Tutela e Curatela

1 Considerao Geral acerca da Tutela e da Curatela A tutela e a curatela tem como fundamento comum o dever de solidariedade que se atribui ao Estado, a sociedade e aos parentes. Ao Estado, para que regule as respectivas garantias e assegure a prestao jurisdicional. A sociedade, pois qualquer pessoa que preencha os requisitos legais poder ser investida pelo Poder Judicirio. Aos parentes, porque so os primeiros a serem convocados, salvo se legalmente dispensados. Apesar de serem institutos autnomos, com finalidades especficas, tem base comum. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se a curatela, conforme determinao prevista no art. 1781 do Cdigo Civil. A tutela e a curatela so servios pblicos prestados por particulares, natureza de encargo atribudo a algum que no pode recusar. Assemelhamse ainda por seu carter assistencial, destinando-se, igualmente, proteo de incapazes. Ambas se alinham no mesmo Ttulo do Livro do Direito de Famlia devido s analogias que apresentam. Apesar das semelhanas, os dois institutos no se confundem. Podem ser apontadas algumas diferenas, dentre elas: a) a tutela destinada a menor de 18 anos de idade, enquanto a curatela deferida, em regra, a maior; b) a tutela pode ser testamentria, com nomeao do tutor pelos pais; a curatela sempre deferida pelo juiz; c)a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administrao dos bens do incapaz, como no caso dos prdigos; d) os poderes do curador so mais restritos do que os do tutor. A tutela um instituto do direito de famlia que tem por objetivo a substituio do poder familiar, em carter assistencial, visando o bem estar do menor, nomeando um tutor sob inspeo judicial, se caso os seus pais falecerem, forem declarados ausentes, suspensos ou destitudos do poder familiar. O ilustre doutrinador Silvio Salvo Venosa, na sua obra Direito Civil IV, 2004, 4 Edio, editora atlas, nos traz no conceito de Tutela no direito de famlia: Para assistncia e proteo de menores que no esto sob autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz investida dos poderes necessrios para a proteo do menor. A tutela utilizada quando o menor no tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores forem suspensos ou destitudos do ptrio poder. Os protetores do menor so o pai e a me. Deixando o menor de estar sob o poder familiar dos seus genitores, ou, em face da ausncia da plena capacidade destes, necessrio que algum supra tal carncia, sendo nomeado um Tutor. Este ir representar o menor de 16 anos, e assistir os menores entre 16 e 18 anos. Ao tutor ser responsvel zelar pelo menor de idade e por seus bens, sendo titular de um poder-dever. A preferncia para escolha do tutor dos pais, pois se presume que estes sabero fazer a melhor escolha, no melhor interesse de seus filhos, em virtude de razes baseadas na confiana e no afeto. A escolha feita pelos pais no pode ser rejeitada, salvo se ocorrer alguma das hipteses legais de escuza. Na faltas dos pais, sem que estes tenham deixado nomeao de tutor para seus filhos, o mnus recair sobre os parentes do menor. Tal instituto esta previsto no Diploma Civil nos artigos 1.728 e ss. quanto na Lei n.8.069/90 - Estatuto da

Criana e do Adolescente, como sucedneo do poder familiar, porm, dele se difere, pois h limitaes e obrigaes legais impostas ao tutor. A curatela por sua vez, o instituto de representao para maiores de 18 anos que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil ou que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade. Maria Berenice trata do tema em sua obra, como: A curatela instituto protetivo dos maiores de idade, mas incapazes, isto , sem condies de zelar por seus prprios interesses, reger sua vida e administrar seu patrimnio. A regra de que a curatela destina-se somente aos incapazes maiores no absoluta. O Cdigo Civil prev a curatela do nascituro, sendo tambm necessria a nomeao de curador ao relativamente incapaz, maior de 16 e menor de 18 anos, que sofra das faculdades mentais, porque no pode praticar nenhum ato da vida civil. O tutor s poderia assistir o menor, que tambm teria de participar do ato. No podendo haver essa participao, em razo da enfermidade ou doena mental, ser-lhe- nomeado curador, que continuar a represent-lo mesmo depois de atingida a maioridade. So tambm sujeitos curatela algumas pessoas que no so deficientes psquicos, mas que no tem total controle de sua vontade, em virtude de dependncia a vcios que levam realizao de atos prejudiciais a si prprios e aos familiares. So as pessoas viciadas em txicos. Nessas hipteses, como tambm o do prdigo, a interdio no total, pois as pessoas podem realizar os atos da vida civil da rotina de administrao de seus interesses, so, portanto, relativamente incapazes. Para a curatela, diferentemente da tutela, a lei estabelece uma ordem de preferncia para exerc-la, que observa probabilidade de maior afetividade e disponibilidade para o cuidado. O cnjuge ou companheiro preferencialmente o curador do outro. Na falta do cnjuge ou do companheiro, ser curador legtimo o pai ou a me. Na falta dos pais, assume a curatela o descendente (filhos, netos) que demonstrar maior aptido, no sentido de tempo disponvel, de afeio, de habilidade para administrar, quando indispensvel. Na falta de descendente, qualquer pessoa, no necessariamente parente do interdito, poder ser nomeada curadora, por escolha do juiz. A curatela tem carter publicista, supletivo e de temporariedade. O carter publicista advm do fato de ser dever do Estado zelar pelos interesses dos incapazes. Tal dever, no entanto, delegado a pessoas capazes e idneas, que passam a exercer um mnus pblico, ao serem nomeadas curadoras. O carter supletivo da curatela, exsurge do fato de o curador ter o encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em todos os casos de incapacidade no suprida pela tutela. A curatela, tambm tem carter de temporariedade, pois subsistem a incapacidade e a representao legal pelo curador enquanto perdurar a causa da interdio. 2 Espcies No atual direito existem trs espcies de tutela: a testamentria, a legtima e a dativa. A testamentria ocorre quando o pai e a me deixam testamento ou documento autenticado, tendo que respeitar os requisitos do art. 1.729, pargrafo nico, do Cdigo Civil. testamentrio o tutor que assim designado. O art. 1.732 e seus incisos do Cdigo Civil dizem que o juiz nomear tutor idneo, na falta de tutor testamentria ou legtimo.

A legtima acontece na falta da testamentria, incubindo a nomeao de tutor conforme a ordem consangunea descrita na art. 1.731, I e II do Cdigo Civil: aos ascendentes, preferindo os de grau mais prximos aos mais remotos, j no inciso II nos diz que aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, em qualquer dos casos o Juiz acolher o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. A dativa ocorre nos casos de afastamento, impedimento ou inexistncia de tutores testamentrios e legtimos, circunstncia essas que transferem para o juiz a incumbncia de nomear um tutor. Isso quer dizer que, somente depois de esgotadas as possibilidades de manuteno do menor dentro do crculo mais estreito de sua famlia, a lei busca, fora desse mbito natural, o protetor daquele. o tutor dativo. Formas especiais de tutela - Tutela de fato ou irregular: aquela na qual no h propriamente uma nomeao, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofcio tutelar. - Guarda brasileira: o registro da criana como se fosse sua (registro irregular). - Tutela ad hoc: Tutela especial, quando h divergncias entre os interesses do menor e os interesses dos pais. - Tutela do ndio: Proteo do Estado, que se exerce pela FUNAI, visando o ndio no civilizado.A tutela irregular admitida pela minoria da doutrina, apenas alguns doutrinadores fazem meno a ela como uma das espcies de tutela, a qual consiste na situao, sem qualquer formalidade legal, uma pessoa zela pelo menor e que no tem nenhum tutor nomeado a a partir dessa situao passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor, como se fosse tutor legal do menor. Maria Helena Diniz uma das doutrinadoras que fazem meno da tutela irregular como espcie de tutela, da uma definio clara dessa possvel modalidade de tutela: A tutela irregular aquela na qual no h propriamente uma nomeada, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofcio tutelar. Todavia, esta tutela no gera efeitos jurdicos, no passando de mera gesto de negcios, e como tal deve ser regida. No que tange curatela, embora a lei no o diga, h mais de uma espcie de curadoria. Assim, o cnjuge, os pais, o descendente capaz, pela ordem, de forma suplementar, nos noventa dias que se seguirem internao do psicopata, sero seus curadores ad hoc. Atualmente existem trs tipos de curatela: a de adultos incapazes, a curatela destacada da disciplina legal do instituto devido as suas particularidades e as curatelas especiais. A curatela dos adultos pode ser atravs do processo judicial de interdio dos que por enfermidade ou deficincia mental no tiverem discernimento, toxicmanos, os que no puderem expor sua vontade por qualquer causa duradoura, dos deficientes mentais, os brios habituais e dos prdigos, no qual esto regulados no atual Cdigo Civil nos art. 1.767, dec. Lei 891/38 e Lei n.: 5.726/71. Com relao segunda espcie, mais precisamente a curatela destacada da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades, podemos encontrar duas subdivises: a curatela do nascituro (1.779 do Cdigo Civil), ao qual ocorre na hiptese do falecimento do pai com a me grvida, e que a me no tenha o exerccio do ptrio poder, e, a curatela dos ausentes, com o dispositivo transcrito no art. 1.779 do Cdigo Civil. Com

relao ao exerccio da curatela aplicam-se as regras concernentes tutela no qual no contrariem a sua essncia. Curatela do nascituro. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro - art. 4 Cd. Civil. A fim de salvaguardar esses direitos do nascituro, a lei determina se lhe nomeie curador, se a mulher enviuvar, estando gravida, no tendo condio de exercer o ptrio poder Cd. Civil, art. 462. 3 - Escusa O direito a escusa conferido pessoa que, em razo dos laos de parentesco, deveria assumir a nomeao da tutela, devendo ser apresentada no prazo de dez dias aps receber a determinao do juiz. Se no se manifestar dentro do prazo, ainda que se enquadre em algumas das hipteses de escusa, no poder alega-la, at porque no impedimento, mas faculdade. Exatamente por ser obrigatrio o exerccio da tutela, j que um encargo pblico, foi preciso que a lei amoldasse tal obrigao respeitando idiossincrasias, particularidades e necessidades. O art. 1.736 do Cdigo Civil define as pessoas que podem ser dispensadas do encargo. "Podem escusar-se da tutela: I - as mulheres casadas; II - os maiores de 60 (sessenta) anos; III - os que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - Aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - os que j exercem tutela ou curatela; VII - os militares em servio". Antes do advento da Constituio Federal de 1988, as mulheres podiam escusar-se da tutela pelo simples fato de serem mulheres. Agora, porm, "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes". A discriminao seria inconstitucional. Alm das hipteses enumeradas, admite-se a escusa da pessoa que no for parente do menor, se houver parentes consanguneos ou afins em condies de exercer a tutela. Em se tratando de curatela, aplicam-se as mesmas regras da tutela. 4 Cessao A lei faz diferena entre a cessao da condio de pupilo e a cessao da condio de tutor. Segundo o art. 1.763 do Cdigo Civil, cessao a condio de tutelado: I - com a maioridade, ou a emancipao do menor; II ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo. Nessas hipteses so considerados os fatos que dizem respeito estritamente ao tutelado. Atingida a maioridade o cidado no mais necessitar de tutela, porque ter cumprido o primeiro requisito para obter o exerccio pleno da cidadania. Diferena tambm nos artigos 1.763 e 1.764 do Cdigo Civil, porque nem sempre a cessao das funes do tutor implica a cessao da condio de pupilo. Diz o artigo. 1.764 que cessam as funes do tutor:

I ao expiar o termo em que era obrigado a servir; II ao sobrevir escusa legtima: III ao ser removido. Em qualquer desses casos, sendo o tutelado ainda incapaz, ele continuar como pupilo de outrem, cessando para seu antigo tutor, porm, o exerccio do mnus. Os trs incisos do artigo 1.764 do Cdigo Civil poderiam ser absorvidos por um s. Na prtica, somente a remoo gera o trmino das funes da tutela para o tutor, abstradas as causas que dizem respeito estritamente ao tutelado. Essa remoo pode ser voluntria, provocada pelo prprio tutor ao invocar escusa legtima superveniente. Mas tambm pode ser compulsria, por fora da destituio. No que se refere curatela, a interdio pode cessar com a recuperao da capacidade pelo curatelado (levantamento da interdio). O pedido pode ser feito pelo prprio interditando no mesmo Juzo que declarou a interdio. Pode-se dar, ainda, a substituio do curador ou a sua remoo. 5 Aes de Interdio A sentena de interdio no se destina somente a comprovar que a pessoa incapaz, mas sim a dar, tambm, um curador para essa pessoa incapaz. A ao de interdio corre perante a Vara de Famlia, visto que altera o estado de capacidade da pessoa. O Ministrio Pblico obrigatoriamente funciona como custus legis, mas pode, tambm, ser o requerente quando as pessoas que deveriam propor a ao se omitem, so ausentes ou incapazes. Qualquer pessoa interessada pode pedir a curatela dos incapazes, mas o Cdigo traz um rol em ordem de preferncia:- pais ou tutor;- cnjuge ou companheiro;qualquer parente; - Ministrio Pblico, nos casos do artigo 1.769 do C.C, quais sejam: I - em caso de doena mental grave; II se no existir ou no promoverem a interdio os pais, tutor cnjuge, companheiro ou qualquer parente; III se estes, existindo, forem incapazes.Nesse tipo de ao no h ru. Como regra de competncia relativa, a ao de interdio deve ser promovida no domiclio do interditando. O procedimento para a ao de interdio especial; inicia-se com a petio inicial, de acordo com o artigo 1.768 do Cdigo Civil. Prossegue com o interrogatrio obrigatrio, nesse momento ocorre o contato fsico do juiz com o interditado, que no podendo comparecer, o juiz ir pessoalmente at o local onde o possvel interdito encontra-se. O prazo para interrogao de cinco dias, o prprio interditando pode impugnar. Passado essa fase, nomeado um curador especial, importante discorrer que, transcorrido o prazo de impugnao sem manifestao do interditando, o juiz nomear curador especial para a defesa do interditando, nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, ser o defensor. No podemos esquecer que a percia mdica obrigatria, caso no tenha sido requerido o benefcio da justia gratuita, quem ir pagar pela percia o futuro curador, que pode depois, debitar o valor dos rendimentos do interditado. Na sentena, o juiz no estar adstrito ao grau de interdio requerido na petio inicial, o juiz vai livremente graduar a incapacidade.

Bibliografia:

Constituio Federal de 1988 Lei 8.069 de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei 10.406 de 2002 Cdigo Civil Brasileiro LOBO, Paulo. Famlias, 4 edio, Ed. Saraiva. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de Famlia, 12 edio, Ed. Atlas. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 8 edio, Ed. Revista dos Tribunais. GONALVES, Carlos Roberto. 2 edio, Sinopses Jurdicas, Direito de Famlia, Ed. Saraiva. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 5, Direito de Famlia. 26 ed. So Paulo: Saraiva 2011. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia: volume 6, 28 ed. So Paulo.