PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE E OS LIMITES A UM SUPOSTO DIREITO DE MENTIR

Marcus Renan Palcio de M.C.dos Santos1

1 CONSIDERAES PRELIMINARES 1.1 Origem e significado do princpio nemo tenetur se detegere A expresso latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ningum obrigado a se descobrir(QUEIJO, 2003, p.4), ou seja, qualquer pessoa acusada da prtica de um ilcito penal no tem o dever de se auto-incriminar, de produzir prova em seu desfavor, tendo como sua manifestao mais tradicional(QUEIJO, 2003, p.1) o direito ao silncio. Outros brocardos tambm so utilizados no mesmo sentido, como: nemo tenetur se ipsum prodere, nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur turpidumen suan, nemo testis se ipsum ou simplesmente nemo tenetur.(MENEZES, 2010,p.117) H dvidas quanto ao momento preciso do seu aparecimento2, havendo inclusive quem diga ser impossvel identificar suas razes(KOHL apud QUEIJO, 2003,p.6). PINTO (2010, p.100), referendando Jan Martin Rybnicek e Lissa Griffin, afirma que O princpio Nemo tenetur se ipsum accusare teve a sua origem no Reino Unido, no sc. XVII como reao s prticas inquisitoriais dos tribunais eclesisticos. Afirma QUEIJO (2003, p.8) que foi no perodo Iluminista que o princpio se firmou, pois, nessa poca, o acusado deixou de ser visto exclusivamente como objeto de prova. Lecionam DIAS e RAMOS (2009, p.9), que a origem do princpio nemo tenetur se detege est reconduzida tradio jurdica anglo-saxnica e, mais
1 Promotor de Justia em Fortaleza-Ce. Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 2 Giovanni Pugliese, Mauro Cappelletti e R.H. Helmolz, citados por Maria Elizabeth Queijo, negam que o nemo tenetur se detegere tenha origem no direito romano, afirmando, os trs, que esse princpio era desconhecido no direito romano clssico (O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal).

concretamente, ao perodo de viragem do processo penal inquisitrio para o processo acusatrio. Com outras palavras, dizem SOUZA e SILVA (2008, p.402):
a consolidao das regras relativas ao princpio em questo ainda encontra-se em fase de evoluo, percebendo-se que foi a partir do perodo Iluminista que o acusado passou a ser visto no mais como um meio de prova, enaltecendo-se o combate ao emprego da tortura e postura antinatural at ento predominante, de o ru ser obrigado a colaborar com o alcance da verdade, materializando-se a contar de ento a idia de que a ningum exigvel impor-se a auto-incriminao.

De acordo com OLIVEIRA (2008, p. 332):

[...] o princpio do direito ao silncio, traduo de uma das manifestaes da no autoincriminao e do nemo tenetur se detegere (ningum obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da processualizao da jurisdio penal, consolidada no sculo XVIII, com a queda do Absolutismo.

Noutra obra de sua autoria, OLIVEIRA (2004, p.207) melhor explica:

Na perspectiva de sua origem, pode-se concluir que o nascimento do nemo tenetur de detegere est ligado necessidade de superao das mais variadas formas de absolutismo, estatal ou eclesistico, que ao longo da histria submeteram o homem ao exerccio do poder. Seja como instrumento de manipulao religiosa, como ocorreu entre catlicos e no-catlicos no incio da Renascena na velha Inglaterra ou na Frana, seja como instrumento de imposio de determinada ordem nos sistemas processuais inquisitoriais, a exigncia do compromisso de revelao da verdade sempre esteve a servio de certos poderes pblicos, em face dos quais o indivduo jamais recebia o tratamento de sujeito de direitos.

O significado, portanto, do princpio nemo tenetur se detegere consiste em dizer que qualquer pessoa acusada da prtica de um ilcito penal tem os direitos ao silncio e a no produzir provas em seu desfavor. Vale lembrar, nesse contexto, o magistrio de DIAS (2009, p.57) embora no tenham exactamente o mesmo contedo, o direito ao silncio e o direito no auto-incriminao esto incindivelmente ligados. Importa registrar, tambm, que a origem liberal do constitucionalismo norteamericano inscreveu referido princpio diretamente na 5 Emenda sua Constituio, ao vedar a

conjuntura de um suspeito testemunhar contra si prprio, o que foi reiterado em diversos julgamentos da Suprema Corte daquela nao. Preconiza, nesse passo, MORAES (2000, p.286):
[...] que a garantia ao silncio do acusado foi consagrada no histrico julgamento norteamericano Miranda v. Arizon, em 1966, em que a Suprema Corte, por cinco votos contra quatro, afastou a possibilidade de utilizao como meio de prova de interrogatrio policial quando no precedido da enunciao dos direitos do preso, em especial, voc tem o direito de ficar calado (you have the right to remain silent...), alm de consagrar o direito do acusado em exigir a presena imediata de seu advogado.

1.2 A concepo do princpio nemo tenetur se detegere como direito fundamental

O direito ao silncio apresenta-se como uma das decorrncias do princpio nemo tenetur se detegere. H quem diga ser imprprio tratar-se do direito ao silncio como sinnimo do nemo tenetur se detegere. Tal equivalncia corresponde a uma concepo bastante restritiva desse princpio(QUEIJO, p. 54). Defendendo essa assertiva, Queijo (2003, p. 54-55) justifica:

O princpio nemo tenetur se detegere tem sido considerado direito fundamental do cidado e, mais especificamente, do acusado. Nesse sentido, Vassali, Grevi e Zuccala j se manifestaram. Cuida-se do direito no auto-incriminao, que assegura esfera de liberdade ao indivduo, oponvel ao Estado, que no se resume ao direito ao silncio. Parece acertado referido entendimento, de acordo com as notas caractersticas dos direitos fundamentais. Nelas se d nfase proteo do indivduo contra excessos e abusos por parte do Estado. Em suma: resguardada, nos direitos fundamentais, a dignidade humana, sendo que ganha relevo a esfera atinente s ingerncias do Estado. Nessa tica, o princpio nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecuo penal, incluindo-se nele o resguardo contra violncias fsicas e morais, empregadas para compelir o indivduo a cooperar na investigao e apurao de delitos, bem como contra mtodos proibidos no interrogatrio, sugestes e dissimulaes. Como direito fundamental, o nemo tenetur se detegere insere-se entre os direitos de primeira gerao, ou seja, entre os direitos da liberdade. O titular de tais direitos o indivduo diante do Estado.

Depois dessa exposio, a mencionada autora reafirma que o nemo tenetur se detegere insere-se, pois, entre os direitos fundamentais(QUEIJO, 2003, p. 395).3 Nesse mesmo passo, Gesu (2010, p.50), filiando-se doutrina de Lopes Jr., preleciona:
Conforme LOPES Jr., o direito de silncio apenas uma manifestao de uma garantia muito maior, esculpida no princpio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo no pode sofrer nenhum prejuzo jurdico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatria da acusao ou por exercer seu direito de silncio quando interrogado e acrescenta que do exerccio do direito ao silncio no pode nascer nenhuma presuno de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuzo jurdico ao imputado, 3 Sobre Conceito e Caractersticas dos Direitos Humanos Fundamentais, vale reproduzir os comentrios feitos por Alexandre de Moraes, a saber: O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humano fundamentais. A UNESCO, tambm definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado uma proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometido pelo rgos do Estado, e por outro, regras para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento a personalidade humana (Les dimensions internasionales ds droits de Ihomme. UNESCO, 1978, p. 11). Prez Luo apresenta-nos uma definio completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerando-os um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdades humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional (CASTRO, J. L. Cascajo, LUO, Antonio-Enrique Prez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gomes. Los derechos humanos: significacin, estatuto jurdico y sistema. Servilha : Universidad de Servilha, 1979, p. 43). Jos Castan Tobeas, por sua vez, define direitos humanos como aqueles direitos fundamentais da pessoa humana considerada tanto em seu aspecto individual como comunitrio que correspondem a esta razo de sua prpria natureza (de essncia ao mesmo tempo corprea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurdicas do bem comum (Los derechos Del hombre. Madri : Reus, 1976, p. 13). Assim, inmeros e diferenciados so os conceitos de direitos humanos fundamentais, no que concordamos com Tupinamb Nascimento que, ao analisar esse conceito, afirma que no fcil a definio de direitos humanos, concluindo que qualquer tentativa de pode significar resultado insatisfatrio e no traduzir para o leitor, exatido, a especificidade de contedo e a abrangncia (Comentrios Constituio Federal. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997, p. 211), pois como aponta Jos Afonso da Silva, a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses pra designlos, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem, para aps breve anlise das diversas terminologias concluir que direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo , porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas (Curso de direito constitucional positivo. 13. Ed. So Paulo : Malheiros, 1997, p. 174 e 177). O importante realar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de no ingerncia do Estado na esfera individual e a consagrao da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nvel constitucional, infraconstitucional, seja em nvel de direito consuetudinrio ou mesmo por tratados e convenes internacionais (MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. Atlas: So Paulo, 3 edio, 2000, pp. 39/41).

na medida em que no processo penal s h presuno de inocncia. Por conseqncia, qualquer tipo de recusa no autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobedincia. Portanto, o princpio da no auto-incriminao decorre no s de poder calar no interrogatrio, como tambm do fato de o imputado no poder ser compelido a participar de acareaes, de reconhecimentos, de reconstituies, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo acusao desincumbir-se do nus ou carga probatria de outra forma.

1.3 Resistncia, no passado, ao princpio nemo tenetur se detegere

Embora na atualidade no mais se conhea algum que a ele faa restries, o princpio nemo tenetur se detegere encontrou, no passado, quem o combatesse. Jeremy Bentham, Bonneville Marsangy e Cesare Beccaria, por exemplo, chegaram a tecer-lhe fortes crticas. Bentham, citado por Queijo, chegou a dizer que o nemo tenetur se detegere um produto irracional, com o efeito inevitvel de excluir a mais fidedigna prova da verdade, que a confisso (BENTHAM apud QUEIJO 2003, p.10). Marsangy, igualmente lembrado por aquela autora, considerava o nemo tenetur se detegere verdadeira heresia, muito embora tenha, posteriormente, passado a admitir o direito ao silncio, ressalvando, porm, que a negao da culpabilidade deveria ser causa de agravamento da pena (MARSANGY apud QUEIJO, 2003, p.10). Beccaria, por sua vez, negava a sua aplicao na medida em que sustentava que (...) aquele que, durante o interrogatrio, insistir em no responder s perguntas feitas, merece pena fixada pelas leis, pena das mais graves entre as cominadas, para que os homens no faltem necessidade do exemplo que devem ao pblico (BECCARIA, 19997, p.122).4

2 LEGISLAO

Beccaria, porm, tambm chegou a registrar que a confisso do ru, no interrogatrio, um ato contrrio ao direito natural (Dos delitos e das penas. Traduo: Jos Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2 edio, 1997, p. 122). Por isso, Maria Elizabeth Queijo registrou: Registra-se, dessa forma, verdadeiro contra-senso na obra de Beccaria, na medida em que sustenta que o dever de dizer a verdade, imposto ao acusado pelo juramento, antinatural, mas entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa Justia (O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 9.

Tanto o direito ao silncio quanto o direito no auto-incriminao, alm de haverem sido consagrados em documentos internacionais de proteo aos direitos do homem5, tm sido, de forma expressa e/ou implicitamente, adotados pela maioria das legislaes constitucionais e infraconstitucionais nos Estados democrticos de Direito. 2.1 Diplomas Internacionais 2.1.1 Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica 6

Nesse diploma internacional, restou reconhecido, expressamente, em seu art. 8, 2, g, o princpio nemo tenetur se detegere como garantia mnima a ser observada em relao a toda pessoa acusada de um delito, resguardando o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

2.1.2 Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos7 Nesse Pacto, tambm se fez consignar, literalmente, dispositivo reconhecendo o princpio nemo tenetur se detegere, estabelecendo-se, assim, que toda pessoa acusada de um crime tem direito a no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. (v. art. 14, 3, g) 2.1.3 Observaes

5 Esclarece Jorge Miranda que, em Direito Internacional, tende a prevalecer o termo direitos do homem ou o termo proteco internacional dos direitos do homem em parte, por, assim, ficar mais clara a atinncia dos direitos aos indivduos, e no aos Estados ou a outras entidades internacionais, e, em parte, por ser menos extenso o desenvolvimento alcanado e procurar-se um mnimo tico universal ou para-universal (Manual de direito constitucional. Lisboa: Coimbra Editora, Tomo IV, 4 edio, 2008, p. 15). 6 A Conveno Americana de Direitos Humanos, de 22/11/1969 (tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica), foi ratificada pelo Brasil em 25/09/1992 e promulgada por esse mesmo Pas atravs do Decreto n 678, de 06/11/1992 7 Adotado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela Assemblia Geral das Naes Unidas atravs da Resoluo n 2200-A (XXI), de 16 de Dezembro de 1966. Entrou em vigor em 23 de Maro de 1976 (art. 49).

Apesar de sua importncia como diploma internacional de proteo aos direitos do homem, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia das Naes Unidas, em 1948, embora faa referncias presuno de inocncia e no-utilizao da tortura, deixou de mencionar, expressamente, o princpio nemo tenetur se detegere.8

Quanto Corte Europia de Direitos Humanos (CEDH), assinala Bottino (2009, p.76), que muito embora o texto de sua conveno no tenha previsto expressamente o direito de permanecer calado ou de no se auto-incriminar, h previso de um julgamento justo e equitativo, conceito que remete ao devido processo legal. Ao longo dos anos, a CEDH incorporou ao conceito de processo justo a garantia de que um indivduo no deve ser compelido a produzir prova contra si. Nesse sentido, destaca Mendes (2010, p.129), que A jurisprudncia do TEDH, baseada no art. 6, n 1, CEDH, tem vindo a densificar consideravelmente o nemo tenetur.

2.2 Constituies Presena, explcita, do princpio nemo tenetur se detegere O princpio nemo tenetur se detegere est presente, explicitamente, nas Constituies do Brasil (art. 5, LXIII), da Espanha (art. 17, 3), da Argentina (art. 18) e na dos Estados Unidos da Amrica do Norte (Emenda 5).

2.2.1 Observaes Anota Bottino (2009, p.54), que A garantia de no se auto-incriminar constitui uma referncia importante no mbito internacional, em razo de constar expressamente a 5 emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica (EUA), datada de 1791: (...) ningum ser compelido a testemunhar contra si prprio no curso de um processo criminal. Na viso desse

8 Deve ser registrado, a esse propsito, que a Declarao universal dos direitos do homem, de 1948, e a Conveno europia de direitos humanos, de 1950, no se referiram ao regramento nemo tenetur se detegere, e, consequentemente, no contemplaram, de modo explcito, o direito ao silncio. (TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 3 edio, 2009, p. 301).

autor, a presena da garantia de no se auto-incriminar no ordenamento jurdico do EUA, constitui um importante modelo para outros sistemas jurdicos.(BOTTINO, 2009, p.54) Esclarece o mesmo doutrinador, porm, que inicialmente a Suprema Corte dos EUA resistiu a incorporar esse entendimento, inclusive no que tange garantia de vedao da autoincriminao. (Idem., 2009, p.55) Justificando-se, Bottino (2009, p. 55-57) registrou:
No julgamento do caso Twining v. State, 211 U.S. 78 (1908), ocorrido em 09/11/1908, a Suprema Corte dos EUA decidira que as primeiras oito emendas Constituio dentre elas a que garantia o direito de no se auto-incriminar, a 5 emenda restringiam apenas o poder estatal da unio (governo federal) e no se aplicavam s jurisdies dos estados. A deciso da Suprema Corte naquele caso estabeleceu a existncia de dois tipos de cidadania diferentes nos EUA: uma nacional e outra estadual. Assim, se um determinado direito, privilgio ou imunidade, embora fundamental, no decorre das caractersticas do federalismo e no est especificamente previsto na Constituio como oponvel aos estados no pode ser alegado em processos criminais desenvolvidos no mbito da jurisdio local. Ainda segundo a Suprema Corte, embora a 14 emenda tenha incorporado jurisdio federal e estadual a clusula do devido processo legal com intuito de restringir o uso do poder estatal e evitar aes arbitrrias que pudessem atingir a liberdade e os bens dos indivduos no chega ao ponto de impor o respeito, por parte da justia dos estados, da garantia de vedao de auto-incriminao quando esse direito no tiver sido incorporado pela legislao dos estados. O fato de a garantia de vedao de auto-incriminao constituir um direito referido em separado pela Constituio, na 5 emenda, conduz concluso de que se trata de um direito destacado do devido processo legal. Portanto, na opinio da Suprema Corte, a garantia de vedao de autoincriminao no faz parte da common law existente desde antes da independncia das colnias dos EUA e, por fim, no pode ser apontada como um elemento indissocivel do devido processo legal, com o significado que a 14 emenda lhe conferiu. Com base nesses argumentos a Suprema Corte decidiu seguir o stare decisis (o entendimento que vinha sendo fixado desde ento para situaes semelhantes) e no modificar o resultado do julgamento em que Albert C. Twining diretor e um banco acusado da prtica do crime de exibio de documentos falsos ao fiscal do banco central dos EUA com o intuito de prejudicar a avaliao da sade financeira da instituio alegava ter tido seu direito violado em razo da instruo dada aos jurados de que eles poderiam considerar a recusa do acusado em testemunhar como uma evidncia de que o mesmo praticara o crime que lhe era imputado. A jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica indica que, embora sejam produes legislativas dos sculos XVIII e XIX, a 5 e 14 emendas s foram transformadas em garantias efetivas na dcada de 60 do sculo XX, no bojo da campanha pela igualdade de direitos civis nos EUA, conhecido como civil rights movement, cujo perodo de maior efervescncia ocorreu entre 1955 e 1965. H momentos marcantes desse processo de expanso dos direitos dos cidados e de efetivao material das garantias constitucionais, como a deciso da Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954); a campanha de boicote s empresas de nibus de Alabama nos quais os negros deveriam sentar-se separados dos brancos (1955); a integrao de uma escola em Little Rock, no Arkansas, com a presena do exrcito (1957); dentre vrios outros que culminaram, em 1963, com a

presena de duzentas mil pessoas na Marcha sobre Washington reunidas para ouvir o famoso discurso I have a dream de Martim Luther King. Portanto, apesar das centenrias previses constitucionais acerca do direito de no se auto-incriminar, ser somente no contexto social dos anos 60 do sculo XX que a garantia revelar-se-ia de forma efetiva, como no famoso julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

2.3 Constituies Presena, implcita, do princpio nemo tenetur se detegere 2.3.1 Portugal9 Embora no esteja, expressamente, previsto na Constituio de Portugal, o princpio nemo tenetur se detegere, segundo a doutrina, acha-se, ali, implicitamente consagrado. Dias e Ramos (2009, p.14-15):
Ao contrrio de outras Leis Fundamentais, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) no tutela expressamente o nemo tenetur. A consagrao expressa no princpio surge no Cdigo de Processo Penal (CPP), na vertente do direito ao silncio (arts. 61, n 1, al. d), 132, n 2, 141, n 4, a), e 343, n. 1, do CPP). Maugrado (sic) a ausncia de previso na CRP, tanto a doutrina como a jurisprudncia portuguesa so unnimes quanto natureza constitucional implcita do nemo tenetur. [] O princpio nemo tenetur goza de consagrao constitucional implcito no Direito portugus ...., e desdobra-se numa srie de corolrio, o mais importante dos quais o direito ao silncio.

Dias (2009, p.39):

No obstante o princpio nemo tenetur seja na sua vertente de direito ao silncio do arguido, seja na sua dimenso de privilgio do arguido contra uma auto-incriminao no estar expressa e directamente plasmado no texto constitucional, a doutrina e a jurisprudncia portuguesas so unnimes no s quanto vigncia daquele princpio no direito processual penal portugus, como quando sua natureza constitucional.

Mendes (2010, p.125-126): O princpio segundo o qual ningum deve ser obrigado a contribuir para a sua prpria
incriminao, que engloba o direito ao silncio e o direito de no facultar meios de

Aprovada pela Assemblia Constituinte em 02/04/1976, entrou em vigor no dia 25/04/1976, vindo a ser revisada em 1997.

prova, no consta expressamente do texto da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante, CRP), mas a doutrina e a jurisprudncia portuguesas so unnimes no s quanto vigncia daquele princpio no direito processual penal portugus, como quanto sua natureza constitucional. H quem baseie o princpio muito simplesmente nas garantias processuais, consagrada genericamente nos artigos 20, n 4, in fine, e 32, n 1, CRP. Outros, porm, consideram, no obstante aceitarem tais garantias processuais como fundamento directo e imediato o nemo tenetur, que este princpio carece ainda de uma fundamentao ltima de carcter no processualista, mas antes de ordem material ou substantiva, ligando-o desta feita aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1 CRP. Seja como for, o princpio nemo tenetur aceite por todos.

Queijo(2003, p. 146) : A Constituio portuguesa no reconhece, expressamente, o direito ao silncio. Entretanto, o art. 1 do texto constitucional estabelece que a Repblica portuguesa baseada na dignidade da pessoa humana.

Menezes(2010, p.122):
A nossa Constituio, contrariamente de ouros pases como os EUA, Brasil e Espanha, no contm uma consagrao expressa do direito no auto-incriminao ou do direito ao silncio. No obstante este facto, e semelhana do que acontece na Alemanha, onde tambm no h previso deste tipo, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que o princpio nemo tenetur configura autntico princpio constitucional no escrito.

2.3.2 Alemanha

De igual modo, o que acontece com a Constituio da Alemanha. Andrade (1992, p.124):
A Lei Fundamental no consagra expressis verbis o princpio nemo tenetur. Mas isto no tem impedido a doutrina e a jurisprudncia germnicas de sustentarem, de forma praticamente unnime, que aquele princpio configura verdadeiro direito constitucional no escrito. Nesta linha, j possvel contar com um conjunto significativo de decises do Tribunal Constitucional Federal, sistematicamente fiis ao entendimento de que o princpio goza hoje, na ordem jurdica alem, de autntica dignidade constitucional.

Queijo (2003, p. 142):

No h dispositivo constitucional especfico com relao ao nemo tenetur se detegere ou mesmo quanto ao direito ao silncio do acusado. Contudo, apesar disso, entende-se que o princpio tem envergadura constitucional, includo entre os direitos fundamentais, no

podendo ser violado em seu ncleo essencial (cf. art. 19, n. 2, da Lei Fundamental) nem pelo Judicirio nem pelo Legislativo.

Bottino (2009, p. 72):

A Constituio alem, ao contrrio da estadunidense, no consagra expressamente a garantia de no auto-incriminar, tendo a doutrina alem deduzido esse direito de trs dispositivos constitucionais que prevem: (1) a supremacia da dignidade humana; (2) o direito ao livre desenvolvimento da personalidade; e (3) a proibio de afetao do ncleo essencial de um direito.

2.3.3 Itlia

Louvando-se em Vittorio Grevi, Maria Elizabeth Queijo (2003, p. 127) anota:

Embora a Constituio italiana no reproduza expressamente o princpio nemo tenetur se detegere, entende-se que ele se insere no direito autodefesa, tutelado no art. 24, n. 2, do texto constitucional, na perspectiva de no-colaborao e ainda na presuno de no culpabilidade (art. 27, n. 2, do mesmo texto). [...] O Cdigo de Processo Penal em vigor estabeleceu, no Ttulo IV, dedicado ao acusado, algumas disposies que refletem o posicionamento do legislador quanto ao nemo tenetur se detegere. [...] Algumas regras foram estabelecidas para evitar qualquer fraude com relao aos direitos e garantias do acusado, inclusive a faculdade de no responder ao interrogatrio.

2.4 Cdigos de Processo Penal

O direito ao silncio, como corolrio do princpio nemo tenetur se detegere, vem a ser consagrado nos Cdigos de Processo Penal do Brasil (art. 186, pargrafo nico), e de Portugal (arts. 61, I, d, 141, 4, 342, 1 e 2, 343 e 345, 1),

2.4.1 No Brasil

Antes de entrar em vigor a Lei n 10.792, de 01/12/2003, a qual deu nova redao ao art. 186, do CPP, esse dispositivo processual era assim redigido: Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder as perguntas

que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. A segundo parte desse revogado artigo j no havia sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, pois, de acordo com o art. 5, LXIII, da Carta Magna, o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Assim, por fora dessa norma constitucional, j era assente na doutrina brasileira que o juiz no mais podia fazer a advertncia ao ru de que o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Amoldando-se Lei Maior, o legislador ordinrio, atravs da Lei n 10.792/2003, alm de alterar a redao primitiva do referido art. 186, acrescentou-lhe um pargrafo nico, in verbis: O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
O direito ao silncio deflui da regra constitucional prevista no art. 5, LXIII, da CF, e implicou a imediata revogao (implcita, por inconstitucionalidade) daquilo que dispunha o art. 186 (posteriormente revigorado pela Lei n 10.792/03) e o art. 198 do Cdigo de Processo Penal, pela simples e bastante razo de no se poder atribuir qualquer forma de sano a quem esteja no exerccio de um direito a ele assegurado em lei. A Lei 10.792/03, que alterou vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal, veio, enfim, consolidar o que j era uma realidade, ao menos no mbito doutrinrio: o tratamento do interrogatrio como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual (art. 185, 2); o direito de permanecer calado e no responder perguntas a ele endereadas sem que se possa extrair do silncio qualquer valorao em prejuzo da defesa (art. 186, caput, e pargrafo nico). Assim, a redao anterior do art. 186 do CPP, a qual j dvamos como implicitamente revogada pelo texto constitucional de 1988, foi expressamente afastada da ordem jurdica com a substituio de seu contedo pela citada Lei n 10.792/03. (OLIVEIRA, 2008, p.30)

2.4.2 Em Portugal

No que diz respeito aos arts. 61, n 1, alnea d), 141, n 4, alnea a), 343, n 1, e 345, n 1, in fine, CPP), Mendes (2010, p. 126-127) pontifica:

A lei processual inclui expressamente o direito ao silncio no elenco de direitos do arguido (artigos 61, n 1, alnea d), 141, n 4, alnea a), 343, n 1, e 345, n 1, in fine, CPP, direito este que , como se disse, um corolrio do nemo tenetur. De resto, o direito ao silncio estende-se mesmo ao prprio suspeito, desde logo porque a pessoa sobre quem recai a suspeita de ter cometido um crime tem direito a ser constituda, a seu pedido, como arguido (art. 59, n 2, CPP). Tambm a prpria testemunha no obrigada a responder a pergunta quando alegar que as respostas resulta a sua responsabilizao penal (art. 132, n 2, CPP). Enfim, o direito ao silncio no um direito absoluto. Na verdade, at est submetido a [r]esponder com verdade s

perguntas feita por entidade competente sobra a sua identidade e, quando a lei o impuser, sobre os seus antecedentes criminais (art. 61, n 3, alnea b), CPP). Tirando essas restries, alis mnimas, o direito ao silncio , sem dvida, um dos pilares do processo penal portugus.

Em relao ao art. 342, n 2, do Cdigo de Processo Penal portugus, impe-se informar que:
Permanecem as limitaes decorrentes da obrigao de declarar a verdade sobre os elementos de identidade pessoal e antecedentes criminais. Quanto a este ltimo aspecto, o Tribunal Constitucional (TC) viria a declarar inconstitucional o n 2 do art. 342 do CPP que obrigava o arguido, em julgamento, a descrever com verdade os seus antecedentes criminais (no tendo valorado da mesma forma a mesma obrigao nos 10 interrogatrios anteriores).

Queijo (2003, p. 148-149)

No Cdigo de Processo Penal, o direito ao silncio protegido e o argido no presta juramento [...] O direito ao silncio incide sobre as perguntas quanto aos fatos atribudos ao argido e no sobre os dados atinentes sua identificao. Com relao a estes, o argido dever fornec-los, tendo o dever de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falsidade de declarao tipificado no art. 359 do Cdigo Penal. Se se recusar a fornecer os dados de identificao, incorrer no crime de desobedincia.

Mendes (2010, p. 116):

Nos termos do antigo n 2 do art. 342 CPP (1987), o arguido estava obrigado a responder com verdade sobre os seus antecedentes criminais na audincia de julgamento (cf. Palma, 1994: 101-110). Ora, o Acrdo do Tribunal Constitucional (doravante, TC) n 695/95 considerou essa disposio inconstitucional por violao das garantias de defesa, do direito ao silncio e da presuno de inocncia. De resto, era, a nosso ver, uma imposio no s inconstitucional, como tambm praticamente intil, dado que o juiz, na audincia, por regra j tem esses na sua posse. Enfim, a pergunta pelos antecedentes criminais poderia ainda assim servir, no caso de arguido mentir, para dar motivos ao juiz para descrer de quaisquer outras declaraes que ele porventura fizesse em juzo, mas isso transformaria a pergunta num ardil, o que inaceitvel do ponto de vista do fair trial. Em boa hora, o legislador revogou essa disposio atravs do DecretoLei 317/95, de 28 de Novembro, consagrando assim a orientao do TC. J a imposio

10 Cf. ACTC n 695/95, de 5 de Dezembro. Apud DIAS, Augusto Silva. RAMOS, Vnia Costa. O direito no auto-inculpao (Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare) no processo penal e contra-ordenacional portugus. Coimbra Editora, 2009, p. 14.

de declaraes ao arguido sobre os seus antecedentes criminais em primeiro interrogatrio nunca foi julgada inconstitucional e mantm-se em vigor.

3 SOBRE O SUPOSTO DIREITO DE MENTIR.

O direito ao silncio e a garantia contra a no auto-incriminao proporcionam discusses quanto sua extenso e/ou seus limites. Para alguns, por fora dessas prerrogativas, tem o acusado, no seu exerccio ampla defesa, o direito de mentir, sem que, em consequncia, sofra qualquer admoestao e/ou punio; para outros, porm, a garantia ao silncio e o direito de no produzir provas em seu desfavor, no asseguram ao acusado, notadamente nas legislaes ocidentais, o direito de mentir sem que, em decorrncia, sofra qualquer represlia.

3.3 Doutrina brasileira 3.3.1 Direito de mentir, sem restries. Moraes (2000, p.285):

O direito de permanecer em silncio, constitucionalmente consagrado, seguindo orientao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que prev em seu art. 8, 2, g, o direito a toda pessoa acusada de delito no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princpios do due processo of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado no s o direito ao silncio puro, mas tambm o direito a prestar declaraes falsas e inverdicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que no se conhece em nosso ordenamento jurdico o crime de perjrio.

Bittencourt (1973, p. 218):

Na batalha que se trava entre a acusao e a defesa, a mentira do ru, na luta por sua liberdade, se no elogivel sob o aspecto moral, tambm no lhe proibida. Dizer a verdade contra si prprio, com o risco de um enorme sofrimento, atributo das criaturas superiores, mas a lei penal observa o velho GARRAUD no quer o herosmo.

3.3.2 Restries a um suposto direito de mentir.

Assumpo : A mentira no pode ser interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel ao exerccio da atividade investigativa e judicante11. Theodomiro Dias Neto: A mentira um direito do acusado desde que sua prtica no resulte em crimes.12

Luis Flvio Borges D'Urso:

O limite, tnue, que define quando o acusado est no exerccio de um direito ou infringindo algum dispositivo legal reside na conduta observada isoladamente, isto , se o acusado estiver mentindo autoridade, sobre sua identidade, haver de responder pelo crime de falsa identidade13 (...). Predomina o entendimento que o direito de ficar calado no compreende o de mentir sobre sua prpria identidade. Outro enfoque que afasta a hipteses de se constituir direito do acusado a mentira, vem luz, quando analisamos o crime de auto-acusao falsa14 prevista em nosso ordenamento jurdico para proibir que algum se auto-atribua, falsamente, a autoria de um crime, transtornando completamente o sistema punitivo, que punir o inocente e deixar impune o verdadeiro culpado. (.) Dessa forma fica evidente que o acusado criminalmente no tem direito de mentir impunemente, pois mesmo que utilize-se do princpio da ampla defesa, de no produzir prova contrria a si mesmo ou de permanecer calado, jamais estar autorizado a mentir sobre sua identidade ou a se auto-acusar falsamente, respondendo por tais crimes se 15 assim proceder.

Nucci (2007, p. 986):

Direito de mentir do ru: embora, no exerccio do seu direito de defesa, que constitucionalmente assegurado ampla defesa e no deve ser limitado por qualquer norma ordinria, tenha o acusado o direito de mentir, negando a existncia do crime, sua 11 ASSUMPO, Antnio. O direito de mentir x o direito ao silncio sob a tica do direito internacional comparado. Disponvel em http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=247&categoria=Internacional 12 Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 19. So Paulo: RT, 1997, p. 187 (Apud Thiago Bottino. O direito ao silncio na jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2009, p. 73, nota de rodap n 100). 13 O Cdigo Penal brasileiro, no seu art. 307, dispe: Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave. 14 O Cdigo Penal brasileiro, no seu art. 341, dispe: Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 15 D'URSO, Luis Flvio Borges. O acusado tem direito de mentir? Disponvel em http://www.ambitojuridico.com.br. Acessado em 25/11/2009.

autoria, imputando-a a outra pessoa, invocando uma excludente qualquer, enfim, narrando inverdades, no lhe confere o ordenamento jurdico o direito de auto-acusar falsamente. Nem em nome do princpio da ampla defesa -lhe assegurado o direito de auto-acusar-se, pois tambm princpio constitucional evitar, a qualquer custo, o erro judicirio (art. 5, LXXV)16. No havendo hierarquia entre normas constitucionais, deve o sistema harmonizar-se sem necessidade de que uma norma sobrepuje outra. Assim, sob qualquer prisma, evitar a auto-acusao tipo penal perfeitamente sintonizado com a segurana almejada pelo sistema jurdico-penal.17 Autodefesa: no infrao penal a conduta do agente que se atribui falsa identidade para escapar da ao policial, evitando a priso (...). No abrange, no entanto, o momento de qualificao, seja na polcia, seja em juzo, pois, o direito de silenciar ou mentir que possui no envolve essa fase do interrogatrio. No h, como j visto em itens anteriores, qualquer direito absoluto, de modo que o interesse na escorreita administrao da justia, impedindo-se que um inocente seja julgado em lugar do culpado, prevalece nesse ato. Da porque, falseando quanto sua identidade, pode responder pelo crime do art. 307.

Sousa e Silva (2008, p. 404):

[...] no direito do investigado ou do ru negar-se a responder ou faz-lo mentirosamente, no que diz respeito sua qualificao pessoal, evitando-se, dentre outras situaes, que o interrogando se faa passar por terceira pessoa ou mesmo por uma pessoa inexistente, com graves danos para os aspectos teleolgicos do processo penal.

Tourinho Filho (2007, p. 547-548) :

Cumpre notar que o ru tem inteira liberdade de dizer o que quiser e bem entender. Mas nem por isso poder fazer uma auto-acusao falsa, pois, nesse caso, estaria, com a sua conduta, criando obstculo a que se puna o verdadeiro culpado. Quando do seu interrogatrio, se ele a tanto assentir, o ru poder dizer o que quiser e bem entender, dando aos fatos a verso que lhe parecer melhor, sem que possa cometer o crime de falso testemunho, mesmo porque sujeito ativo dessa infrao a testemunha... Ele pode at faltar verdade. E, como observa Jorge de Figueiredo Dias, no se trata de um direito de mentir, mas, simplesmente, da no-punio da mentira (Direito processual penal, Coimbra, v. I, p. 450). No Direito norte-americano, o acusado tem o direito de permanecer calado, em face do privilege against self-incrimination. Mas, se quiser abrir mo desse privilgio, poder, aps o juramento de dizer a verdade e somente a verdade, ser inquirido pelo seu Defensor (direct examination) e, a seguir, pela parte contrria (cross examination), como se fosse uma verdadeira testemunha, respondendo por eventual perjrio (Antnio Magalhes Gomes Filho, Direito prova no processo penal, 16 Art. 5, LXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 7 edio, 2007, p. 1083.

So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 149). Tal liberdade de manifestao no vai ao ponto de se permitir ao ru acusar-se de um crime que no cometeu. A auto-acusao falsa crime.

Maluly (2006, p. 57-60):

Pode ocorrer que o verdadeiro autor do crime, quando interrogado por uma autoridade, impute a outro a prtica ilcita e, por conseqncia, d causa a uma investigao policial ou ao penal contra esta pessoa. De igual modo, a testemunha, em seu depoimento, pode indicar terceiro como responsvel do crime, sabendo da falsidade desta imputao. Nestes casos, no h na doutrina consenso sobre o reconhecimento ou no da denunciao caluniosa. Destacam-se duas orientaes. A primeira corrente entende que, por no haver espontaneidade nestas condutas dos agentes, o crime de denunciao caluniosa no est tipificado. Explica MAGALHES NORONHA que o agente deve ter vontade livre e consciente de praticar o fato, ou noutros termos, livre e espontaneamente provocar a iniciativa da autoridade. Se, por exemplo, a imputao feita por um ru que se defende em processo ou por testemunha que nele depe, o crime a reconhecer ser o de calnia ou falso testemunho. No mesmo sentido prelecionam NELSON HUNGRIA, PAULO JOS DA COSTA JR. e DAMSIO E. DE JESUS. Soma-se a este argumento a circunstncia do ru estar no exerccio do seu direito constitucional da ampla defesa (art. 5, LV, CF), que lhe assegura a possibilidade no s de ficar em silncio como a de no assumir a autoria do delito, oferecendo uma verso contrria acusao. Contrariando este posicionamento, FLVIO QUEIROZ aborda o problema, ensinando que o interrogado e a testemunha s so perguntados sobre a responsabilidade criminal da pessoa ou pessoas denunciadas. Por conseguinte se, em suas respostas, acusam uma outra, fazem-no por livre vontade e sem qualquer provocao. Indagar-se- do interrogado o que se relaciona com a acusao. Se negar o crime, quando o tenha praticado, ou o relatar com falsas circunstncias, no sofrer por isso. Processado pela justia, defendeu-se da mesma, muito embora tentando engan-la. Por mentir em relao sua pessoa no infringiu lei. Respondeu ao que lhe foi perguntado, procurando somente desvencilhar-se das malhas do processo. Agiu, porm, espontnea e criminosamente, se se aproveitou da pergunta para acusar algum, cuja inocncia conhecia. Com a mesma orientao, BENTO DE FARIA contesta a primeira corrente e lembra que no se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. Diz que a denncia deve, sem dvida, ser voluntria, mas pode no ser espontnea, e nem por isso escapa a represso penal quando caluniosa. Assim, quando em um interrogatrio, ou durante algum exame, algum imputa a outrem, com preciso, a prtica de delito, sendo tomadas por trmo suas declaraes, que posteriormente, determinaram o inqurito policial, no h como contestar, segundo penso, a denunciao caluniosa. Idntica a orientao de HELENO CLUDIO FRAGOSO, no sentido de que a lei no exige, de forma alguma, a espontaneidade da ao, que elemento indiferente. bastante, para configurar a culpa, como no dolo em geral, a voluntariedade da ao. Analisando o delito de calunnia do Cdigo Penal Italiano, ANTOLISEI preleciona que o agente responde pelo crime quando acusa um inocente no curso de um interrogatrio, mas excepciona as hipteses em que o ru assim age para repelir uma acusao ou na chamada calnia por retorso, nas quais o culpado atribui ao seu acusador um outro crime para diminuir a eficcia da imputao ou para valer-se de uma circunstncia atenuante. MANZINI tambm se coloca entre aqueles que entendem que a falsa imputao no precisa ser espontnea, basta ser voluntria, e por isso tanto o acusado, durante um interrogatrio perante a autoridade, como uma testemunha podem responder pela

denunciao caluniosa. A nossa Jurisprudncia, de igual modo, diverge sobre a conseqncia penal da conduta daquele que, interrogado por uma autoridade policial ou judiciria, imputa falsamente a outro a prtica do delito. Alguns julgados a consideram atpica, mas tambm podemos encontrar algumas decises tipificando o fato como crime de calnia (art. 138 do CP). A meu ver, quando o interrogado que imputa falsamente a outrem uma prtica criminosa, no h que se falar em denunciao caluniosa porque, ainda que tenha agido voluntariamente, no o faz com o nimo de causar a instaurao de uma investigao policial ou uma ao penal contra um inocente, mas apenas para defender-se, repelir uma acusao existente contra si. Esta situao torna-se mais evidente quando, por exemplo, o ru invoca uma causa excludente de sua responsabilidade, como a legtima defesa, na qual atribui ao seu desafeto a iniciativa da agresso injusta. Por este fato o ru no ir responder pelo crime contra a administrao da justia, em razo da sua atipicidade.

Queijo (2003, p. 200-202):

Predomina o entendimento de que o direito ao silncio tem lugar apenas no interrogatrio de mrito. Desse modo, o acusado pode deixar de responder s indagaes formuladas a respeito do fato em apurao e suas conseqncias, no lhe sendo facultado deixar de responder s perguntas formuladas com referncia sua identificao. A recusa de resposta a essas indagaes pode ensejar a prtica do crime de desobedincia.Nessa esteira, tambm no consentido ao acusado faltar a verdade em relao aos dados que o identifiquem, sob pena de cometimento de crime. No se reconhece a incidncia do nemo tenetur se detegere na qualificao porque se entende que a oferta de dados pessoais no implica auto-incriminao, j que no representa assuno de responsabilidade quanto ao fato apurado (...) Extrai-se que no tem o acusado o direito de silenciar, bem como h o dever de dizer a verdade com referncia qualificao. Deve-se ressaltar, porm, que o nemo tenetur se detegere somente no incide em relao aos dados de identificao, tais como nome, sobrenome, filiao, data e local de nascimento, nmero de carteira de identificao. No esto abrangidas na identificao as indagaes referentes a antecedentes e condenaes anteriores.

3.4 Jurisprudncia brasileira

No Brasil, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia no mantm, a rigor, uniformidade em seus julgamentos em relao ao princpio nemo tenetur se detegere. So conhecidas, de um lado, decises no sentido de que o ru pode, no exerccio de sua defesa, mentir. De outra banda, existem decises advertindo que o ru, se mentir, quando de seu

interrogatrio, sobre sua qualificao e/ou identidade, responder pelo crime de falsa identidade, tipificado no art. 307, do Cdigo Penal.18

3.4.1 Supremo Tribunal Federal Direito de mentir

Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de imputado, tem, dentre as prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se, at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal (STF 1 Turma, HC n 68929-9/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j.em 22/10/1991, DJ de 28/08/1992, p. 13453). - Habeas corpus. Falsidade ideolgica. No caso, a hiptese no diz respeito, propriamente, falsidade quanto identidade do ru, mas, sim, ao fato de o ento indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inqurito policial que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declaraes anteriores que, assim, no seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e at mesmo o de mentir para no auto-incriminar-se com as declaraes prestadas, no tinha ele o dever de dizer a verdade, no se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Cdigo Penal. - Habeas corpus deferido, para anular a ao penal por falta de justa causa. (STF, HC n 75257-8/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 17/06/1997, DJ de 29/08/1997).

3.4.2 Supremo Tribunal Federal Acusado que mente, quando interrogado, em relao sua qualificao, comete o crime de falsa identidade

PENAL PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO: CONSUMAO. FALSA IDENTIDADE. SEQUESTRO. I. Crime de roubo: consuma-se quando o agente, mediante violncia ou grave ameaa, consegue retirar a coisa da esfera de vigilncia da vtima. II. Tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes. III. Crime de seqestro no caracterizado. IV. Extenso ao co-ru dos efeitos do julgamento, no que toca ao crime de seqestro. V H.C. deferido em parte (STF 2 T., HC n 72377/SP Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 23/05/1995, DJ de 30/06/1995, p. 20409).

18

Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave.

3.4.3 Superior Tribunal de Justia Direito de mentir, sem conseqncias

A Constituio de 1988 (art. 5, inc. LV), semelhana de outras Cartas e Constituies nacionais, no trouxe nenhuma novidade no tocante ao princpio do contraditrio em sede penal, que se incrusta em princpio maior: o da ampla defesa. A prpria Constituio (art. 5, inc. LXIII), por influncia remota do direito constitucional norteamericano (Miranda v. Arizona, 1966), enseja ao preso o direito de saber de seus direitos, inclusive o de ficar em silncio e, por extenso, at falsear os fatos (STJ RHC 3012/MG 6 Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 11.10.93, p. 21344).19 Penal. REsp. Falsa identidade. No configurao. Autodefesa. Entendimento do acrdo recorrido em consonncia com posicionamento reiterado desta Corte. Incidncia da Smula 83/STJ. Recurso no conhecido. I Esta Corte possui entendimento reiterado no sentido de que no comete o delito previsto no art. 307 do Cdigo Penal o ru que, diante da autoridade policial, se atribui falsa identidade, em atitude de autodefesa, porque amparado pela garantia constitucional de permanecer calado, ex vi do art. 5, LXVIII, da CF/88. Precedentes. II Incidncia da Smula n 83/STJ. III Recurso no conhecido (STJ, 5 Turma, REsp 818748/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17/08/2006, p. 323). No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, HC 35309/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 06/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 304.20 A atribuio de falsa identidade perante a autoridade policial, pelo preso em flagrante, com o objetivo de ocultar-lhe seus antecedentes penais, no configura o crime tipificado no artigo 307 do Cdigo Penal, por constituir hiptese e autodefesa, amparado pelo artigo 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal. Precedentes do STJ. (STJ, 6 Turma, EDcl no HC 21202/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 09/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 374).21 PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. FALSA IDENTIDADE ATRIBUDA PERANTE AUTORIADE POLICIAL. ARTIGO 307 DO CP. EXERCCIO DE AUTO DEFESA. OCORRNIA. 2. ORDEM CONCEDIDA, COM RESSALVA DA RELATORA. 1. A conduta do acusado que, em interrogatrio policial, atribui-se falsa identidade visa impedir o cerceamento da liberdade, e no ofender a f pblica, consistindo, assim, em exerccio da autodefesa, ante o princpio nemo tenetur se detegere, o qual consagra o direito do acusado de permanecer silente, no sendo compelido a produzir prova contra si mesmo. 2. Ordem concedida, com ressalva de entendimento da relatora (STJ 6 Turma, HC n 130309/MG (2009/0038476-2), Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 04/06/1999, DJ de 29/06/2009).

Apud GARCINDO FILHO, Alfredo de Oliveira (Organizador). Jurisprudncia criminal do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia 1992 a 1999. Curitiba: Edio do Autor, 5 edio, 1999, p. 382. 20 Apud CAPEZ, Fernando. STELA, Prado. Cdigo penal comentado. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 542. 21 Apud CAPEZ, Fernando. STELA, Prado. Cdigo penal comentado. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 542.

19

3.4.4 Superior Tribunal de Justia Acusado que mente, quando interrogado, em relao sua qualificao, comete o crime de falsa identidade
Recurso Especial. Penal. Falsa identidade. Objetivo de omitir maus antecedentes. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questo semelhante, compreendeu restar tipificado o crime de falsa identidade, quando o agente, ao ser preso, identifica-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes (HC 72377/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 30/06/95). (STJ, 5 Turma, REsp 666003, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 22/03/005, DJ 18/04/2005, p. 379).22

3.4.5 Outros Tribunais de Justia - Acusado que mente, quando interrogado, em relao sua qualificao, comete o crime de falsa identidade

O delito de falsa identidade no pode ser descaracterizado pelo princpio nemo tenetur se detegere, pois este no confere imunidade ao indivduo que mente a respeito de sua qualificao (RJDTACRIM 11/88). No mesmo sentido, TJSP: JTJ 154/285; TACRSP: RJDTACRIM 4/104, 6/86, 23/204, 21/146, 24/193, JTACRIM 83/67)23 Falsa identidade. Caracterizao. Delito no elidido pelo propsito de autodefesa. Direito de o ru ficar calado e no colaborar que no compreende o de falsear a prpria identidade. Recurso provido. incorreto sustentar que o suspeito pode atribuir-se falsa identidade no exerccio da ampla defesa constitucional. A liberdade de mentir sem sano processual, no ilimitada e no importa na impunidade pelos crimes que venham a ser praticados atravs das declaraes mendazes. A mentira punvel a que visa contrariar a acusao, contestar fatos em que se baseia, lograr sua improcedncia e no furtar-se a ela assumindo identidade suposta ou e terceiro (JTJ 10/288).24 Dar nome de outra pessoa para livrar-se de responsabilidade penal H crime (TACrimSP, RJDTACrimSP, 26/93, 94 e 96; TACrimSP, Acrim 1.034.277, RT 746/650).25 Falsa identidade. Equiparao da conduta daquele que falseia sua identidade perante a autoridade policial como o direito de manter-se calado. Inocorrncia. A ningum dado falsear sua identidade perante autoridade policial, no havendo confundir-se a prtica do delito previsto no art. 307 do CP com o direito, constitucionalmente assegurado, de manter-se calado (TACrimSP, AC 1210109-6, Rel. Wilson Barreira, j. 7-8-2000).26 Falsa identidade Nome falso em auto de priso em flagrante configurao. Configura-se o delito de falsa identidade atribuir-se nome falso em auto de priso em flagrante, porque presente a inteno de obter vantagem em proveito prprio, uma vez que j havia sido condenado anteriormente em outra Comarca. Inteligncia do art. 307

22 23 24 25 26

Apud CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Cdigo penal comentado. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 542 Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo, Atlas, 1999, p. 1668. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo, Atlas, 1999, p. 1667. Apud JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 15 edio, 2004, p. 953. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo penal comentado. So Paulo: Saraiva, 4 edio, 2007, p. 1071.

do CP. Recurso ministerial provido parcialmente (TJMG, AC 98.158-9, Rel. Zulman Galdino, 23-9-1997).27 Ru que mente sobre qualificao em interrogatrio e depois alega auto-defesa. Inadmissibilidade (...) (AP. Crim. 226.307-3, Jundia, 4 Cm. Crim., Rel. Passos de Freitas, 9.12.1997, v.u).28 Ru que mente a respeito de sua qualificao Entendeu o TJSP que h crime de falsa identidade (CP, art. 307) (JTJ 163/135, 170/289 e 190/334).29

3.5 Doutrina portuguesa

Para Antnio Pedro Barbas Homem, a verdade brilha e guia a nossa liberdade e a nossa vontade, ao passo que a mentira, ao contrrio, conduz-nos escurido e ao vazio30. De acordo com esse autor, o problema da verdade antecede o da justia, da concluir-se que uma deciso no pode ser justa se no for verdadeira31. Por estas razes, esse jurista chegou concluso de que, diferentemente do silncio e de ficar calada, uma pessoa acusada de praticar um crime, no pode, diante de um juiz, mentir, pois tal significava aceitarmos a mentira como critrio de organizao da sociedade.32

Parafraseando Pedro Reis, de ter-se sempre em conta que onde o silncio for til, no se justifica a mentira, pelo que do direito de calar no decorre um direito de falsear uma declarao.33

27 BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo penal comentado. So Paulo: Saraiva, 4 edio, 2007, p. 1071. 28 Apud BONFIM, Edlson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 341. 29 Apud JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de processo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 21 edio, 2004, p. 174. 30 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. O que o direito ? Lisboa: Principia Editora. Reimpresso, Janeiro de 2007, p. 66. 31 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. O que o direito ? Lisboa: Principia Editora. Reimpresso, Janeiro de 2007, p. 67 32 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. O que o direito ? Lisboa: Principia Editora. Reimpresso, Janeiro de 2007, p. 67 33 REIS, Pedro. Dever de verdade Direito de mentir. Histria do pensamento jurdico. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa. Coimbra Editora, pp. 457 e 462, respectivamente (separata que pode ser localizada na biblioteca da FDUL em H0102-781).

Maria Elizabeth Queijo expe, didaticamente, o pensamento dos doutrinadores portugueses Manuel Lopes Maia Gonalves, Costa Andrade, Castanheira Neves, Jorge de Figueiredo Dias e Germano Marques da Silva, como a seguir dado conhecer: Na doutrina portuguesa, Manuel Lopes Maria Gonalves salienta, a esse respeito, que a questo no tem grandes repercusses prticas, na medida em que, em qualquer caso, ser inexigvel do acusado o dever de verdade.

J Costa Andrade, embora no afirme peremptoriamente a existncia do direito mentira, traz a lume citao de Castanheira Neves, que bem define a questo: O que ningum exige, superadas que foram as atitudes degradantes do processo inquisitrio (a recusar ao ru a qualidade de sujeito do processo e v-lo apenas como meio e objecto de investigao), o herosmo de dizer a verdade auto-incriminadora. Jorge de Figueiredo Dias e Germano Marques

da Silva, por seu turno, entendem que inexiste direito mentira. Apenas o comportamento de dizer a verdade inexigvel, na medida em que no h sano para a mentira.34

Ainda a esse respeito, adverte Jorge de Figueiredo Dias, o qual tambm indica como seus aliados Castanheira Neves e Cavaleiro de Ferreira, que o reconhecimento do direito ao silncio no pode levar concluso de que assegurado ao argido um verdadeiro direito de mentir35. Segundo esse doutrinador, aquela opinio deve ser repudiada, pois Nada existe na lei, com efeito, que possa fazer supor o reconhecimento de um tal direito36, acrescentando, assim, que No existe, por certo, um direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade; o que sucede simplesmente ter a lei entendido ser inexigvel dos argidos o cumprimento do dever de verdade, razo porque renunciou nestes casos a impo-lo.37

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 233. 35 DIAS, Jorge de Figueiredo. Clssicos jurdicos Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1 Ed. 1974 Reimpresso 2004, p. 450. 36 DIAS, Jorge de Figueiredo. Clssicos jurdicos Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1 Ed. 1974 Reimpresso 2004, p. 450. 37 DIAS, Jorge de Figueiredo. Clssicos jurdicos Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1 Ed. 1974 Reimpresso 2004, p. 451.

34

Sem receio de enfrentar esse tema, Dias (2004, p. 451-452) explica:

Com isto no se tero resolvido todos os problemas nascidos de um comportamento processual mentiroso do argido, enquanto tal comportamento constitui aquilo que, no lugar prprio, configuraremos como acto processual de dupla funo. Parece-nos seguro que, de um ponto de vista processual, ele no constitui acto processualmente inadmissvel. Como seguro que, de um ponto de vista substantivo, tal comportamento no integra j o tipo incriminador de falas declaraes. Resta saber, porm, se ele poder eventualmente integrar outros tipos incriminadores, mxime o de denncia caluniosa [...] e o e difamao [...], e se, de toda maneira, no constituir ilcito civil. Uma resposta negativa que nos parece, em princpio de afastar no est sem mais coberta nem pela idia de inexigibilidade acima exposta, nem pela simples invocao do direito de defesa do argido.

Fundamentalmente, sobre essa questo, esclarece Jorge de Figueiredo Dias (2004, p. 544-455):
Tm de considerar-se proibidos e inadmissveis em processo penal todos os meios de interrogatrio e de obter declaraes que importem ofensa dignidade da pessoa humana, integridade pessoal (fsica ou moral) do arguido, em especial os que importem qualquer perturbao da sua liberdade de vontade e de deciso. Este o ponto de vista mais fundamental e compreensivo em toda esta matria, podendo afirmarse sem custo que (abrangendo em primeira linha, segundo o sentido prprio, o emprego de maus tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose e utilizao de meios cruis e enganosos) compreende ele igualmente a perturbao, por qualquer meio, da capacidade de memria e de avaliao do argido, a utilizao contra ele da fora fora dos casos e dos limites expressamente permitidos pela lei, e a prpria ameaa com uma medida legalmente inadmissvel ou a promessa de qualquer vantagem no prevista em lei.

3.6 Jurisprudncia portuguesa O Supremo Tribunal de Justia de Portugal, muito embora admita no existir na legislao portuguesa um direito a mentir, assegura, por outro lado, ao arguido, o direito de no sofrer qualquer punio se assim o fizer. Nesse sentido, observe-se:
VI O direito ao silncio no pode ser valorado contra o arguido. Porm, a proibio de valorao incide apenas sobre o silncio que o arguido adoptou como estratgia processual, no podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal,

designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falncia daquela estratgia;VII Inexiste no nosso ordenamento jurdico um direito a mentir; a lei admite, simplesmente, ser inexigvel dos arguidos o cumprimento do dever de verdade. Contudo, uma coisa a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade e outra a inscrio de um direito do arguido a mentir, inadmissvel num Estado de Direito; VIII a XVIII - (). (Ac. do STJ, de 12.03.2008, in www.dgsi.pt (Proc. n 08P694)38

3.7 Doutrina alem Claus Roxin, citado por Theodomiro Dias Neto, em sintonia com a posio majoritria da doutrina, entende que a mentira no pode ser avaliada como indcio de autoria e culpa nem tampouco como critrio para aumento de pena. Num mesmo sentido, considera inadmissvel a advertncia judicial verdade, enquanto que o incentivo mentira pelo advogado deve ser permitido.39. O mesmo Roxin, lembrado por Thiago Bottino, considera que a liberdade de declaraes abarca no somente o direito de recusar-se a responder perguntas, mas tambm o direito de negar falsamente as acusaes que so dirigidas ao indivduo.40

3.8 Jurisprudncia alem Ainda de acordo com Theodomiro Dias Neto, a jurisprudncia alem tem, diversamente da sua doutrina, assumido posio diversa, no que se refere pena, ao interpretar a mentira como indcio da personalidade do acusado.41

3.9 Doutrina italiana

38 Apud CARVALHO, Paula Marques. Manual prtico de processo penal. Lisboa: Almedina Editora, 4 edio, Junho, 2008, p. 365. 39 O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norte-americano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 19, So Paulo: RT, 1997, p. 187 (Apud Thiago Bottino. O direito ao silncio na jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p. 73). 40 BOTTINO, Thiago. O direito ao silncio na jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p. 87. 41 O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norte-americano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 19, So Paulo: RT, 1997, p. 187 (Apud Thiago Bottino. O direito ao silncio na jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p. 73).

Voltando a tomar por emprstimo a pesquisa realizada por Maria Elizabeth Queijo, colhe-se da doutrina italiana o seguinte:

Na doutrina italiana, Marco Boschi, Paola Felicioni, Olivieno Mazza e Paolo Tonini defendem que no h direito mentira por parte do acusado. O ltimo autor, a respeito, observa que o entendimento de que o nemo tenetur se detegere protege o direito mentira reflexo de maximizao do direito defesa. J Ramajoli reconhece que o nemo tenetur se detegere decorre no somente o direito ao silncio, como tambm o direito de mentir, sem qualquer discriminao, seja a mentira sutil ou no. Do mesmo entendimento compartilha Maria Elisabetta Cataldo, que assinala que o acusado tem um verdadeiro e prprio direito de mentir, j que no presta juramento nem pode ser processado por falso testemunho. Sergio Badellino afirma que a possibilidade de mentir, pelo acusado, advm da ausncia de previso legal do dever de colaborar. Orazio Campo, por sua vez, observa que a discusso sobre a existncia de um direito mentira irrelevante, na medida em que no podem ser impostas sanes ao acusado que mente. 42

3.8 Doutrina espanhola Socorrendo-se, uma vez mais, do trabalho levado a efeito por Maria Elizabeth Queijo, tem-se que:

Na doutrina espanhola, Jos Mara Asencio Mellado entende que h direito mentira, na medida em que esse comportamento do acusado no pode ser sancionado ou dele se extrarem conseqncias prejudiciais. Mas aduz que o Tribunal poder servir-se da 43 mentira para averiguar a credibilidade geral das declaraes do acusado.

4. A MENTIRA NA VISO FILOSFICA

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 233/234. 43 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 234.

42

Os filsofos Immanuel Kant, Benjamim Constant e Arthur Schopenhauer, tm cada um, segundo Nara Miranda de Figueiredo, uma opinio diferente sobre um suposto direito de mentir.44 De acordo com essa filloga, para Kant45 um indivduo no deve mentir em hiptese alguma, pois a mentira pode induzir o ouvinte a praticar determinada ao que no corresponde sua vontade e sim vontade daquele que proferiu a sentena no verdadeira, privando o ouvinte de fazer uso da sua total liberdade de ao, isto , violando o direito do ouvinte de saber a verdade () Para Constant, junto ao conceito de dever est o conceito de direito e onde no h direitos, tambm no pode haver deveres Por conseguinte, dizer a verdade um dever, mas apenas em relao quele que tem direito verdade. Nenhum homem, porm, tem o direito a uma verdade que prejudica outro () Para Schopenhauer h certas situaes, nas quais, podemos fazer uso da mentira sem injustia (). Mas Schopenhauer atenta para o limite que devemos respeitar para no tornarmos a mentira um instrumento perigoso e abusivo. A possibilidade de fazermos uso da mentira est nos casos nobres e de autodefesa e apenas nestes.46
44 FIGUEIREDO, Nara Miranda de. Sobre um suposto direito de mentir: um paralelo entre Kant, Shopenhauer e Constant, e alguns conceitos schopenhauerianos. Disponvel em http://.urutagua.uem.br//007/07figueiredo.htm 45 Convm anotar, por dever de ofcio, as restries feitas ao pensamento kantiano, nesse particular, por Paulo de Sousa Mendes, a saber: Kant distinguia realmente as esferas da Moral (ou, se preferirmos, a doutrina da virtude) e do Direito (ou, se quisermos, o sistema metafsico do Direito), mas isso no significava que fossem esferas independentes uma da outra (....). Da distino kantiana entre Moral e o Direito resultava apenas que a Moral era mais exigente na apreciao do cumprimento dos deveres por parte dos cidados, algo que Pufendorf j havia anotado. Mas a distino kantiana entre a Moral e o Direito ficava bem perto de se desvanecer quando aquilo que se tinha de apreciar era o demrito das pessoas que tivessem praticado quaisquer injrias, pois a a Moral e o Direito era igualmente severos. Na verdade, a maldade interna dos criminosos entrava na avaliao da gravidade dos crimes. irritante a tendncia masoquista de Kant para achar que as dificuldades inerentes ao agir por dever (i.e., praticar o bem) eram a nica marca da virtude, numa perspectiva radicalmente oposta de Aristteles, segundo a qual as pessoas verdadeiramente virtuosas tiram prazer de praticar o bem. Segundo Kant, o filantropo no agiria por dever, pois gostava de ajudar os outros e isso desvirtuava a sua atitude. Por dever agiriam somente aqueles que enfrentavam a adversidade, quer dizer: o nosso carcter s mostraria ter valor quando algum praticasse o bem no por inclinao, mas por dever quando, por exemplo, um homem que perdeu o gosto pela vida e anseia pela morte continua a dar o seu melhor para preservar a sua prpria vida, de acordo com a lei moral. Mas esses esforados padres a aco moral estavam completamente fora da realidade, pois no h quem actue somente em funo do sentido do dever, j que as pessoas bem intencionadas pensam, e ainda bem que pensam, num qualquer benefcio das suas aces que ultrapassa o mero sentimento do dever cumprido. Seja como for, a doutrina da virtude de Kant s nos interessa na estreita medida em que ele desenvolveu o lema do respeito pelas pessoas que j havia de Pufemdorf. Agora a propsito do respeito pelas pessoas, Kant irrita ainda pela sua tendncia para conceber o respeito mais como respeito pela lei moral do que como respeito pelas prprias pessoas (MENDES, Paulo de Sousa. O torto intrinsecamente culposo como condio necessria da imputao da pena. Lisboa. Coimbra Editora, 2007, pp.125/126). 46 FIGUEIREDO, Nara Miranda de. Sobre um suposto direito de mentir: um paralelo entre Kant, Shopenhauer e Constant, e alguns conceitos schopenhauerianos. Disponvel em http://.urutagua.uem.br//007/07figueiredo.htm. Jos Barata Moura, em ralao ao princpio repescado de Benjamim Constant, traduz suas palavras: Dizer a verdade no , pois, um dever seno para com aqueles que tm direito verdade Dire La vrit nest doc um

Esclarece Jos Barata-Moura, que o prprio Kant tambm assinala demarcando-se embora do que considera ser a estreiteza deste enfoque que, em sentido jurdico, apenas se entende por mentira (Lge) aquela que cause prejuzo a outrem ou lese os direitos de outrem (falsiloqium dolosum).47

Depois de dito isso, Jos Barata Moura arrebata:

Por outro lado em consonncia com as disseminadas vituperaes societais da velhacaria, da vigarice, da trapaa, da barota, ou da intrujice uma multiplicidade e instncias particularizadas da plstica constelao da inverdade recebe, como no poderia deixar de ser, a consagrao legal e jurisdicional devida. Todos temos experincia .... de que muitas noes conexas e aparentadas como induzir em erro, falsificao de provas, fraude, burla, contrafaco, impostura, perjrio, etc encontram, em diferentes ramos do Direito e na sua praxis uma competente moldura definitria e operacional, aproximadamente qualificada. No terreno quotidiano da prestao, e da avaliao, do testemunho, a confrontao com as inmeras e subtis prticas do engano deliberado, ou no constitui preocupao, e ocupao, processual obrigatria de todos quantos tenham por funo e por misso promover, de dentro de um enroscado labirinto de verses, um apuramento da verdade dos factos, das circunstncias, e do concreto que est em julgamento. Afigura-se-me de um ponto e vista exterior e insuficientemente informado o silncio, o nomadismo, ou a eventual baixa densidade de sistematizao, relativamente mentira como objectos dos ordenamentos jurdicos no decorre fundamentalmente de uma falta ou defeito de legiferao; corresponde, porventura, mais percepo lcida da prpria complexidade real da coisa em apreo (onde se entrecruzam instncias diferenciadas e conflituantes de fundamentao) e a uma manifesta prudncia sedimentada na lida com um tpico, cuja relevncia social notria (a espaos, magnificada em alvoroo), mas que, escorregadio, escapa a uma imediata dogmatizao completa, esclarecedora e validvel.48

devoir quenvers ceux qui ont La vrit. Benjamim CONSTANT, Des Ractions Politiques (1797), VIII; De La force Du gouvernement actuel de La France et de La necessite de sy rallier. Des Ractions Politiques. Des effet d La Terreur, Philippe Raynaud, Paris, Flammarion, 1988, p. 137). (v. MOURA, Jos Barata. Que fazer com a mentira ?. O perfil do juiz na tradio ocidental. Lisboa: Almedina, 2009, p.233, nota de rodap 23 (Seminrio Internacional. Coordenao: Antnio Pedro Barbas Homem, Eduardo Vera-Cruz Pinto, Paula Costa e Silva, Susana Videira, Pedro Freitas) 47 MOURA, Jos Barata. Que fazer com a mentira ?. O perfil do juiz na tradio ocidental. Lisboa: Almedina, 2009, p.224 (Seminrio Internacional. Coordenao: Antnio Pedro Barbas Homem, Eduardo Vera-Cruz Pinto, Paula Costa e Silva, Susana Videira, Pedro Freitas) 48 MOURA, Jos Barata. Que fazer com a mentira ?. O perfil do juiz na tradio ocidental. Lisboa: Almedina, 2009, pp. 226/227 (Seminrio Internacional. Coordenao: Antnio Pedro Barbas Homem, Eduardo Vera-Cruz Pinto, Paula Costa e Silva, Susana Videira, Pedro Freitas)

Assumindo posio contrria mentira e, via de conseqncia, preconizando um dever verdade, Antnio Pedro Barbas Homem assevera que a razo de Estado catlica ou verdadeira assenta no primado da moral sobre a poltica e o direito. Aduz que Atravs da valorao moral procura-se assegurar-se o predomnio da conscincia sobre as aces polticas, de modo a evitar que a utilidade do Estado permita aos polticos e aos cidados a prtica de actos imorais ou desonestos. Verbera, assim, que um dos primeiros deveres de um homem o de falar a verdade e evitar a mentira.49 Continuando a tratar dessa temtica, Antnio Pedro Barbas Homem, lembrando lio de Antnio Soares Barbosa, acrescenta:
Tratando dos deveres dos homens em matria de justia, Soares Barbosa identifica o dever de falar a verdade como um dever universal, porque o seu incumprimento significa a violao dos direitos inatos de todos os cidados ao uso da lngua; deste modo, a veracidade como dever corresponde a um direito inato do esprito: quando se engana a algum estamos a ofender os direitos inatos dos outros; a veracidade obriga a dizer a verdade, mas no obriga a falar. Podemos assim distinguir a identificao clara a um dever de falar verdade e de um direito ao silncio, mas no de um direito de mentir.50

Ainda sobre esse assunto, Antnio Pedro Barbas Homem complementa:

Tambm na obra de Pufendourf encontramos o mesmo tipo de conclusos. Existem deveres quanto ao uso da palavra, os quais se exprimem numa mxima inviolvel de direito natural de nunca enganar pessoa alguma pela palavra, nem por outro sinal estabelecido para exprimir os nossos pensamentos (Samuel Pufendorf, Ls Devoirs de IHomme, et Du Citoien, tels quils lui sont prescrits par la Loi Naturelle, trad. de Jean Barbeyrac, 4 ed., 2 tomos, Amsterdam, Pierre de Coup, 1718, cap. IX, pp. 194 ss.). Deste modo, o uso das palavras foi estabelecido para proteo dos homens, daqui se seguindo a condenao da mentira.51

49

HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Histria das relaes internacionais. O direito e as concepes polticas na idade moderna. Lisboa: Almedina, Reimpresso, Abril/2009, p. 157. 50 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Histria das relaes internacionais. O direito e as concepes polticas na idade moderna. Lisboa: Almedina, Reimpresso, Abril/2009, p. 157. 51 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Histria das relaes internacionais. O direito e as concepes polticas na idade moderna. Lisboa: Almedina, Reimpresso, Abril/2009, pp. 157/158.

E, finalizando, sentencia Antnio Pedro Barbas Homem: ....como denuncia Pedro Barbosa Homem, a mentira constitui um caso de conscincia, pelo que nunca pode ser lcita e permitida, inclusive quando se diga respeito conscincia do prncipe. Nem a utilidade nem a necessidade podem sobrepor-se honestidade.52 5. CONSIDERAES FINAIS Por todo o exposto, pode-se afirmar, com segurana, que inexiste unanimidade em torno de um suposto e absoluto direito de o ru mentir, em qualquer hiptese, sem que, em contrapartida, no lhe advenha qualquer tipo de admoestao. Predominam os entendimentos de que o direito ao silncio no compreende o de o acusado mentir sobre sua prpria identidade e o de fazer auto-acusao falsa, ou seja, o princpio nemo tenetur se detegere no confere nenhuma imunidade ao indivduo que mente quanto sua qualificao nem o ampara quando o mesmo faz uma falsa auto-acusao.53

correto, pois, dizer que, assegurado o direito no auto-incriminao, o ru est obrigado a responder s perguntas sobre a sua pessoa (...), j que essas questes no dizem respeito prtica do delito a ele imputado, no lhe prejudicando a defesa54, e que o imputado, no obstante possua a liberdade de dizer o que quiser e bem entender.....nem por isso poder fazer uma auto-acusao falsa, pois, nesse caso, estaria, com a sua conduta, criando obstculo a que se puna o verdadeiro culpado.55. Nessa ltima hiptese, apresenta-se muito lcida a posio doutrinria de Thiago Bottino, a saber:
H excees possibilidade de o indivduo sob investigao ou processo prestar depoimento falso e no ser punido por isso, como a proibio de confessar falsamente

52

HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Histria das relaes internacionais. O direito e as concepes polticas na idade moderna. Lisboa: Almedina, Reimpresso, Abril/2009, p. 158. 53 No Brasil, A negativa do acusado em responder as perguntas de identificao caracteriza contraveno penal (LCP, art. 68) (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo, 14 edio, 2007, p. 333). Nota: dispe o art. 68, do Decreto-Lei n 3.688, de 03/10/1941, tambm conhecido como Lei das Contravenes Penais (LCP), o seguinte: Recusar autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicaes concernentes prpria identidade, estado, profisso, domiclio e residncia: Pena multa. 54 BONFIM, Edlson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 340. 55 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: Saraiva, vol. 1, 10 edio, 2007, p. 547.

um crime que lhe imputado. Nesse caso, entende-se que o indivduo no falseou a verdade para assegurar seu direito de defesa, mas sim para beneficiar terceiro.56

Estamos convencidos de que o princpio nemo tenetur se detegere tem em mira no um suposto direito mentira, como ainda se anota em algumas doutrinas, mas a proteo contra as hostilidades e as intimidaes historicamente desfechadas contra os rus pelo Estado. Primeiro, nas jurisdies eclesisticas; depois, no Estado Absolutista, e, mesmo na modernidade, pelas autoridades responsveis pelas investigaes criminais.57 Deve ser lembrado que num Estado Democrtido de Direito, no qual no somente as decises so democrticas em sua substncia, mas produto de processos igualmente democrticos, no h muito o que se temer quando da relativizao do princpio neno tenetur se detegere. que a no absolutizao de direitos e garantias fundamentais no representa nenhuma novidade, seja na doutrina, seja na jurisprudncia constitucional. Apenas como rpido exemplo, o Supremo Tribunal Federal do Brasil, nos passos do Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal Constitucional da Alemanha), relativizou, em 2003, a liberdade de manifestao de pensamento em favor da dignidade da pessoa humana, quando da apreciao de caso a envolver a produo e publicao de livros e peridicos de cunho supostamente antisemita.58.59. Em deciso dos anos

56

BOTTINO, Thiago. O direito ao silncio n jurisprudncia do STF. So Paulo: Campus Jurdico, 2009, p. 99. 57 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 10 edio, 2008, p. 333. 58 HC n 82424/RS Rel. Min. Moreira Alves, Rel. p/ Acrdo Min. Maurcio Corra, j. em 17/09/2003 Pacte: Siegfried Ellwanger Castan Impte: Werner Cantalcio Joo Becrek Coator: Superior Tribunal de Justia 59 Em 1986, o grupo Movimento Popular Anti-Racismo, formado pelo Movimento de Justia e Direitos Humanos, pelo Movimento Negro Brasileiro e pelo Movimento Judeu de Porto Alegre, denunciou o contedo supostamente racista das obras da Editora Reviso, de Siegfried Ellwanger Castan, Coordenadoria das Promotorias Criminais. Fez-se uma nova denncia em 1990, desta vez junto chefia da Polcia do Estado do Rio Grande do Sul, que instaurou inqurito policial, que foi remetido ao Ministrio Pblico. A denncia foi recebida em 1991, e foi determinada a busca e apreenso dos exemplares de diversos livros publicados por Castan, entre eles, Holocausto Judeu ou Alemo? Nos Bastidores da Mentira do Sculo, do prprio Castan, Hitler Culpado ou Inocente?, de Srgio Oliveira e Os Protocolos dos Sbios de Sio, prefaciado por Gustavo Barroso. Castan foi, ento, em 1995, julgado e absolvido em primeira instncia; contudo, em 1996, foi condenado por unanimidade pelos desembargadores da 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apesar de condenado, ainda em 1996, Castan foi flagrado vendendo seus livros na Feira do Livro de Porto Alegre, o que levou a uma nova denncia, que foi recebida em 1998, e pela qual foi condenado a dois anos de recluso. Castan ento recorreu, argumentando que os judeus so uma etnia, e no uma raa, e que, portanto, anti-semitismo no racismo. Seu recurso, porm, foi negado, e a condenao foi reiterada pelo STF em 2003 (http://pt.wikipedia.org/wiki/Siegfried_Ellwanger_Castan - acessado em 14/01/2010).

80, a Corte Alem entendeu que a afirmao falsa sobre fatos histricos comprovadamente ocorridos no encontram proteo na mesma liberdade de manifestao de pensamento, como era a negao do holocausto, protagonizada por grupos de neonazistas.60.61 Desta forma, que os aparentes conflitos entre direitos fundamentais, de sede constitucional, devem ser enfrentados, isto , a partir do mbito do concreto, de cada caso, inexistindo qualquer contradio ou ameaa s conquistas da democracia da modernidade uma eventual deciso que favorea um direito fundamental mais amplo que o outro, como o que aqui se discute. Assim, em determinadas condies h de ser impor o respeito aos interesses da coletividade, com proeminncia aos interesses individuais, em situaes concretas e excepcionais, o que restou observado, no Brasil, em 2002, quando do julgamento de um caso envolvendo a cantora mexicana Glria de Los ngeles Trevino Ruiz, azo em que o Supremo Tribunal Federal determinou, a bem do interesse pblico, que a placenta da referida artista fosse, contra a vontade dela, submetida a exame de DNA, a fim de se elucidar a alegao de um suposto crime de estupro, o qual teria sido perpetrado nas dependncias da carceragem da Polcia Federal onde se achava aquela aludida senhora sob a tutela do Estado brasileiro, tendo como consequncia uma indesejada gravidez, delito esse que foi atribudo a um integrante daquele rgo, cuja identificao a suposta vtima se negava a fornecer.62

A negao do Holocausto isto , a negao da matana de 6 milhes de judeus perpetrada pela Alemanha e Hitler nos campos de extermnio criados nos anos 30 e 40 na prpria Alemanha e nos pases da Europa Central ocupados por nazistas foi declarada pelo Parlamento Europeu como um delito passvel de punio (http://.pt.shvoong.com/humanities/h_history/793784-nega%C3%A7%C3%A3o-holocausto acessado em 14/01/2010. 61 Atualmente, negar que o holocausto tenha existido pode levar, em alguns pases na Europa, a uma condenao criminal, e , diante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no haver proteo ao direito da liberdade de expresso (trecho do livro Hate Speec The United States versus the resto f the world ? In: Maine Law Review, v. 53:2, 2001, de autoria de Kevin Boyle, transcrito no voto do Min. Gilmar Mendes, do STF do Brasil, quando do julgamento do HC 82.424/RS). 62 A Ementa desse julgamento ficou assim redigida: 1. Reclamao submetida ao processo de Extradio n 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com proposto de se fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, a CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional a Asa Norte HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao.

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Ressalte-se, que a partir da segunda grande guerra mundial passamos a vivenciar um renascimento dos valores, ante a superao do positivismo formal, que entendia o direito como reduo mera aplicao de textos legais, na esteira da Teoria Pura do Direito de Kans Kelsen.63 De um Estado meramente legal, foi-se a uma idia de Estado Constitucional. Da, doravante, as Constituies dos pases onde vigora um Estado Democrtico de Direito foram compreendidas como um sistema aberto de regras e princpios, balizadas por valores constitucionais. Em vista disto, autores como Paulo Bonavides64 trazem a idia de uma nova hermenutica constitucional, com regras distintas para a interpretao da Constituio. Gomes Canotilho65, inclusive, indica mtodos especficos de interpretao constitucional, dentre eles, o princpio da unidade da Constituio. dizer: num caso concreto no se aplica uma ou outra norma de uma Carta Poltica, mas toda a Constituio.Na tarefa de aplicao da Constituio deve-se tomar por base a idia de que ela constitui a soma dos valores constitucionais encartados em determinado Estado. Destarte, no se interpreta um artigo ou outro de uma Constituio, mas toda ela, ao mesmo tempo.

Mantida a determinao do Diretor do Hospital Regional de Asa Norte, quanto realizao da coleta de placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio medido da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como moralidade administrativa, persecuo penal pblica e segurana pblica que se acrescem como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito a reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito ao Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do pronturio mdico da reclamante (STF Tribunal Pleno Rcl. n 2040/QO/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. em 21/02/2002, publ. DJ de 27/06/2003, p.31). 63 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006 Traduo de Joo Batista Machado. 64 Na vida do direito, a interpretao, pois, j no se volve para a vontade do legislador ou da lei, seno que se entrega vontade do intrprete ou do juiz, num Estado que deixa assim de ser Estado de Direito Clssico para se converter em Estado de Justia (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 13 edio, 2003, p. 477). 65 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 4 edio, p. 1.186.

 relevante que se destaque, aqui, a distino entre regras e princpios, a partir do magistrio de Germana de Oliveira Moraes66. Segundo ela, tomando por base a mais recente doutrina constitucional, as regras tm uma estrutura de previso e consequncia, quer dizer, ao se firmar um contrato o preo deve ser pago. J os princpios representam o esprito do sistema jurdico. So os valores que os orientam, a exemplo do direito vida, funo social da propriedade, liberdade de imprensa etc. Isso remonta teoria de Robert Alexy, para quem os princpios so mandados de otimizao67. Por isso, apenas no caso concreto, em razo de suas peculiariades, que ser descoberta a soluo mais adequada para a resoluo do conflito, privilegiando um ou outro valor constitucional, porm, de modo que sempre seja resguardado o ncleo essencial de cada um deles. Tal atividade de sopesamento ser regulada e orientada pelo princpio da proporcionalidade. Dessa forma, com a nova interpretao constitucional, a resposta mais adequada h de ser encontrada caso a caso, com o olhar atento aos valores em conflito diante do caso concreto.

Diga-se, por fim, que junto aos direitos fundamentais existe uma segunda dimenso, representada pelo deveres fundamentais, isto , o dever do homem de respeitar determinados valores relevantes para a vida em comunidade, questo essa bem analisada por Gregrio Robles, assim resumida:
A dignidade do ser humano no consiste em cada um exigir seus direitos e que tudo lhe parea pouco para afirmar a sua personalidade, mas, sobretudo, consiste em cada um assumir seus deveres como pessoa e como cidado e exigir de si mesmo seu MORAES. Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica.So Paulo: Dialtica, 2 edio, 2004, p. 185. 67 O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftico e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 90/91 Traduo de Virglio Afonso da Silva). Sobre esse assunto, consulte-se, tambm, Humberto vila. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 10 edio, 2009. 66

cumprimento permanente. Os direitos devem ser os canais institucionais que permitam a 68 realizao dos deveres.

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