpicas.61 A tipicidade objetiva pressupe a existncia de um sujeito com a possibilidade objetiva de dominar o fato(dominabilidade), pois de maneira contrria no pode conceber-se uma autoria dolosa.Isso implica que um observador asserveraria a existncia de um plano concreto que se dirige a produo do resultado.Evidentemente, a existncia efetiva desse curso causal como plano(domnio) somente pode afirmar-se no tipo subjetivo. A primeira regra que surge desse princpio que os cursos causais que, no atual estado da cincia e da tcnica no podem ser dominados por ningum, no eliminam o dolo, mas que sequer tem sentido perguntar-se pelo dolo, dado que no tipo objetivo no aparece um curso causal capaz de ser dirigido em medida humana.62 O caso do parente enviado ao monte com a esperana de que venha a morrer pela queda de um raio no se deve resolver por ausncia de dolo, mas por ausncia de tipicidade objetiva, dado que no existe uma causalidade domininvel como requisito bsico do
60 61 62
Derecho Penal.Parte General.cit.p. 508. Ibidem, p. 508 e 509. Ibidem. Ibidem, p. 509.
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tipo objetivo e nenhum terceiro observador poderia dizer ex ante que se deduz a existncia de um plano de matar.Por consequncia, falta o pressuposto indispensvel para uma autoria dolosa, posto que ningum pode aspirar a dominar o fato.63 A segunda regra deduzvel do princpio geral da dominabilidade est referida aos cursos causais que so humanamente dominveis. Esses cursos causais devem distinguirem-se entre os que so dominveis por qualquer pessoa e que, por consequncia, no oferecem problema, e os que somente so dominveis por quem tem conhecimento ou treinamento especial.Tradicionalmente se afirma que esses conhecimentos ou treinamentos especiais no podem ser considerados como parte da tipicidade objetiva.Apenas poderiam ser analisados quando do exame do dolo.Como parte da tipicidade objetiva os consideram alguns, porm limitados somente aos que so abarcados pelo papel, sendo os restantes meros conhecimentos especiais irrelevantes que podem dar lugar a uma omisso de auxlio. Em realidade, isso se funda na confuso dos conhecimentos efetivos e atuais que requer o dolo( e que, por consequncia, so dados eminentementes subjetivos), com as qualidade objetivveis que habilitam a possibilidade de domnio.A condio de engenheiro eletrnico to objetivvel como a de pessoas analfabetas, e para o primeiro pode afirmar-se no tipo objetivo a possibilidade de dominar um curso causal(dominabilidade) que teve lugar mediante a operao de um computador, como que para o segundo seria to absurdo quanto perguntar-se pelo dolo no caso do pariente na tormenta, sem prejuzo de que seja possvel que o engenheiro, em lugar de exercer o domnio de que capaz, haja acionado o mecanismo de um movimento brusco para evitar que se derrame caf sobre a mquina, questo que haver de ser analisada na tipicidade subjetiva.64
63 64
Ibidem. Ibidem, p. 510.
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A circunstncia de que algum tenha sido informado sobre um possvel curso causal, ao camarero que hajam avisado que servia um prato envenenado, to objetivvel como que seja licensiado em biologia e o que importa a possibilidade objetiva do dolo.Para que haja dolo, quer dizer, para que o fato objetivamente tpico seja tambm subjetivamente imputvel como doloso, ser necessrio que o camarero, acredite na seriedade do aviso que se lhe faz, que o haja registrado em sua memria e que o tenha atualizado no momento do atuar, questes todas correspondentes anlise do dolo no tipo subjetivo.Para que o camarero bilogo atue com dolo ser necessrio que haja aplicado efetivamente seus conhecimentos, que haja reparado na fruta que servia, que a haja identificado etc.. A condio de bilogo no faz mais que indicar a possibilidade de seu dolo.Pretender que ao camarero bilogo no se lhe imputa porque no atuava como bilogo, como resultado da normativizao de papis tanto como reduzir a interao a um jogo de dramaturgia jurdica.65 A terceira regra afirma que tambm no h possibilidade de domnio do fato quando a ao resulta irracional luz de um juzo de congruncia entre meios e fins, ou seja, que no h dominabilidade quando os meios so notoriamente inadequados para realizar os fins.66 A quarta regra estabelece que quando no h dominabilidade no possvel imputar objetivamente no delito doloso, mas nada exclui a possibilidade de tipicidade culposa da ao.67
65 66 67
Ibidem, p. 510 e 511. Ibidem, p . 511. Ibidem.

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5.2.TIPOS CULPOSOS Nos crimes culposos, quanto tipicidade objetiva, Zaffaroni68 tambm se refere s funes sistemtica e conglobante.A tipicidade objetiva sistemtica aparece particularmente dbil nos crimes culposos: integra-se apenas pelo comportamento que tenha causado um resultado tpico.Por isso, a necessidade e importncia dos efeitos da tipicidade conglobante adquirem ainda mais relevncia nos crimes culposos. Na culpa, a dominabilidade opera como critrio limitador da imputao somente em sua modalidade temerria.Quanto s demais hipteses, deve-se considerar o aumento proibido do perigo como critrio delimitador da imputao. A chamada conexo de antijuridicidade ou relao de determinao entre a violao do dever de cuidado e o resultado, outro limite que a tipicidade conglobante impe tipicidade sistemtica, alm de todos os que se referem lesividade que, com algumas variveis, so os mesmos referidos nos tipos dolosos.69
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Ibidem, p. 552.Na obra intulada Teoria del delito, Zaffaroni concebe a tipicidade culposa de maneira bem mais simplificada: a)tipo objetivo: que a ao cause o resultado tpico; b) que a causalidade haja sido defeituosamente programada, ou seja, que a seleo dos meios tenha sido descuidada de maneira violatria de um dever de cuidado determinado pela lei ou, seu defeito, remete a pautas sociais de conduta; c) que entre a violao do dever de cuidado e o resultado medie uma relao de determinao, ou seja, que supondo uma programao que no viole o dever de cuidado conforme a uma figura imaginada(em concreto e abstrato), o tipo desaparea; d)tipo subjetivo: que o resultado tpico no seja abrangido pela vontade realizadora da ao(fim), ou, abarcando-o, o faa com uma causalidade diferente da programada.Na obra de Zaffaroni em parceria com Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia, recepcionou-se na doutrina brasileira a concepo de tipicidade culposa referida no texto. Cf BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral. SLOKAR, Alejandro.ALAGIA, Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo Volume.Cit.p.309 a 339. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.
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5.3. TIPOS OMISSIVOS Os tipos omissivos, da mesma forma que os tipos comisivos, apresentam um aspecto objetivo e outro subjetivo, ambos com caractersticas particulares provenientes de sua prpria estrutura. O tipo objetivo sistemtico deve captar, antes de tudo, uma situao objetiva, ou seja, uma situao tpica.A realizao da ao indicada no tipo devida somente na situao tpica, dado que todos os tipos omissivos so circunstanciados. Dessa circunstcia depende a vigncia da norma imperativa deduzida. O ncleo do tipo objetivo a exteriorizao de uma conduta distinta da ordenada.Em todos os casos de omisso h uma conduta ordenada.Se demanda a existncia de uma conduta que no se dirija ao fim ordenado. indiferente que o fim seja alcanado.Pois, se existe una conduta com o fim ordenado(a evitao da produo da afetao ao bem jurdico) no haver omisso dolosa, no se afastando a possibilidade de que haja omisso culposa. O sujeito ativo, por sua vez, deve ter a efetiva possibilidade de realizar a conduta ordenada, pois do contrrio sua conduta distinta da ordenada(aliud agere) ser atpica.70 Tudo que , quando da anlise dos tipos comissivos, foi dito sobre a tipicidade conglobante, em princpio, tambm vlido para os crimes omissivos.A particularidade, aqui, reside em que, nos tipos omissivos, a possibilidade fsica de realizao da ao ordenada no mais que um pressuposto mnimo da objetividade tpica que ademais, requer que a conduta ordenada tivesse a possibilidade comprovada de interferir na causalidade evitando o resultado. Essa a caracterstica particular que apresenta a dominabilidade na estrutura tpica omissiva.Pode pensar-se que o sobrinho que curador do tio e no o impede de ir ao monte de onde um raio vem
70
Derecho Penal.Parte General.p . 552 e 553. Ibidem, p. 570 a 575.

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a mat-lo, atuaria atipicamente, porque no existiria a situao tpica.Porm, ainda que se pensasse que a situao existisse, porque o monte sempre um lugar perigoso para um incapaz, sua conduta seria objetivamente tpica(tipicidade sistemtica), porque existiria o nexo de evitao, toda vez que a ao devida(impedir que o tio incapaz v ao monte) houvesse feito desaparacer o resultado.No, obstante, aqui, da mesma forma que no tipo ativo, no poderia afirmar-se a dominabilidade do fato, porque no existiria no caso poder humano que o permitisse domin-lo at a produo desse resultado.71 6. A ILICITUDE Desde a perspectiva redutora, a antijuridicidade(juzo acabado de proibio ou de mandato), terceiro filtro da teoria do delito, o reverso ou o recorte das permisses em geral, derivados do princpio da reserva legal.Frente a um indcio de proibio, a antijuridicidade no interroga sobre a ausncia de uma permisso, mas , ao contrrio, o juzo de antijuridicidade pergunta se a permisso constitucional mantem-se por meio de uma permisso legal, que, caso se afirme, deixa a ao imune a qualquer interferncia da norma de coero(por proibio ou mandato) e impede que se habilite o exerccio de poder punitivo sobre o agente.Deste modo, a relao tensional entre tipicidade e antijuridicidde se coloca como dilema entre um mbito de licitude que luta por consolidar-se e evitar o progresso da criminalizao secundria e um mbito de ilicitude, fixado como indcio do tipo penal, que tende a negar a vigncia do permitido ou geral licitude.72
71
72
Ibidem, p.582 e 583. A concepo de tipicidade omissiva supra referida a mesma tratada na obra de Zaffaroni em parceria com Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia.CfBATISTA, Nilo,ZAFFARONI, Eugenio Ral. SLOKAR, Alejandro.ALAGIA, Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo Volume.Cit.p.343 a 375. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General, cit.p. 594.
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Os preceitos permissivos73, causas de justificao ou de licitude, e a tenso entre tipicidade e causas de justificao constituem um segundo captulo dialtico dentro da teoria do injusto, imposto pela inevitvel necessidade legislativa de circunstanciar o antinormativo para evitar que se converta em proibio quando esta afetaria a liberdade de modo irracional.Desse modo, o estado de direito refora, mediante as causas de justificao, a excluso das manifestaes irracionais do poder punitivo.No se trata de um jogo de regras e excees, pois essa uma questo emprica, sem contar que o preceito permissivo, ao preservar o espao geral da liberdade humana garantido na Constituio, confirmatrio de uma regra; simplesmente a norma e o preceito encaixam-se como engrenagens em um mecanismo indispensvel para evitar que a norma, derivada de um instrumento necessariamente abstrato, conduza ao campo do proibido condutas que a violam para exercer direitos que no podem ser negados sem incorrer em grosseira irracionalidade.74 A diferena entre a licitude por atipicidade e por justificao se baseia em que a licitude da primeira se descarta com a mera considerao da norma deduzida do tipo, enquanto que a segunda descartada com a de um preceito permissivo, cuja anlise somente se justifica se a ao antinormativa. A clebre afirmao de que no o mesmo matar um ser humano em legtima defesa e matar um mosquito, equivocada, e pode ser falsa: compartilham a mesma natureza essencial ambas as aes, pois ambas do lugar a fatos lcitos e fundamentam-se no mesmo substrato de liberdade. No obstante, verdadeira na medida em que racional que se exija uma ateno particular e uma sntese posterior luz de um
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74
Da legislao no somente se deduzem normas proibitivas mas tambm preceitos permissivos.: a interpretao no contraditria das primeiras, a que devem responder as decises jurisdicionais, a ordem normativa; a ordem normativa com o jogo harmnico dos preceitos permissivos, a ordem jurdica. (Ibidem,p.589). Ibidem,p . 589 e 590.
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preceito permissivo circunstanciado, quando o exerccio de um direito consiste precisamente na realizao de uma ao tpica.75 Quanto vetusta discusso acerca da natureza objetiva ou subjetiva da antijuridicidade e do injusto, Zaffaroni defende que a antijuridicidade objetiva em dois sentidos: a) em princpio, a antijuridicidade de uma conduta concreta se determina conforme a um juzo predominantemente ftico e no valorativo: o juzo subjetivo(valorativo) vem feito pela lei(em cujo conceito, por bvio, abarca-se a Constituio), que se limita a concreta-lo com a derrogao de um mbito de liberdade constitucional e a conseguinte afirmao definitva da proibio por ausncia de uma permisso legal que mantenha esse originrio status normativo.Deste modo o juiz realiza um juzo objetivo(com predomnio ftico); o legislador realizou um prvio juzo subjetivo(valorativo); b) Em outro sentido, a antijuridicidade objetiva porque no toma em conta a possibilidade exigvel ao sujeito de realizar outra conduta motivando-se segundo a norma, que dizer, o que pertence culpabilidade.Da que a afirmao da antijuridicidade objetiva seja verdadeira sem se querer fazer referncia a sua materialidade, e que seja falsa se alude a seu objeto de valorao com conceitos fsicos e psquicos.76 J, sobre os chamados elementos subjetivos da justificao, Zaffaroni discorda dos que afirmam que o rechao dos elementos subjetivos da justificao inevitvel pra quem postula um tipo objetivo, enquanto que a admisso de um injusto complexo(objetivosubjetivo) levaria necessariamente a incorporao desses elementos.77
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Ibidem,p. 591. Ibidem,p. 601. Ibidem, p. 601 e 602.A matria tratada de maneira substancialmente diversa na j referida obra Manual de Direito Penal Brasileiro: Desde que se sustente uma teoria complexa do injusto, no resta outra alternativa seno a de afirmar que o injusto pessoal e que a antijuridicidade de uma conduta depende tanto de caractersticas e dados objetivos como subjetivos, sendo
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Pois, segundo Zaffaroni, quando se constri o conceito de antijuridicidade como juzo que verifica que um preceito permissivo confirma a vigncia de um mbito de licitude ou liberdade, a exigncia de qualquer elemento subjetivo na justificao aparece como totalmente desnecessria e inclusive aberrante em um estado de direito: ningum tem por que conhecer em que circunstncias atua quando est exercendo um direito,pois o exerccio dos direitos no depende de que o titular saiba ou no saiba o que est fazendo.Rigorosamente, o que se imagina estar cometendo um injusto quando em realidade est exercendo um direito, somente incorre em um delito em sua imaginao, porque no haver nunca um injusto real.A impunidade do delito putativo ou imaginrio no discutvel e, por conseguinte, no pode pensar-se em excluir a justificao quando esta existe..78 Se bem os pretendidos elementos subjetivos da justificao sejam componentes do nimo sem relevncia limitante, cabe perguntar-se se no so teis para ampliar o mbito do exerccio do dieito de justificao, o que seria constitucionalmente admissvel. No obstante, to pouco so necessrios para esse efeito.Pensou-se que poderiam cumprir uma funo limitativa nos casos de justificao frustrada, porm no atual estado no podem passar-se por alto as consequncias dessa tese em relao s justificaes.Basta comparar as consequncias da ditino entre justificaes exitosas
arbitrria a retirada dos dados objetivos do campo da antijuridicidade.Dois sujeitos, numa mesma situao subjetiva: pode um agir antijuridicamente, e o outro agir conforme o direito, dependendo de suas respectivas intenes e qualidades. tambm perfeitamente admissvel que um sujeito possa realizar uma conduta tpica e antijurdica, valendo-se de um instrumento que age conforme ao direito, como no caso daquele que denuncia falsamente, que se vale do juiz e da polcia para privar o outro de sua liberdade pessoal. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro, p.496,497 e 498. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General.p. 602.
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e frustradas e a exigncia de elementos de nimo nas ltimas, com as que podem obter-se de um critrio de delimitao objetivo, para concluir na enorme vantagem que representa considerar que o tipo de justificao ou de permisso-em si mesmo, no tem aspecto subjetivo, salvo que se considerem tais os elementos do tipo subjetivo proibitivo(dolo e elementos subjetivos do dolo), ainda nos casos de justificao frustrada.79 7. A CULPABILIDADE A culpabilidade, quarto e ltimo dos filtros erguidos pela perspectiva funcional redutora irracionalidade do poder punitivo, o juizo que permite vincular em forma personalizada o injusto a seu autor e deste modo operar como o principal indicador que, desde a teoria do delito, condiciona a magnitude do poder punitivo que se pode exercer sobre este.Dado que a teoria do delito um sistema de filtros que serve para que somente possa super-lo o poder punitivo que apresenta caractersticas de menor irracionalidade, a mera existncia de um conflito criminalizado- o injusto-no suficiente para afirmar a existncia do delito, quando no possa vincular-se a um autor de maneira personalizada, posto que a criminalizao secundria sempre o de uma pessoa.80 A culpabilidade(entendida como o juzo que permite vincular em forma personalizada o injusto ao seu autor e, em caso de operar essa vinculao, projetar-se desde a teoria do delito como principal indicador do mximo da magnitude do poder punitivo que pode filtrar-se sobre ele), tomando em conta o dado da seletividade e constatando que o poder punitivo seleciona conforme a vulnerabilidade81 do sujeito e no a sua autodeterminao, deve impedir
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Ibidem, p. 605. Ibidem,p. 650. A Ideia de culpabilidade pela vulnerabilidade j era mencionada no ensaio Em busca das penas perdidas: Desta maneira, a culpabilidade pelo injusto se converte em uma parte mais ampla e mais abrangente da colocao da
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que esse se exera na magnitude que supere a reprovao que possa formular-se ao agente do esforo pessoal que haja realizado para alcanar a situao concreta de vulnerabilidade.Para isso deve ter em conta os seguintes conceitos: a) o vnculo pessoal do injusto com o autor se estabelece tendo em conta a forma em que opera a perigosidade dos sistema penal, que pode ser definida como a maior ou menor probabilidade de criminalizao secundria que recai sobre a pessoa; b) o grau de perigosidade do sistema penal para cada pessoa est dado em princpio, pelos componentes do estado de vulnerabilidade dessa para o direito penal; c) o estado de vulnerabilidade se integra com os dados que se referem a seu estado social, classe, categoria laboral ou profissional, renda, esteritipo que se aplica etc...quer dizer, por sua posio dentro da escala social; d)No obstante, se bem geralmente a relao entre poder e vulnerabilidade para o poder punitivo inversa, posto que o poder opera como garantia da cobertura frenta ao sistema penal, o poder punitivo no se distribui somente pelo estado de vulnerabilidade, porque se bem todas as pessoas que compartilhem um mesmo estado de vulnerabilidade padecem semelhante frequncia do risco de criminalizao, o poder punitivo tambm seleciona entre elas a quem criminalizar.Assim, possvel afirmar em geral que entre as pessoas de maiores rendas e mais prximas do poder, o risco de
culpabilidade pela vulnerabilidade incobrvel.Colocada a agncia judicial diante da necessidade de responder, no pode faz-lo em funo dessa ordem de fatores, mas do que constituem o esforo pessoal para a vulnerabilidade, que, por outro lado, so os que constituem a essncia da contribuio dada pela pessoa para sustentar o exerccio de poder que a seleciona e criminaliza. Seu poder redutor da violncia seletiva atinge esse limite diante do qual deve deter-se, pois no lhe sobra espao para avanar mais.Trata-se do limite mximo de violncia tolervel no qual pode basear sua resposta definitiva e que, de certa forma, alimentado e sustentado por todos os anteriores limites ou requisitos limitadores.(Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.Em busca das penas perdidas, cit.p.270 e 271).Entretanto, no h registro da mesma no Manual de Direito Penal Brasileiro.(Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro.cit.p.562).
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criminalizao escasso(baixo estado de vulnerabilidade ou alta cobertura).No obstante, alguns dos primeiros so selecionados, se bem que se selecione com muito menor frequncia; e entre os segundos, se bem que se seleciona com muito maior frequncia, sempre se trata de uma nfima minoria.82 A constatao de que a perigosidade do sistema penal no se concretiza em criminalizao somente pelo estado de vulnerabilidade do sujeito, est indicando que algo deve poder o sujeito para ser criminalizado.Esse algo o que cobre a distncia entre a probabilidade de criminalizao que indica seu estado de vulnerabilidade e a concretizao em uma criminalizao secundria, que tem lugar em uma determinada situao de vulnerabilidade.Esse o esforo pela vulnerabilidade(ou, mais propriamente, o esforo pessoal do sujeito para alcanar a situao concreta de vulnerabilidade.83 8. CONSIDERAES FINAIS Diante de tudo quanto at aqui foi expostos, pode-se afirmar: A concepo redutora de Zaffaroni insere-se no contexto das vertentes ps-finalistas da teoria do delito. Tal afirmao resta-nos evidente pelos seguintes fatores: Zaffaroni critica o finalismo pelo desconhecimento da funcionalidade dos conceitos penais: Convenir en que lo ms inteligente es reconocerlo y dotar de intencionalidad a la sistemtica que se elabore, no implica crear la funcionalidad sino slo descubrirla y orientarla.En este sentido puede afirmarse que fue el finalismo el que desconoci el dato ntico de que no
82
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Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.Parte General.cit.p. 654. Ibidem, p. 654.
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hay conceptos jurdico-penales que no sean politicamente funcionales, porque se producen en agencias que ejercen poder sobre ellas y sobre otras agencias do sistema penal.84 H dissemelhanas quanto construo das categorias da teoria do delito. No conceito jurdico-penal de ao, por exemplo, Zaffaroni, enfatiza o seu carter normativo, considerando-o prprio do direito penal.Rompendo,dessa forma, com entendimento manifestado anteriormente, quando, vinculando-se nitidamente concepo finalista da teoria do delito, sustentava que ao direito penal caberia simplesmente reconhecer o conceito ntico-ontolgico de ao. No plano da tipicidade, diferentemente de Welzel e outros importantes finalistas, Zaffaroni estabele o critrio da dominabilidade do fato, como apto a, nos crimes dolosos, estabelecer o limite imprescindvel teoria da conditio sine qua non.O que lhe permite antecipar ao nvel da tipicidade objetiva a limitao que, na sistemtica finalista, somente obtida pela investigao do dolo. Quanto ilicitude, Zaffaroni reconhece o seu carter objetivo, embora adote o conceito complexo do injusto. Nas causas de jusitificao, pronuncia-se contrariamente exigncia de elementos subjetivos. Tais opes, como se sabe, esto em manifesta contradio com os preceitos finalistas tradicionais. J, em relao culpabilidade, Zaffaroni fundamenta-a no esforo pessoal do sujeito para alcanar a situao concreta de vulnerabilidade. O que, se no nega propriamente a teoria normativa pura da culpabilidade, apresenta, em relao a mesma, importantes particularidades. Por outro lado, Zaffaroni aceita expressamente a funcionalidade poltica dos conceitos jurdicos, caracterstica que menciona como dado ntico desses mesmos conceitos.Assim como, a pretenso de construir as categorias do delito teleologicamente orientadas
84
Ibidem, p. 386.
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( contenso do poder punitivo).O estabelecimento de um vnculo entre a construo sistemtica e a sociologia(os conceitos devem ser funcionais dinmica de uma sociedade onde se verifica a presena de grupos em permanente conflito e concorrncia).Tudo isso, est a indicar que no h inconveniente algum em reconhecer como funcional tambm a concepo redutora de Zaffaroni. Trata-se, contudo, de uma concepo funcional prpria: o funcioanlismo redutor.Afasta-se do finalismo, pelos motivos recm expostos.Mas, tambm no se confunde com o funcionalismo alemo, em qualquer de suas vertentes. Ao funcionalismo alemo, Zaffaroni atribui o mrito de afirmar a inafastvel teleologia poltica dos conceitos jurdicopenais.Porm, diferentemente das duas mais imporantes concepes funcionalistas elaboradas na Alemanha, no acolhe a sociologia sistmica para fazer o elo entre o direito penal e as cincias sociais; no comportilha da pretenso de construir os conceitos jurdicopenais com elementos puramente normativos(excluindo-se, por conseguinte, referncias a dados nticos).Alm disso, no aceita, pelas razes j expendidas, os critrios normativos que, no mbito do funcionalismo alemo, tm sido propostos a fim de buscar um critrios nico para a imputao objetiva. 2) Neste alvorescer do milnio, a construo sistemtica do Direito Penal, labor de cuja necessidade permanece-se absolutamente convencido , no se pode fazer, sem a contribuio de noes elaboradas pelas diferenes concepes tericas j construdas a respeito do direito penal, conforme indicado por Zaffaroni. No se trata, portanto, de buscar atingir um novo modelo que negue ou se contraponha a todas ou, em particular, a qualquer uma das concepes at aqui propostas. Mas, de perseguir um refinamento da elaborao conceitual da teoria
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do delito, de maneira a que se possa superar as dificuldade do que, at o momento, ficou assentado. Para tanto, acredita-se til e inevitvel o reconhecimento do carter poltico funcional dos conceitos jurdico-penais. No se pode, todavia, incidir em erro talvez ainda mais grave: cair em um discurso poltico juridicamente oco(para utilizar as palavras de Zaffaroni).Em outros termos, elaborar uma dogmtica sem consequncias. 3) A intencionalidade redutora releva-se prefervel s demais concepcionais funcionais que tm sido formuladas. O reconhecimento de limites nticos construo dos conceitos normativos cinge a atuao do legislador aos parmetros fixados pela realidade.O funcionalismo alemo, medida que se vincula a teorias essencialmente idealistas do direito e organicistas da sociedade confere ao legislador uma perigosa onipotncia. O acolhimento da proposta de construo do direito penal sob uma perspectiva funcional redutora, no obriga, entretanto, a aceitao cega de todos os postulados formulados por Zaffaroni.Nem mesmo, nos impele a rechaar compulsoriamente solues sistemticas pontuais elaboradas no mbito das demais concepes funcionais. O entendimento de que o direito penal se legitima medida em que se contenha nos estreitos limites indicados pelo princpio da interveno mnima e a ideia de que a pena se justifica como instrumento de garantia dos direitos fundamentais( pois permite submeter aos parmetros constitucionais o exerccio da fora pelo estado e contm a violncia que advirira do emprego generalizado da vingana privada), parece apto a, independentemente de se acatar a teoria agnstica da pena, fundamentar uma concepo do direito penal tambm limitadora do poder punitivo.
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4) Na doutrina brasileira, a obra Direito Penal Brasileiro, elaborada por Zaffaroni em coautoria com Nilo Batista, Alejandro Slokar e Alejandro Alagia, aquela que melhor reflete o atual pensamento do Ministro da Suprema Corte da Nao Argentina.A obra Manual de Direito Penal Brasileiro, escrita por Zaffaroni em coautoria com Jos Henrique Pierangeli, embora conte com sucessivos edies, requer uma reviso a fim de adapta-la s inovaes introduzidas pela concepo funcional redutora.Caso contrrio, passar a representar o pensamento de somente um dos autores.
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CRIMINAL LAW FROM THE REDUCTIONIST FUNCTIONAL PERSPECTIVE OF EUGENIO RAUL ZAFFARONI
ABSTRACT The reductionist functional conception of criminal law, fruit of the labor of Eugenio Raul Zaffaroni during the last two decades, due to its importance and originality, demands further attention and more intense debate from the point of view of Brazilian doctrine. In order to aid the spread of Zaffaronis ideas among us, the objective of this article is to examine the basis of the theoretical construction of reductionist functionalism. In particular, the aim is to analyze the categories of crime theory from the reductionist point of view. Furthermore, Zaffaronis current understanding will be compared in essential questions to the previous one from the beginning of the reductionist conception. To the extent possible, there will be an attempt to define the current stage of Brazilian doctrine in relation to receptivity to Zaffaronis thinking. The work will conclude with an evaluation of the relevance of Zaffaronis proposals. KEY WORDS: CRIMINAL LAW THEORY, REDUCTIONIST FUNCTIONALISM
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARRETO, Tobias.Introduccin al estudio del derecho penal.Trad. Pablo de Vega.Buenos Aires: Hammurabi, 2009. BRODT, Lus Augusto Sanzo.Do estrito cumprimento de dever legal.Porto Alegre: Fabris, 2005. ROXIN, Claus.Derecho penal.Parte General.Fundamentos.La estructura de la teoria del delito.Trad.Diego-Manuel Luzn Pea. Miguel Daz y Garca Conlledo.Javier de Vicente Remesal.Madrid: Civitas, 1997. ZAFFARONI, Eugenio Raul.Teoria del delito.Buenos Aires: Ediar, 1973. ZAFFARONI, Eugenio Ral.Em busca das penas perdidas.A perda de legitimidade do direito penal.Trad.Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio.Rio de Janeira: Revan, 1991. ZAFFARONI, Eugenio Ral.PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro.Parte geral.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ZAFFARONI, Eugenio Raul. SLOKAR, Alejandro.ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal.Parte General.2edio.Buenos Aires: Ediar, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Raul.BATISTA, Nilo.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volumeTeoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raul.BATISTA, Nilo.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, segundo volumeTeoria do Delito: introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade.Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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O DIREITO PENAL SOB A PERSPECTIVA FUNCIONAL REDUTORA DE EUGENIO RAUL ZAFFARONI

Professor na Universidade Federal de Minas Gerais

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LUS AUGUSTO SANZO BRODT

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Ibidem,p. 399. Ibidem, p. 421. Ibidem, p. 413 e 414.

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Ibidem, p.94 e 95. Ibidem, p.415. Ibidem,p.409. Ibidem,p.414.

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Ibidem, p.416. Ibidem, p.416 e 417.

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Ibidem, p. 433 Ibidem, p 434.

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Ibidem, p. 486 e 487 Ibidem, p. 487

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Ibidem. Ibidem, p. 510.

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Ibidem, p. 510 e 511. Ibidem, p . 511. Ibidem.

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Derecho Penal.Parte General.p . 552 e 553. Ibidem, p. 570 a 575.

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