O presente acrdo a ser analisado, foi retirado do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, Apelao Cvel n: 0167323-81.2007.8.19.

0001 Tem como apelante: Joaquim Ribeiro Filho e como apelado o Estado do Rio de Janeiro e relator: Desembargador Otvio Rodrigues Trata-se de ao anulatria, ato administrativo e indenizatrio, narra-se o fato de uma equipe mdica responsvel por transplantes hepticos do Hospital Clementino Fraga Filho ter sido afastada de suas atividades, devido a supostamente no obedecer a fila de espera para fins de transplantes. Pretende o Suplicante a anulao da Portaria SAS n 01 de 18/09/2007 que determinou a sua suspenso impedindo-o, bem como sua equipe, de fazer retiradas e transplantes de fgado no Estado do Rio de Janeiro. Pediu ainda indenizao pelos danos morais sofridos. Para iniciarmos a analise, iremos destacar desde os princpios constitucionais, o que seria a transplantao de rgos nas trs doutrinas que pesquisamos e todos os aspectos em geral: A vida no apenas a incessante auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. Em uma breve pesquisa, chegamos a concluso que possvel afirmar: vida a atividade biolgica sociolgica e psicolgica, manifestada porum dinamismo mantido por processos intrnsecos ao organismo elementos naturais e sustentada por outros fatores extrnsecos adquiridos pelo prprio homem cultura. Seja l como for, no h como negar que o primeiro e mais importante de todos os direitos a vida. o primeiro dos direitos naturais que o Direito Positivo pode simplesmente reconhecer, mas que no tem a condio de criar. um direito condicionante, j que dele dependem os demais direitos. Ainda que o direito vida no fosse tutelado pelo sistema jurdico, sua natureza de Direito Natural legitimaria a imposio erga omnes, pois trata de um direito fundamental, o mais essencial dos direitos.

Carlos Alberto Bittar, afirma que dentre os direitos da ordem fsica, ocupa posio de primazia o direito vida, como o bem maior na esfera natural e tambm na jurdica, porque, em seu torno e como conseqncia de sua existncia, todos os demais gravitam, respeitados, no entanto, aqueles que dele extrapolam, embora constitudos ou adquiridos durante o seu curso tais como direito honra, imagem. Trata-se de direito que se reveste, em sua plenitude, de todas as caractersticas gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da

indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito vida e no um direito sobre a vida. O direito ao respeito da vida no um direito vida. A vida no uma concesso jurdico-estatal, nem tampouco um direito de uma pessoa sobre si mesma. Como se v, o direito natural primordial e sublime e, como tal, deve ser respeitado por todos e tutelado rigorosamente. Direito natural pois a vida no , como vimos uma concesso jurdica-estatal, mas um bem maior, que apenas o reconhece. Desta forma, chama-se transplantao, ou simplesmente transplante, o ato de colher um rgo ou tecido, ou parte deles, de um indivduo (doador) e implant-lo(s) em outro indivduo (receptor) (ou, no caso de tecidos, no prprio doador). Em outras palavras, transplante a retirada de um rgo ou material anatmico proveniente de um corpo, vivo ou morto, e sua utilizao com fins teraputicos em um ser humano. Relacionado ao assunto e a biotica, temos os seguintes princpios: O princpio da intangibilidade corporal, que reflecte a pertena do corpo identidade pessoal, e como tal, merecedor da dignidade e da indisponibilidade inerente pessoa humana. Deste modo, qualquer interveno na integridade corporal simultaneamente uma interveno na integridade pessoal. O princpio da solidariedade, que defende que sendo o homem um ser eminentemente social e portador da possibilidade de fazer um conjunto de sacrifcios em funo do bem da comunidade, que dentro de estes sacrifcios devem incluir-se as

ddivas de rgos. Desde que estas no impliquem comprometimento da integridade vital. O princpio da totalidade, acredita que sendo o corpo um todo, cada parte do mesmo deve ser avaliada de acordo com o todo. E por isso, cada parte (membro, rgo ou funo), pode ser sacrificado em funo do corpo, desde que isso seja til para o bem-estar de todo o organismo. Dentro de estes trs princpios gerais, insere-se um conjunto de princpios especficos, que se prendem com a medicina das transplantaes. Assim, de acordo com o princpio da autonomia, a colheita de tecidos ou rgos tem de passar pelo consentimento do doador e do receptor. Em ambos os casos, este apresenta-se como um consentimento informado. O indivduo tem a capacidade de decidir qual a informao sua, que quer manter em anonimato, regendo-se por o princpio da confidencialidade. Atravs do princpio da gratuidade, o rgo ou tecido apenas poder ser dado e nunca vendido. Uma vez que este no um objecto manipulvel, mas antes algo dotado de individualidade prpria. Inerente ao conceito de dignidade da pessoa humana, no existe transplantao do encfalo (embora exista de tecidos cerebrais), bem como dos rgos sexuais. Isto porque, estas duas situaes parecem pisar a fronteira da identidade. Sobretudo, no que diz respeito ao crebro, em que se preserva a memria da vida, e por isso mesmo se assegura em ltima instncia a individualidade. Por fim, tem de se atender ao princpio da no discriminao, em que a seleco dos receptores s pode ser feita mediante critrios mdicos. No acrdo discute-se a responsabilidade mdica em no ter respeitado a fila de espera, porm a mesma pode ser alterada por casos de urgncia, onde haja deciso judicial, dos quais seguem alguns comentrios a respeito desta poltica abaixo, to como toda a sua legislao especfica:

A poltica Nacional de Transplantes de rgos e tecidos est fundamentada na Legislao (Lei n 9.434/1997 e Lei n 10.211/2001), tendo como diretrizes a gratuidade da doao, a beneficncia em relao aos receptores e no maleficncia em relao aos doadores vivos. Estabelece tambm garantias e direitos aos pacientes que necessitam destes procedimentos e regula toda a rede assistencial atravs de autorizaes e reautorizaes de funcionamento de equipes e instituies. Toda a poltica de transplante est em sintonia com as Leis n 8.080/1990 e n 8.142/1990, que regem o funcionamento do SUS. No que tange a responsabilidade civil e administrativa, a doutrina nos mostra que: A Lei permite ao lesado a obteno de respostas distintas, em funo dos interesses visados, estruturveis, em consonncia com os seguintes objetivos: cessao de prticas lesivas; apreenso de materiais oriundos dessa prticas; submisso do agente cominao de pena; reparao de danos materiais e morais; perseguio criminal do agente. A diversidade de frmulas possibilita ao lesado a escolha dos meios de reao, em funo de seu interesse imediato, e dedutveis em consonncia com a situao ftica. Essas medidas so, no entanto, cumulveis, podendo vir a coexistir, sucessiva ou simultaneamente, em concreto, em razo da ao do lesado. Prosperam, a respeito, as orientaes de que, uma vez presentes os condicionantes prprios, pode-se dar a cumulao de reas de atuao (civil e penal) e, ainda, ocorrer a conjugao de efeitos prticos diversos (como por exemplo, a imposio de cominao e a indenizao de danos). Medidas administrativas podem, ainda, ser inseridas nesse contexto, o que no obsta o ingresso no Judicirio. No plano penal, quando constitutiva de delito a conduta violadora, cabe a perseguio criminal por via queixa do interessado, ou, quando, for o caso, ao pblica, as responsabilidades civil e penal so independentes. J no que diz respeito ao aspecto da responsabilidade civil, a responsabilidade mdica deve ser proclamada e cobrada, o mdico que, precipitadamente, aplica mtodos

ainda no bastante comprovados, o que se descuida, por pressa, incria ou excessivo entusiasmo, o que despreza precaues e diligncia, ao medicar ou operar, e o ignorante da sua arte deve ser responsvel, por imprudncia, negligncia ou imperica. Pesquisamos tambm, como funciona uma fila de espera de transplantes: Como funciona a "fila nica"? muito importante que as pessoas saibam como funciona a assim chamada "fila nica". Quando ouvimos esta expresso naturalmente pensamos na fila de entrada do cinema que respeita a ordem de chegada do espectador para entrar na sala. No caso dos transplantes este termo imprprio pois as coisas no so exatamente como na fila do cinema e esta a maior causa de confuso, at para os prprios pacientes. Vejamos como funciona a lista no caso dos transplantes. A cada vez que surge um doador a Central informada e processa a seleo dos possveis receptores para os vrios rgos. Esta seleo leva em conta o tempo de espera para o transplante, o grupo sangneo, o peso e altura do doador, com nuanas prprias para cada rgo. S isto faz com que nem sempre o mais antigo (o que chegou primeiro na fila do cinema) fique em primeiro lugar na "fila" daquele doador. Alm disso preciso levar em conta alguns exames feitos no doador para ver se ele portador de infeces, como por exemplo, as hepatites por vrus B ou C. Caso um desses exames seja positivo as equipes no aceitam os rgos para transplantar receptores negativos para a tal infeo pois isto representa um risco de contaminar o receptor com uma doena que colocar em risco sua sade. Nesses casos algumas equipes aceitam os rgos para transplant-los em receptores que tenham a mesma infeco e estes podem no ser os primeiros da "fila". Outras vezes o receptor que foi selecionado em primeiro lugar pode no estar momentaneamente em condies de receber um transplante em conseqncia de complicaes clnicas ou no pode ser localizado, no quer ser transplantado naquele momento, etc e portanto, para aquele doador ele preterido. Algumas vezes a equipe mdica responsvel pela realizao do transplante no est disponvel e o paciente selecionado no pode ser transplantado. Enfim so vrias as razes que fazem com que a "fila nica" para o transplante seja diferente da fila nica do cinema. O

importante saber que se ele no for transplantado com aquele doador ele no perde o seu lugar na lista. como se ele sasse da fila do cinema e voltasse noutro dia, seu lugar do dia anterior, estaria reservado para ele. Isto no acontece na fila do cinema... Sem entender estas coisas no ser possvel para a sociedade acompanhar o progresso da "lista nica" para os transplantes com rgos provenientes de doadores cadavricos, onde cada caso um caso e deve ser tratado isoladamente No caso em concreto, O Magistrado julgou entendendo da validade do ato da Administrao, pois o autor no sofreu qualquer punio e seu afastamento foi apenas para permitir a devida apurao dos fatos, no caso, eventual desrespeito fila de pessoas para fins de transplante. Constitui-se a medida em ato discricionrio da Administrao com finalidade exclusiva de viabilizar a investigao dos fatos no mbito administrativo. Quanto alegao de que o transplante foi realizado em obedincia a ordem judicial, na verdade, pelo que se constata de fls. 139/141, o comando a emanado partiu da Justia do Estado de Pernambuco para o Coordenador de Transplantes daquele Estado e no para o autor ou para o Estado do Rio de Janeiro. Sobre a suspenso de funcionrio, a jurisprudncia j definiu que: No se constitui em pena disciplinar, mas mero acautelatrio da Administrao Pblica, para que o funcionrio faltoso no venha e no possa influir na apurao da falta por ele cometida. No h falar, assim, na espcie vertente de bis in idem, de dupla funo, como j assentou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 70.414-DF, estampado na RTJ 56/346. (RMS n 241MA, 1 Turma, em 02/04/1990, Rel. Ministro Jos de Jesus Filho. A sentena foi mantida, negando-se assim provimento do recurso. A dupla entende que nos autos foram provados que no se tratou de no respeitar a fila de transplantes, mas sim uma medida de carter de urgncia, e o mero afastamento da equipe mdica no caracterizou um dano moral, mas sim uma medida cautelar para a verificao de todos os fatos alegados.

Bibliogrfias

Transplante de rgos
disposies penais; notas s disposies penais contidas na lei 8.489, de 18/11/92
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Responsabilidade civil e penal dos mdicos nos casos de transplantes

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