INTRODUO O presente trabalho objetiva fazer uma abordagem terica do Princpio da Legalidade na Administrao Pblica.

Inicia-se com a conceituao do que so os princpios, as suas funes dentro do ordenamento jurdico, e direciona-se para explicar as funes dos princpios inseridos no texto constitucional, detalhando aqueles que so aplicados Administrao Pblica. E ao falar de Legalidade, no podemos deixar de falar sobre o Estado de Direito, pois a Legalidade uma das bases estruturais do mesmo. Assim, abordamos a evoluo do Estado de Direito desde seu nascimento at os dias atuais. Em seguida, dedicamos um captulo a anlise da lei, sua evoluo desde a antigidade e seu papel nos dias atuais. Depois de desenvolvidos estes dois temas, Estado de Direito e Lei, abordamos especificamente o Princpio da Legalidade, sua posio no texto constitucional, a evoluo do seu conceito e de sua aplicao, bem como sua relao com o poder discricionrio do administrador pblico, e com a segurana jurdica que o Estado de Direito exige que seja proporcionada pelas leis. E por fim, conclumos explicando que atualmente a Legalidade no somente a aplicao das leis de forma dissociada da realidade social, mas sim uma tarefa onde o administrador pblico deve guiar-se por valores que esto inseridos em princpios jurdicos e extra-jurdicos, porque a sociedade est a exigir aes que sejam materialmente justas, no somente formalmente justas.

1. CONCEITO E FUNES DOS PRINCPIOS 1.1. Conceito Ao se buscar uma conceituao para o que sejam os princpios, acabamos por chegar uma definio simples, mas abrangente - princpios so proposies que contm as diretrizes estruturais de determinada cincia, pelos quais seu desenvolvimento dever pautar-se. Tratando-se de cincias exatas, "a priori", simples e fcil determinar-se quais sejam seus princpios. Mas, entrando-se na seara das cincias humanas, sociais, encontramos uma dificuldade maior em descobrir o que seriam princpios. Pois a temos que os princpios consubstanciam valores, sejam estes morais, religiosos, ticos, polticos, mutveis atravs do tempo, no espao e na forma. Dentro do Direito, que o que nos interesse no presente trabalho, temos que princpios so os valores ordenadores do sistema jurdico, variando conforme o momento histrico, social e poltico de dada sociedade. Carlos Alberto Bittar(1) ensina que os princpios gerais do Direito, ou princpios ordenadores da ordem jurdica, so valores inatos da natureza humana, constituem o mnimo que a pauta

da convivncia social deve observar para que haja uma convivncia pacfica, segura e harmnica entre os seres personalizados. (2) Jesus Gonzalez Peres, citado por Carlos Ari Sundfeld, ensina que "[...] os princpios jurdicos constituem a base do ordenamento jurdico, a parte permanente e eterna do Direito e tambm a cambiante e mutvel, que determina a evoluo jurdica; so as idias fundamentais e informadoras da ordem jurdica da Nao"(3). Celso Antnio Bandeira de Mello, tambm lembrado por Carlos Ari Sundfeld, da mesma forma afirma que os princpios so a base estrutural de qualquer sistema(4). Podemos descobrir os princpios positivados no texto legal, ou, ao l-lo, podemos dele extrair os princpios que nortearam o legislador em sua elaborao. Poder-se-ia dizer que a encontramos o esprito da lei. Existem tambm os sub-princpios, que so derivados de princpios maiores, fundamentais, como por exemplo, do Princpio Democrtico extramos o Princpio do Sufrgio Universal. Norberto Bobbio, em seu livro "Teoria do Ordenamento Jurdico", ensina que: "ao lado dos princpios gerais expressos h os no-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema." (5) Jos Cretella Jnior(6) afirma que princpio toda proposio que age como pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em: a) princpios onivalentes(ou universais) os princpios lgicos encontrados em toda construo cientfica elaborada pelo homem; b) princpios plurivalentes os princpios comuns a um grupo de cincias semelhantes; c) princpios monovalentes os princpios que atuam em somente uma cincia; d) princpios setoriais os princpios de um setor de determinada cincia. 1.2. Funes Observando-se que os princpios so as idias fundamentais do sistema jurdico, vemos que eles detm a funo de conferir ao sistema sentido lgico, harmonioso e racional, facilitando a compreenso de seu funcionamento(7) (8) Podemos afirmar, tambm, que os princpios exercem a funo de legitimar o ordenamento jurdico. Carlos Alberto Bittar diz que "esses princpios legitimam o ordenamento jurdico, na medida em que representam os ideais primeiros de justia, que se encontram nsitos na conscincia coletiva dos povos, atravs dos tempos e dos espaos".(9) Em nosso Direito positivo, encontramos meno aos princpios gerais do direito como fonte do Direito(10), que dever ser utilizada pelo juiz para preencher lacuna da lei, aps a utilizao frustrada da analogia e dos costumes.(11)

Miguel Reale ensina que os princpios, como enunciaes normativas de valor genrico, atuam como condicionantes e orientadores do sistema jurdico, tanto para sua integrao, como para a elaborao de novas normas. (12) Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Jos Augusto Delgado em artigo para a Juris Sntese, fala da funo primordial dos princpios, e alerta para o perigo da transgresso de um princpio: "Princpio, j averbamos alhures, , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiros alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido humano. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um Princpio muito mais grave que transgredir uma norma. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo e corroso de sua estrutura mestra." (13) 1.3. Princpios Constitucionais Tendo-se a Constituio como o texto legal supremo e fundamental de um Estado, podemos aferir, mesmo intuitivamente, que os princpios nela contidos expressamente, ou dela extrados, configuram-se como os princpios norteadores fundamentais de todo o ordenamento jurdico do Estado. Ao se elaborar uma Constituio, o constituinte elege, a priori, quais sero estes princpios. Mas, esta eleio no ocorre de forma alheia ou seguindo a vontade de uns poucos indivduos. Esta escolha deve, para que a Constituio seja a efetiva traduo dos anseios da sociedade naquele momento, levar em considerao o momento social, poltico, histrico, econmico da Nao, dentre outros. Em outras palavras, os princpios devero advir da escolha da sociedade como um corpo nico, que neste momento determina quais sero as linhas orientadoras de sua conduta, quais so os valores que esto presentes em seu esprito social, advindos do seu desenvolvimento atravs da histria, como povo organizado sobre determinado territrio, detentor da soberania de auto-determinar seu presente e seu futuro.(14) Canotilho considera os princpios constitucionais a alma da Constituio, e os classifica em quatro grupos, a saber: a) os fundamentais aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica, e so recepcionados expressa ou implicitamente no texto constitucional; b) os politicamente conformadores aqueles que demonstram, de forma explcita, as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte; c) os impositivos todos os que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e execuo de tarefas; d) os de garantia os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia para os cidados.(15)

1.4. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica Historicamente, os princpios relativos a Administrao Pblica no faziam parte, de forma expressa, de nossos textos constitucionais. Alis, quase que a totalidade das normas relativas a Administrao Pblica encontravam-se na legislao infra-constitucional. Carmem Lcia Antunes Rocha explica que esta atitude poderia dever-se a que, uma vez demarcados os parmetros do Estado de Direito, a funo administrativa a j se encontrava delineada. E tambm, que a funo de administrar o Estado no possua a mesma nobreza e primariedade que as funes governativas, legislativas e jurisdicionais.(16) Mas, o constituinte de 1988 inovou, consagrando no texto constitucional(17) que a Administrao Pblica, em todos os nveis(federal, estadual e municipal), seja direta ou indireta, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Mais recentemente, incorporou-se ao texto constitucional, atravs da Emenda Constitucional n 19/98, o princpio da eficincia. Claro que existem outros princpios que devem nortear o atuar da Administrao Pblica, implcitos, que so decorrentes do Estado de Direito, e da totalidade do sistema constitucional.(18) Celso Antnio Bandeira de Mello arrolou, como Princpios da Administrao Pblica, explcitos ou implcitos no texto constitucional, os seguintes: a) princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, oriundo da prpria idia de Estado; b) princpio da Legalidade; c) princpio da finalidade, oriundo do Princpio da Legalidade; d) princpio da razoabilidade - tambm oriundo da Legalidade; e) princpio da proporcionalidade, como aspecto especfico da razoabilidade; f) princpio da motivao - exigncia do Estado Democrtico de Direito; g) princpio da impessoalidade; h) princpio da publicidade; i) princpio da moralidade administrativa; j) princpio do controle judicial dos atos administrativos; k) princpio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.(19) Jos Cretella Jnior considera como princpios informadores do Direito Administrativo - e afirma que todos estes so derivados do Princpio da Legalidade - os princpios da hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presuno da verdade, da indisponibilidade, da

especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa e da auto-tutela.(20) Apesar de todos estes princpios anteriormente citados revestirem-se de suma importncia, no presente trabalho iremos analisar mais profundamente somente o Princpio da Legalidade, e falando-se de Legalidade, no se pode deixar de analisar as concepes de Lei, e principalmente, de Estado de Direito. Vamos a eles.

2. O ESTADO DE DIREITO Diz a doutrina que as bases do Estado Moderno foram assentadas por Maquiavel. Em que pese este autor ter, em sua obra O Prncipe, cortado toda e qualquer ligao com valores morais, ticos e princpios, pregando a utilizao de todos os meios possveis, desde o cinismo at a crueldade, para que o governante obtivesse xito em manter o seu Estado, o mesmo considerado o fundador da cincia poltica, e um dos maiores tericos do absolutismo monrquico. E Maquiavel ainda esteve presente em nosso sculo, atravs de Mussolini, que em Preldios a Maquiavel, afirmava que no Estado fascista o maquiavelismo era mais forte do que quando surgiu.(21) O perodo absolutista marcado pelo poder forte, centralizado e superior a quaisquer leis, exercido pelos monarcas por delegao divina. Bodin dizia que a soberania do Rei perptua, originria e irresponsvel perante qualquer outro poder.(22) Afirmaes como a de Luiz XIV, de Frana - Ltat cest moi - e de Carlos I, da Inglaterra "a liberdade do povo consiste nas leis que lhe assegurem a vida e bens prprios, nunca no direito de se governar por si mesmo. Este direito do soberano" - consubstanciam claramente o esprito do perodo absolutista.(23) Os aspectos polticos mais marcantes do Estado no perodo absolutista so a centralizao total do poder nas mos do soberano; o enfraquecimento da nobreza, dos antigos bares feudais; a ascenso da burguesia nas cidades; a vontade do soberano como lei suprema; o culto da razo do Estado; a larga utilizao do poder discricionrio; e, a incerteza do direito, que flutuava juntamente com a vontade do soberano. (24) Mas, a reao a tal poder absoluto e tirnico no tardou. John Locke, escrevendo contrariamente a este poder, dizia que o Estado resulta de um contrato entre o Rei e o povo, que rompido quando uma das partes o viola. Ensina que os direitos naturais do homem - e aqui inclua a propriedade privada - so anteriores e superiores ao Estado, e assim estes so uma das principais clusulas do contrato entre o Rei e o povo. Em Frana, o gnio de Montesquieu postulava, em sua clssica obra O Esprito das Leis, a separao dos poderes em trs - legislativo, executivo e judicirio - como frmula do poder freiando o poder para evitar a tirania.(25) Tambm em Frana, Rousseau pregava a superioridade da lei, e desta feita, no da lei de origem divina, expressada pela vontade do soberano e que a ela no se submetia, mas sim de autoria do povo, que quem a ela deve submeter-se. (26)

A conjugao das idias de Rousseau e Montesquieu, bem como de outros filsofos da poca, serviram de esteio para a Revoluo Francesa de 1789.(27) Pode-se dizer que a, nas idias bsicas da Revoluo Francesa, encontra-se a marca de nascimento do Estado Liberal, de cunho extremamente individualista e legalista. Nasce o imprio da lei, o Estado de Direito na concepo moderna. Nos alerta Canotilho que o Estado de Direito no pode ser concebido como um sistema fechado e imutvel, mas sim que "o conceito do Estado de Direito surge como um conceito temporalmente condicionado, aberto a influncias e confluncias de concepes cambiantes do Estado e da Constituio e a vrias possibilidades de concretizao."(28) No Estado Liberal do final do sculo XVIII temos um Estado de Polcia, classificao esta de cunho eminentemente administrativista, pois a funo primordial deste Estado era policiar e cuidar para que os cidados respeitassem o patrimnio alheio.(29) As caractersticas mais marcantes do Estado Liberal, durante seu apogeu no sculo XIX, so: o surgimento das primeiras repblicas nos pases ocidentais; a utilizao do constitucionalismo como forma de limitar o poder poltico; reconhecimento de que o homem detentor de direitos que so anteriores e superiores ao Estado, e que devem ser respeitados pelo Estado; afirma-se e proclama-se em diversos documentos a igualdade de todos os homens, independentemente de qualquer diferena de nascimento ou de outras caractersticas; o Estado-Nao torna-se forte e pleno; a solidificao do princpio da soberania nacional; o surgimento dos partidos polticos, do sistema de governo representativo e do parlamentarismo; a subordinao do Estado ao princpio da legalidade; o liberalismo econmico; e o fortalecimento das garantias individuais frente ao Estado. (30) Mas, o liberalismo, aliado a Revoluo Industrial, acabou por gerar imensas desigualdades sociais. A lei era uma garantia a todos os indivduos, mas o po no. Imensas fortunas oriundas do desenvolvimento industrial da poca floresceram sob a proteo do Estado Liberal. As leis libertaram a classe burguesa do jugo do soberano absolutista, mas para a grande massa da populao, era como se no existissem, pois se encontravam materialmente subjugados como antes. A lei imperava formalmente, pois materialmente nada acrescentava, nada resolvia para quem no detivesse condies econmico-financeiras, e estes eram a maioria da populao. Temos neste perodo liberalista, um Estado de Direito formal, uma justia formal, onde os direitos e garantias fundamentais asseguradas pelas leis no eram efetivadas. H um clamor pela materialidade das leis, por uma atuao efetiva do Estado na rea social na Encclica "Rerum Novarum", elaborada pelo Papa Leo XIII, onde este aponta as desigualdades que imperavam no perodo. (31) Diante do clamor de tantos, inicia-se um movimento do Estado no sentido de adotar um Estado de Direito material, com uma busca efetiva pela realizao dos direitos e garantias assegurados aos indivduos, com a realizao de justia material, trazendo vida ao que antes era apenas letra morta nas constituies. Aparece o Estado Social de Direito. (32)

Na primeira metade do sculo XX, o Estado tem como principais aspectos polticos: todos os Estados tem uma constituio, mas esta no mais utilizada como limitao ao poder, mas sim como legitimao do mesmo; o princpio da legalidade largamente utilizado em todos os Estados, mas muitas vezes cede as razes do Estado; surgem, ao lado dos direitos e garantias individuais, os direitos econmicos, sociais e culturais - que para os democratas so um fortalecimento dos direitos individuais, e para os totalitrios, uma justificativa para a limitao destes mesmos direitos individuais; a interveno do Estado na economia aumenta vertiginosamente, tornando-se, em alguns pases, o grande empresrio detentor dos meios de produo.(33) Contudo, o Estado Social de Direito tambm acabou por gerar distores. Na Rssia, optou-se pelo modelo socialista-comunista, que hoje vemos desmantelado. No Ocidente, optou-se pelo modelo social dentro do capitalismo, e foram utilizados os mais variados modelos de organizao poltica. Foram Estados Sociais a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, o Portugal Salazarista, ao lado dos EUA de Roosevelt, a Inglaterra de Churchill e Attlel. Mas, o que seria, na prtica, este Estado Social? Paulo Bonavides bem o responde:
"Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a impacincia do quarto Estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede crdito, institui comisses de abastecimento, prov as necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia de seu poderia econmico, poltico e social, em suma, estende a sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justia, receber a denominao de Estado Social." (34)

Mas, o Estado Social, apesar de atender os anseios das classes oprimidas economicamente pelo liberalismo, acabou por dar ensejo a alguns regimes polticos totalitrios, como na Alemanha, Itlia, e at mesmo no Brasil, com Getlio Vargas. Insere-se ento a concepo de Estado Democrtico de Direito, aonde o Estado reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, e a efetiva participao democrtica do povo, como cidados, na elaborao e efetiva aplicao do Direito. Nossa atual Constituio Federal consagra o Estado brasileiro como um Estado Democrtico de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuio das desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidria.(35) O Professor Almiro do Couto e Silva afirma que atualmente entendimento pacfico de que a noo de Estado de Direito possu dois aspectos: o material e o formal. Sob o aspecto material, temos como bases, fundamentos do Estado de Direito a idia de justia e segurana jurdica. Sob o aspecto formal, destaca como componentes fundamentais: a) um sistema de direitos e garantias fundamentais; b) a diviso harmnica dos poderes do Estado, com a existncia de um sistema que limite cada poder, o chamado "freios e contrapesos";

c) a Legalidade da Administrao Pblica; d) a proteo da confiana que os cidados tem de que o Estado obedecer e respeitar as leis. (36)

3. A LEI Ao se pensar na Lei, imediatamente ligamos a esta a noo de Estado de Direito, aonde a lei tem papel preponderante e fundamental. Contudo, no somente no Estado como o conhecemos hoje que a lei representa importante papel. No decorrer da histria, encontramo-nos sempre com a lei, seja ela de origem divina, natural, ou oriunda da vontade nica de um indivduo ou de um colegiado, ou, como hoje, resultado das aspiraes da populao atravs do legislador democraticamente eleito. Dennis Lloyd, ao falar de lei e fora, nos conta o mito mesopotmico de Anu, deus do cu, divindade suprema, e de Enlil, deus da tempestade. Anu, como divindade suprema, smbolo csmico da autoridade, promulgava decretos, que por serem por ele promulgados, como divindade suprema, exigiam obedincia imediata e irrestrita. Contudo, mesmo com esta chancela csmica, divina, no existia garantia de obedincia automtica. Assim, era invocado o poder da tempestade, representado por Enlil, smbolo da coero que garantia a obedincia aos decretos da divindade suprema.(37) Os hebreus, rejeitando todos os sistemas politestas de religio e governo, adotaram a f em um Deus nico, que ditava todas as regras para suas vidas. A vontade de Deus era revelada atravs de seus Profetas, e assim formou-se um corpo legislativo rgido. Se por ventura surgisse um conflito entre a lei de origem divina e a lei de origem humana, prevaleceria sempre a lei divina, sem questionamentos. (38) Por outro lado, em Atenas, tinha-se a idia, por fora da tradio, que viver de acordo com as leis era a maior de todas as leis, mesmo sendo esta uma lei no-escrita, e independentemente da origem divina ou humana das leis. Ressalta-se bem esta caracterstica no dilogo mantido entre Scrates e seu discpulo Critn, quando da condenao de Scrates morte pelo Estado Ateniense, onde este explica que, apesar de considerar a condenao injusta, deve ser obedecida, porque oriunda do Estado que dita as leis pelas quais eles viviam. (39) Com o advento e fortalecimento do Cristianismo, desenvolveram-se novas justificativas para a existncia da lei e de sua origem. Para Santo Agostinho, a lei constitua uma necessidade natural para reprimir a natureza originalmente pecadora do ser humano. (40) J So Toms de Aquino, buscando apoio em Aristteles que afirmava que o desenvolvimento natural do Estado se daria a partir dos impulsos sociais do homem escreveu que a lei era necessria no somente para refrear os impulsos pecadores dos homens, mas tambm para coloc-lo no caminho do bem, para a realizao dos seus impulsos sociais de forma harmnica. (41)

No apogeu do pensamento cristo, equipararam-se a lei natural lei divina, e a ligao entre o direito natural e a teologia crist reforou a autoridade das leis no mundo ocidental. O Papa, como Chefe da Igreja Catlica, tornou-se a autoridade suprema na mundo ocidental para conferir a "autorizao" divina para a existncia, aplicabilidade e eficcia de uma lei. Questionamentos sobre a justia ou no de leis oriundas ou sancionadas pelo Sumo Pontfice, mesmo que da parte de soberanos de Estados independentes, era algo que no se admitia. Durante sculos prevaleceu a idia de que existiam duas espcies de lei, uma com origem exclusivamente na vontade humana, e outra com origem divina ou natural. Contudo, ao final da Idade Mdia a razo humana comeou a ser colocada acima do misticismo religioso. No abandonou-se a idia do direito natural como origem e justificativa de muitas leis, mas sim buscou-se o carter racional do direito natural. De acordo com Grotius, mesmo que Deus no existisse, o direito natural continuaria a ser aplicado. (42) Gradualmente, o direito natural foi deixando de ser fonte de proibies e de imposio de deveres para o homem, tornando-se a origem de direito democrticos fundamentais. Rousseau considerava o direito natural a fonte da autoridade inalienvel do povo, a qual seria a nica e irrestrita autoridade legal no Estado. A lei surge agora como a norma oriunda da vontade geral do povo a que se submete o Estado Democrtico que comea a surgir nesta mesma poca, tendo por funo disciplinar as relaes entre os indivduos e entre os indivduos e o Estado.(43) No final do sculo XVIII, comeou a surgir o movimento do Positivismo Jurdico. A distino entre direito natural e direito positivo j era feita por Aristteles e Plato, mas no final do sculo XVIII o Positivismo Jurdico aparece, entre outras razes, como um movimento em resposta as questes que o direito natural no conseguia responder. A quem afirme que surgia como resposta pelo mero expediente de considerar como direito somente o que estava nas leis, deixando os questionamentos morais e filosficas do contedo da lei para outros campos do saber humano. Norberto Bobbio nos traz algumas distines entre direito natural e direito positivo: a) direito natural tem carter universal, ou seja, vale em todos os lugares, e o direito positivo tem carter particular, vale somente em determinados locais; b) direito natural imutvel no tempo, o direito positivo mutvel; c) direito natural criado pela razo natural ou pela divindade, e o direito positivo criado pela vontade do povo; d) direito natural o que conhecemos atravs da razo, o direito positivo conhecido atravs da declarao de um ato de vontade de terceiro; e) objeto do direito natural essencialmente bom ou mau por si mesmo, enquanto que o objeto do direito positivo indiferente, at o momento em que qualificado com certo ou errado, bom ou mau pelo direito positivo; f) direito natural estabelece o que bom, o direito positivo estabelece o que til.(44)

O Positivismo Jurdico prevaleceu durante todo o sculo passado e metade do atual, reduzindo o Direito exclusivamente ao Direito positivo, desclassificando o Direito natural. A lei torna-se a fonte superior do Direito perante quaisquer outras fontes do Direito que porventura possam existir. (45) (46) Com essa idia da supremacia da lei e a formao do Estado Moderno, surgem as codificaes, que como conhecemos o direito hoje. Austin, defensor da codificao em seu perodo inicial, afirmava que " melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemtico, conciso e acessvel a todos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso e inacessvel". (47) Bobbio, em poucas palavras, explica o Positivismo Jurdico: "... o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao." (48) Em relao a presena da lei no decorrer da histria do Estado e do Direito, temos a excelente lio de Canotilho:
" a) Desde o perodo pr-socrtico at Aristteles, passando por Scrates, os esticos e Plato, que o conceito de lei praticamente inseparvel da sua dimenso material; leis verdadeiras so as leis boas e justas, dadas no sentido do bem comum. A lei s pode ser determinada em relao ao justo(igual), dir Aristteles na tica a Nicmaco; a soberania da lei eqivale soberania de deus e da razo, a inteligncia sem paixes, escrever ainda o mesmo autor em A Poltica. A lei a suprema ratio, nsita na natureza, opinar Ccero. A lei uma ordenao racional, dirigida no sentido do bem comum e tornada Pblica por aquele que est encarregado de zelar pela comunidade, escrever So Toms. Retenhamos, pois, as duas caractersticas da lei, mais ou menos explicitamente acentuadas pela filosofia antiga e intermdia: a dimenso material, na medida em que lei era expresso do justo e do racional; dimenso de universalidade, porque a lei se dirigia ao bem comum da comunidade. A lei ao dispor s de uma maneira geral, no pode prever todos os casos acidentais(Aristteles, Poltica, III, X). A natureza geral da lei ressaltava tambm da forma clara como a jurisprudncia romana distinguia entre as leis(leges) e os privilegia: atravs das primeiras, o povo estabelecia uma determinao geral; os segundos eram determinaes individuais a favor ou contra particulares. A frmula de Ulpiano ficou na Histria: Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur. b) Com Hobbes, surge o conceito voluntarista e positivo de lei: a lei, propriamente dita, a palavra daquele que, por Direito, tem comando sobre os demais. Deste modo, a lei vontade e ordem e vale como comando e no como expresso do justo e do racional. Da a frmula: autorictas, non veritas facit legem. c) Com Locke surgem os contornos da lei, tpica do liberalismo. A lei o instrumento que assegura a liberdade. A lei, afirma Locke nos clebres Two Treatises of Government, II, VI, 57, no seu verdadeiro conceito, no tanto a limitao, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu prprio interesse. A lei geral e abstracta entendida j como a proteo da liberdade e propriedade dos cidados ante o arbtrio do soberano. Montesquieu, que definir as leis como as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas, articular a teoria da lei com a doutrina da separao dos poderes, ligando as leis gerais ao poder legislativo e as ordens e decises individuais ao poder executivo.

d) A Rousseau competir o mrito de considerar a lei como instrumento de actuao da igualdade poltica e da a considerao da lei como um produto de vontade geral. A lei era geral num duplo sentido: geral, porque a vontade comum do povo inteiro, e geral porque estatui no apenas para um caso ou homem mas para o corpo de cidados. A lei , pois, geral quanto sua origem e quanto ao seu objecto: o produto da vontade geral e estatui abstractamente para os assuntos da comunidade. e) A distino entre lei(Gesetz) e mxima um ponto de partida para a concepo kantiana da lei: um princpio prtico e uma proposio contendo uma determinao torna-a vlida para qualquer ser racional e por isso lei; se for vlida s pela vontade do sujeito uma simples mxima. f) Hegel, ao conceber o poder legislativo como o poder de organizar o universal, considera lei como expresso do geral e os actos do executivo como expresso do particular. Quando se tem de distinguir entre aquilo que objecto de legislao geral e aquilo que pertence ao domnio das autoridades administrativas e da regulamentao governamental, pode essa distino geral assentar em que na primeira se encontra o que, pelo seu contedo, inteiramente universal. No segundo encontram-se, ao contrrio, o particular a as modalidades de execuo(49)

Da lei na Antigidade, onde o Estado era basicamente teocrtico, passando-se pelo perodo Absolutista, onde o soberano no se submetia a nenhuma imposio legal, pois era Rei por delegao divina, s acatando ao Papa, Chefe da Igreja Catlica, desembocamos no perodo liberal, aonde a lei se apresenta como pedra fundamental do Estado de Direito, proteo dos indivduos contra as arbitrariedades dos governantes, codificada e fonte absoluta do Direito. Mas, o entendimento da lei dentro do contexto positivista, extremamente formal e geradora de muitas desigualdades, que serviu de fundamento para Estados totalitrios como a Alemanha nazista, que tantas barbries ocasionaram, fizeram com que surgissem muitos questionamentos. Dennis Lloyd pergunta: "Poder ser verdade, como os positivistas insistiram to sistematicamente em afirmar, que a lei humana seja considerada vlida e merecedora de obedincia, independentemente de seu contedo moral e do grau em que imponha uma conduta arbitrria a todos os padres morais ou civilizados recebidos?" (50) Eduardo Garcia de Enterrra afirma que:
"El ltimo estadio de este gran proceso dialctico por el que paulatinamente se van vaciando los grandes dogmas que condicionaben o se implicaban en la concepcin positivista, h sido la desvalorizacin moral y social de la ley como tcnica de gobierno humano. El positivismo legalista era tributario del gran ideario ilustrado de la legalidad, com su equiparacin metafsica entre ley e razn, y, a la vez, en cuanto construido sobre los dogmas rousseaunianos, parta de la estricta correspondencia entre ley, como emanacin de la voluntad general, y la libertad humana. El advenimiente de el reino de la ley fue saludado as como la aurora de una poca nueva y luminosa en la que la alienacin del individuo en la sociedad(que haba hecho de aqul un ser encadenado desde los orgenes mismos de la Historia) quedara definitivamente rota, y fundado con ello la posibilidad de un hombre nuevo. Aquellas ideas y estas esperanzas se han quemado del todo desde que fueron propuestas. La sociedad actual no las comparte ya, y, mucho ms, ocurre todava que, como un resultado de la experiencia histrica inmediata, h comenzado a ver en la ley algo en s mesmo neutro, que no slo no incluye en su seno necesariamente la justicia y la libertad, sino que com la misma naturalidad puede convertirse en la ms fuerte y formidable amenaza para la

libertad, incluso en una forma de organizacin de lo antijurdico, o hasta en un instrumento para la perversin del orden jurdico." (51)

Atualmente, vemos que gradualmente busca-se na lei no somente a afirmao abstrata de direitos e garantias, mas sim uma lei que seja concebida como o instrumento efetivo de realizao dos anseios da populao por igualdade e justia materiais, efetivas, no somente formais, abstratas. A populao no busca mais cdigos ou frmulas vazias de efetividade, mas sim aes e determinaes que sejam reais, materiais, que atendam suas necessidades. E a justia nada mais do que um valor moral, valor este que varia de sociedade para sociedade, e com o passar dos tempos, e que pode ou no ser considerado o maior dos valores a ser buscado por uma sociedade. Mas, enquanto na era platnica a justia era realizada atravs de leis cuja finalidade era a manuteno da desigualdade natural dos homens, nos tempos modernos podemos dizer que a lei continua sendo o instrumento para a realizao da justia, mas com o objetivo de trazer a igualdade para os naturalmente desiguais. A justia tornou-se, atualmente, no mais uma palavra que engrandece belos discursos e grandes escritos, pelo contrrio, busca-se hoje a realizao da justia atravs da aplicao de leis que, em um primeiro momento, at parecem ferir o princpio da igualdade de todos perante a lei, mas que, materialmente, tratam de forma igual os naturalmente desiguais. Em outras palavras, visando equilibrar as desigualdades sociais existentes, a lei elaborada e aplicada de forma diferente para pessoas ou grupos diferentes socialmente.(52) Voltaremos a discorrer mais sobre esta transformao quando falarmos especificamente do Princpio da Legalidade.

4. PRINCPIO DA LEGALIDADE 4.1. Determinao Constitucional Em nossa Constituio Federal encontramos o princpio da legalidade expresso como determinao legal, de observao obrigatria, em dois momentos. Encontra-se expresso no artigo 5, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidados, quando prev que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que no seja previsto em lei. (53) Aqui, temos uma disposio que considerada uma das bases de nosso ordenamento jurdico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidados e dos rgos do governo, visando a manuteno da paz social e da segurana jurdica, o que considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno. (54) No artigo 37, caput, o encontramos como o princpio que dever ser obedecido por toda a Administrao Pblica, em todos os nveis. (55)

J neste momento, vemos que a Administrao Pblica possui limites, que no est livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que dever obedecer a lei em toda a sua atuao. (56) Contudo, no presente trabalho somente nos interesse examinar mais detalhada e profundamente o princpio da legalidade disposto no caput do artigo 37, em sua aplicao em relao a Administrao Pblica. 4.2. Evoluo Vimos que o Estado de Direito moderno floresceu da Revoluo Francesa. Pode-se dizer que tambm nasceu da o Direito Administrativo como ramo autnomo da cincia do Direito, e consequentemente, o princpio da legalidade da Administrao Pblica tambm.(57) (58)Da mesma forma que o conceito de Estado de Direito no um conceito fixo, fechado, o o conceito e a compreenso da legalidade na Administrao Pblica. Nasceu o princpio da legalidade na Administrao como antdoto natural contra qualquer poder de caractersticas monocrticas ou oligrquicas. (59) O Professor Caio Tcito diz que o prprio Direito Administrativo fruto de um processo de autolimitao do Estado(60), e ensina que "na medida em que o poder absoluto sujeita-se ao imprio da lei, a conseqente limitao de poderes administrativos permite conceber o controle da legalidade sobre a autoridade do Estado em benefcio do administrado." (61) Assim como conceito de Estado de Direito evoluiu juntamente com a sociedade, com os reclamos desta por maior efetivao e realizao material de igualdade, principalmente social/econmica, o princpio da legalidade seguiu o mesmo caminho. Do incio, onde a Administrao Pblica consubstanciava o Estado de Polcia, onde somente lhe cabia policiar os cidados, cresceu de importncia ao mesmo tempo que o Estado cresceu de tamanho para atender as demandas sociais. Voltamos ao aspecto da lei formal. O Estado Liberal burgus utilizava muito a expresso "lei lei", e com isto, consagrava o formalismo em detrimento da efetiva realizao de igualdade e justia. O liberalismo clssico utilizava-se, principalmente, dos servios da Administrao Pblica pelos seus aspectos negativos, ou seja, instituindo proibies e limites que visavam a proteo da liberdade individual do cidado, e das propriedades particulares. Adentramos no Estado Social, e neste perodo, o Estado utilizava-se da lei para tornar-se o grande prestador de servios, com o objetivo de dirimir os grandes conflitos e diferenas sociais existentes, atuando como empresrio em reas pouco ou nada exploradas pela iniciativa privada.(62) S que tambm neste perodo, a legalidade formal foi muito utilizada pelos regimes totalitrios e ditatoriais, que buscavam na lei a sua legitimidade, aps utilizarem-se da fora. (63) Foi-se descobrindo, e principalmente, aceitando, que a Legalidade formal no era suficiente. Oferece segurana jurdica, mas no justia. Com a democratizao do Estado e do Direito foi-se transformando esta concepo do princpio da legalidade formal. Busca-se no a legalidade formal, mas a justia material.

Falando sobre o imprio da lei no Estado de Direito, Eduardo Garca de Enterra afirma que:
"Es, pues, una tcnica determinada de organizar la vida colectiva(goverment by laws, not by men, gobierno por las Leyes - imperio de la Ley, en el Prembulo y en el art. 117.1 -,no por los hombres, los cuales, en cuanto ejerzan autoridad, slo podrn exigir obediencia en nombre de la Ley, cuya voluntad abstracta han de limitarse a aplicar y concretar), pero no una tcnica puramente formal, que resuelva en una simple malla de normas, sea cual su origen y su contenido."(64)

Aqui insere-se a mudana de princpio da legalidade para princpio da juridicidade, onde a legitimidade no se d mais pela forma da lei, mas sim pelo seu contedo, pela matria da lei. (65) (66)
"O imprio da lei no tem mais lugar no Estado Democrtico de Direito material, pois neste o que se adota o Imprio da Justia, sob cuja gide ainda se forma e se informa a ordem jurdica contempornea. A legalidade no cogitada, pois, seno com o significado de ser aquela que veicula a materialidade da Justia concebida e desejada pelo povo de um Estado, segundo suas necessidades e aspiraes. A dimenso do Estado haver que ser, pois, a desta Justia realizadora do bem de todo o povo, da universalidade das pessoas que o compem, mais, ainda, sem prejuzos graves ou fatais para toda a humanidade, pois no poucas vezes, agora, os interesses pblicos no so apenas locais, mas transnacionais, como ocorre quando se cuida de meio ambiente, sade e, especialmente, direitos humanos."(67)

4.3. Conceito O princpio da legalidade, no mbito exclusivo da Administrao Pblico, significa que esta ao contrrio do particular, que pode fazer tudo que no seja proibido em lei - s poder agir segundo as determinaes legais.(68) Celso Antnio Bandeira de Mello diz que " o fruto da submisso do Estado lei. em suma: a consagrao da idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei." (69) A doutrina unnime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administrao Pblica est submetida lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrer esta subordinao, seus limites e aplicaes. H trs concepes: a) concepo restritiva - afirma que a finalidade da Administrao Pblica a realizao do interesse pblico, e no o cumprimento da lei, e para atingir sua finalidade, s no poderia infringir a lei - aqui, igualando-se a atuao estatal a do indivduo particular; b) concepo ampliativa - ao contrrio da concepo restritiva, este prev que a Administrao Pblica s pode atuar como e no que a lei permitir; c) concepo ecltica - diz que a Administrao Pblica no atua de forma homognea, em alguns casos est completamente submetida lei, em outros h margens para um atuar livre do administrador, conseqncia do poder discricionrio.(70)

O Professor Lus Roberto Barroso ressalta que o princpio da legalidade, na prtica, apresentase de duas maneiras, as quais acabam por serem dois princpios autnomos:(71) d) princpio da preeminncia da lei, significando que todo e qualquer ato infralegal que no esteja de acordo com a lei ser considerado invalido, por ser a lei a fonte suprema do direito; e) princpio da reserva da lei: aqui, significa que determinadas matrias somente podem ser reguladas por lei, afastando-se quaisquer regulamentaes por outras espcies de atos normativos. Carmem Lcia Antunes Rocha(72) j nos fala do princpio da juridicidade, explicando que em ambas as previses constitucionais da legalidade, temos o Princpio da Juridicidade, muito mais abrangente que a legalidade. No artigo 5, inciso II, consubstancia-se em um direito, com base na liberdade dos indivduos. No caput do artigo 37, temos um dever, com fundamento na ausncia de liberdade da Administrao Pblica. Ensina tambm que o Princpio da Juridicidade significa que a Administrao Pblica " o prprio Direito tornada movimento realizador de seus efeitos para intervir e modificar a realidade social sobre a qual incide", e que na realidade, quem est submetido lei, ao Direito, o administrador pblico. 4.4. Discricionariedade A questo da reserva da lei assume maior importncia quando se aplica ao Direito Administrativo. Como j vimos, o administrador pblico somente poder atuar de acordo com a lei, ou seja, somente poder fazer o que est previsto na lei. A, surge a delicada questo referente a pratica de atos administrativos nos quais a prpria lei concede ao administrador uma parcela de discricionariedade, ou seja, de liberdade de ao, de deciso. (73) Com razo, a lei no pode regular todos os fatos da vida, muito menos todos os fatos e atos da Administrao Pblica. As previses do legislador no podem ser casusticas ou pontuais. Assim, como dever agir o administrador pblico, acostumado que esta a pautar sua conduta sempre pela letra da lei? A resposta a tal questo penso encontrar-se no chamado poder discricionrio do administrador pblico, que, segundo o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, :
"... a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao." (74)

Mas, mesmo esta liberdade que a discricionariedade traz para o administrador pblico no e nem pode vir a ser total e irrestrita. Se o fosse, teramos na pessoa do administrador dos bens pblicos um dspota ao melhor estilo do perodo absolutista de governo. H de se cuidar muito com a utilizao do poder discricionrio, pois a lei, ao dar este poder ao administrador pblico, utiliza-se, muitas vezes, de palavras que permitem as mais diversas

interpretaes, o que pode resultar na prtica de atos at mesmo antagnicos, e isto sem ferir a legalidade. A discricionariedade possui limites sim, e agem principalmente como seus limites os demais princpios que norteiam a administrao pblica, como o da moralidade, da economicidade, da eficcia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da racionalidade, dentre outros, alm do que o administrador pblico deve justificar, na motivao do ato praticado, a oportunidade, convenincia e contedo do ato. (75) O Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho cita a magistral lio de Garcia de Enterra sobre a discricionariedade:
"Garcia de Enterra entende que o exerccio do poder discricionrio permite uma pluralidade de solues justas nas quais se opta entre alternativas que sejam igualmente justas para perspectiva de um melhor direito. A discricionariedade, nesse sentido, essencial a uma liberdade de eleio entre alternativas igualmente justas, desde que a administrao possa estar perante alternativas justas, as melhores alternativas. com esse entendimento que os modernos estudiosos do poder discricionrio levantam problemas da lgica, do bom-senso que devem estar presentes no exame da atividade administrativa; elas devem ser dotadas de uma srie de critrios novos, alm daquela grande principiologia." (76)

O tema da discricionariedade se revela fascinante pelas suas mltiplas facetas, mas no cabe, no presente trabalho, o desenvolvermos mais longamente. Nos basta saber que o administrador pblico no , em todas as horas, um mero executor da vontade da lei, mas sim que apesar de submetido ao principio da legalidade, pode utilizar-se do poder discricionrio por determinao legal - para escolher quais seriam os atos que melhor atenderiam aos cidados. Por exemplo, o melhor para a sua comunidade a construo de uma escola ou a de um hospital. E, tambm, que este poder no ilimitado, que a discricionariedade deve pautarse sempre pelos inmeros princpios e conceitos que regem a administrao pblica, que, em meu entender, resume-se ao bom senso e honestidade por parte do administrador pblico. (77) 4.5. Princpio da Legalidade e Segurana Jurdica No mundo do ser, dos fatos, as coisas simplesmente so como so, sem deixar margem para questionamentos, dvidas, divagaes ou debates. No h espao para inseguranas, o que , . Mas, no mundo do dever-ser, e aqui localiza-se o mundo do Direito, a questo da segurana j se torna mais controvertida, pois h sempre espao para questionamentos e debates acerca daquilo que deve-ser. J vimos que a segurana jurdica um dos pilares do Estado de Direito, juntamente com a subordinao do mesmo lei. Sempre considerou-se pacfico o entendimento de que a Administrao Pblica poderia desfazer seus atos que fossem considerados ilegais. (78) Mas como fica a segurana jurdica do cidado, que foi atingido pelo ato, a ele conformou-se e adaptou-se, e depois de algum tempo, vem a administrao pblica e desfaz o ato, pela ilegalidade deste?

Vemos, por este fato que comumento ocorre, que nem sempre o princpio da legalidade traz a segurana jurdica, e que muitas vezes estes se encontram em posies antagnicas. Contudo, aos poucos comeou-se a prestar mais ateno, a dar mais valor aos fatos do que a abstrao da lei. (79) O entendimento da supremacia absoluta da legalidade passou a dar lugar ao respeito boa-f e confiana do cidado nos atos da administrao pblica, e agora entende-se que, mesmo um ato eivado pelo vcio da ilegalidade consolida-se com o passar do tempo, devendo ser ratificado pelo administrador em nome da segurana jurdica e da boa f e confiana depositada pelo cidado na aparente Legalidade do ato. (80) Apesar da clareza e justia de tal entendimento, vemos que a realidade de nossa Administrao Pblica tem sido bem diferente. Parece existir, por parte do administrador pblico, um certo temor em deixar de lado a Legalidade e valorizar a realidade ftica dos cidados atingidos por seus atos. Esperamos que com o passar do tempo tal entendimento venha a tornar-se prtica comum na administrao pblica, e que isso ocorra de forma pacfica.

5. CONCLUSO Vimos que a observncia do princpio da legalidade e a segurana jurdica so pilares do Estado de Direito. Que, na maioria das vezes, o princpio da legalidade que traz a segurana jurdica para os cidados do Estado. Que a legalidade formal, a mera obedincia letra da lei algo que, sozinha, no basta mais. A sociedade como um todo clama por materialidade nas atitudes do Estado em conformidade com as leis, em conformidade com a noo de justia social que encontramos descrita em vrios pontos de nossa Constituio Federal. Mas, ressaltamos tambm que h um certo temor por parte do administrador pblico em fazer algo que no esteja amparado pela lei, como no caso da ratificao, pelo decorrer do tempo, de ato Administrativo eivado pelo vcio da ilegalidade. S que o momento, dentro da Histria, do administrador pblico atentar para o fato de que a lei um signo, um smbolo que traduz valores eleitos pela sociedade, e que cabe a ele, como executor da lei, execut-la de acordo com estes valores expressos atravs da letra da lei. a hora de no olhar somente para a letra da lei para execut-la, mas de questionar qual o valor consubstanciado neste smbolo, e executar a lei de acordo com este valor. Norberto Bobbio coloca de forma bem clara qual o grande problema do atual momento histrico da sociedade:
"Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e

quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados." (81)

Ou seja, no se trata mais de instituir direitos ou garantias, ou de se tentar descobrir suas origens ou fundamentos, mas sim de realizar, de forma concreta, efetiva e eficaz, os direitos j consagrados de todo o cidado. E, em que pese toda a doutrina positivista do Direito, dizendo que no cabem valoraes morais na hora da interpretao ou execuo da lei, no se pode executar mais a lei de forma fria e dissociada da realidade da sociedade em que est inserido o intrprete ou aplicador. O administrador pblico h de ter e guiar-se por valores maiores, acima da lei, para a execuo da mesma. H de pautar-se pelos princpio da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade, dentre outros, e principalmente, pelo seu bom-senso e valores pessoais, pois antes de ser um administrador pblico, o um cidado, um ser humano dotado de valores morais e de conduta, e deve utiliz-los em seu atuar como administrador pblico. Dever agir com razoabilidade no sentido de atuar de acordo com critrios racionais, lgicos, de acordo com o senso normal de pessoas equilibradas perante a realidade dos fatos da vida, e sempre atendendo a finalidade da lei de forma substancial. (82) Pela proporcionalidade, entende-se que "as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e na intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas."(83) Agir com moralidade significa agir dentro de princpios ticos, e aqui entra agir com lealdade e boa-f em relao aos cidados e ao patrimnio pblico que est confiado as mos do administrador pblico. A funo das leis no o de amarrar, engessar a Administrao Pblica, muito pelo contrrio - o papel das leis, do Direito, o de auxiliar na edificao de uma sociedade onde justia e igualdade no sejam meras palavras, mas sim uma realidade concreta. A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores acima citados, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurdico, de todo o Estado, que a de concretizar, de forma clara e segura para os cidados, o ideal de justia de forma concreta, paupvel e material. E isto, porque as leis so instrumentos de uma cincia do dever-ser, ou seja, as leis so elaboradas visando o aprimoramento constante da sociedade, so elaboradas pelo ideal daquilo que deve ser, e o executor delas deve transformar o ideal de justia e igualdade social que inspirou a elaborao de todo o ordenamento jurdico em uma realidade concreta. Nada explica melhor a funo das leis, do Princpio da Legalidade, do Direito, e a forma como todo o ordenamento jurdico deve ser interpretado e executadas as leis do que a resposta de Ronald Dworkin a indagao do que o Direito:

"O que o Direito? Ofereo agora um tipo diferente de resposta. O Direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O imprio do Direito definido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelao, onde ela est disposta para a inspeo, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia. O carter contestador do Direito confirmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juizes devam sempre ter a ltima palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo. A atitude do Direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o Princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o Direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter."(84)

Notas 1. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Volume 1. 1. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense Universitria, 1994, p. 46. 2. Bittar afirma que "[...] so valores que transcendem ordem positivada do Direito, porque se situam na linha bsica da proteo essncia do homem e da consecuo de seu desenvolvimento natural e do seu aperfeioamento normal, ou seja, no fundo, de seus prprios fins na sociedade." BITTAR, ob. citada, p. 46. 3. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 3. Ed. So Paulo : Editora Malheiros, Outubro de 1998, p. 136. 4. "Celso Antnio Bandeira de Mello, em passagem notvel, escreve que o princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo ". SUNDFELD, ob. citada, p. 136. 5. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, traduzido por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. Ed. Braslia : Editora UnB, 1999, p. 159. 6. CRETELLA Jnior, Jos. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1992, p. 06. 7. SUNDFELD, ob. citada, p. 133.

8. "So, os princpios, os instrumentos da estrutura fundamental do sistema, porm, por apresentarem uma abertura no seu contedo aos padres de justia, no possuem uma vinculatividade estreita, como o caso das regras. Eles constituem a razo de ser das regras jurdicas; o elo legitimador de uma regra jurdica ao sistema." STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. 1. Ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1995, p. 44. 9. BITTAR, ob. citada, p. 46. 10. BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, artigo 4. Legislao Brasileira, Cdigo Civil, 50. Ed. So Paulo : Editora Saraiva, 1999. 11. Com relao a esta funo, e levando em considerao que os princpios so o esprito legitimador e orientador do sistema, Orlando Gomes, citando Ferrara Senior, nos proporciona: "Desses princpios gerais do Direito, entendidos como diretrizes ou foras propulsoras do desenvolvimento da ordem jurdica, devem, no entanto, distinguir-se os que, segundo Ferrara Senior, so extrados das disposies legislativas, concretas, e se ampliam em frmulas gerais, compreensivas de novas aplicaes. So estes que servem como fonte subsidiria na aplicao da lei, pois traduzem o desenvolvimento, mediante o processo lgico e analgico, que o intrprete faz das prprias normas componentes da ordem legal. Ajudam-no nessa tarefa os standard quando sejam starting points para a formao concreta das normas necessrias a colmatar uma lacuna. Os outros constituem, na expresso do autor citado, as foras animadoras da vida do Estado, em certo momento histrico, sem que possam ser considerados como de direito natural, porquanto tm carter relativo. Introduzidos no sistema legislativo como postulados programticos, sua importncia se revela sob dois aspectos: a) como normas propulsoras da atividade legislativa e administrativa, b) como normas inspiradoras da aplicao do Direito vigente." GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1991, p. 50/51. 12. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 4. Ed. So Paulo : Editora Saraiva, 1977, p. 300. 13. DELGADO, Jos Augusto. Princpio Aplicados a Licitao. CD-Rom Juris Sntese Legislao e Jurisprudncia. Porto Alegre, n 20, Editora Sntese, verso novembro-dezembro 1999. 14. Em brilhante trabalho, Carmem Lcia Antunes Rocha expe que: "Os princpios constitucionais so os contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princpios que formam a prpria essncia do sistema constitucional, dotando-se, assim, para cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A sua opo tico-social antecede a sua caracterizao normativa-jurdica. Quanto mais coerncia guardar a principiologia constitucional com aquela opo, mais legtimo ser o sistema jurdico e melhores condies de ter efetividade jurdica e social." ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. 1. Ed. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 1994, p. 23. 15. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Revista. Coimbra : Livraria Almedina, 1995, p. 170-174.

16. ROCHA, ob. citada, p. 60. 17. BRASIL. Constituio Federal. 05 de Outubro de 1988. 1. Ed. Curitiba : Editora Juru, 1999, artigo 37, caput. 18. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo : Editora Malheiros, 1995, p. 43. 19. MELLO, ob. citada, p. 43-62. 20. CRETELLA JNIOR, ob. citada, p. 06-09. 21. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 18. Ed. revista e atualizada por Miguel Alfredo Maluf Neto. So Paulo : Editora Sugestes Literrias, 1988, p. 132-134. 22. MALUF, ob. citada, p. 136. 23. MALUF, ob. citada, p. 137. 24. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Volume I. 1. Ed. Coimbra, Portugal : Livraria Almedina, 1986, p. 65. 25. "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos". MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis, traduzida por Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. 3. Ed. So Paulo : Editora Abril Cultural, 1985. 26. "As leis no so, propriamente, mais do que as condies da associao civil. O povo, submetido s leis, deve ser o seu autor. S aqueles que se associam cabe regulamentar as condies da sociedade." ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social, traduzido por Lourdes Santos Machado. 3. Ed. So Paulo : Editora Abril Cultural, 1983. 27. A Revoluo Francesa tinha por postulados: " Foram estas as mximas da revoluo: todo governo que no provm da vontade nacional tirania; a nao soberana e sua soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel; o Estado uma organizao artificial, precria, resultante de um pacto nacional voluntrio, sendo o seu destino o de servir ao homem; o pacto social se rompe quando uma parte lhe viola as clusulas; no h governo legtimo sem o consentimento popular; a Assemblia Nacional representa a vontade da maioria que equivale vontade geral; a lei a expresso da vontade geral; o homem livre, podendo fazer ou deixar de fazer o que quiser, contanto que a sua ao ou omisso no seja legalmente definida

como crime; a liberdade de cada um limita-se pela igual liberdade dos outros indivduos; todos os homens so iguais perante a lei; o governo destina-se manuteno da ordem jurdica e no intervir no campo das relaes privadas; o governo limitado por uma Constituio escrita, tendo esta como partes essenciais a tripartio do poder estatal e a declarao dos direitos fundamentais do homem, etc..." MALUF, ob. citada, p. 142. 28. CANOTILHO, ob. citada, p. 348-349. 29. Carmem Lcia Antunes Rocha bem explica o significado do que seja o Estado de Polcia: "No se deve deixar de anotar, entretanto, que a expresso Estado de Polcia(traduo literal da expresso francesa tat gendarme) tinha conotao administrativista, vale dizer, denotava a estrutura e dinmica da Administrao Pblica durante o Estado Liberal do final do sculo XVIII. A Administrao Pblica caracterizava-se, ento, por dois traos bem definidos, quais sejam, de uma parte a ausncia de limites jurdicos-normativos a submeter os administradores pblicos; de outra, a restrio do comportamento Administrativo do Estado ao servio de policiamento dos indivduos, de tal modo que se no permitisse a investida formal de ilegalidades de uns contra outros indivduos, abstendo-se, contudo, o Estado de qualquer interferncia efetiva nas relaes sociais, trabalhistas, econmicas principalmente, que mais era vista como indevida intromisso entre os indivduos, os quais, na concepo ento vigente, eram suficientes e cientes de seus direitos e utilizava-os segundo a sua vontade e convenincia." ROCHA, ob. citada, p. 76. 30. AMARAL, ob. citada, p. 75. 31. O Papa Leo XIII foi muito claro: "Em todo caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que necessrio, com medidas prontas e eficazes, vir em auxlio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles esto pela maior parte, numa situao de infortnio e de misria imerecida. O sculo passado destruiu, sem as substituir por coisa alguma, as corporaes antigas, que eram para eles uma proteo; os princpios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das instituies pblicas, e assim, pouco a pouco, os trabalhadores, isolados e sem defesa, tm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues merc de senhores desumanos e cobia duma concorrncia desenfreada. A usura voraz veio agravar ainda mais o mal. Condenada muitas vezes pelo julgamento da Igreja, no tem deixado de ser praticada sob outra forma por homens vidos de ganncia, e de insacivel ambio. A tudo isto deve acrescentar-se o monoplio do trabalho e dos papis de crdito, que se tornaram o quinho dum pequeno nmero de ricos e de opulentos, que impem assim um jugo quase servil imensa multido dos proletrios." Papa Leo XIII. Rerum Novarum Carta Encclica de Sua Santidade o Papa Leo XIII sobre a condio dos operrios, traduo de Manuel Alves da Silva, S.J. 10 edio, So Paulo, Edies Paulinas, 1997. p. 10-11. 32. " medida, porm, que o Estado tende a desprender-se do controle burgus de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspiraes de Lorenz von Stein, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliao, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessrio entre o trabalho e o capital. Nesse momento, em que se busca superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes polticos, importante transformao, bem que ainda de carater superestrutural.

Nasce, a, a noo contempornea do Estado Social." BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. So Paulo : Editora Malheiros, 1996, p. 185. 33. AMARAL, ob. citada, p. 80. 34. BONAVIDES, ob. citada, p. 186. 35. BRASIL. Constituio Federal de 05 de Outubro de 1988. Artigos 1 e 3. 36. SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito Pblico, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, p. 46-63, 1987. 37. LLOYD, Dennis. A Idia de Lei. 2. Ed. So Paulo : Editora Martins Fontes, 1998, p. 21. 38. LLOYD, ob. citada, p. 50-51. 39. "SCRATES: Pois bem, acompanha a minha explicao. Supe que, no momento em que nos vamos evadir, ou seja qual for o termo com que se haja de qualificar a nossa sada, as leis e o Estado vm apresentar-se perante ns e assim nos interrogam: Diz-nos, Scrates, que projetas fazer? Que procuras com o golpe que vais tentar seno destruir-nos, a ns, as leis e o Estado inteiro, tanto quanto estiver em teu poder faz-lo? Acreditas que um Estado possa continuar a subsistir e no ser abatido quando os julgamentos dados deixarem de ter qualquer fora e os particulares os anulam e aniquilam? Que responderemos ns, Critn, a esta pergunta e a outras semelhantes? Que no teria a dizer, sobretudo um orador, em favor dessa lei destruda, a qual prescreve que as sentenas dadas sejam cumpridas? Responder-lhesemos: O Estado fez-nos uma injustia, julgou mal o nosso processo? Ser isso que responderemos ou diremos outra coisa? CRTON: Certamente que seria isso, Scrates. SCRATES: E se as leis nos disserem: isso, Scrates, o que estava estipulado entre ti e ns? No ser teu dever acatar os julgamentos dados pela cidade? Pois bem, uma vez que assim nasceste, assim foste criado e assim foste educado, serias capaz de pretender, para comear, que no s nosso filho e nosso escravo, tu e os teus descendentes? E, se de fato assim , supes ter os mesmos direitos que ns, e imaginas que tudo o que quisermos fazer de ti, tambm tens o direito de o fazer de ns? Ento como? No existia igualdade de direitos entre ti e teu pai ou teu mestre, se acaso tiveste algum, e no te era permitido fazer-lhe o que ele fazia, nem de lhe pagar injria com injria, agresso com agresso, nem nada de parecido; e, em relao ptria e s leis, ser-te-ia permitido! Se ns te queremos matar porque achamos isso justo, tambm tu havias de poder, na medida dos teus meios, tentar destruir-nos a ns, s leis e tua ptria! E, assim fazendo, pretenderias fazer s o que justo, tu, que praticas realmente a virtude! Afinal, que sabedoria a tua, se ignoras que a ptria mais preciosa, mais respeitvel, mais sagrada, que uma me, que um pai e que todos os antepassados, e que ela ocupa um altssimo lugar entre os deuses e entre os homens sensatos? Que necessrio ter por ela, quando se encoleriza, mais venerao, submisso e respeito do que por um pai e, neste caso, ou convenc-la pela persuaso ou fazer o que ela ordena e sofrer em silncio o que ela manda sofrer, deixar-se bater, ou prender, ou conduzir guerra para a ser ferido ou morto? Que importa fazer tudo isso porque assim o quer a justia? Que no se deve nem ceder nem recuar nem abandonar o prprio posto, mas que na guerra, no tribunal e em qualquer

outro lado, importa fazer o que ordenam o Estado e a ptria, ou faz-los mudar de idia pelos meios que a lei autoriza? Quanto violncia, se ela mpia em relao a uma me ou a um pai, ainda mais o em relao ptria. Que responderemos a isto, Crton? Dizem as leis a verdade ou no? CRTON: Dizem a verdade, penso eu." LLOYD, ob. citada, p. 56-58. 40. LLOYD, ob. citada, p. 09. 41. LLOYD, ob. citada, p. 10 42. LLOYD, ob. citada, p. 96. 43. O Prof. Almiro do Couto e Silva, escrevendo sobre o surgimento da noo de lei como a conhecemos hoje, explica: "Rousseau que ir colocar o ltimo componente, de acentuado carter democrtico, com sua noo da vontade geral, como expresso mxima da soberania, que j aparece no vnculo instituidor do prprio Estado, no contrato social. Para Rousseau, a lei h de ser geral num duplo sentido: geral porque a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade de seu enunciado. Na lei casam-se, pois, o dado democrtico da sua elaborao com a afirmao plena do princpio da isonomia, da igualdade dos indivduos perante o Estado em qualquer hiptese, mesmo diante da mais alta forma de manifestao do seu poder e da sua vontade, que a lei." SILVA, ob. citada, p. 49. 44. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito, traduo e notas de Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. 1. Ed. So Paulo : Editora cone, 1995, p. 22-23. 45. O Prof. Lus Roberto Barroso, em um artigo sobre o Princpio da Legalidade - Delegaes Legislativas, ensina: "O Estado de Direito, desde suas origens histricas, evolve associado ao princpio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como expresso da vontade geral institucionalizada. Na travessia do absolutismo para o modelo liberal, consagrou-se a frmula clssica do governo de leis e no de homens, a caracterizar o sentido impessoal e representativo do poder poltico. Lei no qualquer ato de vontade emanado dos agentes pblicos estatais, mas, ao revs, identifica uma peculiar espcie normativa, dotada de carter geral e abstrato, normalmente produzida no rgo de representao popular, isto , o Legislativo. Nos pases em que o direito se filia tradio romano-germnica, como o caso do Brasil, somente a lei est apta a inovar, originariamente, na ordem jurdica." BARROSO, Lus Roberto. Princpio da Legalidade. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, So Paulo, Ano XIII, v. 01, p. 15-28, Janeiro de 1997, p. 16. 46. "La instauracin del Estado legislador, llevada a trmino por la Revolucin francesa, trajo la pretensin nueva de reducir el Derecho a un conjunto sistemtico y cerrado de normas positivas y la exclusin en l de toda referencia al valor material de la justicia, que nicamente al legislador, y no al aplicador del Derecho, corresponda atender." GARCA DE ENTERRA, ob. citada, p. 17. 47. BOBBIO, O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito p. 117, citando Lect on Jur, volume II, p.p. 1023-1024. 48. BOBBIO, O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito, p. 119.

49. CANOTILHO, ob. citada, p. 817-818. 50. LLOYD, ob. citada, p. 102. 51. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. 1. Ed. Madrid : Editorial Civitas, 1996, p. 28. 52. "Portanto, no suficiente para um sistema legal aceitar os atributos formais da justia, mesmo quando temperados por um esprito de equidade. Pois, alm disso, a lei necessita possuir um contedo justo, e isto s pode significar que suas normas reais devem elas mesmas, por seus dispositivos, aspirar a - e esforar-se por - obedecer a alguns critrios de retido que assentem em valores exteriores prpria justia, no sentido de que nenhuma idia meramente formal de justia pode ditar-nos a base para optarmos por um conjunto de valores em vez de outro. Portanto, a afirmao de que a lei aspira consecuo da justia no pode valer como substituto de uma escala de valores, pois sem estes podem ser perpetradas as mais estarrecedoras formas de injustia substancial, em nome da prpria justia." LLOYD, ob. citada, p. 159. 53. "Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;" Brasil, Constituio Federal 05 de outubro de 1988. 54. Celso Ribeiro Bastos explica muito bem esta funo dplice do Princpio da Legalidade: "De um lado representa o marco avanado do Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos rgos estatais, s normas jurdicas das quais as leis so a suprema expresso. Nesse sentido, o princpio da Legalidade de transcendental importncia para vincar as distines entre o Estado constitucional e o absolutista, este ltimo de antes da Revoluo Francesa. Aqui havia lugar para o arbtrio. Com o primado da lei cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei, que se presume ser a expresso da vontade coletiva. De outro lado, o princpio da legalidade garante o particular contra os possveis desmandos do Executivo e do prprio Judicirio. Instaura-se, em conseqncia, uma mecnica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lcito apenas a um deles, qual seja o Legislativo, obrigar os particulares." BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 12 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 1990. p. 172. 55. "Artigo 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: " Brasil, Constituio Federal 05 de outubro de 1988.

56. O Prof. Lus Roberto Barroso explica claramente a aplicao diferenciada do princpio da Legalidade para os indivduos particulares e para a Administrao Pblica: "Tambm por tributo s suas origens liberais, o princpio da legalidade flui por vertentes distintas em sua aplicao ao Poder Pblico e aos particulares. De fato, para os indivduos e pessoas privadas, o princpio da legalidade constitui-se em garantia do direito de liberdade, e materializa-se na proposio tradicional do direito brasileiro, gravada no inciso II do art. 5 da Constituio da Repblica: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja atuao somente dever ceder ante os limites impostos pela lei. De tal formulao se extrai a ilao bvia de que tudo aquilo que no est proibido por lei juridicamente permitido. Para o Poder Pblico, todavia, o princpio da legalidade, referido sem maior explicitao no caput do art. 37 da Constituio, assume feio diversa. Ao contrrio dos particulares, que se movem por vontade prpria, aos agentes pblicos somente facultado agir por imposio ou autorizao legal. Inexistindo lei, no haver atuao administrativa legtima. A simetria patente. Os indivduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei no veda; os Poderes Pblicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrncia, tudo aquilo que no resulta de prescrio legal vedado ao administrador." BARROSO, ob. citada. 57. Guido Zanobini, citado pelo Mestre Caio Tcito, diz: "O ato de nascimento do direito administrativo geralmente encontrado na lei de 28 do pluviose do ano VIII(1800) que, pela primeira vez, deu administrao pblica uma organizao juridicamente garantida e exteriormente obrigatria." E o Professor Caio Tcito ainda nos diz: "A chave de abertura do Direito Administrativo se identifica, em suma, com a vigncia do princpio da legalidade que serve de limite ao arbtrio de poder e identifica a fronteira da competncia da Administrao Pblica, diferenciando as reas prprias do poder discricionrio e do poder vinculado." TCITO, Caio. Transformaes do Direito Administrativo. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, So Paulo, v. 02, pginas 82-85. Fevereiro de 1999, p. 82. 58. "Na composio da massa da qual ir sair, perfeito e acabado, o Princpio da Legalidade da Administrao Pblica, vimos que Locke e Montesquieu entraram com a supremacia da funo legislativa sobre as demais funes do Estado, e com a supremacia da lei sobre as demais manifestaes do poder do Estado, e Hobbes com a idia de que s mediante lei seria admissvel restringir a liberdade individual." SILVA, ob. citada, p. 49. 59. MELLO, ob. citada, p. 48. 60. TCITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Pblico, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, volume 81, pginas 165-171, 1987. 61. TCITO, Bases Constitucionais do Direito Administrativo. 62. "At 1930 os rgos paraestatais no iam alm de 17, elevando-se a 70 nos anos 50 para atingir a cifra de 582 no incio da dcada de 80, como smbolo da participao estatal visando ao desenvolvimento econmico e ocupao de setores em que se revelava ineficaz, ou ausente, a iniciativa privada." TCITO, Transformaes do Direito Administrativo.

63. "A Legalidade meramente formal, redutora do comportamento estatal Administrativo ao quanto posto como norma pela entidade poltica, e, principalmente, a aceitao da suficincia desta Legalidade para a formao, informao e conformao do desempenho Administrativo pblico, faziam com que nos regimes anti-democrticos, a Administrao Pblica fosse cmplice dos governantes de ocasio e o aparato burocrtico Administrativo fosse utilizados, sem embaraos, pelos autores de leis positivadas fora de baionetas." ROCHA, ob. citada, 107. 64. GARCA DE ENTERRA, ob. citada, p. 88. 65. ROCHA, ob. citada, p. 108. 66. "A etapa seguinte do mbito do Direito Administrativo se identifica quando o conceito externo de Legalidade se aprofunda no reconhecimento de que a norma de competncia do administrador no um cheque em branco, mas deve ser ajustada em funo do fim especfico a que se destina a atividade administrativa." TCITO, Transformaes do Direito Administrativo. 67. ROCHA, ob. citada, p. 109. 68. Carlos Ari Sundefeld ensina que: "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administrao s pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu h de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta da uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administrao Pblica que no seja concedido pela lei: o que a lei no lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder da lei; apenas em nome da lei se pode impor obedincia. Por isso, os agentes administrativos no dispem de liberdade existente somente para os indivduos considerados como tais -, mas de competncias, hauridas e limitadas na lei. A doutrina o afirma em unssono. Ensina Seabra Fagundes que administrar aplicar a lei, de ofcio(O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p.3). Acentua Hely Lopes Meirelles que a eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal(Direito Administrativo Brasileiro, p. 78). No mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: a lei no apenas o limite do ato Administrativo, mas sua condio e sua base. Em um Estado de Direito, a Administrao no se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas obrigada a agir sempre secundum legem(Trait des Actes Administratifs, p. 69)." SUNDFELD, ob. citada, p. 148. 69. MELLO, ob. citada, p. 47. 70. ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos, Coleo Temas de Direito Administrativo. 2. Ed. So Paulo : Editora Malheiros, 1993, p. 1718. 71. BARROSO, ob. citada, p. 16-17. 72. ROCHA, ob. citada, p.81.

73. O Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em palestra proferida no 4 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, So Paulo-SP, no ano de 1996, falando sobre poder discricionrio e Princpio da Legalidade, ensina que "Vrios autores, assim, tm definido a discricionariedade em relao ao interesse pblico, ao interesse geral; j Giannini afirma que a discricionariedade significa valorao ou apreciao por parte da administrao do interesse pblico. O poder discricionrio consiste em apreciar o interesse pblico em geral, em relao a outros interesses mltiplos e heterogneos presentes ao ordenamento jurdico geral; o fenmeno discricionrio consistiria na determinao de certa deciso e uma situao que correspondesse satisfao ou concepo do valor de certos direitos ou interesses, a teoria dos interesses. Distinguida a natureza da funo administrativa, que poderia ser discricionria ou arbitrria ponto essencial na teoria geral do poder discricionrio -, pode-se concluir que a discricionariedade uma atividade de individualizao e valorizao da exigncia concreta e especfica do interesse pblico estabelecido como norma. [....] A discricionariedade surge quando o ordenamento jurdico atribui a algum rgo competncia para apreciar um dado que seja do interesse da sociedade, do interesse pblico. A discricionariedade a margem de liberdade dada administrao de que sua atuao no est completamente predeterminada; existem aspectos da predeterminao da atuao em que se configura uma margem de independncia ou de autodeterminao da administrao frente aos poderes legislativo e judicirio, dentro destes tipos de controle da Legalidade e do controle da judicialidade dos atos administrativos." BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Atos Administrativos. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, So Paulo, Ano XIII, v. 06, Junho de 1997, p. 398-402. 74. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo : So Paulo, 1992, p.48. 75. "A proporcionalidade de outros princpios tem crescido na teorizao da discricionariedade, bem como a escala da discricionariedade; a teoria moderna fala que existe uma escala da discricionariedade, no podemos aceit-la em bloco, uma determinao em bloco, mas sim nas formas de suas limitaes. [] A motivao outro elemento que surge para definio de uma teoria moderna do poder discricionrio; a motivao, ao silenciar a administrao autorizante dos motivos que a levaram a tomar certa atitude, despoja o ato administrativo de sua adequada fundamentao, e a discricionariedade exercita de maneira arbitrria os instrumentos de controle judicial, aliados aos princpios constitucionais e jurdicos, aos conceitos indeterminados, aos conceitos da igualdade, da legalidade. [.] Os princpios de interdio arbitrariedade, os princpios da razoabilidade, da racionalidade, da proporcionalidade constituem um marco constitucional, isto , exigncias constitucionais sob o atuar administrativo. Pode-se deduzir que o controle jurisdicional para verificao da deciso discricionria tem esse objetivo de responder aos interesses gerais, por meio de

controle de existncia da motivao, da coerncia e da lgica, examinando-se a relao entre a deciso administrativa e a realidade." BARACHO, ob. citada, p. 401-402. 76. BARACHO, ob. citada, p. 400. 77. O Professor Agustin Gordillo ensina: "A deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazovel, o que pode ocorrer, principalmente, quando: a) no d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) no guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que se quer alcanar." GORDILLO, Agustin A. Princpios Gerais de Direito Pblico, traduo de Marco Aurelio Greco. 1. Ed. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 183-184. 78. Falando deste entendimento, o Professor Almiro do Couto e Silva nos cita a famosa Smula 473 do Supremo Tribunal Federal: "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, por que deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial." SILVA, ob. citada, p. 60-61. 79. "Aos poucos, porm, foi-se insinuando a idia da proteo boa-f ou da proteo confiana, a mesma idia, em suma, de segurana jurdica cristalizada no Princpio da irretroatividade das leis ou no de que so vlidos os atos praticados por funcionrios de fato, apesar da manifesta incompetncia das pessoas de que eles emanaram. [...] Mais incisivo Walter Jellinek. Dizia ele: O agente pblico pode expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, faculdade de revog-lo. Pode, tambm, tacitamente ratific-lo, pois agiria contra a boa f se quisesse valer-se da irregularidade longamente tolerada. SILVA, ob. citada, p. 55. 80. " importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever(e no o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando no confronto entre o Princpio da Legalidade e o da segurana jurdica o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse pblico maior for de que o Princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da Legalidade da Administrao pblica, ento a autoridade ter o dever(e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da Administrao, e com o razovel lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser invalido, e dele havendo resultado benefcios e vantagens para os destinatrios, no poder mais ser anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da invalidade. E nem poder, igualmente, ser revogado, porque gerou Direitos Subjetivos." SILVA, ob. citada, p. 61-62.

81. BOBBIO, A Era dos Direitos, traduo de Carlos Nelson Coutinho, 5 reimpresso. Rio de Janeiro : Editora Campus, 1992, p. 25. 82. "O Princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser sentido do que conceituado, o Princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva. razovel o que seja conforme a razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. H autores, mesmo, que recorrem ao Direito natural como fundamento para a aplicao da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princpios gerais da hermenutica." BARROSO, ob. citada, p. 159. 83. MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 56. 84. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 1. Ed. So Paulo : Editora Martins Fontes, 1999, p. 492.

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