EN ESTA EDICION Derecho Comercial: - POR UN NUEVO CONCEPTO DE EMPRESA Autor: profesor Alberto Labb Valverde.

- Programa de ampliacin en informacin de consumo 2do lugar Concurso de Propuestas de poltica pblica para estudiantes UC 2011-2012, PIENSA EN GRANDE, IDEAS JVENES PARA CHILE Autores: Darinka Barrueto Jaman, Reiner Baack Blumberg y Alberto Sasmay Ananas. Derecho Constitucional: - EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y LAS EMPRESAS DEL ESTADO Autores: Henry Boys, Benjamn Lagos, Roberto Parada y Esteban Rebagliati Ponencia preparada bajo la supervisin de Marisol Pea Torres, profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. - Accin de Indemnizacin por Error Judicial: An una garanta ilusoria? Filosofa del Derecho: -Imparcialidad vs. Utilidad: Anlisis de los fundamentos de la crtica de John Rawls al Utilitarismo en Teora de la Justicia. Autor: Diego Morales Prez Columnas de actualidad: - Docencia, un bien menoscabado. Autor: Gonzalo Rojas Snchez

La Investigacin cientfica y acadmica del derecho es uno de los ejercicios ms necesarios dentro de la vida universitaria de quien pretende dedicarse a la noble profesin de la abogaca, tanto en profesores como alumnos. Sin embargo, dicha actividad ha sido histricamente despreciada, evitada en la medida de lo posible, especialmente dentro de nuestra Universidad. Es extrao, siendo que contamos con las herramientas y los docentes a nuestro alcance para desarrollar proyectos y progresar dentro de la ciencia del derecho, pareciera ser que existe la nocin general de que corresponde a otros, y no a nosotros mismos, los alumnos, la misin de tomar en nuestras manos el asunto. Esta publicacin y sus artculos, formada por investigaciones de estudiantes y profesores de nuestra facultad, pretende demostrar lo contrario. La misin existe, el llamado esta hecho, slo faltaba un medio donde expresarlo. Mientras no existan instancias para que estas publicaciones no se pierdan en un vrtice de ignorancia y olvido, jams habremos de progresar. Esta revista es slo una instancia ms de muchas que habrn de venir. Addenda hace referencias a las adiciones que se hacen a un escrito. Del mismo modo, esta revista no busca ser una fuente mgica y novedosa, sino desde la esencia de la vida acadmica, lograr un constante construir sobre lo ya cimentado. Esta vida se basa en la creatividad de los autores y de cmo logran dar solucin de manera terica a conflictos que se dan dentro de lo contingente. Podramos simplemente limitar la vida universitaria a una bsqueda de calificaciones excelsas, un diploma, y un buen recuerdo, y aunque se tratara de un fin noble, la experiencia no quedara completa. Porque sino aportamos algo a las generaciones que han de venir despus de nosotros, entonces estamos condenados a estancarnos por siempre en la mediocridad. El legado que dejamos hoy es humilde, se refleja en estos artculos que esperamos puedan disfrutar, y esperamos que los anime a que, en prximas publicaciones, podra ser su nombre el que complete estas pginas. Atentamente Equipo Editorial ADDENDA

POR UN NUEVO CONCEPTO DE EMPRESA Alberto Labb Valverde

Abogado, profesor de derecho comercial de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile

I.

Presentacin

Tengo el honor de haber sido invitado por unos muy jvenes alumnos emprendedores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, a presentar en esta primera edicin de la nueva revista Addenda, un artculo sobre alguna materia de inters jurdico. Antes que nada quiero sealar una ancdota al respecto. Al inicio del Curso de Derecho Comercial I, El Empresario Colectivo, que me correspondi impartir el 2 semestre de 2011 en esta Facultad, incit e inst a los alumnos de mi curso, recin ellos cursando 2 ao de Derecho, a tener mentalidad emprendedora y a pensar en qu podran emprender, fuere ya mismo, fuere a futuro. Pues bien, mi satisfaccin fue total cuando, aparte de otros alumnos que me han pedido consejos para el inicio de ciertas actividades de diversos emprendimientos, un grupo pequeo de ellos se me acerc y coment que estaban, desde incluso antes de empezar el curso conmigo, trabajando una idea de emprendimiento, cual era inciar una publicacin o forma de divulgacin de materias propias del Derecho. Ellos, son los gestores de Addenda, creacin a la que le deseo el mejor de los futuros, y estoy cierto que a ellos con su mentalidad emprendedora, su futuro propio, no exento de baches, dificultades y hasta posibles fracasos, todos ellos riesgos propios de todo emprendimiento, les ser mejor que respecto de aquellos que no salgan a emprender. No me refiero slo a resultados econmicos, es probable que algunos de aquellos que jams tendrn mentalidad emprendedora, o que emprender les resulte adverso por los riesgos que siempre necesariamente conlleva, puedan terminar mejor econmicamente, pero si estoy seguro que no terminarn necesariamente siendo tan plenos ni tan felices como aquellos, al menos en el quehacer laboral. Ahora, estos emprendedores, mis alumnos de slo 2 ao de Derecho Comercial, me han invitado a acompaarlos de diversas formas en su emprendimiento, y la forma ms conmovedora ha sido sta, el haberme invitado para que en su primera edicin publique yo algn artculo de inters jurdico. Pues bien, luego de ciertos anlisis y cavilaciones al respecto, en vez de algn artculo sobre algn aspecto puramente jurdico sobre materias especficas, propias y nicas del Derecho, prcticamente slo de, y para, abogados, he preferido presentar ste, el cual es tambin una forma de emprendimiento, consistente en hacer que las personas mediten, piensen, analicen la necesidad de implementar cambios sociales y jurdicos que son necesarios, y que resultan fundamentales para la formacin de una sociedad mejor, para la bsqueda de la necesaria paz social, ambos bienes jurdicos fundamentales de una sociedad, los

que deben ser protegidos por el Derecho. El tema que ac abordo con amor, con pasin, con total entrega, es tanto jurdico como econmico, y lo es tambin en grado sumo, social, tico, moral, y porque no tambin poltico, pero no poltico de trinchera, sino, como el adecuado ordenamiento jurdico necesario implementar por la sociedad para la obtencin de las mejores condiciones sociales y econmicas para todos sus ciudadanos, sin excepcin. Tema que por tanto, bien entendido, resulta ser un imperativo para todos y especialmente para quienes hemos sido formados y formamos parte de esta Facultad y de esta Universidad, las que no slo llevan en su nombre impreso un carcter determinado y especial, sino que dicho carcter nos exige movernos en pro de los desafos de tal, de modo que nos ocupemos siempre de generar entonces aquellas mejores condiciones de vida para que toda persona, sin excepcin, pueda alcanzar su felicidad, mediante su desarrollo personal, profesional, familiar, social. Los invito entonces a abrir sus mentes para comprender lo que ac se expone en cuanto a los derechos que a cada cual corresponden en la empresa, entidad que es distinta del empresario dueo, sea ste empresario persona individual, sea empresario colectivo, sociedad, o bien, otras formas de organizacin jurdica, lo cual por lo dems no es una simple idea del articulista, sino que es el reconocimiento de ser ello as por su propia naturaleza, lo que entonces exige su aceptacin y reconocimiento legal, urgente. II. Empresa y Derecho Natural

El iusnaturalismo o Derecho natural, es para algunos una teora tica y un enfoque filosfico del Derecho, el cual postula la existencia de derechos del hombre fundados en su propia naturaleza humana, universales, previos y superiores o independientes al ordenamiento jurdico positivo y tambin al Derecho consuetudinario. Pues bien, para entender, y en consecuencia poder analizar e incluso compartir las ideas que en este trabajo se proponen, es fundamental entender que el Derecho en s no es ni puede ser slo el Derecho positivo, es decir, slo aquello establecido por la ley y, slo por la ley. Esa manera de entender el Derecho es incluso peligrosa, dado que basta que se legisle de un modo tal para que eso se entienda ser Derecho, o ser al menos el Derecho que rige y entonces ser lo nico que debe imperar. Esa forma de entender el Derecho ha causado, causa y causar los ms graves atropellos de los derechos de la persona humana. Y lo hace basado en la ley. En cambio, entender la existencia del Derecho Natural, como algo que existe previo a la ley, que es algo propio del hombre, que corresponde a derechos que le son propios por el slo hecho de ser, hace que el hombre pueda reclamar y defender tales derechos esenciales a s mismo y previos a la ley, incluso en casos de ausencia de ley y an en casos hasta contra la propia ley. Ellos son en general los que se denominan los Derechos Humanos. Y una prueba de ello se acredita con slo preguntarse si acaso los derechos humanos no fueran previos a la ley y propios del hombre por su sola naturaleza, de que dependen entonces que estn o no reconocidos por las leyes?. De contrario, la ley no los otorga, sino, los reconoce. Y por tanto, si no lo hace, tan derechos del hombre y previos a la ley son, que el hombre igualmente debe poder reclamarlos y defenderlos, sea en las judicaturas nacionales o bien en las internacionales, pero las legislaciones deben contenerlos y pro-

tegerlos, toda vez que son anteriores a ellas y propios del hombre, por su propia naturaleza y por el slo hecho de ste, ser. Refirmonos entonces ahora a la necesariedad de otorgar reconocimiento legal a lo que es la empresa por su propia naturaleza, esto es, una entidad en que todos quienes participan en ella hacen posible su desarrollo y su xito. En consecuencia, por Derecho Natural, corresponde a todos ellos participar, si bien de diversas formas y porcentajes, en sus beneficios econmicos, los cuales son fundamentalmente, sus utilidades y su incremento patrimonial. Oportuno es mencionar que el propio Papa Benedicto XVI, en su Encclica Critas In Veritatis, refirindose a la necesidad de cambios de diversas estructuras de la sociedad humana universal, seala en forma expresa que se requieren cambios profundos en el modo de entender la empresa. Y agrega que: Uno de los mayores riesgos es sin duda que la empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores en detrimento de su dimensin social. III. La Empresa en su entendimiento y dimensin actual

Muy en sntesis resumo ciertos conceptos dados de empresa. 1. Concepto actualmente entendido de Empresa: Organizacin de Capital y Trabajo ajeno para producir bienes y servicios, y a travs de ello obtener utilidad. 2. Concepto Capitalista-liberal: La Empresa es del dueo, que es quien aporta el capital y recibe prcticamente todos los beneficios, despus de costos e impuestos. (Adam Smith). El empresario es el que al emprender, aventura y arriesga. 3. Concepto Socialista: Las Empresas son del Estado dueo. Las personas son todas trabajadores de ellas, y todos los resultados son del Estado. El Estado determina ingresos, forma de vida y dems de las personas. (Karl Marx). 4. Concepto Socialista Moderno: Algunas Empresas del Estado y otras de privados, a estas ltimas se les aplican grandes impuestos para que el Estado pueda realizar sus labores propias y, otorgar proteccin a los ms necesitados. 5. Empresas Mixtas: Existen tambin las Empresas con diversas formas de participacin del Estado y de particulares. Forma de asociatividad sta que sin duda para la sociedad toda es mejor que el simple cobro de impuestos, o que el desarrollo de Empresas simplemente estatales. 6. La Empresa en la legislacin chilena: En el Cdigo del Trabajo, en su Art. 3, se da un concepto de empresa disponiendo que: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Si bien propiamente no da un concepto de Empresa, hace una referencia bastante aproximada a ella.

Por su parte, el Cdigo de Comercio, adems de establecer como elemento importante de ciertos actos de comercio el hecho de ser empresa, en materia del transporte seala algunos elementos de la empresa, al sealar en el Art. 166 que El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. Reconoce ah los elementos de: organizacin, capital, trabajo ajeno, clientela, e inmerso est, el de proveedor. A su vez, otras leyes, como la Ley 20.123 sobre Subcontratacin laboral, contienen tambin otros acercamientos al concepto de empresa.

Sin embargo, dichas definiciones o aproximaciones a la idea de empresa son ms bien tcnicas y especficas, pero no apuntan ni consideran todos sus elementos propios a su propia naturaleza ni menos los efectos que de su participacin en ella deben ser propios a ella y a ellos, por su naturaleza propia. IV. La Empresa en su entendimiento y dimensin natural

Es necesario un nuevo entendimiento de la entidad empresa. En primer lugar, es importante reconocer que obtener utilidad en forma honesta es humanamente legtimo y deseable, y adems, perseguirla en buena forma, es beneficioso para el incentivo del desarrollo personal y social. Utilidad no es ni un mal concepto, ni una mala palabra, aunque algunos la discuten y la atacan en s misma. Por su parte, siempre ser un deber ineludible del Estado atender a los ms necesitados, y an ms, es necesario y exigible que lo haga de la mejor y ms eficiente forma posible. Ahora bien, en virtud de las formas actualmente vigentes de entendimiento de la empresa, sea capitalista, sea socialista, sea mixta, habr siempre muchos que jams dejarn de ser necesitados. Con la aceptacin y aplicacin de la nueva forma de entendimiento del concepto empresa, forma participatista, se logra una mejor distribucin de la riqueza, mediante la participacin directa e ineludible de todos los elementos de las empresas en sus beneficios econmicos, de la forma que se propone, y con ello consecuencial y necesariamente, se generar una menor necesidad de proteccionismo de parte del Estado, ya que muchos dejarn de ser necesitados y pasarn a ser capacitados. Al respecto es necesario aplicar la conocida metfora que indica que al pobre no hay que darle pescado, sino hay que ensearle a pescar. V. Los elementos esenciales de la Empresa

Por su parte, los abogados muy bien sabemos que significa que algo sea elemento de la esencia de una cosa, y tambin cuales son de su naturaleza. Son de su esencia aquellos que no le pueden faltar bajo ningn respecto, de modo tal, que si faltan ella deja de ser tal, o bien deviene en otra cosa distinta, y son de su naturaleza

aquellos que le son consustanciales, de manera que para estar comprendidos no es necesario expresarlos, pero s podran sacrsele por alguna estipulacin expresa y la cosa no dejara de ser tal. Para entender lo que se propone, y comprender la real y fctica naturaleza de la empresa, debemos entender que ella en cuanto organizacin que es, slo puede generar su desarrollo con la participacin ineludible en ella de todos sus elementos esenciales, naturales a ella, necesarios y conjuntos, que son: organizacin y emprendimiento; capital; trabajo ajeno; proveedores; y clientela. Todos dichos elementos son esenciales a la empresa, de manera que faltando uno solo de ellos ella simplemente no existe, o no tiene posibilidad alguna de desarrollo. Slo la necesaria conjuncin de todos ellos hace posible su existencia, su desarrollo, el logro de sus utilidades y beneficios, y su crecimiento. Nada de ello podra lograrse sin la participacin de todos ellos. En consecuencia, por la propia naturaleza de la entidad empresa, les corresponde por derecho propio una participacin en las utilidades y beneficios de ella, a todos dichos elementos, sin excepcin. Por tanto, ha de concluirse que empresa es una organizacin de dichos elementos, capital, trabajo ajeno, proveedores y clientela. Entonces, si todos ellos aportan su parte al desarrollo y obtencin de beneficios econmicos de la empresa, a todos, sin exclusin, por Derecho Natural, les corresponde un derecho ineludible a participar de los beneficios econmicos que el desarrollo de cada empresa alcance, esto es, les corresponde por derecho propio una participacin en las utilidades y en el crecimiento patrimonial de la respectiva empresa en que ellos participen. La empresa debe entonces definirse jurdicamente como una organizacin social compuesta por su propia naturaleza por diversos elementos esenciales, algunos de carcter interno, como la organizacin, el capital, y el trabajo ajeno, y otros externos, como los proveedores y la clientela, con el objetivo de producir o comercializar bienes y servicios, para con ello desarrollarse y producir utilidades. La empresa, en virtud de su gestin y objetivos propios, une los intereses de todos sus partcipes y hace posible el logro de sus propios objetivos individuales. Todos dichos elementos tienen derecho natural a participar de todos los beneficios de la empresa. Siendo ello una cuestin de la naturaleza, el Derecho, y por ende la ley, estn necesariamente obligados a reconocer y recoger, y en consecuencia, a plasmar tal realidad en las legislaciones del mundo, establecindose as la nueva estructura de la empresa, y con ello en definitiva se logra una nueva relacin econmica, ms justa y ms humana, con profundos beneficios econmicos para la paz social y para la felicidad de todos, bienes jurdicos todos que es deber del Derecho buscar su proteccin. Corresponde entonces al Derecho, y para ello, a quienes nos dedicamos a su investigacin, desarrollo y defensa, analizar a fondo esta nueva propuesta y concepto jurdicos, de manera que convencindonos de la realidad de ellos y de la necesidad de su implementacin por las legislaciones del mundo, dediquemos todos nuestros esfuerzos para llevar a cabo los cambios necesarios, a la mayor brevedad posible, que hagan de lo propuesto una realidad, por el bien de todos.

VI.

Nuevo concepto de Empresa y el Derecho de Propiedad

Es importante reflexionar respecto a que no es verdad lo que sostienen algunos en cuanto a que ello afectara el derecho de propiedad de los dueos o de los formadores o desarrroladores de las empresas, ya que al ser, lo que se sostiene ac, un derecho natural de todos los elementos mencionados de la empresa, el que ello se reconozca entonces as por la ley, es un imperativo de Derecho Natural que las legislaciones deben recoger e implementar a la brevedad. De contrario, mientras no se reconozca tal derecho natural ser l el nico derecho de propiedad que seguir afectado y conculcado, al no redonocrsele legalmente, no obstante existir por derecho natural de cada hombre que labore en o respecto de una empresa. Reconocerlo y aplicarlo, consistir en reconocerle y entregarle a los dems elementos de la empresa aquello que les corresponde naturalmente, y que hasta ahora les es despojado, sin conciencia de tal despojo, ya que no ha existido hasta ahora conciencia de su existencia. Un ejemplo que puede permitir dejar en claro lo que se plantea, mientras se pens por muchos que los habitantes de Amrica al tiempo de su descubrimiento, los indios como se les llam, no tenan alma, no eran personas, hasta quitarles la vida no se entenda ni siquiera como algo indebido. Pero una vez reconocida su condicin de personas, hubo de reconocerles todos sus derechos sin exclusin, y entonces, fue y es necesario reconocer que lo aplicado anterior a ello estaba simplemente errado. Pues bien, un tanto similar ocurre actualmente con la empresa y con la necesaria y urgente necesidad de reconocimiento de lo que en estos anlisis al efecto se propone. Reconocido ello legalmente no habr una afectacin al derecho de propiedad de los actuales empresarios, sino slo el debido reconociiento de que a ellos les pertenece, y siempre les debi haber pertenecido, slo una participacin descontada en forma previa la debida participacin de los dems elementos esenciales que hacen y han hecho posible las empresas, sus utilidades y sus incrementos patrimoniales propios de cada una de ellas. Estoy cierto por lo dems, que a los dueos actuales de las empresas les ira mejor, fundamentalmente por dos razones, una, que todos los elementos de la empresa trabajaran mejor y mejoraran sus resultados, y dos, porque el mercado a que acceden sus bienes o servicios sera muchsimo ms potente y por ende mayor. Los resultados de las empresas creceran sin duda. VII. Empresa y Sociedad (o dueo)

Empresa y sociedad son distintos conceptos y distintas realidades. La empresa no es slo de sus dueos, la sociedad, en cambio, s. Lo que se propone reconocer legamente no pretende entrar en la sociedad duea, ello sera violentar todo el derecho societario y tambin el derecho de propiedad, entre otros, y la propia ley por lo dems, expresamente no lo permite (Artculo 2088 Cdigo Civil), se trata s, de establecer que antes que las utilidades e incremento patrimonial lleguen al dueo, o a la sociedad duea, se deduzca en la empresa, la participacin

natural que corresponde a los dems elementos de ella en aquellos. Es importante distinguir ambos conceptos con el objeto de aclarar que el reconocimiento del derecho de todos los elementos de la empresa a participar de sus beneficios y logros, no afecta el derecho de propiedad, ni es contrario a la Constitucin, sino, muy por el contrario, ella es una exigencia de la urgente necesidad actual de reconocer el mencionado derecho natural previo de todos los elementos esenciales de la empresa. Los propietarios actuales de las empresas existentes no sern afectados de modo alguno en los derechos que les corresponden, seguirn siendo los dueos de su sociedad o indirectamente de sus derechos en la empresa, pero, debiendo a la vez reconocer el derecho natural y previo de participacin que corresponde en sus beneficios tambin a todos los dems elementos de la empresa. Reconocer lo que es un derecho por la naturaleza de las cosas, es una obligacin, y por tanto exigible, y respetarlo, no es en caso alguno una afectacin al derecho del que lo debe respetar, ni menos puede, por tanto, ser inconstitucional. Si, es obvio que se afectar, o se podr afectar, la situacin actual de los propietarios, pero, no su derecho, como se ha expuesto, dado que su derecho, actualmente nico a la participacin en los beneficios econmicos de la empresa, no es lo que corresponde jurdicamente, si aceptamos que los dems elementos de ella tambin tienen parte en dicha participacin, por la naturaleza propia de la empresa. Por su parte, debemos sealar que mientras la Sociedad es una convencin, la Empresa es un hecho, es una realidad en s misma. A su vez, mientras que en la Sociedad participan slo sus socios o sus accionistas, quienes por un acuerdo, o al menos por un inters comn, desarrollan un respectivo negocio, con el legtimo fin de obtener utilidades y repartrselas entre s, lo cual no cambia en absoluto con lo que se propone en estos anlisis, en la empresa participan, por su naturaleza y por la imperiosa necesidad de aplicar lo que corresponde naturalmente a ella misma, dado que todos sus elementos producen y hacen posible el alcance de sus beneficios, logros y utilidades, todos quienes entonces tienen tambin, natural y legtimo derecho de participar de estos. Los beneficios de la empresa no se logran en virtud de la participacin slo del capital, ni slo de los dueos, ni slo de sus organizadores. No habra empresa sin la participacin de todos sus elementos esenciales. Es un hecho indiscutible que la empresa se genera en virtud que el empresario o el dueo organiza, emprende y arriesga, pero es tambin un hecho indiscutible que necesita de la intervencin de trabajadores ajenos, y a su vez, necesita de proveedores y de clientela. Sin la intervencin de todos dichos elementos simplemente no hay empresa. Por ello, lo que se busca a travs de la divulgacin de estas ideas, es la exigencia de tener que reconocer el hecho ineludible de participacin de todos ellos en el logro de los beneficios y xitos de la empresa, de manera que antes de, o conjuntamente con determinarse las utilidades y los logros que correspondan al capital o a los dueos o a la sociedad duea, se debe determinar la natural participacin de todos los elementos de dicha empresa en sus utilidades y tambin en su incremento patrimonial.

Una persona por s sola no puede constituir empresa, necesita, adems de su idea, de su organizacin, de su esfuerzo, de su emprendimiento, de su arriesgamiento, todo ello sin duda encomiable pero no suficiente, del capital, como ya se ha expuesto, pero tambin necesita ineludiblemente del trabajo de terceros, de proveedores y de clientela. Por ejemplo, si una persona o grupo invierte en una empresa un capital, sea en dinero o bienes, y luego de un tiempo, tal inversin, en virtud del desarrollo y xito de la empresa alcanza una suma muy superior, incluso muy superior a cualquier inversin financiera que con dicho capital se pudiere haber obtenido, entonces ese crecimiento patrimonial pertenece sin duda en parte muy importante a los dueos del capital de dicha inversin, pero no slo a ellos, tambin corresponde, en parte, a todos los elementos de la respectiva empresa que han hecho posible dicho crecimiento de tal capital. Un ejemplo que permite demostrar ms claramente la efectividad de la obligatoria necesidad de reconocimiento del contenido de la propuesta del presente trabajo. Bill Gates jams hubiera podido hacer Microsoft ni alcanzar su crecimiento ni su incremento econmico, ni su riqueza, sin la participacin de miles de trabajadores, de miles de proveedores y de millones de clientes (la clientela). l por s slo habra alcanzado un desarrollo, alcance e incremento muy inferior de sus ideas y actividades propias, y por tanto, de sus resultados tambin. Es ms, sin clientela, no habra podido desarrollar sus prodcutos ni sus servicios. No habra empresa. No habra existido Microsoft ni ninguna otra empresa. Pero, gracias y slo en razn de la particiacin de los dems elementos, aquella ha alcanzado un desarrollo y una riqueza inconmensurables. Pues bien, en ello a los dems elementos que con su participacin lo han hecho posible, les corresponda, por derecho natural, parte de tales utilidades y del incremento patrimonail. S una persona o una entidad pone unos cientos de millones de capital para un desarrollo determinado, y con el transcurso del tiempo tiene varios miles de millones, tal incremento patrimonal no lo ha alcanzado slo, y por tanto no pertenece por la propia naturaleza de las cosas, slo al capital, sino que a todos aquellos elementos sin los cuales ello no habra sido posible. Esa es la cuestin real existente al efecto, lo cual se debe necesariamente reconocer. Es cierto que el trabajo ajeno es remunerado, que a los proveedores se les paga por sus servicios o productos, que la clientela tiene beneficios al recibir bienes y servicios de calidad y en lo posible ms baratos. Sin embargo, ellos son tan esenciales, al igual que el empresario y que el capital, para la existencia de la empresa, para su desarrollo, para su crecimiento y para su obtencin de utilidades y de su incremento patrimonial. Tal reconocimiento y aplicacin generara una nueva relacin econmica social que permitira una mejor y ms acorde reparticin de la riqueza, y a la vez, la empresa y el empresario se validarian en la sociedad, logrando el reconocimiento y respeto de todos los ciudadanos, y con ello se lograra alcanzar de muchsimo mejor manera la ansiada paz social. VIII. Participacin econmica de toda persona en las empresas

Conforme a lo expresado ms arriba, debe legislarse de manera que una proporcin real y efectiva de las utilidades y del incremento del patrimonial de toda empresa, sea de y para cada uno de todos sus elemen-

tos, ya que, como se ha dicho, son quienes la hacen posible, sin exclusin alguna, y quienes posibilitan su desarrollo, sus utilidades, su incremento patrimonial, su crecimiento. Para ello, se debera tomar en consideracin la situacin a una fecha determinada de las empresas y negocios, y a contar de esa fecha, tal proporcin en sus utilidades y su crecimiento futuro debera ser en conjunto de todos quienes la posibilitan, en participaciones por supuesto diversas. Por su parte, debe legislarse de modo que un porcentaje importante de las utilidades de las empresas del Estado sin excepcin se reparta anualmente a cada chileno, ya que por derecho natural, ellas pertenencen a cada uno de nosotros, tambin sin excepcin. IX. Nuevo concepto de Empresa Lo importante es entender que la Empresa, por su propia naturaleza, es una organizacin que genera una entidad social naturalmente compuesta por diversos elementos esenciales, algunos de carcter interno, como el capital, la organizacin y el trabajo ajeno, y otros externos, como los proveedores y la clientela, la cual en virtud de su gestin y objetivos propios, une los intereses de los primeros con los de los ltimos. Nuevo Concepto. Organizacin social compuesta por capital, trabajo ajeno, proveedores y clientela, destinada a la produccin y comercializacin de bienes y servicios u otros fines, con el objeto de obtener utilidades y beneficios para todos los elementos que participan en hacerla posible. X. Efectos propios e ineludibles del nuevo concepto de Empresa

Dado que todos los elementos esenciales de la Empresa, insisto, conforme a su propia naturaleza hacen posible su existencia, y logran su desarrollo y crecimiento, por tal razn a todos ellos les corresponde, por derecho natural, derecho a participar de los beneficios de la empresa. Por tanto, el gran efecto del nuevo entendimiento del concepto y ser de la empresa es la natural y necesaria participacin econmica de todos sus elementos esenciales en sus beneficios y logros. Necesidad urgente de reconocimiento legal. Es urgente el reconocimiento del nuevo concepto y de la naturaleza propia de la Empresa. Siendo ello una cuestin de la naturaleza, el Derecho (y por ende la ley) est necesariamente obligado a reconocer y recoger, y en consecuencia, a plasmar tal realidad en las legislaciones del mundo, establecindose as la nueva estructura de la Empresa, y con ello en definitiva, una nueva relacin econmica, ms justa y ms humana, con profundos beneficios de todo orden para la paz social y para la felicidad de todos. Por tanto, insto a todos a analizar lo propuesto con generosidad, con mente abierta, de manra que puedan llegar a reconocer la naturaleza propia de la empresa, y por ende a exigir y a trabajar para que se exija su reconocimiento y su nueva forma de participacin de todos sus elementos esenciales en sus beneficios e incremento patrimonial, para que todo ello se convierta en una aplicacin real lo antes posible, como debi ser

desde siempre. XI. Alcance del nuevo concepto de empresa a otras Empresas

Habiendo concluido que la empresa es naturalmente un hecho, y que la hacen posible todos sus elementos esenciales mencionados, y que por tanto es deber del Derecho, y por ende de las legislaciones del mundo reconocer el derecho todos ellos a participar de sus utilidades y de su incremento patrimonial, pues bien, ello ha de ser aplicado tanto en las empresas privadas como en las del Estado. Y ms an, siendo el Estado la organizacin poltico social de todos los nacionales de un pas determinado, al menos, entonces, obligatoriamente es necesario reconocer y por ende establecer que a todos los nacionales de un pas, por el slo hecho de nacer, corresponde una participacin en cada una de las empresas del Estado, tanto en sus utilidades, como en su incremento patrimonial. Por ello propongo que: i. Participacin de todos en las utilidades de las empresas del Estado

Todos los nacionales tenemos derecho a una participacin en las utilidades y nos pertenece el crecimiento patrimonial de cada una de las empresas del Estado, de manera que de cada empresa del Estado debera repartirse anualmente un porcentaje de sus utilidades a cada uno de los nacionales de ese Estado o Nacin. Los fondos recibidos por los menores de edad deben ser administrados por entidades especiales hasta la mayora de edad, de tal modo, cuando cada nacional llegue a la mayora de edad tendr un patrimonio positivo con el cual podr afrontar de mejor forma su vida tanto en el estudio, en el trabajo, como en lo familiar, personal, cultural y de desarrollo propio. ii. Participacin de todos en las empresas extractivas de recursos naturales

Siendo los recursos naturales de toda la Nacin, corresponde, por Derecho Natural, participacin en sus utilidades, beneficios e incremento patrimonial, a todos los nacionales de cada Nacin. Son recursos naturales principalmente aquellos de la minera, de la energa, de las aguas, de la pesca. iii. Que los fondos de las AFP, que pertenecen individualmente a todos los trabajadores nacionales, se inviertan preferentemente en Chile y se inviertan en desarrollos reales Aunque pudiera parecer que este tema no tiene ligazn con la materia de fondo de este trabajo, tratndose de las inversiones de los fondos de todos los trabajadores, los cuales se administran por todos nosotros por parte de las AFP, su inversin, asunto de inters de todos sus propietarios, se torna en algo material, y por tanto analizar si ellos se deben invertir slo financieramente, o bien, en empresas productivas, pasa a ser un tema de alta relacin con la materia de fondo.

Ahora bien, habiendo claras y buenas opciones de inversin y desarrollo en el pas, tanto en Educacin, Salud, Infraestructura, Energa, Minera, Aguas, Energa, en empresas extractivas, y otras, los fondos de las AFP deberan invertirse en el pas en dichas actividades, logrando un mayor desarrollo econmico, y las utilidades de dichas actividades generaran los ingresos para los pagos futuros que deban hacerse en su oportunidad a cada afiliado, utilidades provenientes de desarrollos y negocios reales y permanentes, y no de inversiones financieras que conllevan el riesgo del comportamiento de las finanzas mundiales, lo cual tiene un comportamiento totalmente diferente y de muchsimo ms alto riesgo que el de las operaciones reales. XII. Lo que se propone reconocer y aplicar, una factibilidad, o utopa

Por ltimo, conforme a las ciencias actuariales, a las estadsticas, a los avances computacionales y tecnolgicos, lo que se propone en este trabajo, es en la prctica perfectamente determinable y aplicable. No es en caso alguno una utopa. Tampoco es una ilusin ni una quimera, es una realidad existente que exige su reconocimiento e implementacin, y por lo dems, en forma urgente. XIII. Conclusiones

1. La empresa es de todos quienes participan en ella, en su desarrollo y en sus logros, y en consecuencia, por la propia naturaleza de la empresa y de la participacin de todos sus elementos en ella, a todos ellos, les corresponden naturalmente los resultados econmicos de ella, siendo un imperativo natural que la ley lo reconozca y determine los porcentajes de participacin que a cada elemento de ella les corresponda. 2. Tal participacin corresponde tanto en las utilidades como en el incremento patrimonial de cada empresa. 3. Tal imperativo alcanza a toda empresa sea privada sea estatal. En estas ltimas corresponde una participacin a cada nacional por el slo hecho de nacer. 4. Igual derecho de todos los nacionales debe reconocerse en las empresas extractivas de recursos naturales. 5. Los fondos administrados por las AFP deben invertirse proncipalmente en Chile en actividades reales de infraestructura en sus diversas formas y fondos.

Santiago de Chile, 11 de Marzo de 2012

PROGRAMA DE AMPLIACION EN INFORMACION DE CONSUMO

Darinka Barrueto Jaman, Reiner Baack Blumberg y Alberto Sasmay Ananas

PIENSA EN GRANDE, IDEAS JVENES PARA CHILE

CONCURSO DE PROPUESTAS DE POLITICA PBLICA PARA ESTUDIANTES UC 20111 El proyecto se encuentra el pleno desarrollo, tras varias reuniones con distintos organismos relacionados con la materia de la propuesta, entre ellos, el Fondo de Solidaridad e Inversin Social (FOSIS).

.- Abstract Considerando que la calidad de vida de las familias depende en alto grado de causas de naturaleza econmica, el manejo ptimo del ingreso familiar es imprescindible para asegurar el bienestar del ncleo fundamental de la sociedad. Debido a que los hechos evidencian que la ausencia de informacin crediticia por parte de los consumidores da lugar a malas prcticas de los oferentes, resulta necesario fomentar una educacin en esta materia que otorgue las herramientas para reducir el endeudamiento de los hogares chilenos por el uso inadecuado de tarjetas de casas comerciales. Nuestra iniciativa, el Programa de Ampliacin de Informacin de Consumo (PAIC), es un programa de capacitacin financiera dirigido a los postulantes al Subsidio Fondo Solidario para adquirir su casa propia. Al establecer este curso como requisito de la postulacin al subsidio, se asegura que quienes adquieran su vivienda tengan los conocimientos claves a la hora de tomar decisiones de consumo. Incluye una pgina Web complementaria a los contenidos del PAIC, que consiste en una herramienta de clculo, control y planificacin de las cuentas financieras familiares. Esto ampla la cobertura de la capacitacin al pblico, lo que cumple con la finalidad de reforzar la armona y convivencia de las familias chilenas.

1 Esta propuesta fue premiada con el segundo lugar en el I Concurso de propuestas de poltica pblica para estudiantes UC 2011: Piensa en grande, Ideas jvenes para Chile, organizado por el Centro de Polticas Pblicas UC y en colaboracin con la Direccin de Asuntos Estudiantiles (DAE) y la Federacin de Estudiantes de la Universidad Catlica (FEUC).

- Diagnstico Las casas comerciales corresponden a filiales de empresas del sector Retail (tiendas comerciales, supermercados, etc.), que estn encargadas del otorgamiento de crditos de consumo a sus clientes mediante la emisin de tarjetas de crdito no bancarias. El riesgo de crdito a que estn expuestos los distintos intermediarios financieros con los hogares es particularmente relevante en perodos de contraccin econmica, considerando que el desempleo tiende a aumentar, lo que afecta la capacidad de pago de los hogares. En este escenario, una mayor exposicin a los hogares podra implicar un mayor riesgo de crdito, cuando no se cuenta con una apropiada diversificacin de los perfiles de deudores, o no se constituyen las provisiones necesarias. El ejemplo ms insigne de ello es el caso La Polar que sali a luz en junio del 2011, y que afect a cerca de 930.000 chilenos con repactaciones unilaterales, siendo slo una manifiesta exteriorizacin de una generalizada conducta consumista que est arraigada en la mentalidad de los consumidores nacionales. Dentro de los factores que han contribuido a acentuar esta conducta se encuentran los cambios en las condiciones crediticias, el ingreso de nuevos proveedores al sistema, una estrecha relacin con el ciclo econmico y las modificaciones normativas. En definitiva, nos encontramos ante un problema que afecta especialmente a los quintiles ms bajos, los que no cuentan con una cultura de consumo que les permita distribuir eficientemente sus ingresos. Se observa que este grupo de consumidores prioriza el consumo presente sin proyectar las consecuencias de dichas decisiones. Las repercusiones sociales de estas decisiones son importantsimas, dado que se genera un crculo de impacto que afecta a las familias, casas comerciales y el Estado. Se considera especialmente la construccin del hogar (entendida en la acepcin como familia, grupo de personas emparentadas que viven juntas2) como el fundamento para la aplicacin de nuestra propuesta, sabiendo que las familias que adquieren su vivienda propia desean satisfacer sus necesidades de consumo, pero que no siempre cuentan con las mejores herramientas para hacerlo. Es necesario comprender que la dinmica familiar se ve afectada por estas decisiones y, por lo tanto, una ampliacin de instrumentos e informacin provocara una mejora sustancial en esta dimensin del hogar. - Antecedentes De acuerdo a estadsticas otorgadas por el Banco Central, a fines del 2009 la deuda de los hogares chilenos representaba en torno al 40% del PIB. El mayor acreedor no bancario son las casas comerciales. Alrededor del 50% de los hogares tiene deuda en ellas, independientemente de su ingreso, siendo el tipo de deuda de consumo la ms frecuente. En diciembre del 2008 esta rea concentraba el 11% de la deuda financiera total de los hogares (35% de la deuda no bancaria). Segn la Encuesta Financiera de Hogares (EFH) del Banco Central de Chile realizada en el 2007, la deuda de consumo de los primeros cinco deciles ascenda a $429.830.000. Entre enero y junio de este ao, el SERNAC recibi 49.215 reclamos contra el mercado financiero, lo 2 Diccionario de la lengua espaola, definicin de hogar. http://buscon.rae.es/draeI/ SrvltConsulta?LEMA=hogar

que representa un alza de 178,5% respecto al perodo anterior, principalmente tras la demanda colectiva contra la empresa La Polar, por repactaciones unilaterales. Los reclamos se concentraron en las tarjetas de las multitiendas con un 83,1%. Entre los principales reclamos del Retail, el 55,5% corresponde a repactaciones unilaterales. Le siguen los cobros indebidos como cargos no consentidos (21%), entre ellos: seguros, cobros excesivos o consumidores que no reconocen su deuda3 Hoy encontramos experiencias internacionales que demuestran la efectividad de los proyectos de este tipo. Espaa, EE.UU., Austria, Inglaterra, Per, El Salvador y Mxico: todos ellos han desarrollado estrategias conjuntas entre gobierno y privados para preparar a las nuevas generaciones en el manejo adecuado de sus finanzas. Y en Chile? Lamentablemente, no hemos avanzado lo suficiente en esta materia, debido a la ausencia de polticas pblicas o mixtas que promuevan su desarrollo. Una de las pocas existentes es la desarrollada por el Comit de Retail Financiero, a travs de su programa de Educacin Financiera para estudiantes secundarios; un enfoque distinto al que planteamos, pero totalmente vlido, ya que importa un avance sustancial en esta rea. Existen pocas iniciativas privadas, de las que destacan dos: los programas de Fundacin La Fuente y la campaa Aprende a Usarlas, liderada por tarjeta Presto, aunque esta ltima es muy reciente como para evaluar su impacto y resultados. Adems de ellas, existe una iniciativa liderada por la Cmara Chileno -Norteamericana de Comercio junto a Citibank, dirigida a personas de entre 16 y 65 aos, sin nivel educacional y pertenecientes a los segmentos socioeconmicos D y E. El objetivo del proyecto es capacitar a las personas entregndoles un conjunto de conocimientos bsicos en temas relacionados con la economa. La Unin Europea nos sirve de ejemplo paradigmtico, ya que desarroll una encuesta publicada en 2007 por la consultora financiera Evers & Jung. El resultado? Reino Unido, Alemania, Austria, Francia y Holanda presentan la mayor cantidad de proyectos en educacin financiera. Estados Unidos: En 2003 se establece la Comisin para la Educacin Financiera con el propsito de crear una estrategia nacional para mejorar la educacin financiera de los norteamericanos y coordinar los esfuerzos del gobierno. La Comisin estableci un sitio Web y un nmero telefnico gratuito destinado a consultas del pblico. Espaa: La Comisin Nacional del Mercado de Valores y el Banco de Espaa han puesto en marcha el Plan de Educacin Financiera para el perodo 2008-2012, que recoge las recomendaciones de la OCDE y la Comisin Europea. Inglaterra: Se implement la National Estrategy for Financial Capability, liderada por el cuerpo regulador de la industria financiera, Financial Services Authority (FSA), que promueve desde el ao 2005 educa-

3 SERNAC, Ranking de reclamos del mercado financiero enero-junio 2011. http://www.sernac.cl/ sernac2011/publico/pro_detalle.php?id=62&qe=E Consultado el 29 de Octubre de 2011.

cin financiera a escolares, estudiantes, empleados y consumidores. Mxico: La Secretara de Educacin Pblica de Mxico, con la colaboracin de la Asociacin Mexicana de Bancos, impuls en 2008 un Programa de Educacin Econmica y Financiera que fomentar la cultura del ahorro.

- Propuesta de Solucin Considerando lo anterior, resulta imprescindible elaborar un programa de capacitacin enfocado en las prcticas responsables en el consumo y el adecuado uso de las tarjetas de casas comerciales. Existe consenso en que la educacin financiera es base en la creacin de riqueza. Es tal la relevancia que reviste para la formacin de las personas, que la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) ha establecido recomendaciones para que sus pases miembros contribuyan a la mejora de la cultura financiera de sus ciudadanos. La educacin financiera se ha vuelto clave, sobre todo en los segmentos de menores recursos, por su reciente acceso masivo al crdito. Evidentemente, si se quiere lograr que este grupo de personas adquiera la conciencia de consumo, hay dos vas para conseguirlo: anclndolo como un incentivo o establecindolo como requisito para obtener un beneficio social. Consideramos que la segunda va es la ms adecuada, pues nos aseguramos que se erradicarn las malas prcticas econmicas ms comunes de los sectores de bajos ingresos, quienes son los que poseen menos conciencia crediticia y ahorrativa. Es por ello que resulta necesario enlazar el programa con alguna de las polticas pblicas desarrolladas por el Estado, y ms an, con los subsidios habitacionales, considerando que quienes obtengan este beneficio requerirn de las habilidades para tomar decisiones responsables y adecuadas a su ingreso. Este programa consistir en seis sesiones (una por semana), de una hora y veinte minutos cada una, donde un profesional capacitado tratar las temticas ms relevantes a la hora de tomar decisiones econmicas relacionadas con casas comerciales. Entre ellas: distribucin eficiente del ingreso familiar, ahorro, cotizacin en el consumo, informacin bsica de tarjetas de crdito, derechos del consumidor, clusulas del contrato y procedimientos en caso de incumplimiento. Es necesario que estos contenidos se enfoquen entregar consejos que son claves en la praxis. Por ejemplo, que los avances en efectivo son ms caros que una compra habitual con tarjetas4, que si no se accede a las condiciones ms convenientes, se puede terminar pagando casi el doble de un crdito de consumo5. Que existen diferencias de hasta 400% en los pagos de crditos de consumo, por consiguiente, la cotizacin es fundamental6 o que, mientras ms tiempo (cuotas mensuales) se demore en pagar el producto, ms subir su costo7 . 4 SERNAC, Estudio sobre los costos de avances en efectivo. http://www.sernac.cl/sernac2011/estudios/ detalle.php?id=2210 Consultado el 29 de octubre de 2011. 5 SERNAC, Estudio sobre diferencia en los pagos de crditos de consumo. http://www.sernac.cl/ sernac2011/estudios/detalle.php?id=2287 Consultado el 29 de octubre de 2011. 6 Ibdem 7 SERNAC, Cmo comprar con tarjetas? http://www.sernac.cl/sernac2011/consejos/detalle. php?id=2243 Consultado el 29 de octubre de 2011.

El PAIC ser financiado por el Ministerio de Desarrollo Social en conjunto con particulares, principalmente del Retail. stos licitarn su ejecucin a privados como universidades, institutos, ONGs, fundaciones o inclusive a los mismos Retail que cuenten con algn departamento de educacin financiera. Todo esto enmarcado en plena armona con el principio de subsidiariedad, dando prioridad a los particulares para que desarrollen dicha actividad. Los destinatarios de este programa sern aquellas personas que cuenten con: a) Un puntaje inferior a 8.500 puntos en su Ficha de Proteccin Social b) Un ahorro mnimo de 10UF c) No tener marca de beneficio anterior; De manera que cumplan con el perfil requerido por el SERVIU para postular al Subsidio Fondo Solidario. As, nuestro programa ser un requisito adicional con que debern cumplir las personas para poder postular a este beneficio habitacional. El programa incluye el lanzamiento de una plataforma digital en Internet. Esta pgina Web contendr informacin, consejos y reflexiones con miras al consumo responsable mediante documentos de fcil carga informativa. Adems se agregaran herramientas prcticas, como una Calcula cuota (una calculadora que compara el precio en efectivo y el precio del pago en cuotas) y una Agenda de Consumo (una cuenta personalizada de planificacin de crditos y pago mensual de cuotas). La plataforma virtual permitir ampliar enormemente la cobertura del programa y provocar un mayor impacto en la poblacin, lo que se traducir en una mayor conciencia en los consumidores. El PAIC asegura que sus destinatarios estarn educados en el consumo. El Estado, por su parte, tendr la certeza de que las familias ms vulnerables recibirn educacin en materia de consumo y ahorro. Y, por otro lado, las casas comerciales disminuirn el riesgo de carteras crediticias y deudores insolventes. El mayor beneficio es intangible y proyectable en el tiempo. Cambiaremos hbitos, impactando a una mayor cantidad de personas que las aqu sealadas. Sera una actitud insensible otorgar una casa que le dar a la familia una mejor condicin de vida, si finalmente esa condicin decaer por la ausencia de prudencia en el gasto. Todo el esfuerzo puesto en este proyecto busca transformar las casas otorgadas en verdaderos hogares sustentados no slo por vigas y ladrillos, sino por el amor y unidad familiar. Esa es tambin la misin que nosotros, futuros profesionales, debemos aprender para servir al pas. Finalmente, el beneficio principal lo recibirn estos agentes econmicos quienes, cumpliendo con los requisitos sealados y recibiendo la capacitacin, tendrn la satisfaccin de no slo contar con su vivienda, sino que tambin tener la cultura econmica necesaria para sus futuras decisiones. En definitiva, nuestro proyecto busca que la familia no slo adquiera una casa, sino que aprenda a construir un hogar.

BIBLIOGRAFIA Cartagena, E. (2008). La Educacin Financiera como pilar para el desarrollo financiero de los pases. Banco Central de Reserva de El Salvador. (Junio 2011). Encuesta Financiera de Hogares: Metodologa y Principales Resultados. EFH 2007. Banco Central de Chile. Financiero, Consejo de Retail (Septiembre 2009). Marco Terico. Propuesta de Educacin Financiera Escolar. Matus, J. M., Silva, N., Marinovic, A., & Flores, K. (N 81, Abril 2010.). Estudios Econmicos Estadsticos. Banco Central de Chile. Mujer, Banco Mundial de (Abril 2008). Manual de Educacin Financiera. Fundacin Laboral WWB en Espaa. www.sernac.cl/ www.fundacionlafuente.cl/ www.aprendeausarlas.cl/mision.php www.amchamchile.cl/ www.mymoney.gov/home-es.html www.bde.es/webbde/ www.fsa.gov.uk/ www.abm.org.mx/

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y LAS EMPRESAS DEL ESTADO Henry Boys, Benjamn Lagos, Roberto Parada y Esteban Rebagliati
Ponencia preparada bajo la supervisin de Marisol Pea Torres, profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico PUC

I.- LA RELACIN ENTRE LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Hoy en da, la profundizacin de los regmenes democrticos implica nuevos desafos a los ordenamientos constitucionales de cada Estado. Uno de ellos es la consolidacin del derecho de acceso a la informacin pblica, el que paulatinamente se ha alzado como uno de los pilares de la democracia, lo que ha llevado a la especificacin del llamado Derecho a la Informacin. El Relator para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en este sentido que: El derecho de acceso a la informacin en poder del Estado es uno de los fundamentos de la democracia representativa. En un sistema representativo los funcionarios son responsables frente a la ciudadana que confi en ellos su representacin poltica y la facultad de decidir sobre los asuntos pblicos. El titular de la informacin es el individuo que deleg en los representantes el manejo de los asuntos pblicos. Asimismo la informacin que el Estado utiliza y produce se logra con fondos que provienen de los impuestos que pagan los ciudadanos.1 De esta manera, la consagracin del derecho de acceso a la informacin pblica ha permitido que la propia ciudadana acceda a ella para que, de dicha forma, ejerza un efectivo control sobre la gestin que realizan sus representantes, tanto en el gobierno como en los dems rganos de representacin popular. Asimismo ha fortalecido la lucha contra uno de los principales problemas que afecta a las democracias latinoamericanas como es la corrupcin. La informacin se vuelve un medio al servicio de los miembros de una sociedad democrtica y la informacin pblica en particular, se convierte en una herramienta para proteger derechos y prevenir abusos de parte del Estado2. Tambin vemos que el acceso a la informacin se torna fundamental para el ejercicio informado de los derechos polticos. Y es un instrumento para la realizacin de otros derechos humanos: el acceso a la informacin permite conocer qu derechos se tienen y cmo defenderlos3. 1 Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (2007), p. 691. 2 OEA (2010). El derecho de acceso a la informacin en el marco jurdico latinoamericano. 3 Ibidem

Esta ampliacin de la democracia, no constituye solamente una preocupacin de la doctrina constitucional moderna, sino que, en forma paulatina, el derecho de acceso a la informacin pblica ha sido reconocido por diversos ordenamientos jurdicos-constitucionales y por tratados internacionales sobre la materia. As lo podemos ver reflejado en: 1. El artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre de 1948, que prescribe: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio. 2. El artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, cuyo prrafo segundo seala: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Esta disposicin se adopta de manera casi idntica en el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969. 3. La Carta Democrtica de la OEA, de 11 de Septiembre de 2001, en cuyo artculo 4 se precisa que: Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa. Tambin podemos observar como la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el acceso a la informacin pblica como un derecho universal, que se traduce en la facultad de buscar y recibir informacin por parte del gobierno4. En el caso del Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia de 9 de agosto de 20075 , el derecho de acceso a la informacin pblica fue reconocido como un derecho implcito que se deriva, por una parte, de la afirmacin de que Chile es una repblica democrtica (Art. 4 de la Constitucin), del reconocimiento y garanta de la libertad de emitir opinin y de informar (Art. 19 N 12 de la Constitucin) y de la consagracin de los principios de probidad, publicidad y transparencia en la actuacin de los rganos del Estado (Artculo 8 de la Constitucin). El Tribunal enfatiz, incluso, que el derecho de acceso a la informacin pblica debe ser entendido como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana. II.- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005: EL NUEVO ARTCULO 8 1. Antecedentes Frente a la consolidacin de la publicidad y de la transparencia, como condiciones sine qua non para el real ejercicio de la democracia, nuestro pas no se mantuvo indiferente, sino que ha desarrollado diversas instancias para dar efectivo cumplimiento a los mismos. 4 5 Sentencia Claude Reyes versus Chile, de 19 de septiembre de 2006. Rol N 634, considerandos 9 y 10.

1.1

Comisin Nacional para la tica Pblica El primer paso que se da para llegar al actual artculo 8 de la Carta Fundamental lo encontramos en el ao 1994 cuando, bajo el mandato del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se crea la Comisin Nacional Para la tica Pblica, por medio del Decreto Supremo N 423, del Ministerio del Interior, de 18 de abril de 1994. Entre los motivos que se tienen en consideracin para su creacin se encontraba la exigencia de transparencia que demanda la estrecha vinculacin entre el sector pblico y el sector privado6 De esta manera se creaba la Comisin Nacional sobre tica Pblica como una instancia de estudio y elaboracin de propuestas de polticas pblicas e iniciativas legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimientos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y ticos en la actividad pblica7 , cuyos objetivos seran: 1. Estudiar la legislacin nacional vigente en materia de probidad funcionaria con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 2. Analizar el funcionamiento de los mecanismos de control y fiscalizacin existentes con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 3. Sugerir eventuales perfeccionamientos o reformas de la legislacin vigente en torno al financiamiento de los partidos polticos y las campaas electorales. 4. Evaluar la reglamentacin vigente en materia de contratos y licitaciones del Estado con el objeto de proponer eventuales perfeccionamientos y reformas destinados a garantizar la transparencia de los procedimientos. 5. Revisar la legislacin vigente respecto a los conflictos de intereses incompatibles entre s de quienes ejerzan funciones pblicas con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 6. Sugerir polticas que tiendan a cautelar los intereses pblicos y a prevenir y sancionar el uso indebido de influencias. 7. Estudiar los delitos que dicen relacin con la tica pblica configurados en la legislacin vigente y hacer un catastro de aquellos actos reidos con la tica pblica que no estn tipificados como delitos. La Comisin entregara un informe con 41 propuestas en 1995. La primera de ellas, y a la que se le asign mayor importancia, fue la necesidad de elevar a rango constitucional los principios de probidad funcionaria y de transparencia en la funcin pblica. Para estos efectos se concibi la probidad como un concepto tico poltico que se aplica a la conducta de los agentes pblicos, relativo a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los cargos y funciones pblicas8 . En opinin de la Comisin, en una democracia, la probidad se extendera a la responsabilidad del agente pblico en el desempeo de una funcin ante la ciudadana, la cual estara a cargo de evaluarla. 6 Considerando 3 DS 423, de 1994. 7 Artculo 1 DS 423, de 1994. 8 Informe Comisin Nacional de tica Pblica (CNEP)..

Esta evaluacin, propia de una sociedad democrtica, slo es realizable si las conductas estn en conocimiento de la sociedad civil, para lo cual quienes desempeen una funcin pblica deben observar un actuar transparente. Sin embargo, ello no basta para satisfacer las necesidades que impone un Estado Democrtico de Derecho; se necesita que los rganos pblicos den estricto cumplimiento al principio de publicidad en sus actuaciones. Ante la importancia de lo expuesto, la Comisin plante incorporar los principios de Probidad Funcionaria y de Transparencia en el ejercicio de la funcin pblica en el Captulo I de la Constitucin relativo a las Bases de la Institucionalidad, ocupando el lugar del artculo 8, cuyo contenido original fue derogado por la reforma constitucional del ao 1989. La importancia de esta decisin no sera menor, por cuanto las Bases de la Institucionalidad se erigen como el cimiento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional chileno 9 , ante lo cual estos principios pasaran a orientar todo el ordenamiento jurdico nacional. 1.2.- Reforma a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N 18.575) La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado ha sido modificada en mltiples ocasiones. Para efectos del presente trabajo analizaremos los cambios que le introdujo la Ley N 19.653, de 1999, conocida como la Ley sobre Probidad Administrativa, cuyos principales objetivos fueron10 : 1. Determinar el mbito de la ley aplicable a los funcionarios de la administracin del Estado establecindose asimismo el sentido y alcance de ciertos conceptos bsicos tales como: el principio de probidad pblica, inters pblico, Administracin del Estado, funcionarios, autoridades, etc. 2. Desarrollar principios como la igualdad de admisin a los cargos pblicos y la carrera funcionaria. 3. Establecer nuevas inhabilidades para el desempeo de funciones pblicas, con el fin de garantizar un desempeo imparcial y transparente. Las inhabilidades se relacionan con los llamados conflictos de inters 4. Favorecer el control social de la gestin pblica, para prevenir y combatir la corrupcin. Se contempla, con carcter obligatorio, la declaracin de patrimonio y actividades. 5. Consagrar las conductas contrarias a la probidad administrativa. 6. Contemplar la publicidad de los actos administrativos como regla general. 7. Establecer los mecanismos para solicitar informacin y las causales de denegacin de entrega de documentos o antecedentes. 8. Regular la oposicin de terceros a la entrega de esta informacin. 9. Establecer mecanismos de amparo a favor del requirente cuya solicitud de informacin no ha sido satisfecha. 9 CEA (2008) p.162. 10 Mensaje, extrado de la Historia de la Ley disponible en www.bcn.cl. Los puntos 6 a 9 se extraen de la historia de la Ley N 20.285.

2.- El actual artculo 8 Si bien la Ley N 19.653 fue un gran avance en materia de probidad y publicidad de los actos de los rganos del Estado, podemos ver que fue una norma de muy difcil ejecucin, en cuanto ella misma dispona que uno o ms reglamentos estableceran los casos de secreto o reserva de la documentacin y antecedentes que obren en poder de la administracin del Estado, lo que constituy una seria barrera al derecho de acceso a la informacin pblica establecido en la ley11 . De esta manera, y entendiendo la urgencia de dar efectivo cumplimiento a dichos principios, en el ao 2001, surgen sendas mociones parlamentarias12 , de parte de las ambas coaliciones polticas, para elevar dichos principios a rango constitucional. Finalmente, el 17 de septiembre de 2005, entrara a regir el nuevo artculo 8 de la Constitucin13: Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Para entender a cabalidad esta nueva disposicin constitucional debemos explicar el significado que se les ha dado tanto a la funcin pblica, como a la publicidad y a la transparencia. 2.1 Concepto de funcin pblica Como seala la Contralora General de la Repblica: Desempea funciones pblicas cualquier persona que cumple una actividad pblica en procura del inters general, por lo que tales expresiones no se reducen nicamente a quienes revisten la calidad de empleados pblicos sometidos al Estatuto Administrativo. (Dictamen CGR 39.453, de 15/07/10). La doctrina entiende, por su parte, que el concepto funcin pblica se refiere a la funcin estatal en sentido amplio, considerando que ella es la que se lleva cabo no solo por los rganos del Estado, sino que tambin por los agentes representantes del Estado de Chile14. Para la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, de 1996, funcin pblica es toda actividad 11 Historia de la Ley 20.285. 12 Boletines Ns. 2526-07 y 2534-07. 13 Sin perjuicio de la modificacin del 4 de enero de 2010 (Ley N 20.414) que incorporara dos nuevos incisos al artculo 8. 14 Intervencin del profesor Humberto Nogueira Alcal ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, 6 de noviembre de 2001.

temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. (Art. 1). 2.2 Principio de probidad La ley seala que la probidad administrativa: Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. (Art. 52, inciso 2, Ley N 18.575). Doctrinariamente, tambin ha sido definida como () la rectitud, honradez o abnegacin en el desempeo de las funciones pblicas. A juicio del profesor Jos Luis Cea, esta norma se entiende ms all de la Administracin Pblica, considerando tambin a quienes por un motivo jurdicamente regulado, se hallen investidos de la capacidad de imputar al Estado la actuacin u omisin en que incurrieron15. 2.3 Principio de transparencia En opinin del profesor Miguel ngel Fernndez, se persigue que los actos de los rganos del Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se adoptan sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o escondidos, vale decir, que cualquier persona pueda acceder a dicha informacin a raz que, en el Estado Democrtico y Constitucional de Derecho, tiene que obrarse siempre con transparencia, la cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus fundamentos y los procedimientos seguidos para adoptarlos.16 2.4 Principio de publicidad y sus excepciones Tomando en consideracin el tenor literal de nuestro artculo 8 inciso 2 de la Constitucin, vemos que la publicidad de las actuaciones de los rganos del Estado no constituye tan solo una regla general, sino que deviene en un verdadero principio rector e incluso en un imperativo que gua su actuacin. Pese a ello, y a diferencia de lo que ocurre con la probidad, la publicidad no se encuentra definida dentro de nuestro ordenamiento jurdico; es por ello que se debe acudir al sentido natural y obvio de las palabras17 , definindose como la calidad de lo pblico, mientras que por pblico, entendemos, a su vez, notorio, patente manifiesto, visto o sabido por todos18 . Otra definicin es la dada por el profesor Jos Luis Cea, que se refiere a lo pblico como la difusin abierta al pblico de los actos referidos19 Como se sealaba, la publicidad constituye la regla general, pero esta no es absoluta. Es el propio Constituyente el que encomienda la reserva o secreto de determinados actos a una ley de qurum calificado, sealando los casos en que esta excepcin es procedente. As, puede establecerse la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los rganos del Estado cuando la publicidad pudiese afectar: 1. Las funciones de los rganos del Estado. 15 16 17 18 19 CEA (2008) p.268. FERNNDEZ, (2006) p.3. FERNNDEZ (2005) p.192 FERNNDEZ (2005) p.192 Ibidem CEA (2008), p. 267,

2. 3. 4.

Los derechos de las personas. La seguridad de la Nacin. El inters nacional. Si bien estos son los cuatros casos de excepcin previstos en el artculo 8 inciso segundo, por disposicin de otros preceptos constitucionales, existen tambin casos de reserva en materia de ley orgnica constitucional20. 2.5 Diferencia entre publicidad y transparencia Si bien en un lenguaje coloquial ambos trminos pueden parecer sinnimos, en su sentido jurdico, no lo son. En el debate legislativo se dej en claro que los dos preceptos aluden a ideas distintas, postura que ha sido admitida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional21 . 1. El profesor Rolando Pantoja ha sealado que: La publicidad, est estrictamente ligada a los actos de la Administracin, en tanto que la transparencia est vinculada a los procedimientos, contenidos y fundamentos de estos actos. 2. El profesor Humberto Nogueira indica que: La publicidad se vincula ms bien con la obligacin del rgano que desarrolla la funcin de entregar al pblico los temas que son de relevancia pblica. En cambio, la transparencia implica que la ciudadana tiene derecho a reclamar esa informacin para que la actuacin del rgano sea efectivamente legitimada desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrtica22 3. El senador Hernn Larran hizo presente que la publicidad consiste en dar a conocer los contenidos y fundamentos de las decisiones que se adoptan, mientras que la transparencia significa que las personas puedan acceder a la informacin23 2.6 Transparencia Activa y Pasiva El Tribunal Constitucional, en su sentencia recada en los roles 1732 y 1800 (acumulados), seala explcitamente la existencia de dos mecanismos de transparencia. En primer lugar nos habla de la Transparencia Activa, entendiendo por ella la obligacin de los rganos pblicos de difundir o poner a disposicin del pblico determinada informacin, y por Transparencia Pasiva la obligacin de poner a disposicin de los ciudadanos la informacin que sea requerida24 . Basados en lo anterior podemos afirmar que la transparencia con que deben actuar los rganos del Estado contempla estas dos vertientes para poder dar una concrecin real a tal principio. En efecto, en una sociedad 20 FERNNDEZ (2005) p.198 21 Las tres posiciones doctrinales tratadas se extraen del considerando noveno de la STC 1732 y 1800 (acumulados)-2010. 22 PFEFFER (2005), pp. 29 y 30. 23 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado. 24 STC Roles 1732 y 1800 (acumulados), considerando 18.

plenamente democrtica no basta con que se ponga a la informacin pblica a disposicin de todos, sino que debe incentivarse que los ciudadanos jueguen un rol proactivo, con autntica participacin en la sociedad, siendo sta la razn por la cual nuestro ordenamiento jurdico tambin tutela este derecho. Se trata de que no slo se conformen con la informacin que se les entregue, sino que tambin puedan solicitarla y, de esta forma, puedan ejercer plenamente informados sus derechos fundamentales. III. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y SU APORTE A LA CONSAGRACIN DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA El rgano en el cual centraremos nuestra exposicin se encuentra establecido en la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica y sus objetivos son los siguientes: 1. Promover el principio de transparencia y difundir el derecho de acceso a la informacin pblica, generando informacin relevante sobre los niveles de implementacin en el sector pblico y buenas prcticas instaladas. 2. Garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica velando por su accesibilidad, exigibilidad y disponibilidad, y fiscalizando el cumplimiento de los deberes de transparencia a travs de los medios y procedimientos que establezcan las normativas aplicables. 3. Perfeccionar la regulacin de la normativa en materia de transparencia y del derecho de acceso a la informacin, favoreciendo la eficiencia de la gestin pblica y el control ciudadano. 4. Instalar el Consejo para la Transparencia en base a un modelo de gestin pblica de calidad que promueve la participacin ciudadana, incorporando experiencias comparadas y mejores prcticas institucionales25. Se trata de una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que cuenta con un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros, uno de los cuales es el Presidente. En la actualidad lo integran los Seores Ral Urrutia (Presidente), Jorge Jaraquemada, Alejandro Ferreiro y Juan Pablo Olmedo. Son designados por el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, y permanecen seis aos en sus cargos pudiendo ser reelectos por un perodo consecutivo. Se renuevan por parcialidades cada tres aos. Durante el debate de este punto, como seala el informe elaborado por la Comisin Mixta, la Fundacin Pro Acceso sugiri limitar a dos perodos el ejercicio del cargo de consejero con el fin de darle movilidad a esta gestin directiva y es sa la razn de la restriccin que hoy apreciamos en la ley26. Pero en el proyecto de ley original, propuesto por los senadores Hernn Larran y Jaime Gazmuri, con fecha 4 de enero del 2005, no se contemplaba la existencia del organismo. En efecto, () en caso de negativa, el requirente deba recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del rgano requerido () 27. 25 www.consejotransparencia.cl en lo referido al Art. 32 Ley 20.285. (Consultado el 5 de Agosto del 2011). 26 Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl), p. 418. 27 Ibdem. p. 165.

Lo que dio paso a su incorporacin fue el aporte realizado por el Ejecutivo, por cuanto esta atribucin era una materia de iniciativa legal exclusiva del Presidente de la Repblica28 , como relata el informe de la Corte Suprema en el que se le solicit su opinin respecto al proyecto. As, seala el texto del Informe: En cambio, la iniciativa () crea el Instituto de Promocin de la Transparencia29 , rgano administrativo de primera instancia, de cuya resolucin puede recurrirse ante la Corte de Apelaciones que corresponda30 . Junto con ello, la Corte Suprema en su informe refrenda la contribucin del Ejecutivo: Resultaba evidente el fortalecimiento de la va administrativa para solicitar el acceso a la informacin, reservando la va jurisdiccional solamente para la segunda instancia31 Las razones que fundamentaron la iniciativa del Presidente las explica un anlisis de la legislacin comparada que present al efecto la Sra. Paulina Veloso Valenzuela, Ministra Secretaria General de la Presidencia, invitada a la discusin general del proyecto, en el segundo trmite constitucional. As, en la Cmara de Diputados seal: () que siguiendo la tendencia de recientes legislaciones como la mexicana, crea un rgano externo, el Instituto de Promocin de la Transparencia (), enfatiz la importancia poltica que tena la implementacin del Instituto, dado el gran respaldo que encuentra en amplios sectores de acadmicos y de expertos. () Por lo dems, en los pases en que se haban establecido organismos de este tipo, como Mxico, Inglaterra, Nueva Zelanda, Francia, Irlanda y Australia, se haban logrado importantes disminuciones en los niveles de corrupcin, alcanzndose en ellos un ms rpido cambio cultural32 Su principal objetivo es concretar los principios constitucionales consagrados en el artculo 8 de la Carta Fundamental, elevados a tal rango con la reforma constitucional del ao 2005. Estos son los de publicidad y de transparencia. En cuanto a su patrimonio, cabe sealar que ste queda determinado por lo que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nacin, junto con los bienes que este organismo adquiera a cualquier ttulo. Es importante detenerse tambin en uno de los elementos ms relevantes del Consejo: su autonoma institucional. Lo que con mayor nfasis la manifiesta es el hecho que, en general, no puedan detentar el cargo de Consejeros miembros en ejercicio de los distintos poderes del Estado y de diversas entidades de gran influencia a nivel nacional. As, se prohbe que integren el Consejo Ministros de Corte Suprema, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional (o de cualquier otro Tribunal de la Repblica), miembros de los rganos de Direccin de los Partidos Polticos o las personas que conforman el Alto Mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, entre otros. En lo referido a las atribuciones del Consejo, las principales son: 28 Art. 65 n 2 CPR: () Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica, la iniciativa exclusiva para: () 2 Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. 29 rgano que posteriormente se acord adoptara el nombre de Consejo para la Transparencia 30 Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl), p. 165. 31 Ibdem, p. 165. 32 Ibidem., pp. 173 y 174.

 Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley N 20.285 y aplicar las sanciones en caso de infraccin a ellas. Resolver los reclamos por denegacin de acceso a la informacin que le sean formulados. Formular recomendaciones a los rganos de la Administracin del Estado tendientes a perfeccionar la transparencia de su gestin y a facilitar el acceso a la informacin que posean. Proponer perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la informacin. Realizar capacitaciones de funcionarios pblicos en materias de transparencia y acceso a la informacin. Realizar actividades de difusin de informacin al pblico sobre estas materias. Efectuar estadsticas y reportes sobre transparencia de los rganos de la Administracin del Estado. Velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N 19.628, de proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin del Estado. Ante tan nutrido catlogo, cabe preguntarse qu organismos son los que la ley ha querido sujetar al cumplimiento de las mismas. A este efecto el artculo 2 de la Ley N 20.285 resulta ilustrativo: Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. La Contralora General de la Repblica y el Banco Central se ajustarn a las disposiciones de esta ley que expresamente sta seale, y a las de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente. Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio. Los dems rganos del Estado se ajustarn a las disposiciones de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente. Resulta importante, asimismo, en lo que se refiere al procedimiento que se debe seguir ante el Consejo para obtener la tutela efectiva de los derechos garantizados, realizar algunos apuntes: Para requerir la intervencin del Consejo es menester que, habiendo solicitado en forma la informacin ante un organismo de la Administracin del Estado, se haya vencido el plazo contemplado en el reglamento de la Ley N 20.285 para la entrega de la documentacin requerida (20 das hbiles; prorrogables por 10 ms en caso que sea difcil su obtencin) o se haya denegado la peticin. Este requerimiento puede admitir dos modalidades: amparo y reclamo. El amparo es una accin por la cual se pide al Consejo que solicite a un rgano de los sealados en la ley que proporcione un determinado antecedente, cuando no se le otorgare al particular, o se hubiere denegado o retardado su entrega. El reclamo, en tanto, se basa en la falta de cumplimiento de la transparencia activa (artculo 7 de la Ley de Transparencia)

el cual se traduce en que los rganos sealados en el artculo 2 debern exhibir una serie de antecedentes debidamente actualizados en sus pginas web. Cualquier persona que se considere afectada est legitimada para deducir estos reclamos, a travs de sencillos procedimientos que no requieren la intervencin de un letrado. En general es un procedimiento bastante amplio que tiende a dar las mayores facilidades posibles para la solucin acertada del conflicto; as, en materia probatoria por ejemplo, se contempla el uso de todo medio de prueba legalmente permitido al efecto. La reclamacin se debe presentar por escrito dentro de 15 das contados desde la notificacin de la denegacin de acceso a la informacin o desde que haya expirado el plazo antes mencionado para la entrega de la documentacin solicitada. Para este efecto, el Consejo dispone de formularios que facilitan las reclamaciones, pero son admitidos tambin escritos propios. Estas reclamaciones son conocidas por el Consejo Directivo mismo y, en caso que sean admitidas a trmite, se les somete a un procedimiento en el cual se da traslado a ambas partes (tanto al rgano que deneg el acceso a la informacin como al recurrente) para que efecten sus descargos. El Consejo dicta resoluciones llamadas decisiones, que tienen por objeto hacer valer el mandato legal que se le confiere para garantizar lo estatuido en el artculo 8 de la Carta Fundamental y en las disposiciones legales que lo regulan; para ello las decisiones se adoptan por mayora de sus miembros y, en caso de igualdad, dirime el Presidente. En caso que el Consejo resuelva otorgar el acceso a la informacin fija un plazo prudencial para la entrega de la misma, considerando para ello las diversas situaciones que puedan incidir en su obtencin. As, lo que se busca es fijar un plazo real que no exceda la capacidad administrativa del organismo requerido. Ahora bien, si se quiere reclamar la decisin del Consejo, los particulares siempre pueden hacerlo ante la Corte de Apelaciones respectiva. Tambin pueden reclamar los rganos o servicios pblicos requeridos, pero con una excepcin: si invocaron como causal de reserva que la publicidad afecta el debido cumplimiento de sus funciones institucionales; en tales casos no cabe alegacin alguna 33. IV. LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y LA LEY DE TRANSPARENCIA. 1. El artculo 2 de la Ley de Transparencia y su aplicacin a las empresas del Estado. La norma contenida en el artculo 2 de la Ley N 20.285 resulta muy clara respecto a la mayora de los organismos mencionados en su texto, pero hay uno que suscita considerables dudas debido a su naturaleza: Las Empresas del Estado. Con relacin a ellas, la Contralora General de la Repblica, al emitir su opinin ante el Presidente del Senado, durante la tramitacin del proyecto de ley sobre probidad administrativa, que finalmente se aprob mediante la Ley N 19.653, expres: () stas son creadas, nacen a la vida del derecho, por la ley de qurum calificado, la que seala su naturaleza jurdica de servicio pblico descentralizado funcionalmente, establece sus objetivos, sus funciones, su estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones 33 www.consejotransparencia.cl. (Consultado el 5 de Agosto de 2011).

de ellas, su rgimen financiero, su rgimen de personal. () Por ser servicios pblicos, slo pueden crearse por ley y sealarse sus objetivos, funciones, atribuciones y autoridades tambin por ley 34. Esta cuestin ha sido objeto de diversos anlisis. Es ms, en la misma discusin del proyecto de ley se presentaron diversas posturas, desde las propuestas formuladas por el Ejecutivo de crear una ley especial que regulara su situacin, excluyndolas de la Ley N 20.285, hasta las alegaciones de diversos diputados con relacin a la dificultad que haba tenido la Comisin de Minera y Energa hasta la fecha para lograr que Codelco diera a conocer las remuneraciones de sus ejecutivos y que la informacin no fuera genrica35 . Hoy en da, el tema an es objeto de acalorados debates: Hay dos argumentos que, a nuestro juicio, resultan decisivos para aseverar que tales empresas s se encuentran afectas a la Ley N 20.285, cuales son: El hecho de que en la misma discusin legislativa, en el Informe emanado de la Comisin Mixta, se expresara de esa forma de manera textual: El inciso tercero (del artculo segundo de la Ley 20.285, previamente transcrito) hace aplicable esta ley a las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio36 . La Sentencia Rol 1051-2008 dictada por el Tribunal Constitucional, con ocasin del control preventivo de constitucionalidad que dicha Magistratura realiz al proyecto de ley en cuestin. En dicho fallo, el Tribunal califica como inconstitucional el sometimiento de diversos organismos a las normas contenidas en la Ley N 20.285, -entre los cuales el Banco Central es el ejemplo ms claro-, bajo el entendido que sus competencias ameritaban la admisin excepcional de la reserva de informacin pblica. Dentro de aquellos organismos que el Tribunal Constitucional consider como acreedores de esta exencin, en ninguna parte del fallo, aparecen mencionadas las empresas del Estado. 2. La actividad empresarial del Estado desde una perspectiva constitucional El alcance de la Ley para la Transparencia y la fuerza fiscalizadora y sancionadora del Consejo encargado de velar por su aplicacin, se presenta morigerado tratndose del Estado en cuanto asume tareas empresariales. El ordenamiento jurdico chileno mira de manera especial la actividad econmica que ejerce el Estado por va de empresas de su propiedad o en las que tiene participacin. Lo anterior debido a que la Constitucin Poltica de 1980, base y punto de partida de nuestro ordenamiento jurdico, alberga en su orden fundamental de valores un principio que la informa en su totalidad: la primaca de la persona humana y de los grupos intermedios que son su expresin en tanto ser social- por sobre el Estado. Este principio, conocido como subsidiariedad del Estado, est consagrado en el Artculo 1, inciso tercero, de la Carta, dentro del Captulo I, Bases de la Institucionalidad. En razn de este principio, al Estado le asiste el deber de respetar la primaca de la persona y los grupos intermedios a travs de los que se organiza la sociedad, garantizndoles la autonoma para actuar acorde a sus propios fines y slo pudiendo socorrerlos de no cumplir ellos sus finalidades o hacerlo insuficientemente. 34 LATORRE (2008). pp. 223-240. 35 Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl), p. 288. 36 Ibd., pp. 395

La subsidiariedad del Estado en materia econmica encuentra expresin en el artculo 19 N 21, que buscar asegurar la preferencia de los particulares por sobre el Estado, como titulares del derecho a desarrollar actividades econmicas lcitas. Como se desprende del principio de subsidiariedad y aplicndolo a esta materia, el derecho de ejercer dichas actividades corresponde al Estado nicamente en el caso de que los particulares no pudieren hacerlo. Como observ el comisionado Ral Bertelsen en la Sesin N 388 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, son las personas a las cuales se les aseguran las garantas constitucionales y no al Estado. Tal es el fundamento de que la intervencin estatal en una actividad empresarial slo cabe de manera excepcional, mediante una ley que deber ser de qurum calificado. 3. Organizacin de las empresas del Estado en Chile Las empresas pblicas en Chile estn algunas establecidas por leyes de qurum calificado y otras por leyes comunes, estas ltimas dictadas con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1980. Dentro de las empresas pblicas podemos tambin distinguir aquellas autnomas y aquellas pertenecientes al Sistema de Empresas Pblicas (SEP), que difieren en cuanto al mecanismo de nombramiento de sus directivos37. Por ltimo, la doctrina distingue entre empresas pblicas y sociedades estatales. Las primeras son organismos administrativos personificados integrantes de la Administracin del Estado, que tienen una organizacin gerencial (), que desempean una actividad empresarial del Estado de tipo econmico y cuya actividad es la prestacin de servicios, para satisfacer necesidades pblicas. Por lo anterior, son personas jurdicas estatales administrativas de derecho pblico, cuya organizacin es de derecho pblico y cuya actividad est regida por el derecho privado, puesto que es de carcter comercial o industrial38. Las sociedades del Estado, a su vez, son rganos del Estado con actividad empresarial, regidos por el derecho privado en su funcionamiento y creadas por escritura pblica, en virtud de una expresa disposicin legal que obliga a hacerlo, determinando: quines son sus socios (CORFO y Fisco), su capital social, porcentajes de participacin de dichos socios, su objeto social, etc39. 37 Las empresas autnomas son las siguientes: Banco del Estado de Chile, Corporacin Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), Empresa Martima del Estado S.A. (EMPREMAR), Empresa Nacional de Minera (ENAMI), Empresa Nacional del Petrleo (ENAP), Empresa Periodstica La Nacin S.A., Fbricas y Maestranzas del Ejrcito (FAMAE) y Televisin Nacional de Chile (TVN). Las empresas pertenecientes al Sistema de Empresas Pblicas (SEP) son: Empresa de Correos de Chile, Empresa de los Ferrocarriles del Estado, Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA), Empresa Nacional del Carbn (ENACAR), Metro S.A., Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios (ECONSSA), Zona Franca de Iquique S.A. (ZOFRI), Sociedad Agrcola y Servicios Isla de Pascua Ltda. (SASIPA), Comercializadora de Trigo S.A. (COTRISA), Polla Chilena de Beneficencia S.A., Sociedad Agrcola SACOR Ltda., Casamoneda S.A., Lago Peuelas y las 10 empresas portuarias resultantes de la divisin de la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI). 38 39 SOTO KLOSS (2009), p. 200. SOTO KLOSS (2009), p. 204.

4. El problema de la contradiccin entre la titularidad de la empresa y la legislacin aplicable El restrictivo rgimen que sealbamos plantea complejidades una vez que se operativiza. Permitido su ingreso al ejercicio de una actividad econmica, la entidad estatal respectiva, segn lo prescribe al artculo 19 N 21, inciso segundo, de la Constitucin deber someterse a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones establecidas por ley, las que tambin debern ser de qurum calificado. Lo anterior encierra una contradiccin. La empresa pblica se rige por disposiciones comunes a los privados, pero la empresa sigue siendo de propiedad estatal. Incluso ms, en algunos casos las leyes orgnicas disponen que slo se apliquen las normas del sector privado, aadindose las normas aplicables al sector pblico slo cuando lo indiquen expresamente, como es el caso del Banco del Estado de Chile (Art. 3 de su Ley Orgnica) y de Televisin Nacional de Chile (Art. 35). Por tanto, Estamos frente a una empresa pblica o privada? De acuerdo a la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE), en su artculo 1, las empresas pblicas son parte de la Administracin del Estado, dejando fuera todo atisbo de duda. Las normas del sector privado se adoptan slo para favorecer una estructura ms moderna y eficiente de funcionamiento y fiscalizacin; las ya mencionadas sociedades del Estado se han constituido como sociedades annimas, forma propia del derecho privado, til para un mejor funcionamiento y fiscalizacin. Pero en ningn caso las empresas estatales abandonan su naturaleza pblica40. Por tanto, por mucho que se apliquen las normas del sector privado, su titularidad estatal es primordial, lo que hace a la empresa pblica regulable, fiscalizable y sancionable por la Ley de Transparencia. Ms adelante profundizaremos en fundamentar los criterios del Consejo para la Transparencia en la aplicacin de la Ley N 20.285 cuando de exigir informacin a las empresas pblicas se trata. 5. Las Empresas del Estado y la aplicacin de la Ley de Transparencia: Una necesaria distincin. Segn el artculo 2 inciso 3 de la Ley N 20.285, los rganos a los cuales ella se aplica, las empresas del Estado y aqullas en que ste tenga ms de un 50% de las acciones, slo se ven afectas a esta ley cuando expresamente lo sealaren sus disposiciones. Este criterio es reconocido por el Consejo: Esta norma exige como requisito esencial que el mbito de aplicacin est dispuesto en forma expresa en la ley, con lo que genera una categora especial de sujetos obligados. De ello da cuenta la opinin del Ministro Secretario General de la Presidencia, durante la discusin en sala en la Cmara de Diputados del Informe de la Comisin Mixta, al afirmar que las empresas pblicas sern regidas por la ley slo cuando sta haga mencin especfica de este tipo de entidades (Decisin Reclamo A4-09, 9 de junio de 2009). Ahora bien, en el artculo 10 transitorio de la misma ley, esta necesidad de una mencin especfica y taxativa se remedia, pero slo parcialmente. Segn ese precepto, el principio de la transparencia de la funcin pblica consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin Poltica y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado es aplicable a las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio () aun cuando la ley 40 FERMANDOIS (2006), p. 237.

respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. Ms adelante agrega que: En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados, presentando luego la ley una lista similar aunque menos pormenorizada que la aplicada como regla general. Sobre la base de lo sealado precedentemente, puede sostenerse que la Ley de Transparencia no sustrae a las empresas pblicas de su imperio, pero con una salvedad: slo les impone el deber de transparencia activa y, por tanto, slo las expone a la accin de reclamo, liberndolas de responder por un amparo derivado de nula o tarda entrega de informacin a un particular que as lo pidiera. El legislador, al no admitir el amparo por transparencia pasiva para empresas estatales, las mantuvo para esos efectos en un rgimen diferenciado de los rganos administrativos. En numerosos fallos, el Consejo ha debido ordenar y enrielar su criterio jurisprudencial respecto a que, en relacin con las empresas del Estado, slo es posible, de acuerdo a la ley, admitir demandas a objeto de hacer valer el deber de transparencia activa. El Consejo ha manifestado, en numerosas ocasiones, su falta de competencia para acoger amparos por acceso a la informacin contra empresas sealadas en el artculo 10 transitorio. En este sentido, fallos destacables son (roles): A113-09 relativo a Televisin Nacional de Chile; A4-09 y C344-10, referidos a la Empresa de Ferrocarriles del Estado; A69-09, A106-09, A202-09 y C70-10, en relacin con el Banco del Estado de Chile; C443-09, relativo a la Empresa de Correos de Chile; C506-09, C447-10 y C358-11, en relacin con la Empresa Nacional del Petrleo; C345-10, relacionado con la Empresa Portuaria San Antonio; C151-10, relativo a la Corporacin Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), y C45009 y C523-09, en relacin a Polla Chilena de Beneficencia. (Considerando 4, Decisin Amparo rol C473-11, 26-04-2011). As, la entidad se ha preocupado de insistir en su incompetencia para conocer de esa materia precisando, por ejemplo: Que, lo resuelto en la sentencia precitada, no hace ms que ratificar la posicin adoptada reiteradamente por este Consejo, razn por la cual esta Corporacin mantendr, al resolver este amparo, su postura mayoritaria, la que ha sido sostenida en las decisiones citadas en el considerando cuarto anterior (Considerando 5, Decisin rol C473-11). Los tribunales ordinarios han respaldado el criterio del Consejo. As, conociendo de un reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, con motivo de la decisin recada en el amparo Rol C450-09, por denegacin del derecho de acceso a la informacin pblica, que declar la incompetencia de este Consejo para conocer dichas reclamaciones, la Corte de Apelaciones de Santiago, en autos caratulados Minay Carrasco, Sebastin contra Consejo para la Transparencia (rol 608-2010), resolvi por unanimidad, en sentencia de 29 de julio de 2010, rechazar tal reclamo de ilegalidad por estimar que el Consejo carece de competencia para conocer de amparos al derecho de acceso a la informacin interpuestos en contra de empresas del Estado. Al efecto, en su parte resolutiva, en su considerando N 15, seala: Que, por consiguiente ese rgano del Estado carece de la facultad para otorgar derecho de acceso a la informacin que terceros

interesados ejerzan respecto de empresas del Estado para solicitarles informes o antecedentes relativos a su giro, de suerte que al resolver el referido Consejo que carece de competencia en tal sentido, sobre la solicitud que el reclamante formul a la Polla Chilena de Beneficencia S.A, no incurri en la ilegalidad denunciada en esta sede. (Considerando 6 Decisin C473-11). Una opinin diferente, empero, ha sostenido consistentemente uno de los cuatro Consejeros y actual Presidente de este rgano, Ral Urrutia. Este consejero ha manifestado, mediante su voto disidente en un nmero importante de decisiones, que las empresas pblicas tambin estn obligadas por la Ley de Transparencia a informar a los particulares que lo requieran y a responder por el amparo. Seala el Presidente del Consejo que los rganos afectos al imperio de esta ley son los mencionados por el propio artculo 1 de ella, que hace referencia a los sealados en el inciso segundo del artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado est contenido en el D.F.L. N 1-19.653, de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia. Norma esta ltima que dispone expresamente que la Administracin del Estado estar constituida por las empresas pblicas creadas por Ley. (Considerando 2 Decisin A4-09). De all que el mencionado consejero considera extensivas a todas ellas las disposiciones de esta ley. Dicho artculo 1 contempla un Estado en sentido lato41, pues comprende los Ministerios, los rganos de gobierno interior (Intendencias y Gobernaciones), los rganos de la administracin pblica en general, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley; es decir, virtualmente, todo el Estado. El consejero Urrutia refuerza su argumento haciendo hincapi en las continuas referencias por parte de la Ley de Transparencia a los rganos de la administracin del Estado. Adems, precisa que lo establecido en el artculo 2 de la Ley de Transparencia no limita la aplicacin de la ley sino que agrega otros casos que rigen para las empresas del Estado. Al contenido del voto disidente recado en la decisin rol A4-09 ya mencionada se remite en todas las decisiones ya sealadas. En conformidad a lo indicado anteriormente, el cumplimiento del principio de transparencia por parte de las empresas pblicas se ha traducido nicamente en el deber de transparencia activa, segn lo dispuesto en el artculo 10 transitorio de la Ley N 20.285. El legislador trata este deber en relacin a las empresas estatales en una forma distinta a como lo haca con el deber de transparencia pasiva. Atribuyendo una importancia mayor al deber de transparencia activa, lo establece como obligatorio para todo rgano pblico, sea ste administrativo o una empresa del Estado. Por tanto, y ste es un cambio radical, se interrumpe la coherencia con el artculo 19 N 21, inciso 2, ya que adems de regirse por la legislacin comn a los privados, el ente estatal debe cumplir el deber de transparencia, que, como es una excepcin a la ley de qurum calificado, debe ser instituido tambin por una norma de igual qurum. La discriminacin arbitraria que la empresa pblica supondra que le afecta y que la perjudica con respecto a las empresas privadas del mismo giro, no es tal, por cuanto el deber procede de un mandato de la misma Constitucin (artculo 8) y de la ley del qurum debido que lo especifica. Las decisiones del Consejo que han compelido a las empresas estatales a revelar sus datos en la forma en que lo establece este deber de transparencia activa, se han dictado, frecuentemente, en relacin a una 41 FERMANDOIS (2006), p. 222.

materia de escasa divulgacin por parte de las empresas: las remuneraciones de los ejecutivos y altos cargos. As ocurri en la decisin rol R12-09, recurso contra Televisin Nacional de Chile (TVN), asunto en el que el particular requirente solicitaba informacin sobre remuneraciones y gastos de sus ejecutivos, frente a lo cual TVN adujo que la informacin estaba contenida en su sitio electrnico, dando as cumplimiento a la preceptiva de la Ley de Transparencia. En la decisin, el Consejo interpret la referida ley en su tenor literal para exigir a TVN desagregar los datos y proporcionar una informacin completa de las remuneraciones de los altos cargos y no slo la suma total de ellas. Sostuvo en tal sentido: Que, del anlisis realizado a la pgina web de Televisin Nacional de Chile, aparece de manifiesto que no se cumple completamente con la disposicin del artculo dcimo letra h) ya transcrito, pues slo se limita a informar en forma desagregada o individualizada las remuneraciones de los Directores y el Director Ejecutivo de la empresa, pero no indica de la misma forma toda remuneracin percibida por los Gerentes responsables de la direccin y administracin superior de la empresa, obligacin que se desprende de la palabra cada utilizada por el legislador en la disposicin citada (Considerando 5). La empresa estatal, no conforme con la decisin, recurri de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (causa rol 1849-10) existiendo una gestin pendiente de reclamo por ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago: el Tribunal reafirm la decisin del Consejo. Igualmente, en causa rol C191-10, en recurso contra la Empresa Nacional del Petrleo (ENAP), la particular requirente reclam por falta al deber de transparencia activa, en cuanto a remuneraciones de gerentes y planta ejecutiva. ENAP formul descargos en orden a que los trabajadores de su empresa estn sometidos al Cdigo del Trabajo, y al hacerse pblicas las remuneraciones de su personal se les violara su privacidad en virtud de los artculos 5 y 154 bis de tal Cdigo; ello provocara asimismo una prdida de competitividad de la empresa ante sus similares del sector privado. En definitiva, y en concepto de ENAP, solicitar que una empresa pblica revele las remuneraciones de sus ejecutivos ms all de lo exigido por el artculo 10 (transitorio) de la Ley N 20.285, significara una discriminacin arbitraria en materia econmica para las empresas pblicas, en infraccin del artculo 19 N 22 de la Constitucin y una desviacin del principio contenido en el inciso segundo, del artculo 19 N 21, de la Carta Fundamental, el que prescribe que el Estado empresario deber regirse por la legislacin comn aplicable a los particulares. El Consejo en su decisin dej asentado que, por mucho que se rija por las normas del sector privado, es una empresa del Estado y a ella va dirigida la preceptiva de la ley N 20.285, que concreta la disposicin constitucional del artculo 8, extensiva a todo rgano pblico. Adujo que: En lo que se refiere a la eventual prdida de competitividad, as como a la reserva de la informacin en conformidad con el Cdigo del Trabajo, este Consejo desechar dichas alegaciones de la empresa reclamada, por los argumentos ya expuestos y por la relevancia del principio de transparencia en la funcin pblica, valor de rango constitucional, que debe ser observado no slo por los funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado, sino como lo seala expresamente el artculo dcimo de la Ley N 20.285, tambin por los trabajadores de las empresas pblicas (Considerando 14).

IV. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE. 1. Planteamiento del problema Sin lugar a dudas, somos testigos de una etapa de mucha preponderancia en el mbito del Derecho Pblico. La poca en que sus ramas eran consideradas como mbitos inferiores del derecho ha quedado atrs, en virtud de que se ha visto en l una importante va para materializar la defensa de los derechos de las personas, as como una forma de coordinar las relaciones entre los distintos actores de un mundo cada vez ms globalizado. En razn de aquello, advertimos el surgimiento de nuevas instituciones que aprovechan esta poca como una oportunidad para desarrollarse. Dentro de ellas como ha quedado en evidencia en el anlisis que precede- surgen instituciones destinadas a cautelar valores tan relevantes para la democracia como la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, la transparencia en esta informacin y al derecho al acceso a la informacin pblica. Para ello, nos avocaremos en esta parte al estudio de la ms reciente jurisprudencia constitucional en la materia, para analizar las soluciones que aporta el Tribunal Constitucional42 en conflictos en los cuales la doctrina est dividida. En concreto, analizaremos la sentencia recada en los roles 1732 y 1800 acumulados del ao 2011, que ha aportado una interesante visin sobre la competencia del Consejo Para la Transparencia43, sobre entidades autnomas de derecho pblico, el nuevo mbito del derecho a la proteccin de la vida privada de sus miembros, y el inters pblico contra el inters de estas instituciones de mantener su informacin en secreto. Dentro del primer problema referido a la colisin entre la competencia del Consejo y los intereses de estas entidades autnomas, son abarcados dos problemas que el Derecho Pblico debe resolver. Nos referimos al problema de determinar qu son las empresas del Estado y qu rgimen las rige, esto es, si se rigen por sus propios estatutos o por leyes orgnicas, o si se rigen por el estatuto aplicable a la administracin del Estado. La importancia del conocimiento de las respuestas a las preguntas planteadas radica en que nos permitirn saber quines, en definitiva, estn obligados a materializar el derecho a la informacin pblica, en razn de las obligaciones de la transparencia, en sus formas activa y pasiva. 2. Los hechos del caso. Con fecha 26 de febrero de 2010, la requirente TVN interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago un reclamo en contra del Consejo para la Transparencia, discutiendo la legalidad de un acuerdo adoptado por el Consejo, con fecha 23 de diciembre de 2009, en que se decidi que TVN haba infringido las normas sobre transparencia activa contenidas en la letra h) del artculo dcimo de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica, y se le orden que deba informar acerca de las remuneraciones y otros beneficios que perciban por 42 43 En adelante, TC. En adelante, el Consejo.

sus funciones los ejecutivos del canal, Jorge Cabezas Villalobos, Mara Elena Wood Montt y Enzo Yacometti Manosalva, que en dicha poca eran, respectivamente, Director de Prensa, Directora de Programacin y Director de Estrategia y Nuevos Negocios de TVN, as como su Director de Gestin, David Belmar, al ser considerados por el Consejo, conforme al precepto legal citado, como responsables de la direccin y administracin superior de la empresa. Posteriormente, con fecha 19 de mayo de 2010, los ejecutivos dedujeron requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artculo dcimo, letra h), de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados Televisin Nacional de Chile con Consejo para la Transparencia, cuya gestin pendiente corresponda, precisamente, al reclamo de ilegalidad antes mencionado, que tramitaba la Corte de Apelaciones de Santiago. Por su parte, con fecha 16 de agosto de 2010, Televisin Nacional de Chile (TVN), dedujo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del mismo artculo dcimo, letra h), de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica, y, adems, respecto del artculo 33, letra b), de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, contenida en el artculo primero de la referida Ley N 20.285, en los mismos autos sobre reclamo de ilegalidad. 3. Alegaciones de los requirentes. En la gestin pendiente, TVN alega que su gobierno corporativo est definido por la Ley N 19.132, que excluye de la direccin y administracin superior de la Empresa a gerentes y ejecutivos distintos de quienes forman parte del Directorio de TVN y de su Director Ejecutivo. Precepto legal impugnado: Los tres ejecutivos requirentes impugnan el artculo dcimo, letra h), de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica, que indica,, en su inciso primero, que el principio de transparencia de la funcin pblica consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia es aplicable, entre otras, a las empresas pblicas creadas por ley, tales como Televisin Nacional de Chile y otras que seala. Sostienen que este precepto legal, en su aplicacin al caso concreto, se traduce en revelar informacin confidencial relativa a sus remuneraciones, lo que constituye una grave transgresin de su derecho a la vida privada, consagrado en el artculo 19, N 4, de la Constitucin Poltica. Indican que, de acuerdo al artculo 29 de la ley 19.132 que cre TVN, se rigen nicamente por lo dispuesto en el Cdigo del Trabajo, en cuyo caso, conforme lo sostenido por la Direccin del Trabajo, el empleador vulnerara gravemente sus obligaciones exponiendo la informacin relativa a sus remuneraciones. 4. Alegaciones del recurrido. El Consejo sostiene que conforme a lo ordenado por el artculo 10, letra h), de la Ley N

20.285, requiri a TVN la publicacin, en su pgina web, de toda remuneracin percibida por los gerentes responsables de la direccin y administracin superior de dicha empresa, entendiendo que aquellos correspondan a los directivos capaces de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conduccin superior de los negocios o la poltica estratgica de la entidad, sin atender a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el directivo est relacionado con la entidad, ni al ttulo o denominacin de su cargo o trabajo. En este mismo sentido, el Consejo indica que el establecimiento, en el artculo 29 de la Ley N 19.732, que los trabajadores de TVN se regirn por el Cdigo del Trabajo, tuvo por objeto facilitar la gestin de esta empresa pblica, sin que por ello se alteren las reglas de derecho pblico que rigen a los rganos de la Administracin del Estado. Es decir, es un asunto de mera legalidad y no es competencia del Tribunal Constitucional, sino de tribunales ordinarios. La restriccin del derecho a la vida privada de quienes ejercen dichos cargos no supone la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado, ya que el ejercicio de ese derecho fundamental se limita por el ejercicio de otro derecho fundamental, como es el de acceso a la informacin pblica, Sostiene que la norma cuestionada no se restringe como pretende TVN- a las personas cuyo nombramiento tiene carcter eminentemente poltico, como son quienes integran el Directorio de TVN, sino que se extiende a los gerentes en plural, con el objeto de materializar la publicidad y transparencia en el uso de los recursos pblicos y la observancia del principio de probidad. El Consejo seala que no se infringe la igualdad ante la ley, toda vez que el estatuto diferenciado aplicable a TVN, por las obligaciones que le impone la Ley N 20.285, no es arbitrario, sino que se justifica por razones de inters pblico, transparencia y probidad, a la luz, precisamente, del artculo 8 de la Constitucin. 5. Anlisis de las empresas del Estado y de su legislacin aplicable. El Tribunal Constitucional recuerda el texto del artculo 19 N 21 de la Constitucin: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares44 , sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado45. A mayor abundamiento, el TC ha sostenido en reiteradas ocasiones que esta actividad del Estado debe ser siempre excepcional 46. As, la forma en que el Estado puede participar en actividades econmicas es diversa. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18.57547 , puede ser a travs de empresas pblicas creadas por ley, que forman parte de la Administracin del Estado (artculo 1), como igualmente puede participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que debe ser 44 45 46 47 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados), considerando 39. Ibdem, considerando 37. Ibdem, considerando 38. Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.

de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales (artculo 6). Con estos elementos, el Tribunal responde a la cuestin de qu son las empresas del Estado y cul es su rgimen jurdico aplicable: CUADRAGESIMOPRIMERO. Que, como ha sealado la doctrina, cabe diferenciar las empresas pblicas creadas por ley de las sociedades estatales. Las primeras son organismos administrativos personificados integrantes de la Administracin del Estado, que tienen una organizacin gerencial (), que desempean una actividad empresarial del Estado (), de tipo econmico y cuya actividad es la prestacin de servicios, para satisfacer necesidades pblicas. Se trata, entonces, de personas jurdicas estatales administrativas de derecho pblico, cuya organizacin es de derecho pblico y cuya actividad est regida por el derecho privado, puesto que es de carcter comercial o industrial (Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo, Temas Fundamentales, 2009, p. 200). Las sociedades del Estado, a su vez, son rganos del Estado con actividad empresarial, regidos por el derecho privado en su funcionamiento y creadas por escritura pblica, en virtud de una expresa disposicin legal que obliga a hacerlo, determinando: quines son sus socios (Corfo y Fisco), su capital social, porcentajes de participacin de dichos socios, su objeto social, etc. (Eduardo Soto Kloss, ob. cit., p. 204). (El nfasis es nuestro) Segn el mismo autor citado, la requirente TVN es una empresa del Estado48 . Este problema jurdico es muy similar al que actualmente se est ventilando en nuestra Corte Constitucional, en el Rol 1892-2011 entre un alumno de la Universidad de Chile y su Rector, junto a algunos acadmicos. Si hacemos una sumaria visin de su similitud advertimos que, al menos, en la sentencia que estamos analizando, TVN alega que su ley orgnica le atribuye una calidad de tal naturaleza que la margina de los rganos de la Administracin del Estado, por lo que las obligaciones de transparencia no le son oponibles. Alega que, en su defecto, el canal sera menos competitivo en el mercado, resultando afectado por una discriminacin arbitraria, e infringiendo tanto el derecho a la proteccin de la vida privada de sus ejecutivos como las obligaciones de su empleador, cual es el canal. Del mismo modo, en el caso Rol 1892-2011, la Universidad de Chile considera que la informacin que el Consejo acord deba publicar no solamente es atentatoria contra su autonoma en la Ley N 18.575, sino que conculcara sus pretensiones cientficas al tener que compartir sus estudios con la nacin toda; adems del argumento de la disminucin de la competitividad de tal casa de estudios. La solucin que el TC provee, al menos al primer caso, es que TVN es una empresa pblica creada por ley 49, mientras que la Universidad de Chile, siguiendo al mismo autor citado en la sentencia en estudio, corresponde a un servicio pblico creado por ley, y que tambin forma parte de la Administracin del Estado 50 . Luego, est afecta a lo dispuesto en la Ley de Acceso a la Informacin Pblica. Por otra parte, su rgimen 48 SOTO KLOSS ( 2010), p. 217. 49 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados), considerando 43. 50 SOTO KLOSS (2010), p. 215.

jurdico aplicable es, sin lugar a dudas, el de su propia ley orgnica . Sostiene especficamente el Tribunal que: CUADRAGESIMOTERCERO. (...) Televisin Nacional de Chile es una empresa pblica creada por ley, que forma parte de la Administracin del Estado, constituida con el propsito de establecer, operar y explotar servicios de televisin, en concordancia por lo dems con lo sealado en el artculo 19, N 12, de la Carta Fundamental, que faculta expresamente al Estado para dicho propsito. En cuanto a su rgimen jurdico, ste se encuentra establecido en la Ley N 19.132, no sindole aplicables otras disposiciones que rijan a las empresas del Estado, a menos que la legislacin futura as lo seale expresamente. 6. La supuesta discriminacin arbitraria En los siguientes considerandos, el TC debe hacerse cargo de las alegaciones de los requirentes enfocadas en la discriminacin arbitraria y la supuesta afectacin de la proteccin de su vida privada. En concreto, los requirentes aducen que obligar a TVN a difundir informacin en condiciones que las otras estaciones televisivas concesionadas no lo hacen importara no slo una disminucin de su competitividad, sino que adems un acto de discriminacin arbitraria en su contra. Por otra parte, esto conllevara tambin un ataque contra la proteccin de la vida privada de los ejecutivos, al revelar a la nacin sus remuneraciones. La respuesta de nuestra Magistratura es preclara, por lo que procedemos a transcribirla: QUINCUAGSIMO. Que, como se ha afirmado ya en esta sentencia, cabe sealar que la publicidad de las remuneraciones de la planta de los ejecutivos de Televisin Nacional de Chile responde a un fin lcito y amparado por el principio de publicidad consagrado constitucionalmente en el artculo 8 de la Carta Fundamental. Asimismo, el artculo dcimo, letra h), de la Ley N 20.285 asegura el derecho de acceso a la informacin pblica comprendido en el artculo 19, N 12, de la Constitucin. Tal como se seal en uno de los informes en derecho acompaados por el Consejo para la Transparencia, no se trata, como se ha dicho, de un objetivo meramente tolerado por la Carta Fundamental, sino de uno expresamente consagrado como principio rector del ejercicio de las funciones pblicas y deber constitucional. QUINCUAGESIMOTERCERO. Que, en consecuencia, la aplicacin de los preceptos en cuestin no afecta la igualdad de TVN, pues la diferencia que se aduce discriminatoria responde a un hecho objetivo, posee un fin lcito y deseado por la Constitucin, y establece una restriccin mnima y razonable respecto de sus competidores. Y, a mayor abundamiento, tal postura no es solamente propia de nuestro TC, sino que es compartida en la historia de la Ley N 20.285, en la que se sostuvo expresamente que las remuneraciones de las plantas directivas son abarcadas por los deberes de transparencia activa de las empresas pblicas51 . V. CONCLUSIN 51 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados), considerando 51.n

Con la Ley N 20.285 se dio un gran paso en la lucha contra la corrupcin y la defensa de la publicidad en las relaciones del Estado con los particulares. Mediante la consagracin del deber de transparencia activa que se le impuso a los organismos estatales se consigui generar un cambio muy importante en el funcionamiento de tales entidades, que ahora deben rendir cuentas no solo a los organismos encargados de controlar su labor, sino que a la ciudadana en su conjunto. Asimismo, con el derecho que se les consagr a los particulares para requerir esta informacin sin expresin de causa, se consign un mecanismo extremadamente eficaz para que esta ciudadana pudiera hacer efectiva su nueva funcin fiscalizadora. Reflejo de este ltimo punto y complemento esencial del mismo, result la creacin del organismo garante de este nuevo orden pblico: El Consejo para la Transparencia. Con sus atribuciones especialmente orientadas en tal sentido, este organismo ha conseguido salvaguardar estos nuevos principios que hoy en da informan las relaciones de los particulares con el Estado. En estos 3 aos de funcionamiento, desde la publicacin de la Ley 20.285 en el Diario Oficial, en agosto de 2008, el Consejo se ha encargado de instalar la nueva normativa en los organismos estatales quienes, en su gran mayora, han dado estricto cumplimiento a la misma. Pero en este proceso, no obstante, han surgido dudas respecto a ciertas instituciones que, no obstante revestir el carcter de pblicas, se encuentran afectas a la misma legislacin aplicable a los particulares; stas son las Empresas del Estado. Respecto a ellas, aunque el tema an resulta doctrinariamente conflictivo, en la prctica se ha arribado, ya sea por va jurisprudencial como de hermenutica legal, a una conclusin prcticamente consolidada. Dentro de los numerosos aportes en tal sentido, son destacables los razonamientos del mismo Consejo, del Tribunal Constitucional y los que en la Historia de la Ley se realizan. Todos ellos han precisado que este tipo de entidades s se encuentran afectas al deber de Transparencia pero slo en su fase activa, es decir, no se encuentran obligadas a otorgar a particulares informacin pblica que estos les soliciten (por lo que no es posible deducir una accin de amparo ante el Consejo de Transparencia en su contra) pero s deben poner a disposicin de los particulares la informacin que en la normativa legal se contempla (por lo que s es factible deducir contra ellas un reclamo). Hemos incluido en el presente trabajo diversos ejemplos que dan cuenta de lo precedentemente sealado, pero resulta particularmente ejemplificador el caso de TVN (Roles TC 1732 y 1800 acumulados) en el sentido antes descrito. Mediante este fallo, dictado a propsito de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el Tribunal consigui sentar un claro precedente estableciendo que, por un lado, este deber de transparencia activa no atenta contra el derecho a la vida privada de las personas y, por otro, tampoco perjudica a las Empresas del Estado en su relacin con las empresas privadas con las cuales stas compiten de forma tal que implicara la necesidad de sustraerlas de tal deber. De esta forma, es de esperar que casos como el del Rol 1892-2011 TC (entre un alumno de la Universidad de Chile y su Rector, junto a otros acadmicos) sean resueltos empleando el mismo criterio y que, por lo mismo, cada da ms Empresas del Estado adhieran cabalmente a la normativa de la Ley N 20.285 poniendo coto a una controvertida cuestin.

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ACCION DE INDEMNIZACION POR ERROR JUDICIAL: AUN UNA GARANTIA ILUSORIA?

Claudio Oliva Sotomayor Estudiante de Derecho, PUC Ayudante de Historia del Derecho y Asistente de Derecho Constitucional

Resumen: Este ensayo pretende abordar la accin de indemnizacin por error judicial desde distintas aristas en vas de explicar su escasa aplicacin desde 1980, considerando las posturas doctrinales que existen a su alrededor y las dificultades que la afectan actualmente. Del mismo modo, se refiere a la estrictez de la interpretacin de la Corte Suprema a la hora de mostrarse favorable o no a declarar el error judicial, como tambin a ciertas implicancias que produce en materia de proteccin de derechos y en el derecho internacional. Palabras claves: Error judicial, Responsabilidad del Estado, Jurisprudencia. Abstract: This essay pretends to approach indemnity by miscarriage of justice from different perspectives so as to explain its limited/poor implementation since 1980. It will consider the doctrinal positions that exist around and the difficulties that nowadays affect it. In the same way, it refers to the strict interpretation from the Supreme Court when showing favorable or not to declare the miscarriage of justice; it also refers to some implications on rights protection and International Law. Key words: Miscarriage of Justice, State Responsibility, Jurisprudence.

1. Introduccin Nos encontramos en la segunda decada del siglo XXI. Desde ya un buen tiempo atrs no basta para configurar un Estado de Derecho su mera estructuracin de acuerdo a la ley y sujecin a esta, o incluso elecciones peridicas que permitan la participacin demcratica de la ciudadana, sino que es necesario consagrar a nivel Constitucional tambin una serie de derechos fundamentales asegurados a todas las personas. Pero incluso eso no es suficiente, pues pues se suma a ello la exigencia de que el ordenamiento jurdico en su integridad est conforme con los derechos que el Cdigo Poltico protege y que provienen de la dignidad de las personas, como tambin el control al Estado y sus rganos de no vulnerarlos, sino al contrario, velar por su normal ejercicio y cumplimiento. Para ello existen las denominadas garantas, es decir, recursos procesales que permiten a los titulares de derechos hacerlos respetar ante los tribunales de justicia, ya sea por amenazas a su ejercicio o su vulneracin efectiva. Estas garantas constitucionales consiguen que las declaraciones de derechos no se vuelvan normas programticas o palabrera sin utilidad. Entre ellas, queremos hacer mencin especial de la Accin de Indemnizacin por Error Judicial, consagrada en el artculo 19, N 7, letra i), numeral entregado principalmente al trato de la libertad personal y seguridad individual, que remarcamos porque se relacionan al proceso penal, crucial para la aplicacin de la norma estudiada. En esta exposicin haremos un recorrido amplio sobre la accin en cuestin, revisando sus fundamentos y distintas aristas, teniendo en cuenta la doctrina que la comenta y la jurisprudencia que niega o acepta su aplicacin, poniendo nfasis en un anlisis actualizado de sta. Tomando dichas ideas ya podemos preguntarnos, es una norma bien formulada la que analizamos? la accin tiene la aplicacin prctica que debera, o se mantiene como ilusoria hasta hoy? La respuesta de estas interrogantes nos conducirn inevitablemente a la misma conclusin: el ejercicio de la accin resulta casi imposible. Por ello, nos esforzaremos en las prximas pginas que existen tanto elementos en la redaccin de la norma misma, as como en la interpretacin jurisprudencial, que hacen de sta una norma ilusoria y que exige tantos requisitos que solo en contados casos ha sido acogida por la Corte Suprema. Existe alguna justificacin vlida para que la apreciacin de la norma sea tan estrecha? Por ello es que desde ya adelantamos la necesidad de una revisin amplia en la materia a nivel regulatorio, para ajustarla a los estndares que tanto la sociedad contempornea como el derecho internacional exigen, puesto que no es aceptable el da de hoy para la seguridad de los derechos de las personas, que las garantas establecidas en su defensa no sean eficaces. 2. Norma constitucional y concepto de la accin Como sealamos, la accin que el constituyente otorg a las personas para reclamar la indemnizacin por error judicial, est consagrada en el artculo 19, N 7, letra i), y versa como sigue: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. La citada norma no es una novedad de la Carta de 1980, pues sta ya exista en la Constitucin de 1925, pero bajo la vigencia de sta ltima no tuvo aplicacin prctica debido a que nunca se dict la ley que era necesaria para regular su procedimiento. La norma del Cdigo Poltico de 1925 estableca lo siguiente: Todo individuo a favor de quin se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por

los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente Sin embargo, la redaccin de la disposicin que encontramos en nuestra actual Constitucin s resulta novedosa, ya que para subsanar la inconstitucionalidad por omisin que se produjo bajo el imperio de la Ley Fundamental anterior, se decidi perfeccionarla1 haciendo que fuese autosuficiente y asegurando su aplicacin prctica, limitando la reparacin a casos excepcionales2 . Esta nueva redaccin requiri de diez sesiones de la Comisin de Estudios que elabor el Anteproyecto de la Carta de 1980, a las que nos remitiremos en ocasiones muy puntuales, ya que ofrece elementos ilustrativos, pero tambin diversas opiniones que no permiten obtener conclusiones unvocas3 , no obstante ser la mayor herramienta utilizada por la jurisprudencia para fundar sus argumentos, no exenta de crticas, desde luego. Hecha ya la debida referencia a la norma actual y a la precedente, podemos entregar un concepto de ella, remitindonos a las palabras de la profesora ngela Vivanco: (L)a accin de indemnizacin por error judicial es aqulla que se dirige contra el Estado-Fisco, para obtener la reparacin de los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por el titular a raz de haber sido sometido a proceso o condenado por resolucin injustificadamente errnea o arbitraria4 . Ms adelante trataremos los elementos de la accin, retornando sobre el contenido de este concepto. Contina la autora sealando que existe siempre y en todo juicio penal el riesgo o la posibilidad de que una persona haya sido privada de libertad o condenada injustamente. Frente a esto el Constituyente dispuso un sistema que permite hacer valer la responsabilidad extracontractual del Estado y, en consecuencia, permitir que la persona reciba indemnizacin por parte de ste como reparacin por los perjuicios sufridos 5, describiendo las razones de la norma y de la accin en cuestin, que pretendemos extender en seguida. 2.1. Fundamento y finalidad de la accin 2.1.1. Generalidades sobre Responsabilidad Es un principio del derecho que nadie puede ser lesionado en su patrimonio principio que podemos extender tambin a los derechos no patrimoniales-. Este principio opera tanto en materia contractual como extracontractual, de modo que si un deudor no cumple las obligaciones que lo vinculan con su acreedor, sin poder eximirse de responsabilidad, debe indemnizar los perjuicios causados, o si por culpa o dolo de un tercero una persona es vctima de dao patrimonial o moral, existen los mecanismos para repararlo o para sancionar a ese extrao por el dao producido, tanto en materia civil como penal, siempre y cuando se configuren los elementos necesarios para que opere la responsabilidad de acuerdo a la teora subjetiva que impera mayoritariamente en nuestra legislacin. En la responsabilidad que emana de los contratos, es fundamental el ttulo XII de Libro IV del Cdigo Civil, en especial los artculos 1556 y siguientes, referidos a la indemnizacin de perjuicios, que consiste en el cumplimiento por equivalencia de las obligaciones contradas al no realizarse su cumplimiento por naturaleza o hacerse de forma inoportuna, ya sea voluntaria o forzadamente. Tambin es necesario mencionar el ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo, en especial los artculos 2314 y 2329, que contienen la regla general en materia de responsabilidad extracontractual. El primero seala que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito; siendo muy similar la norma del segundo artculo. 1 2 3 4 5 CEA (2004), p. 263. GARRIDO (1999), p. 475. Al respecto, PRECHT (2004), p. 177, HERNNDEZ (1999), p. 468, ZIGA (2008), p. 17. VIVANCO (2006), p. 338. VIVANCO (2006), p. 338.

En relacin a la responsabilidad penal, sta surge por infracciones a la ley, que son penadas por ella misma6 , lo que la diferencia de la responsabilidad extracontractual, en cuanto sta no se encuentra expresada en trminos casusticos y taxativos por la ley, sino que responde a modelos generales. 2.1.2. Responsabilidad del Estado Existe una responsabilidad similar por parte del Estado? Encontramos respuesta a esto en primer lugar, en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, que consagran respectivamente los Principios de Supremaca Constitucional y de Juridicidad. Dichas normas sealan que la contravencin a lo que su tenor seale generar las sanciones y responsabilidades que determine la ley, por lo que se suma un tercer Principio que es el de la Responsabilidad, presente en los incisos finales tanto del artculo 6 como del 7 de la Carta Fundamental, del ltimo de los cuales deriva tambin la Nulidad de Derecho Pblico. Dentro de la responsabilidad, hallamos las responsabilidades civil, penal, administrativa y constitucional 7. A mayor abundamiento, el artculo 38, inciso 2 de la Constitucin seala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao, establecindose la responsabilidad orgnica, vale decir, del rgano que lesion los derechos de las personas y por los cuales se reclamar, como tambin del titular de aqul o de sus funcionarios, que sern responsables cuando, v. gr., ha habido dolo o negligencia inexcusable8 . De acuerdo a lo anterior, nos es posible afirmar que la accin que estamos tratando es una forma por la que el Estado carga con su responsabilidad, y en este caso particular, por su responsabilidad en los errores que cometa el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin, destacando que se trata nicamente de materia penal: as se deduce de la Comisin Ortzar, de la ubicacin de la norma en el artculo 19, N 7 de la Carta, ligado a dichas materias, ampliamente de la doctrina y la jurisprudencia, como tambin del tenor literal de la norma, al utilizar conceptos propios del proceso penal. Que la garanta opere solo frente a la jurisdiccin penal no significa que errores en materia civil queden sin reparacin, pero la doctrina ha sealado que el Estado ser responsable nicamente al mediar culpa o dolo del juez9 . Sin embargo, nos parece ms acorde a la proteccin de los derechos y a un enfoque humanista del derecho constitucional, aquella interpretacin que considera que en materias que no sean penales, la indemnizacin o reparacin correspondiente se perseguir de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad del Estado10 . En este sentido, la responsabilidad del Estado Juzgador da muestras de la necesidad de regulacin frente a posibles errores judiciales que afecten las garantas de las personas y les impongan cargas que no estn obligadas a enfrentar 11. Y fundndose en la responsabilidad del Estado-Juez, la accin de indemnizacin por error judicial tiene como finalidad proteger la dignidad de la persona humana, valor que es la fuente de los derechos, incluyendo el de presumirse la inocencia mientras no se pruebe, en un justo proceso, la responsabilidad del imputado12 . 6 7 8 9 10 11 12 ZIGA (2008), p. 19. VIVANCO (2006), pp. 84 88; p. 109; p. 119 120. MOLINA (2009), p. 376. ZIGA (2008), p. 23. FERNNDEZ (2001), p. 280. QUINZIO (2004), p. 254. CEA (2004), p. 265.

Ahora, cabe preguntarse, la responsabilidad del Estado opera segn la teora subjetiva o la teora objetiva? La doctrina no est de acuerdo en ello y regresaremos brevemente a esto ms adelante. 2.2. Elementos de la accin A. El sujeto activo de la accin de acuerdo a la misma norma del artculo 19, N 7, letra i) de nuestra Constitucin, es quien haya sido sometido a proceso o condenado errneamente. B. El demandado o sujeto pasivo en la accin es el Estado-Fisco, representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado. C. El objeto de la accin es el pago de los perjuicios causados al patrimonio del titular y la indemnizacin por el dao moral tambin causado, todo a cargo del Estado. D. La causa de pedir, es la responsabilidad del Estado-Juez en proteccin de la dignidad humana, de la que emanan los derechos fundamentales que nuestra constitucin asegura a todas las personas. En efecto, pueden verse afectados por errores judiciales derechos tales como la propiedad, la honra, la libertad personal y el derecho a un juicio racional y justo. Ahora, regresando a si es el Estado quien debe cargar con el pago de la indemnizacin, un punto relevante a tener en cuenta es la responsabilidad personal del juez que dicte las resoluciones que posteriormente sean declaradas injustificadamente errneas o arbitrarias: existen casos en los cuales no sea el Estado el responsable, sino el miembro correspondiente del Poder Judicial? sta es una materia presente desde la Comisin de Estudios, en la cual se hizo presente que podan existir casos en los que el juez sera el responsable del error injustificado, no as el Estado, aludindose tambin al eventual derecho del Estado a repetir en contra del funcionario correspondiente. Al respecto, la doctrina no es clara en lo referido al derecho a repetir en contra del juez por parte del Estado. En las actas de la comisin el profesor Enrique Evans se mostr favorable a dicho derecho13 . Por su parte, don Hugo Pereira seala por un lado que no puede escindirse al Estado del funcionario judicial, por actuar aqul a travs de ste y, por otro, que el derecho de repetir no existe, haciendo aplicacin del principio de juridicidad14 , en razn del cual, en derecho pblico nicamente puede realizarse lo que es expresamente autorizado por la Constitucin o las leyes. Mencin aparte merece la posicin del profesor Alex Carocca, quien sostiene que en caso de que la resolucin que someta a proceso o condene sea errnea, no habra derecho a repetir, por falta de norma que autorice al Estado para dichos efectos, sin embargo, s existira en caso de arbitrariedad, al perseguirse la responsabilidad penal en el juicio correspondiente15 , siendo sta una posicin intermedia entre las anteriormente descritas. Para finalizar los comentarios relativos al derecho a repetir y sin perjuicio de ste, queremos solamente agregar que consideramos distintos objetos entre la persecucin de la responsabilidad de los jueces y la accin de indemnizacin por el error judicial: Debemos recordar que la responsabilidad de los jueces se hace valer mediante la querella de captulos, regulada en los artculos 424 y siguientes de Cdigo Procesal Penal, por las conductas mencionadas en el artculo 79 de la Carta Fundamental y sancionadas por el Cdigo Penal (cfr. artculos 223 y siguientes y 249 y siguientes). Por su parte, la accin de indemnizacin por error judicial busca la reparacin de los daos causados a los afectados por la resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, en 13 261. 14 15 Actas oficiales de la comisin de estudio, sesin 122, pp. 16-17, reproducidas en CEA (2004), p. PEREIRA, (2003), p. 390. CAROCCA (2002), p. 655.

razn de lo que se ha sealado que el centro de gravedad de la responsabilidad debe ser la vctima, prescindiendo del dolo o culpa del autor del dao, intentando construir una responsabilidad objetiva que no obligue a soportar al titular de la accin la imposibilidad de la reparacin16 . No obstante, es inevitable que exista confusin entre la resolucin que da origen a la accin en cuestin, y la responsabilidad de los jueces, como seala el profesor Cea, el error injustificable es equivalente a los delitos de prevaricacin y torcida administracin de justicia17 , sobre los que ya hicimos referencia y que nos hacen retornar a la discusin de si existe o no responsabilidad subsidiaria del juez o derecho a repetir en su contra, sin perjuicio de que el objeto de ambas sea distinto. Un criterio distinto muestra don Francisco Ziga, que sostiene que la responsabilidad patrimonial del Estado que emana del error judicial es distinta a la responsabilidad penal ministerial y administrativa de los jueces, segn los artculos 79 y 80 de la Carta Fundamental18 , lo que consideramos similar a la opinin ya mencionada del profesor Carocca, en cuanto a que el error no da derecho a repetir, sino solo la arbitrariedad. 2.3 Requisitos de la accin A. Que el inculpado, o el imputado, haya sido sometido a proceso o condenado, en cualquier instancia. Sobre este primer requisito debemos considerar que con posterioridad a la Reforma Procesal Penal, nuestro ordenamiento no contempla la resolucin del auto de procesamiento, que de forma general se asimila a la expresin sometido a proceso, por lo que cabe preguntarse qu ocurre bajo la vigencia del Cdigo Procesal Penal: ya anunciaba esta dificultad don Mario Garrido en 199919 . Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia muestran una tendencia favorable a que la accin de indemnizacin solo puede ejercerse por la condena en cualquier instancia, dada la desaparicin de la mencionada institucin20 , no obstante, esta perspectiva no es unnime y tambin se ha dicho que la interpretacin de sometido a proceso, debe realizarse de forma amplia, no limitada al auto de procesamiento, esto es, que (la persona afectada) haya sido sujeta a un proceso penal, o sea, que a su respecto, cualesquiera sean las resoluciones que la hayan afectado, se haya desarrollado, total o parcialmente, un proceso penal21 . B. Que la resolucin posterior que declara el sobreseimiento definitivo o la absolucin del inculpado o imputado se encuentre firme o ejecutoriada; C. Que por solicitud del afectado, la Corte Suprema declare que la resolucin que someti a proceso o conden en cualquier instancia sea injustificadamente errnea o, en su lugar, arbitraria. 16 HERNNDEZ (1999), p. 471. 17 CEA, p. 264. 18 ZIGA (2008), p. 17. 19 GARRIDO (1999), p. 477. 20 Ver en este sentido, CAROCCA (2002), 657; PEREIRA (2003), p. 382; VIVANCO (2006), 339; ZIGA (2004), p. 23. 21 FERNNDEZ (2001), p. 289 291. El autor postula que la identificacin entre sometido a proceso y auto de procesamiento naci en una errada interpretacin jurisprudencial de las actas de la CENC, de la que no surgi un concepto unvoco. Del mismo modo, seala que es imposible que la desaparicin del auto de procesamiento derogue un precepto constitucional, en razn de los Principios de Supremaca, Fuerza Normativa y Responsabilidad, de forma que la nica interpretacin coherente con la Carta Fundamental sera la amplia que l defiende.

2.4. Procedimiento y Auto acordado de la Corte Suprema La tramitacin de la demanda es en proceso breve y sumario, y la prueba ser apreciada en conciencia por el Tribunal ordinario, distinto del que dict el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria 22. En la misma Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se estableci que sera necesario un auto acordado de la Corte Suprema para regular con ms detalle la tramitacin del recurso, llenando el vaco que la Carta Fundamental est impedida de suplir por s misma23 . El auto acordado fue dictado el 10 de abril de 1996 y publicado en el Diario Oficial el 24 de mayo del mismo ao, reemplazando el que haba sido dictado con anterioridad el 3 de agosto de 1983 y publicado el 11 del mismo mes. Esta norma establece un plazo de seis meses para presentar la solicitud a la Corte Suprema desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia absolutoria o la resolucin del sobreseimiento definitivo. Adems, pide cumplimiento de las normas de comparecencia en juicio de la ley 18.120, as como la copia de una serie de documentos necesarios para acoger la solicitud. Faltando cualquiera de los requisitos anteriores, el Presidente de la Corte podr rechazar de plano. Permite adems el acompaamiento de otros documentos que sean necesarios y establece que se otorgar traslado por un trmino de veinte das al Fisco, tras el cual, habida o no respuesta, se enviarn los autos al Fiscal de la Corte Suprema para que d su dictamen. Con posterioridad se ordenar dar cuenta a la Sala Penal de la Corte en un trmino de quince das desde recibida la orden y sta podr traer los autos en relacin y dictar medidas para mejor resolver. Sobre este auto acordado se ha dicho que es inconstitucional por vulnerar,los principios de Supremaca Constitucional, de Juridicidad y el derecho fundamental de la Seguridad Jurdica. Someramente, la vulneracin de la Supremaca est en que el auto acordado le resta fuerza a una disposicin constitucional al restringir su aplicacin a travs de requisitos; la Juridicidad se ve afectada en la medida en que la Corte Suprema no est facultada por la Constitucin para regular derechos fundamentales; y, por ltimo, la Seguridad Jurdica es transgredida desde que se imponen requisitos para que se lleve a cabo el ejercicio efectivo del derecho y esto se manifiesta en el establecimiento de un plazo, la exigencia de documentos, el conocimiento en cuenta que realiza la Sala Penal de la Corte Suprema y el traslado que se otorga al Fisco 24. Si bien lo que pretendemos en estas pginas no es referirnos a la constitucionalidad del auto acordado mencionado, estimamos que las crticas son legtimas, pues en mayor o menor medida las restricciones e irregularidades son ciertas, al igual que lo es que una norma jurdica nunca puede estar en desacuerdo con la Carta Fundamental. Ahora, intentando abstraernos de la constitucionalidad misma del auto acordado, los requisitos que impone son un verdadero obstculo para la vigencia de la accin de indemnizacin? Consideramos que no, sobre todo en lo que dice relacin con los plazos y los documentos que se requieren, ya que, por un lado, no se puede mantener un estado de incertidumbre tal que permita que la accin se ejerza a perpetuidad y por otro, aquellos documentos son imprescindibles para acreditar los requisitos constitucionales de la accin, como son las resoluciones sobre las que la Corte debe declarar. En relacin a las crticas que sealan que el auto acordado impide el ejercicio libre de un derecho fundamental y en consecuencia es inconstitucional, exceden ms all del presente trabajo, ya que dichas crticas se extienden a su vez, a la tramitacin de otras acciones constitucionales como son las de Proteccin y el Habeas Corpus, tambin regulados por auto acordados dictados por el Poder Judicial y tambin duramente criticados. Sobre esto consideramos conveniente el reestudio de todas estas materias y si fuera necesario, 22 EVANS (1999), pp. 225 226. 23 Ver las palabras del comisionado Jaime Guzmn en la Sesin 119 de la CENC, con fecha 9 de mayo de 1975, reproducidas en EVANS (1999), p. 229. 24 PINTO (2005), pp. 33 40.

regular sus procedimientos a travs de la ley, pero mientras eso no se haga, nos parece mejor que exista un procedimiento, ciertamente cuestionable, antes que, como ocurri con la Carta de 1925, la ausencia total de una norma complementaria tenga como consecuencia que estos recursos jams se puedan ejercer. 3. La puesta en prctica de la indemnizacin 3.1. La norma de la Carta Fundamental Como dijimos ms atrs, la accin no pudo ponerse en prctica bajo la vigencia de la Carta Fundamental de 1925 debido a que nunca se dict la ley necesaria para su tramitacin, pero no nos hemos referido a las caractersticas de la norma constitucional. En efecto, sta era una norma de gran amplitud que no requera ms requisitos que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo, de modo que era muy innovadora e incluso audaz para la poca. As, la persona a cuyo favor se hubiere declarado una sentencia absolutoria y sobreseimiento definitivo, tena derecho a recurrir a la justicia sin ms requisitos al menos establecidos por la Constitucin25. La norma actual de la Carta de 1980, que no ha sido modificada desde que sta entr en vigencia, pas de un extremo al otro, dejando atrs la amplitud de la que hablamos y estableciendo varios requisitos que restringen la aplicabilidad de la norma a casos muy puntuales y hacindola autosuficiente, para as evitar nuevamente una norma programtica y a su vez, no debilitase la actividad persecutoria y el proceso penal correspondiente26 , puesto que una norma como la de 1925 haca que cualquier proceso que no terminase con una sentencia condenatoria fuese susceptible de servir de base para la indemnizacin del Estado. De los requisitos que agrega la norma actual, el ms difcil de salvar es la declaracin de la Corte Suprema acerca de la injustificacin en el error o la arbitrariedad de la resolucin, que nos entrega una abundante y similar jurisprudencia a la que pasamos a referirnos en seguida. 3.2. Jurisprudencia Como venamos adelantando, una de las grandes limitaciones que tiene la accin de indemnizacin por error judicial para ser efectivamente cumplida como derecho fundamental es la jurisprudencia, que de forma muy restrictiva interpreta la norma de la Constitucin, que por s misma es estricta. As, para 1999 se hablaba de cuatro fallos favorables y hoy no de muchos ms. Tomaremos algunos fallos que muestran dicha interpretacin sobre los trminos usados por el constituyente y otros que restringen an ms la aceptacin. Podemos adelantar que en base a la constante jurisprudencia de la Corte Suprema, injustificadamente errneo o arbitrario, significa, a grandes rasgos, fuera de la razn o la lgica, sin explicacin y motivado nicamente por la voluntad o el capricho, concepto que tampoco se ha mantenido exento de crticas, al sealarse que el error injustificado es aqul que carece de soporte en el derecho y los hechos invocados en el proceso y arbitrariedad, la carencia de razonabilidad, lgica o justicia27 . Antes de pasar al anlisis particular, solo nos resta agregar que ha sido constante la interpretacin de la norma en cuestin tanto por parte del Consejo de Defensa del Estado como de la Corte Suprema, que considera que para hacer procedente la indemnizacin de perjuicios, es necesario que la resolucin cumpla a la vez las calidades de injustificadamente errnea y arbitraria, infringiendo la norma expresa de la Carta Funda25 26 27 GARRIDO (1999), p. 478. GARRIDO (1999), pp. 478 479. FERNNDEZ (2001), p. 302.

mental, que seala injustificadamente errnea o arbitraria, destacando que debe ser una u otra, no ambas28 . 3.2.1. Corte Suprema declara que la absolucin no es suficiente La Corte Suprema declar el 22 de enero de 1988 que la absolucin no es suficiente para que el auto de prisin sea errneo, ya que la ley procesal penal exige requisitos menos severos para dicho auto que para el pronunciamiento de la condena29 . De este modo, se puede deducir tanto de aqul pronunciamiento, como de otros de la Corte Supre30 ma que debe tratarse de una resolucin que fue pronunciada de forma irracional y sin explicaciones lgicas o razonables, incluso de forma caprichosa, pero no es esto reducir la aceptabilidad de la accin a casos muy excepcionales? Siguiendo dicha jurisprudencia, entonces, deberamos sostener que dictada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo, y declarando la Corte Suprema que la resolucin errnea fue contraria a la razn y a la lgica, en fin caprichosa, daramos lugar a la indemnizacin. Pero ciertamente, esto no es as, pues la Corte Suprema ha establecido en sentencia de 27 de junio de 1996 que el error no fue injustificado y que, en definitiva, no proceda la indemnizacin porque la sentencia de segunda instancia que los absolvi (a los afectados), fue dictada por falta de pruebas sobre la participacin de los solicitantes en el delito, pero sin que diera formalmente por establecida su inocencia31 , esto en el contexto del caso la Calchona en que tres hombres permanecieron privados de libertad ms de cinco aos en base nicamente a sus declaraciones bajo apremios ilegtimos; este caso lleg a inclinarse favor de los afectados solo una vez que se recurri a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tras lo cual se consigui una solucin amistosa. Iguales criterios en cuanto a la racionalidad y a la necesidad de la absolucin fundada en la inocencia y no en la falta de antecedentes, fue sostenido por la Corte Suprema en el fallo pronunciado el 18 de agosto de 200832 , siguiendo vigente el mismo criterio ms de diez aos despus el caso anteriormente citado. 3.2.2. Falta de antecedentes? La Corte Suprema, ha sostenido adems, que si la resolucin que someti a proceso o conden fue basada en antecedentes que dieron lugar a la conviccin de estar ante un delito y luego se demuestra lo contrario, no sera vlido impugnar arbitrariedad o injustificacin en el error, sino que, todo lo contrario, dicho error sera justificado y razonable, por lo que no habra lugar a la indemnizacin del Estado, necesitndose para su existencia que la resolucin haya sido dictada con falta sustrato fctico de fundamento o de pruebas. As, de acuerdo a lo fallado por el Tribunal Supremo el ao 2001, el profesor Cruz-Coke seala que la Corte Suprema tambin ha sostenido que de existir antecedentes convergentes, coincidentes y verosmiles para dar lugar al error judicial, el fundamento es perfectamente racional y los motivos plausibles como para rechazar la accin 33 y que asimismo, si los antecedentes de conviccin fueron suficientes para tener por configurado el delito, no sera justa y errnea la arbitrariedad que se denuncia, y no sera procedente la admisin de la accin de indemnizacin34 .

28 29 30 31 32 33 34

CAROCCA (2002), pp. 656 657. EVANS (1999), p. 228. Corte Suprema, 22 de enero de 1988. CEA (2004), p. 266, Corte Suprema, 10 de enero de 1984; Corte Suprema, 11 de octubre de 1984. CAROCCA (2002), p. 643, Corte Suprema, 27 de junio de 1996. Vanse considerandos noveno y dcimo de dicha sentencia (C/Sobarzo Poblete, 2008) CRUZ-COKE (2009), p. 422, Corte Suprema, 28 de noviembre de 2011. CRUZ-COKE (2009), p. 422, Corte Suprema, 22 de febrero de 2000.

3.2.3. Doctrina definitiva?35 El ao 2006 la Corte Suprema ratific la doctrina que sostuvo en varios fallos anteriores, respecto a la necesidad de que la resolucin fuera contraria a la razn y sin justificacin lgica para dar lugar al error judicial. Con esta sentencia, seala don Carlos Cruz-Coke, el Tribunal Supremo de nuestro pas parece fijar definitivamente su doctrina: NOVENO: () es primordial que la resolucin que lo conden sea injustificadamente errnea, de suerte que no es suficiente con que haya sido errneo, o sea, equivocado, inexacto, desacertado o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que tal error sea injustificado. DCIMO: () una resolucin o sentencia es injustificadamente errnea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no convencen (no son convincentes), cuando no son susceptibles de una explicacin razonable (racional) cuando, en fin, son contrarios a la lgica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos ms difundidos sobre la materia respecto a la cual versa. 3.2.4. Cambio de criterio jurisprudencial? Sentencia de 11 de agosto de 201136 A mediados del ao anterior, vio la luz una de las escasas resoluciones favorables de la Corte Suprema a la indemnizacin de perjuicios. La afectada, Mara Soledad Yez Pavez, fue sometida a proceso y condenada por el delito de hurto cometido el ao 2002 por una impostora, faltando las diligencias correspondientes por parte del Vigsimo Juzgado del Crimen de Santiago para verificar la identidad de la supuesta Mara Yez. Ante tal escenario, la afectada dedujo recurso de revisin ante la Corte Suprema y posteriormente la accin del artculo 19, N 7, letra i) de la Constitucin. El representante del Fisco y la Fiscal de la Corte, sostuvieron la existencia de antecedentes suficientes para dictar el auto de procesamiento y que por lo mismo, la resolucin no poda ser injustificadamente errnea y arbitraria. La Corte sostuvo lo contrario y si bien estim que en lo objetivo los antecedentes eran suficientes, no lo eran subjetivamente, es decir, en relacin al sujeto de la imputacin. Finalmente, transcribimos un fragmento de la sentencia que fue fundamental en la decisin: CUARTO: Que, sin embargo, se incurri en una omisin por el Juez de la causa que produjo un error en la tramitacin misma del proceso, en la superacin de una etapa y su continuacin a la siguiente y luego a la posterior, sin verificar, previamente, los elementos mnimos para asegurar la identidad del delincuente y esto constituye un error en el sujeto de la imputacin. En razn de dicho considerando, la Corte declar injustificadamente errneos tanto el auto de procesamiento como la sentencia condenatoria. Podemos hablar de cambio en el criterio jurisprudencial? Consideramos que no, ya que una sentencia favorable no es suficiente para pensar en la reduccin de estrictez en la interpretacin de la norma por parte del Tribunal Supremo, menos an si este nuevo criterio no prosper. Si vamos al fondo de la cuestin, tambin podemos sealar que no poda sino acogerse la accin, ya que la condena de un inocente en lugar de una delincuente impostora por falta de acreditarse su identidad, es realmente inaceptable. 35 36 C/ Chat Aldnez (2006). En el mismo sentido, ver comentarios de CRUZ-COKE (2009), p. 422. C/ Yez Pavez (2011).

3.2.5. Estabilidad en la jurisprudencia: Sentencia de 31 de agosto de 201137 Esta ltima sentencia de la Corte, recae sobre la accin deducida en base a haberse sometido a proceso (es decir, se dict el auto de procesamiento de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Penal) y posteriormente, en la misma instancia se absolvi al inculpado. Tanto el Consejo de Defensa del Estado, la Fiscal de la Corte como el mismo tribunal, sostuvieron que la resolucin absolutoria no significaba el error injustificado o la arbitrariedad del auto de procesamiento, argumentando principalmente en los considerandos que transcribimos a continuacin: SEGUNDO: () el Consejo de Defensa del Estado, en representacin del Fisco de Chile, al responder el traslado que le fue otorgado, solicit el rechazo de la pretensin formulada toda vez que la sola circunstancia que el fallo de primer grado haya sido absolutorio, y ello confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaso, no convierte necesariamente al auto de procesamiento en injustificadamente errneo o arbitrario, sobre todo si aqul no fue impugnado en su oportunidad. TERCERO: () en el procedimiento penal antiguo, bajo cuyo rito se sigui este proceso, se exigan sospechas para detener, presunciones fundadas para someter a proceso y conviccin plena para condenar, de modo que la ponderacin que se hizo en un momento determinado de la investigacin, se bas en los antecedentes hasta entonces reunidos, mismos que luego fueron desvirtuados con el avance de las pesquisas, lo que permiti al tribunal concluir que no dispona de lo suficiente para condenarlo. Sin embargo, el trnsito de una exigibilidad media a una mayor, no convierte las resoluciones primitivas en infundadas o arbitrarias. Debe tenerse presente que no se estudia un hecho aislado, sino que la actuacin de un conjunto de personas, lo que hace difcil el descubrimiento de las realidades subyacentes. Como dijimos ms arriba, la sentencia favorable al error judicial que fue dictada el 11 de agosto de 2011, no significa un cambio en la interpretacin de la Corte ni tampoco de su doctrina desarrollada permanentemente. El ltimo fallo al que hacemos alusin da muestras de ello, al recurrir a la jurisprudencia anterior del tribunal en cuanto al significado de los trminos que utiliza la Carta Fundamental y reduce las posibilidades del error judicial causado por el auto de procesamiento, en la medida que la absolucin no significa necesariamente error, de forma que tendra que producirse un auto de procesamiento grosera y manifiestamente injusto para que la accin se acoja por dicha resolucin y no por defectos de la sentencia condenatoria. 4. Alcances con la Convencin Americana de Derechos Humanos La Convencin Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, fue firmada por nuestro pas en 1969 y fue publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, fecha desde la que se encuentra plenamente vigente en Chile y forma parte material de la Constitucin en virtud del artculo 5, inciso 2 de la Carta Poltica. El artculo 10 de la Convencin, establece el derecho a indemnizacin y seala que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Nuestro artculo 19, N 7, letra i), si bien mantiene la sustancia del tratado internacional, especifica tanto el tenor literal como la aplicacin. Si lo observamos por partes, en primer lugar seala que debe haber sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, lo que consideramos no afecta la aplicabilidad, al igual que las expresiones sometido a 37 C/ Manuel Losada Martnez y otros (2011).

proceso o condenado en cualquier instancia, pues mantiene el contenido internacional, incluso lo ampla, sin perjuicio de la discusin sobre el sometimiento a proceso. Tendr derecho a ser indemnizado por el Estado tanto de los perjuicios patrimoniales como morales que haya sufrido, constituye lo central del literal y especifica tanto el sujeto pasivo de la accin como el alcance de la indemnizacin, al referirse a perjuicios patrimoniales y morales, lo que ayuda a su aplicacin. La ltima parte del numeral se refiere al procedimiento sumario en que se determinar la indemnizacin lo que tampoco genera dificultades, pero si nos centramos en que la Corte Suprema califique de injustificadamente errnea o arbitraria, no pasamos a una dificultad mayor? Pasa as a haber un agente adicional que debe calificar el caso, lo que puede devenir en dificultades ms altas. De acuerdo a esta norma, consideramos que el continuo rechazo que la Corte Suprema constituye un incumplimiento de un tratado internacional sobre derechos humanos por parte del Estado de Chile. La Convencin seala que la indemnizacin debe ser conforme a la ley, pero significa esto que pueden establecerse en la Carta Fundamental, en auto acordados y en la jurisprudencia requisitos tales que hagan que en casi la totalidad de los casos en que se ha ejercido la accin, sta sea rechazada? El prembulo del tratado internacional en cuestin, presenta un marcado carcter humanista y seala que los derechos esenciales tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria. Nuestra Constitucin presenta igualmente en su parte dogmtica un alto contenido valrico humanista y dada la limitacin de la soberana por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes por Chile en razn del artculo 5, inciso 2 de nuestra Carta, no hay justificacin para no considerar la norma internacional en cuestin complemento de la nacional y si sumamos a esto que es ms beneficiosa aqulla que sta, no hay pretexto para incumplirla en nuestro derecho interno (refirindonos al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En su momento dijimos que la interpretacin de la jurisprudencia es lo que ha obstaculizado el cumplimiento de esta norma fundamental, pero resulta despus de todo que la Corte Suprema, sin perjuicio de las crticas, solo ha determinado el alcance del tenor literal de dicha accin al menos, al establecer que debe tratarse de errores contrarios a la razn, a la justicia, a las leyes y sin justificacin lgica-, por lo que pareciera ser que en parte importante es la norma la que adolece de problemas en su formulacin, de forma que el derecho que consagra se vuelve un derecho de caractersticas excepcionales. Por otra parte, y regresando a los casos en que la Corte Suprema seal como necesaria la comprobacin de que es la inocencia la que motiva la absolucin o el sobreseimiento, tenemos un alcance con el artculo 8, N 2 del Pacto de San Jos, que entre las Garantas Judiciales que establece, seala que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, mismo sentido que tiene el artculo 19, N 3, inciso 6 de nuestra Carta. Consideramos que en dichas ocasiones la Corte Suprema viol este principio, puesto que si no puede probarse la culpabilidad, se debe presumir la inocencia y en consecuencia no es dable que sta deba acreditarse, por lo que aun cuando la Corte no presume la responsabilidad penal, s presume la no inocencia de los afectados, lo que carece de toda lgica y vulnera un tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurdico. 5. Conclusiones Hemos hecho un recorrido por el entorno de la accin de indemnizacin por error judicial consagrada en el artculo 19, N 7, letra i) de la Constitucin y que tiene un smil directo, pero ms general, en el artculo 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Tratamos los fundamentos y la finalidad de esta accin; tambin pasamos por los requisitos constitu-

cionales para que proceda; dimos un vistazo breve por el auto acordado de la Corte Suprema que regula su tramitacin; estudiamos en la medida de lo posible jurisprudencia al respecto; y, solo cuando fue necesario, recurrimos a la historia fidedigna de la disposicin y a sus similitudes y diferencias con la Carta de 1925; y parece ser que la conclusin es que todo est en contra de que la disposicin sea cumplida ampliamente. La norma constitucional, el auto acordado de la Corte Suprema y su jurisprudencia conforman una trada de requisitos que vuelven prcticamente inaplicable la accin, y as, como ejemplo de un caso eventual, debera coincidir que: A. Una persona es sometida a proceso o condenada en cualquier instancia en materia penal por resolucin, que luego es dejada sin efecto, dictndose sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo; B. Dentro de los seis meses siguientes desde que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo quedan ejecutoriados, se recurre a la Corte Suprema para que declare injustificadamente errnea o arbitraria la resolucin que fue dejada sin efecto y para ello, se debe dar que la resolucin haya sido dictada errneamente sin ninguna justificacin racional, adems, para que se demuestren dichas caractersticas, la resolucin no pudo contar con antecedentes que dieran conviccin del delito o la causal de procesamiento o condena, de lo contrario el error sera justificado, y por ltimo, se debe demostrar que la absolucin o el sobreseimiento definitivo fueron dictados en vistas de la inocencia del afectado, no de otras razones, para, finalmente; C. Iniciar el procedimiento breve y sumario ante tribunal competente para determinar el monto de la indemnizacin. Consideramos que la cantidad de requisitos que se establecen para hacer valer la accin son demasiados y reducen los casos de aplicacin a un mnimo. Ahora la causa de que se impongan tantos requisitos es por temor a que la norma sea una mera aspiracin como con la Constitucin anterior? Razones econmicas que haran imposible de enfrentar al Estado-Fisco el pago de las indemnizaciones? Se teme la prdida de prestigio y seguridad en la justicia, quien s puede cometer errores? La primera de las razones nos parece injustificada, pues los requisitos han conseguido un resultado prcticamente equivalente. Respecto a las econmicas, consideramos que no son suficientes para darle incumplimiento a un derecho fundamental tan importante como el de una retribucin patrimonial ante los daos pecuniarios o morales que el Estado provoque y, porque tener responsabilidad incentiva a desarrollar una mejor labor. En ltimo lugar, las razones de prestigio nos parecen inaceptables ya que reconocer un error y subsanarlo no quita confianza u honor a una institucin pblica, sino que, al contrario, da muestra de probidad, de rectitud y reconocimiento de su deber que es asegurar los derechos, mientras que desconocer los errores es ms daino ya que, estos se conocen pblicamente y si se vuelven recurrentes y masivos, harn que la ciudadana desconfe de la institucionalidad y no resuelva conflictos conforme al Estado de Derecho. Nos hemos referido a la discusin alrededor de la eventual responsabilidad subsidiaria de los jueces o el derecho a repetir en ciertos casos en su contra por parte del Estado, pero estando conscientes de que la accin estudiada es un derecho fundamental se busca en primer trmino sancionar al juez? No, se pretende evitar condenar a quienes son inocentes y si es que se comete ese error, indemnizar y reparar los daos, porque seamos sinceros, nadie debera ser condenado si es que no es culpable de lo que se acusa, por ello pensamos que ms que aplicar una teora subjetiva, la responsabilidad del Estado en esta materia debiera ser objetiva: el error judicial siempre produce dao y no pueden cargar con l los afectados. Por ltimo, somos de la opinin que la norma del literal i) en cuestin debe ser reestudiada y reformada, al igual que se debe llevar a cabo una regulacin que cumpla a cabalidad con los requisitos y mandatos de la ley y la Constitucin para una tramitacin justa de la accin y, que la Corte Suprema debe armonizar la interpretacin literal de la norma constitucional con una proteccin verdadera de los derechos fundamentales emanados de la dignidad humana y las exigencias de los estndares del nuevo proceso penal y del derecho internacional, sin temor a afectar el prestigio del Poder Judicial, pues ello no ser as, sino que al contrario, lo robustecer.

BIBLIOGRAFA CITADA CAROCCA, Alex (2002): Reflexiones sobre el derecho a la reparacin del error judicial en Chile a propsito de la solucin amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente La Calchona, Ius et praxis ao/vol.8, nmero 002, pp. 641 661. CEA EGAA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno, tomo II. Derechos, Deberes y Garantas (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile), 733 pp. CRUZ-COKE OSSA, Carlos (2009): Instituciones Polticas y Derecho Constitucional (Santiago, Ediciones Universidad Finis Terrae), 744 pp. EVANS DE LA CUADRA, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales, tomo II (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), 387 pp. GARRIDO MONTT, Mario (1999): La indemnizacin por error judicial en Chile en Ius et Praxis, ao/ vol. 5, N 001, pp. 473 482. FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel ngel (2001): Indemnizacin por error judicial en la perspectiva del nuevo procedimiento penal, Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, N 8, 2001, pp. 275 307. HERNNDEZ EMPARANZA, Domingo (1999): Error Judicial: Ensayo de Interpretacin Constitucional, Ius et praxis, ao/vol.5, nmero 001, pp. 461 472. MOLINA GUAITA, Hernn (2009): Derecho Constitucional (Santiago, Legal Publishing Chile, Novena edicin revisada y actualizada), 555 pp. PEREIRA ANABALN, Hugo (2003): La Responsabilidad del Estado por Error Judicial, Revista de Derecho de la Universidad Central de Chile, Ao IX, N 4, enero junio 2003, pp. 381 390. PINTO LPEZ, Sergio Andrs (2005): La Accin Constitucional de Indemnizacin por Error Judicial. Una Reflexin necesaria. Tesis (Licenciatura en Derecho). Temuco, Universidad Catlica de Temuco, 51 pp. PRECHT PIZARRO, Jorge (2004): Resolucin injustificadamente errnea o arbitraria en la indemnizacin por error judicial, Estudios constitucionales, ao/vol.2, nmero 001, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 175 180. QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario (2004): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Lexis Nexis), 606 pp. VIVANCO MARTNEZ, ngela (2006): Curso de Derecho Constitucional, tomo II. Aspectos Dogmticos de la Carta Fundamental de 1980 (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile), 555 pp.

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C/ Yez Pavez (2011): Corte Suprema, 11 de agosto de 2011 (accin de indemnizacin por error judicial). Disponible en: <http://www.poderjudicial.cl/modulos/TribunalesPais/TRI_esta402.php?rowdetalle=AAANoPAA0AABVOJ AAH&consulta=100&glosa=&causa=5411/2010&numcua=35173&secre=UNICA> [fecha de consulta, 7 de enero de 2012]. C/ Losada Martnez y otros (2011): Corte Suprema, 31 de agosto de 2011 (accin de indemnizacin por error judicial). Disponible en: <http://www.poderjudicial.cl/modulos/TribunalesPais/TRI_esta402.php?rowdetalle=AAANoPAA0AABUTh AAE&consulta=100&glosa=&causa=2709/2010&numcua=38318&secre=UNICA> [fecha de consulta, 7 de enero de 2011].

IMPARCIALIDAD vs UTILIDAD: ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CRITICA DE JOHN RAWLS AL UTILITARISMO EN TEORIA DE LA JUSTICIA
Diego Morales P. VII Jornadas de Derecho Natural (2011). Facultad de Derecho, PUC

Resumen: El presente trabajo busca analizar los fundamentos de la crtica que lleva a cabo John Rawls al utilitarismo en su libro Teora de la Justicia. Es as como se busca demostrar que la manera rawlsiana de refutar al utilitarismo se basa en la consagracin de un elemento con valor moral, intrnseco y universal, como punto de inicio de la teora moral y poltica, a saber, la inviolabilidad o derecho natural del sujeto fundado en la justicia. Palabras Clave: Utilitarismo, Justicia como Imparcialidad, Derecho Natural Abstract: This works goal is to analyze the foundations of John Rawls criticism to utilitarianism in his work A Theory of Justice. Furthermore, I wish to demonstrate that Rawls strategy to refute utilitarianism is based on introducing, as a starting point of his moral and political theory, an element with intrinsic and universal moral value, i.e. the inviolability or natural right founded on justice. Key Words: Utilitarianism, Justice as Fairness, Natural Right

I.

Introduccin:

En el ao 1971 la editorial Belkap Press de la Universidad de Harvard public un libro, de considerable extensin, titulado Teora de la Justicia (A Theory of Justice). Esta obra marcara el salto de su autor a las grandes ligas de la filosofa moral y poltica, provocando, para algunos, una verdadera revolucin en la manera de comprender y aplicar dichas reas del conocimiento. En la actualidad, los filsofos de la poltica, o deben trabajar dentro de la teora de Rawls, o explicar porque no lo hacen 1 Uno de los elementos que ha hecho tan atractiva la lectura de Teora de la Justicia es su abierta crtica al utilitarismo, corriente moral predominante desde fines del siglo XIX en el mundo anglosajn. Mucho se ha discutido sobre este punto2 , pero no parece haber un consenso sobre la naturaleza y alcance de la estrategia argumentativa que entrega Rawls. Mi intencin en este trabajo es mostrar que la verdadera fuerza de estos argumentos no se encuentra en la presentacin del razonamiento maximin (maximin reasoning) que tendran los sujetos en la posicin original, sino ms bien, en la consagracin de un elemento con valor moral, intrnseco y universal, como punto de inicio de la teora moral y poltica, a saber, la inviolabilidad o derecho natural del sujeto fundado en la justicia. Es as como comenzar presentando la doctrina del utilitarismo clsico, ncleo de las crticas de Rawls, para dar paso a una breve exposicin de los argumentos que dicho autor utiliza para refutarlo. Luego proceder a analizar el ncleo de las crticas para, finalmente, terminar con una propuesta que permita entender la estrategia argumentativa rawlsiana. II. Exposicin del Utilitarismo:

El punto de partida de esta presentacin es la existencia de numerosas interpretaciones de la doctrina utilitarista, Existen muchas formas de utilitarismo, y el desarrollo de la teora ha continuado en los ltimos aos*3 . Esta pluralidad de formas e interpretaciones se debe a la considerable cantidad de arreglos y refinamientos que se le han realizado a la doctrina en las discusiones contemporneas. Debido a que no es la finalidad ni la intencin de Rawls el hacer una historia de la evolucin del pensamiento utilitarista ni tampoco dar a conocer todas y cada una de las variantes que existen, el filsofo norteamericano decide presentar al denominado utilitarismo clsico. Para el autor en cuestin, el utilitarismo clsico se encuentra mejor representado por Henry Sidgwick, filsofo utilitarista ingls de fines del siglo XIX y autor del libro Method of Ethics (1874). El principio de utilidad que se utiliza en la concepcin clsica del utilitarismo, es el siguiente: Una sociedad se encuentra correctamente ordenada, y por lo tanto es justa, cuando sus instituciones ms importantes estn organizadas de tal modo que se logre la mayor cantidad posible de satisfaccin para el conjunto de individuos que la for1 Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, New Edition, New York, United States of America, 1974, p. 183 2 Vase a modo de ejemplo: Scheffler, Samuel, Rawls and Utilitarianism, en The Cambridge Companion to Rawls, pp. 426-59, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom, 2002; o Hare, R.M., Rawlss Theory of Justice, in Reading Rawls, ed., Norman Daniels, pp. 81107. Stanford University Press, 1989 3 Rawls, John, A Theory of Justice, The Belkap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, United States of America, 1971, p. 22 (*) La traduccin de las citas no corresponde a las versiones en idioma espaol que existen de la obra de John Rawls, sino que he traducido directamente desde la versin en su idioma original.

man4.

Segn Rawls, el razonamiento que se utiliza para llegar al principio de utilidad presentado previamente consiste en aplicar el principio de la eleccin (Choice principle) del hombre a la sociedad. Esto se lleva a cabo de la siguiente manera: Cada hombre, en la realizacin de sus propios intereses, es ciertamente libre de hacer un balance entre sus propias prdidas y sus propias ganancias, es decir, podemos aceptar sufrir un sacrificio o privarnos de algo en algn momento determinado con miras a obtener una ventaja mayor en el futuro. Es as como Rawls introduce la pregunta: Por qu no debera una sociedad actuar segn el mismo principio que se le aplica a los individuos y por lo tanto considerar que lo que es racional para un hombre sea lo correcto para una asociacin de hombres?5 Como, en virtud de este principio, el individuo busca avanzar lo ms posible en su bienestar (welfare), si se aplica este principio a la sociedad, entonces podra decirse que ella busca avanzar lo ms posible en el bienestar del grupo. As como un individuo realiza un balance entre ganancias presentes y futuras contra prdidas presentes y futuras, una sociedad puede efectuar un balance similar entre las satisfacciones e insatisfacciones de los diferentes individuos6. Es as como se puede obtener la idea que rige la formulacin del principio de utilidad entendido a la manera clsica: Una sociedad est correctamente ordenada cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfaccin. Es as como el principio de eleccin para una asociacin de hombres es interpretado como una extensin del principio de eleccin del hombre. III. A. Crtica al Utilitarismo: Posicin Original, Estructura Bsica y Velo de Ignorancia

Una vez expuesto lo que entiende por utilitarismo clsico, John Rawls se enfoca en dar razones para demostrar por qu las partes en la posicin original preferiran su concepcin de justicia la justicia como imparcialidad - por sobre la concepcin utilitarista. Pero, qu significa este asunto de la posicin original? Como no corresponde a la finalidad de este trabajo hacer un desarrollo exhaustivo de las nociones que incorpora John Rawls al vocabulario y al anlisis de un estado de cosas segn su modo de ver la filosofa poltica, bastar solamente con una breve referencia a este concepto y a otras nociones con las que est en directa relacin. La posicin original (Original position) es una situacin hipottica e imaginaria, utilizada como recurso expositivo, que hace las veces de estado de la naturaleza (aunque con sus matices de diferencia) de la teora del contrato social clsica. La posicin original es aquella situacin en donde las personas se renen para discutir y acordar cuales quieren que sean los principios de justicia que van a determinar la distribucin de los bienes primarios en la estructura bsica de la sociedad. El mismo Rawls dice: En justicia como imparcialidad la posicin original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la tradicional teora del contrato social. La posicin original no es, por supuesto, un estado de cosas histrico ni mucho menos una condicin primitiva de la cultura. Es entendida como una situacin puramente hipottica que llevar a una cierta concepcin de justicia7 Ahora bien, estos principios de justicia que se elijan en la posicin original permitirn analizar y evaluar a la estructura bsica de la sociedad (Basic structure of society), es decir, si la estructura funciona 4 5 6 7 dem p. Cit. p. 23 p. Cit. p. 24 p. Cit. p. 12

acorde a los principios elegidos podr ser llamada justa y si no se rige de acuerdo a ellos, entonces podr ser tildada de injusta. La estructura bsica de la sociedad es aquel conjunto de instituciones que permite distribuir derechos y deberes, y asignar los beneficios de la cooperacin social. En relacin a esto ltimo, Rawls menciona, Por aquel conjunto de instituciones entiendo la constitucin poltica y las principales organizaciones polticas y sociales. As la proteccin legal a la libertad de pensamiento y a la libertad de conciencia, el mercado competitivo, la propiedad privada en los medios de produccin y la familia mongama son ejemplos de estas instituciones8 Estos principios de justicia que van a determinar la distribucin de los bienes bsicos en la estructura bsica de la sociedad, deben ser escogidos por miembros que se encuentren cubiertos por un velo de ignorancia (Veil of ignorance). Esto no debe ser tomado a modo literal, es decir, el lector no debe imaginar a un nmero determinado de individuos reunidos con algn material que les cubra los rostros, sino ms bien la nocin de velo de ignorancia dice relacin con la cantidad de datos que conocen las partes en la posicin original a la hora de discutir y acordar los principios de justicia. Las partes en esta situacin ignoran ciertos datos, como por ejemplo, nadie conoce su lugar en la sociedad, su estatus social, ni su fortuna en la distribucin de bienes naturales o habilidades (como la inteligencia, la fuerza fsica, etc.). En resumen, las partes deben ignorar aquellas contingencias que los pueden hacer oponerse si es que las conocieran. La idea de posicionar a la partes tras un velo de ignorancia es que nadie tenga ventajas o desventajas producidas por la lotera natural o por las contingencias de las circunstancias sociales a la hora de escoger principios de justicia. B. El Principio de Utilidad como Posible Principio de Justicia

Rawls establece que dentro de las posibilidades que pueden manejar las partes que se encuentran en la posicin original est el principio de utilidad. Como ya se mencion, este principio podra ser considerado como racional si es entendido como una aplicacin del principio de eleccin del hombre a la sociedad. Al ser un principio racional, se levanta como un candidato a ser escogido por las personas que se encuentren en la posicin original. Es por esta razn que Rawls se ve en la necesidad de levantar una serie de crticas en contra del principio de utilidad con la finalidad de demostrar que las partes en la posicin original no escogeran dicho principio y que optaran por la justicia como imparcialidad. La principal objecin que Rawls levanta contra el principio de utilidad es que ste no toma en serio la distincin entre las personas. Esto se produce porque para el utilitarismo clsico la distribucin de satisfaccin dentro de la sociedad no tiene una importancia intrnseca. En palabras de Samuel Scheffler, Si una distribucin radicalmente desigual ya sea de la satisfaccin en s misma o de los medios para alcanzar la satisfaccin diera como resultado el mayor total de satisfaccin posible, la desigualdad en la distribucin no se convierte en una razn para evitarla9 . El hecho de que el utilitarismo clsico no le otorgue importancia intrnseca a las cuestiones de distribucin ni le imponga un lmite a cuales razonamientos puedan ser utilizados legtimamente en las decisiones sociales puede traer como consecuencia el hecho de que las prdidas de algunas personas pueden, en principio, ser compensadas por las mayores ganancias de otros. Como las partes estn posicionadas tras un velo de ignorancia, es decir, no conocen los datos relacionados a las contingencias naturales y sociales a las cuales estn potencialmente sometidos, no sera razonable escoger un principio de justicia que regule la distribucin de bienes bsicos que no se interese por la distribucin de manera intrnseca. Como el individuo no conoce la posicin que ocupar en la sociedad una vez que salga de la posicin original, entonces cabe la posibilidad de que l sea el que ocupe el lugar que tiene que sacrificar alguna libertad en virtud de un bien mayor para todos. 8 p. Cit. p. 7 9 Scheffler, Samuel, Rawls and Utilitarianism, en The Cambridge Companion to Rawls, pp. 426-59, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom, 2002, p. 429

IV. A.

Anlisis del Fundamento de la Crtica: Razonamiento Maximin y Utilitarismo

Visto lo anterior, debe entenderse rechazado el principio de utilidad por un asunto de conveniencia?, es decir, por la sola existencia de la posibilidad de estar sometido a prdidas cuando se distribuyan los bienes primarios? Si aceptamos que el fundamento de la crtica es el razonamiento maximin, entonces pareciera que s. El razonamiento maximin es una clase de razonamiento de eleccin (choice reasoning) que consiste en hacer un listado de todas las alternativas segn su peor resultado posible. Como dice Rawls, debemos adoptar la alternativa cuyo peor resultado sea el mejor de todos los peores resultados10. Es as como se podra argumentar que el razonamiento maximin constituye el ncleo de la crtica al utilitarismo puesto que ste slo busca maximizar la satisfaccin de un estado de cosas, sin importar en qu lugar de la distribucin se instale el peor resultado. En virtud de la conveniencia, el utilitarismo no se escogera porque a nadie le interesa cargar con el peor resultado cuando pueden existir otras alternativas de distribucin en donde quizs, an siendo el peor posicionado, haya estado mejor. El problema de la argumentacin anterior radica en que el razonamiento maximin, por s slo, no entrega criterios para eliminar alternativas de estados de cosas, sino que simplemente permite elegir entre alternativas dadas. En este sentido, un defensor del utilitarismo podra replicar que dicha teora moral establece las alternativas moralmente plausibles (i.e. las que maximizan la satisfaccin del estado de cosas) y, existiendo dos estados de cosas con la misma satisfaccin total, el razonamiento maximin ayuda a escoger entre las alternativas presentadas. Luego, utilitarismo y razonamiento maximin estn en planos de eleccin distintos y su choque es meramente aparente. Es por esta razn que el elemento primordial de la crtica al utilitarismo no puede encontrarse en el razonamiento maximin por s slo. Este razonamiento es un modo de proceder formal y no impide la relativizacin del valor moral del estado de cosas. B. Inviolabilidad Fundada en la Justica

Entonces, qu es lo que queda? Si a partir de la teora utilitarista la manera en que se deben distribuir los derechos y deberes, las oportunidades y privilegios y las variadas formas de riqueza, depende de cmo se alcance la mayor satisfaccin total, entonces no importa que la violacin de la libertad de unos pocos sea concretada en virtud de un bien mayor para todos. Para evitar esta situacin se hace necesario sostener la existencia de un elemento con valor moral absoluto (que no dependa del estado de cosas) y universal (que rija para todos los sujetos, en todos los lugares, en todo tiempo). La justicia como imparcialidad presentada por Rawls establece dicho elemento como una inviolabilidad de las libertades bsicas de los sujetos que viven en una sociedad bien ordenada. En palabras del mismo Rawls, Se piensa que cada miembro de una sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la justicia o, como dicen algunos, en un derecho natural, que incluso el bienestar de todos los dems no puede anular. La justicia niega que la prdida de libertad de algunos sea considerada como correcta cuando hay un bien mayor compartido por otros. El razonamiento que hace un balance entre las ganancias y las prdidas entre diferentes personas como si fueran una sola est excluido. Por lo tanto, en una sociedad justa, las libertades bsicas se dan por sentadas y los derechos asegurados por la justicia no son objeto de negociaciones polticas 10 Rawls, John, A Theory of Justice, The Belkap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, United States of America, 1971, p. 152-153

o de clculo de intereses sociales11 Siguiendo una lnea marcadamente kantiana, Rawls argumenta que la inviolabilidad de las libertades bsicas se funda en la calidad de stas de condicin de posibilidad para ejercer la racionalidad prctica, esto es, la capacidad de tener una concepcin del bien y revisar y alterar los fines de la accin para concretar dicha concepcin en un plan de vida12. Si las partes escogen un sistema en donde se pueden sacrificar las libertades bsicas, estaran sacrificando su inters en el ejercicio de la racionalidad prctica y, por lo tanto, fallan en expresar su naturaleza como seres autnomos (entendiendo por autonoma la capacidad de distanciar la determinacin de nuestras elecciones de las contingencias naturales y sociales13). En relacin a los principios de justicia, la prioridad de las libertades bsicas se convierte en el trasfondo de la prioridad lexicogrfica del primer principio de justicia por sobre el segundo. Esto implica que las libertades bsicas no pueden ser justificadas o compensadas por mayores ventajas econmicas o sociales, tienen en un valor moral absoluto. V. Conclusin:

Para finalizar, podemos extraer dos conclusiones de los razonamientos expuestos en este trabajo. En primer lugar tenemos una conclusin de carcter interpretativa. La correcta manera de leer y entender la crtica que hace John Rawls al utilitarismo en Teora de la Justicia tiene como punto de partida la comprensin de la inviolabilidad de las libertades bsicas y no la pura consideracin del razonamiento maximin. La segunda conclusin, ms profunda y de inters filosfico, consiste en que el verdadero desafo para aquel que quiera desafiar la postura consecuencialista se encuentra en demostrar la existencia de elementos que tengan un valor moral absoluto y universal. Llamar este elemento de valor moral absoluto y universal derecho natural puede resultar complejo, dada la fuerte carga filosfico-histrica que presentan dichos trminos. Sin embargo, entre ambos trminos, configurar al elemento en cuestin como un derecho puede resultar ms plausible, ya que al ser un derecho adquiere la nota de la exigibilidad (entre otras), con lo que pasa a ser un componente que da forma a la relaciones interpersonales; pero, decidir si es natural o no natural (asumiendo, claro, que la categora de derecho natural es vlida para efectos del argumento), no parece ser evidente dado el poco consenso sobre lo que debe entenderse por naturaleza. Por el momento prefiero dejar al elemento investigado sin catalogar, lo que requiere mayor investigacin y reflexin. Slo he buscado mostrar la estrategia usada por Rawls para intentar refutar al consecuencialismo en su forma de utilitarismo clsica, con la esperanza de entregar herramientas para la correcta lectura de esta parte de su obra y comprender de mejor manera el debate tico contemporneo. Bibliografa Hare, R.M., Rawlss Theory of Justice, in Reading Rawls, ed., Norman Daniels, pp. 81107. Stanford University Press, 1989 Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, New Edition, New York, United States of America, 1974 Rawls, John, A Theory of Justice, The Belkap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachu-

11 p. Cit. p. 28 12 Cf. Taylor, Robert, Rawls Defence of the Priority of Liberty: a Kantian Reconstruction, en Philosophy and Public Affairs, Vol. 31, N3, 2003, p. 259 y ss. 13 Cf. p. Cit. p. 256

setts, United States of America, 1971 Scheffler, Samuel, Rawls and Utilitarianism, en The Cambridge Companion to Rawls, pp. 426-59, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom, 2002 Taylor, Robert, Rawls Defence of the Priority of Liberty: a Kantian Reconstruction, en Philosophy and Public Affairs, Vol. 31, N3, 2003, p. 259 y ss.

COLUMNA DESTACADA: DOCENCIA, UN BIEN MENOSCABADO Gonzalo Rojas Snchez

Profesor titular de Historia del Derecho de la PUC Licenciado en Historia y Doctor en Derecho.

El financiamiento de las Universidades es cuestin muy delicada. Cuando el ministro Beyer afirma que es legtimo que las universidades dedicadas slo a la docencia consigan financiamiento estatal indirecto, es decir gracias a los aportes que reciben por los estudiantes (becas, AFI?) pero que, sin embargo, es ms discutible que aspiren a financiamiento directo del Estado, est entrando en terreno muy inestable. Tiene que hacerlo, es su tarea, pero, cuidado. Para mayor claridad, agreg el ministro que las universidades que se dedican a la investigacin deberan tener mucho mayor acceso, porque producen bienes que nos interesa promover como Estado. Suena bien, pero puede ser muy daino. Imaginemos que la seal final fuese: Si las universidades quieren obtener aporte fiscal directo, deben darle importancia prioritaria a la investigacin. Eso significara, en segundo lugar, un corolario de la siguiente naturaleza: recibirn mayor aporte fiscal directo mientras mejor sea su calidad en investigacin. Desgraciadamente todo lo que se pueda ganar por ah, tendera a perderse por otro lado, ya que lo que no recibe atencin prioritaria, necesariamente queda en posicin secundaria. Y, sinceramente lo ha dicho el ministro, lo postergado, lo secundario, sera necesariamente la docencia. Grave. Grave no slo para aquellas universidades que se han planteado institucionalmente como entes docentes, sino tambin para aquellas otras que, caminando hacia una adecuada articulacin entre docencia e investigacin, tendran que acelerar el paso a fondo para intentar alcanzar niveles de produccin cientfica que slo se consiguen con la madurez, no con la velocidad. Grave tambin incluso para aquellas universidades que tienen ya hoy un notable desarrollo en investigacin aparejado a una docencia de gran calidad, porque ciertamente esta ltima quedara oficialmente empobrecida. Si el argumento del ministro est fundado en los bienes que le interesa promover al Estado, sin duda alguna los que entrega la docencia de calidad deben ser considerados. a. Asegura a los novatos que encontrarn un ambiente atrayente desde el comienzo de su pregrado y que no tendrn que esperar hasta el Doctorado para toparse con acadmicos de excelencia. b. Forma hbitos intelectuales y morales decisivos para todos los alumnos, quienes, adems, en su in-

mensa mayora no sern investigadores. c. Entrega informacin de punta a quienes la van a usar al servicio directo de las personas, porque en su inmensa mayora no sern investigadores. d. Exige a los profesores universitarios la entrega fatigosa a una juventud inmadura y los aparta del encuevamiento en unos laboratorios y bibliotecas a la medida del investigador y, a veces, de sus caprichos y de sus vanidades. e. Ofrece ejemplos de entrega en aula que despiertan nuevas vocaciones docentes de excelencia entre aquellos alumnos que despus se incorporarn a las universidades en muchsimos casos para ensear, aunque sea slo por horas, y no para investigar. f. Manda a todo el sistema educacional una seal clara: ensee, haga clases magnficas, dignifique la docencia desde la sala cuna al Doctorado. Y este ltimo, confluencia armnica de investigacin y alta docencia, slo ser posible si la enseanza de pregrado es potenciada al mximo. O sea, si de grandes bienes hablamos, la docencia los ofrece a manos llenas.

AGRADECEMOS A:

Este Estudio, a slo tres aos de su gestacin como tal, pero con experiencias de sus socios de varias dcadas, ahora en abril de 2012, con nuevo socio y asociados, inicia una etapa mayor en su desarrollo, todo ello en sus nuevas oficinas ubicadas en El Golf 40, piso 14, Las Condes, Santiago de Chile. Las mximas convicciones de los socios y abogados del Estudio consisten en que la gestin del abogado debe ser siempre personalizada y, a su vez, debe constituir un efectivo e integral aporte para el desarrollo y solucin a los diversos requerimientos, necesidades, intereses, ideas y proyectos de sus clientes, en cada una de las diversas reas y especialidades de la actividad jurdica, y a su vez, que una asesora legal preventiva permanente tiene la virtud de permitir al cliente adoptar en forma correcta sus decisiones, y hacer sus contrataciones, evitndose de tal modo problemas y conflictos posteriores.