DERECHO PENAL PARTE GENERAL Leccin 1: conceptos fundamentales del derecho penal 1) Sistema Penal y Control Social CONCEPTO

Y FORMAS: Partiendo de la clsica y hoy ya indiscutible definicin de que el hombre es un ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems individuos de su grupo e interacta tambin con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control social. La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos buscar, y tambin cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin. As, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a travs de la familia, la educacin, la religin, los partidos polticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicacin, etc. De all que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso o institucionalizado. Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los medios de comunicacin, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta como nota caracterstica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados pero sin recurrir a la sancin o apremio. Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la prctica opera punitivamente, an cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la polica, los tribunales, los institutos psiquitricos, los hospitales, etc. Como tambin es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primero est constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la familia, la escuela, la confesin religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos valorativos y produciendo su progresiva internalizacin en el individuo mediante la va educativa, moralizante e intimidatoria. Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las mismas, y vinculado a los comportamientos ms intolerables para la vida en comunidad. Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otra cosa que: un control social punitivo institucionalizado]. Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar limitado dentro del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve. Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad de convertirse en un aliado de la tentacin autoritaria. Es de desear que la comprensin de los fenmenos sociales, polticos y econmicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal; que los ejemplos de otras naciones

donde se instal el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan para que con base en la comunicacin de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley que impidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitucin Nacional y se transforme en un medio opresin. Como bien se preguntara Jrgen Habermas en la Universidad de Magdeburgo: Algn da aprenderemos de las catstrofes? Resumiendo: CONTROL SOCIAL (gnero) conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinado comportamiento de los individuos en su vida social. Control Social DIFUSO o SECUNDARIO (familia, medios de comunicacin, modas, prejuicios, comentarios, etc.) Control Social INSTITUCIONALIZADO o PRIMARIO (escuela, universidad, polica, tribunales, instituciones psiquitricas, hospitales). Control Social FORMAL (Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario) Control Social NO FORMAL (familia, escuela, religin, empleador)

SISTEMA PENAL (especie) una parte del control social, uno de los mecanismos o instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. 2) El Derecho Penal FUNCIONES: Definiendo al Derecho Penal como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener que se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia. Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o medidas a hechos distintos de los previstos por la ley como delitos. As el Derecho Penal en sentido objetivo- es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad. Pero, cules son las funciones que especficamente cumple el Derecho Penal? Una posible respuesta podra enumerar las siguientes: Tutela de BIENES JURDICOS Tutela de VALORES TICOS-SOCIALES Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA. Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturas tericas acerca del objeto de esta disciplina: El Delito como hecho socialmente daoso: (orientacin moderna) concibe al delito como toda conducta que produce un dao social o lesiona bienes jurdicos. Y que es un bien jurdico? Este es un trmino discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aqu Von Liszt nos otorga una definicin precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurdico sino por la vida misma, pero la proteccin jurdica eleva ese inters vital a la categora de bien jurdico. La Teora del Bien Jurdico adquiri significancia poltica cuando el punto de vista tradicional (Binding, Von Liszt) que conceba al delito como lesin de un bien jurdico, fue considerado como un producto caracterstico de la ideologa del Estado Liberal Clsico. Por lo cual, dicha teora fue atacada en nombre de la ideologa antiindividualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exager el valor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal.

Desde esta ptica entonces, la funcin del Derecho Penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. La objecin que se le formula a esta postura terica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los valores tico-sociales. b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes tico-sociales: concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor tico. Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado autoritario ya que esta postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica personal. Es a l a quien le incumbe imponer un nico modo de vida, una tica. As conforme a esa concepcin, la funcin del Derecho Penal reside en la proteccin de ciertos deberes tico-sociales, asegurando su cumplimiento. c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria al texto legal. Por ende, la nica funcin del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley. Esta es la postura propia de alguna expresin del Funcionalismo, que niega las dos finalidades del Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a sta como la nica factible. Desconociendo el hecho de que tener en cuenta slo la violacin de la ley, implica una regresin en la evolucin de esta disciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino tambin y fundamentalmente, el acto y su resultado. La adopcin de alguna de las tres posturas tericas enunciadas determina la configuracin de una Poltica Criminal especfica; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos bsicos contenidos en la Constitucin Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al artculo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de all una definicin constitucional del delito diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o los derechos de terceros. De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no est destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica Criminal no debe amenazar permanentemente con la imposicin de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrtico de Derecho la pena debe estar limitada, constituir el ltimo recurso o ltima ratio. B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA: La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresndolo en trminos ms concretos: lo que legitimara al Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza. El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere: que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios, que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva.

La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal. Jacobs, discpulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye al Derecho Penal la misin de asegurar la vigencia de los valores ticosociales positivos de la accin. En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye a la pena la funcin de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL SOCIAL (CN y Pactos Internacionales) : La idea del Estado Democrtico de Derecho genera una determinada posicin y ciertos lmites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias del Estado como la fascista. Tales lmites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creacin y sancin de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales ms modernos los reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal. Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y lmite, a la vez, de nuestra disciplina; teniendo en cuenta su consagracin (expresa o implcita) en la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarqua que la primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994. Ellos son: Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la idea del Estado Democrtico de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es legtimo aplicar penas inhumanas o degradantes; b) no son legtimas las penas de muerte, privacin de libertad perpetua, penas que impliquen trabajos forzados. Derecho Penal de Hecho: es aqul que no pena por lo que el sujeto es (DP de Autor), sino por lo que el sujeto hace. Se encuentra consagrado implcitamente en los artculos 18 y 19 de nuestra Carta Magna. En el primer caso, al hacer referencia a la ...ley anterior al hecho del proceso.... Y en el segundo, a las acciones privadas de los hombres.... El Derecho Penal tutela Bienes Jurdicos: el Derecho Penal no es moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada ideologa. Consecuentemente, no basta la lesin de normas morales, ni las inconsecuencias ideolgicas, para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere adems, que haya un dao social. Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque tambin aqu implcitamente. Principio de Intrascendencia de la Pena : En nuestro Derecho Penal la pena no se transfiere, no trasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles. Queda as excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este mbito resulta inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil. Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: nullun crimen, nulla poena sine lege, (no hay crimen ni pena sin ley). Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando afirma: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.... Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningn hecho puede ser merecedor de una pena del Derecho Penal. VI Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los habitantes de esta pas ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal como cualquier otra - no puede apartarse.

Prohibicin de la analoga en el Derecho Penal: no se puede aplicar la va analgica en este mbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero no previsto especficamente en su texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado. Legalidad Penitenciaria: ste lmite tambin surge del principio de legalidad, y refiere a que la pena debe cumplirse segn la ley anterior al hecho, cierta, escrita y precisa. Principio de Tipicidad: consecuencia tambin del principio de legalidad, la ley penal debe ser cerrada, especfica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cules son los elementos para determinar cuando se configura un delito. Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el slo pensamiento no se cometen delitos. Principio de Reserva: Todo lo que no est expresamente prohibido por la ley est permitido. Regulado expresamente en el Art. 19 in fine de la C.N. Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las penas: como dijimos ut supra, deriva de la pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana. Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (Art. 1 C.N.), mientras que proporcionalidad alude a la justa relacin entre la pena y el dao causado. Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llev aos lograr ser plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una actitud subjetiva que pueda ser objeto de reproche. Principio de Ley Penal ms benigna: tambin llamado Principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa, se encuentra contemplado en el artculo 2 del Cdigo Penal Argentino y dejaremos su puntual tratamiento para ms adelante, cuando veamos en detalle la Teora de la Ley Penal. Adems de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitucin Nacional otras normas de relevancia penal, tales como: privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70) juicio poltico (Art. 53) extradicin de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2 parte) prohibicin de la pena de muerte por causas polticas, como de la de tormentos y azotes (Art. 18) proscripcin de confiscar bienes (Art. 17) las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los recluidos en ellas (Art. 18 in fine) facultad del Congreso de conceder amnistas generales (Art. 75, inc. 20) facultad del Presidente de la Nacin de indultar o conmutar penas (Art. 99, inc. 5) definicin de los delitos de: reduccin a esclavitud ( Art. 15), sedicin ( Art. 22), declaracin de guerra entre provincias (Art. 127), concesin de facultades extraordinarias (Art. 29), traicin (Art. 119) Atribuciones sobre codificacin (Art. 75, inc. 12 y 126). C- DIVERSAS CONCEPCIONES: A continuacin desarrollaremos diferentes concepciones que se ha planteado en doctrina respecto al Derecho Penal, tales como: Derecho Penal de HECHO y de AUTOR. Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD. Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO. D. P. de Hecho y de Autor: El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor. Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caractersiticas personales. El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurdico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente

tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificacin judicial del autor. Como sostuviera Erik Wolf, segn su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado. Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su base absolutamente irracional, b) por su innegable vinculacin con las ideologas autoritarias, c) por poner seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal. Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definicin del delito a la comisin de un hecho y, eventualmente, a la omisin de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y no por lo que el sujeto es. Lo primario es la lesin del orden jurdico o social. Las caractersticas personales del autor nicamente entran en consideracin en forma secundaria, ya que las mismas por s solas carecen de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicacin de la pena. Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente) tanto la idea de delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra que lo considera una accin socialmente daosa. Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios del Derecho Penal Liberal. En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en la legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad: El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un Derecho Penal de Hecho. Parte del peligro realmente corrido o concretado en lesin del bien jurdico protegido. Tiene en cuenta el grado de reproche que se le puede formular al autor para establecer la pena, concibiendo al hombre como persona capaz de optar por el bien o por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sin considerar la tendencia interior del autor. Este criterio dio lugar a una Teora del Delito clsica. Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la proteccin de los bienes jurdicos comienza ya donde se manifiesta una accin disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo an no haya corrido un peligro concreto. Aqu s se tiene en cuenta la tendencia interior o direccin de la voluntad del autor, ya que se concibe al hombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dicha tendencia para determinar el grado de determinacin que sufre el hombre para el delito, es decir, su peligrosidad. D. P. Liberal y Autoritario: Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con anterioridad. As, el Derecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrtico de Derecho; y el Derecho Penal Autoritario es el propio de un Estado de igual carcter. Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho Penal de Hecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de Derecho Penal de Autor y de Peligrosidad. Resumiendo: DERECHO PENAL Funciones: Tutela de BIENES JURDICOS Delito = Hecho socialmente daoso Tutela de VALORES TICOS-SOCIALES Delito = Violacin de deberes tico-sociales

Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA Delito = Desobediencia a la Ley Principios Fundamentales Reguladores del Control Social: (C.N. y Tratados Internacionales) Respeto a la Dignidad Humana II.- Derecho Penal de Hecho III.- El D.P. tutela Bienes Jurdicos IV.- Principio de Intrascendencia de la Pena V.- Principio de Legalidad VI.- Principio de Igualdad VII.- Prohibicin de la Analoga en el D.P. VIII.- Legalidad Penitenciaria IX.- Principio de Tipicidad X.- Principio de Exteriorizacin XI.- Principio de Reserva XII.- Principio de Razonabilidad y Proporcionabilidad de las penas XIII.- Principio de Culpabilidad XIV.- Principio de Ley Penal ms Benigna Diversas Concepciones: D. P. de Hecho D. P. de Autor 3) La Pena CONCEPTO: En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA es un castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privacin de un bien. Pero la pena no es una imposicin lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente con la legitimidad para ello, es decir, est legitimado para hacer uso del poder de castigar. El castigo est presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado, aunque sea en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema jurdico la aplicacin del castigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente como un conjunto de normas jurdicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho de la pena, legitima la imposicin de sta ltima al designar quin la impone, porqu, cmo y cundo. Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurdicas que caracteriza al Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurdico. ALTERNATIVAS: Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena, consecuentemente cada teora de la pena es, a su vez, una teora del Derecho Penal que tiene sus propias races filosficas y polticas. Y as, cada teora de la pena es una concepcin diferente del Derecho Penal mismo. En tal sentido, la dogmtica penal nos ha ofrecido dos puntos de vista: ESCUELA CLSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Justicia. Por ello, postula las Teoras Absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Represin. D. P. de Culpabilidad D. P. de Peligrosidad D. P. Liberal D. P. Autoritario I.-

ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Utilidad. Por ello, postula las Teoras Relativas Modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Prevencin. En el ltimo cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos antagnicos puntos de vista dio lugar a la llamada Lucha de Escuelas (como ms adelante estudiaremos), centrndose la disputa fundamentalmente sobre los principios legitimantes del Derecho Penal, como tambin sobre el fundamento y fin de la pena. TEORAS DE LA PENA: En realidad no se trata de teoras en el sentido propio del trmino, sino de Principios legitimantes. Ello es as porque no responden a la pregunta: qu es la pena?, sino: en qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?. Habiendo advertido esto, podemos distinguir: TEORAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena ser legtima si es justa, aunque no otorgue utilidad alguna. Si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente, por eso tambin se las denomina Teoras de la retribucin. La pena halla su justificacin en s misma, sin que sea considerada un medio para fines ulteriores. As, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca al autor un mal que compense aquel otro mal que l libremente ha causado. Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento emprico, y porque la supresin del mal causado por un delito mediante la aplicacin de la pena es absolutamente ficticia. En verdad, el mal de la pena se suma al mal del delito; no se suprime. Fue su representante ms destacado, el filsofo: Kant. TEORAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena ser legtima en tanto y en cuanto sea til. La pena es legtima si permite la obtencin de un fin determinado, por lo que es considerada un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya, un fin en s misma. Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad. Esta corriente se divide, a su vez, en dos: I.- TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL (negativa): considerando que el fin de la pena es la intimidacin de la generalidad, la misma es til cuando surte efecto sobre los miembros de la comunidad jurdica que no han delinquido. La pena es una amenaza del Estado que debe tener suficiente entidad como para configurar una coaccin psicolgica, capaz de apartar del delito a todos los posibles autores. Corresponde a la antigua Teora de la Intimidacin y a la Teora de la Coaccin Psicolgica de Feuerbach. II- TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de la pena radica en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena es til si surte efectos nicamente sobre el penado, sin importar su repercusin sobre la comunidad en general. Fue sostenida, entre otros, por: Reder, Von Liszt. TEORAS MIXTAS: Tambin llamadas Teoras de la Unin. Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teoras Absolutas y Relativas, en una nica teora unificadora. As, la pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, JUSTA y TIL; y su fundamento se halla en la capacidad para reprimir y prevenir el delito. Ms all de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena pueden no coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deber optar por uno de ellos dndole preponderancia sobre el otro, lo que d lugar a dos orientaciones distintas dentro de estas teoras mixtas, segn prevalezca en fin represin sobre el fin prevencin, y viceversa.

Resumiendo: PENA Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, mal, privacin de un bien. Especie de CONSECUENCIAS JURDICAS que caracteriza al Derecho Penal. Alternativas: a) Teoras Absolutas: JUSTICIA (valor sustentado) REPRESIN (fin de la pena) b) Teoras Relativas: UTILIDAD (valor sustentado) PREVENCIN (fin de la pena) TEORAS DE LA PENA Teoras Absolutas: La pena ser legtima si es justa Fundamento: JUSTICIA 2) Teoras Relativas: La pena ser legtima si es til Fundamento: UTILIDAD Subdivisin: a) Teora de la prevencin GENERAL (negativa) b) Teora de la prevencin ESPECIAL Teoras Mixtas: La pena ser legtima si es, a la vez, justa y til Fundamento: REPRESIN (justicia) y PREVENCIN (utilidad) SISTEMAS DE SANCIONES PENALES 1) Sistema UNITARIO: PENA o MEDIDA

2) Sistema PLURALISTA: PENA y MEDIDA Sistema de la Doble Va (se aplican conjuntamente) Sistema Vicariante (se aplican alternativamente 4) Las Medidas de Seguridad. Su integracin al derecho penal. Para desarrollar ordenadamente estas temtica, primero es menester realizar una breve distincin entre los diversos sistemas jurdico-penales del delito, a saber: SISTEMAS UNITARIOS: (o Monistas) Slo prevn una clase de sanciones (penas o medidas). Si establecen nicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si establecen nicamente medidas, las fundan en la peligrosidad. SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal Moderno, sostienen la aplicacin de penas y tambin de medidas, es decir, prevn dos clases de sanciones y no slo una como los sistemas anteriores. A su vez, se distinguen entre ellos: a) Sistema de la Doble Va: (o dualista) aplica conjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica penas y medidas pero alternativamente. CLASIFICACIN: Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin penal, y que se basan en la peligrosidad, son las siguientes: MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aqullas que se aplican antes de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado Estado peligroso sin delito, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, la drogadiccin, los

juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contraran el Principio de legalidad constitucionalmente garantizado, como analizramos ut supra. MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aqullas que se aplican despus de cometido el delito con el objeto de lograr la resocializacin del delincuente. Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Tngase por ejemplo: la Reclusin por Tiempo Indeterminado, regulada en el Art. 52 del Cdigo Penal, resulta accesoria a la ltima condena en caso de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artculo las denomina expresamente medidas, no se trata de otra cosa que de una pena ms, porque aunque tengan por fin la rehabilitacin del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una pena, por ms benigna que la reclusin sea. MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aqullas que se destinan a sujetos a los que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser merecedores de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen carcter materialmente penal, sino slo formalmente penal por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas materialmente son administrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los prrafos 2 y 3 del inciso 1 del artculo 34, al tratar de la internacin manicomial y en establecimientos especiales. SU INTEGRACIN AL DERECHO PENAL: El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo debe regular en forma ms estricta la ejecucin de la medida de seguridad, fundamentalmente porque aparecen actividades mdicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino redactado por la Comisin creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internacin deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos, criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en esta disposicin las intervenciones de ciruga mayor, el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicologa profunda" (art. 41 inc. 2). El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: "Cada cuatro meses el juez oir en audiencia secreta a la persona sometida a internacin o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su cometido". "Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".

Resumiendo: CLASIFICACIN de las MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.- Medidas PRE-DELICTUALES (Inadmisibles en nuestro D.P.) 2.- Medidas POST-DELICTUALES (Art. 52 C.P., en realidad tambin constituyen un tipo de pena y no una medida propiamente dicha) 3.- Medidas PARA INIMPUTABLES (Art. 34 C.P., Inc. 1, prr. 2 y 3, nica medida prevista por nuestro Cdigo Penal) JURISPRUDENCIA: PENA: Si la Polica Federal est limitada en sus obligaciones a la prevencin y represin del delito y no tiene atribuciones para darle a la jurisdiccin penal la manera de cumplir sus deberes propios en orden a los condenados; e Institutos Penales carece tambin de la posibilidad legal de cumplir su misin especfica fuera de los institutos de detencin, se produce un vaco legal como consecuencia del cual el art. 10 del Cd. Penal resultara letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenado que ve prolongada su detencin en un lugar que no es el que la ley prev y la justicia ha impuesto. Atento la edad y las dolencias del condenado, as como el corto tiempo faltante para cumplir la sancin impuesta, es de presumir que no violar su detencin domiciliaria. La imposibilidad de la efectiva vigilancia policial no es bice para que se cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el beneficio del que no puede privrsele por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividades administrativas (C. N. Crim. y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082 (22.215/S). El aforismo "non bis in idem" posee jerarqua constitucional y prevalece sobre el principio de la cosa juzgada (C. N. Crim. y Correcc., sala de cmara, agosto 1/969) L.L. 137/824 (23.239 S) D. P. 969/556. Con la pena se atiende a la seguridad jurdica en prevencin de futuros ataques al orden constituido, guardando proporcin entre el mal o disvalor del delito y la lesin resocializadora que se inflige a travs de la sancin al sujeto responsable (C. Crim. Gualeguay, noviembre 11/982) Z. 33/R/9 (n 4562). La sancin penal, aparte de ser reeducadora para el agente pasible de imposicin, es tambin aleccionadora, no slo para el directamente interesado, sino tambin para todos los justiciables y as ellos sern conocedores, an cuando fueren conocedores por y con una mnima trascendencia, que la justicia es inexorable con quienes debe serlo, sea quien fuere, se tratare de quien se tratare (C. Segunda Ap. S. Nicols) Z. 27/R/40 (n 3073). MEDIDAS DE SEGURIDAD: Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estuvieron alteradas sus funciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho, correspondiendo disponer la internacin en los trminos del Prr. 3 del inc. 1 del Art. 34 del Cd. Penal, que presenta peligrosidad para daarse a s mismo al mantener en su mente una persistente depresin y tendencias suicidas (S. T. Chubut, noviembre 15/966) L.L. 127/840. En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez o alcoholismo complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas o de formas patolgicas del llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar el Art. 34, inc. 1, Prr. 3. El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable en idntica forma, sea porque actu en un episodio de "delirium tremens", alucinaciones, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patolgica. Procede, asimismo, su internacin en establecimiento adecuado (C. N. Fed. Baha Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.