La Expansin del Derecho Penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades post industriales del Dr.

Jess Mara Silva Snchez (1) *Trabajo presentado por el autor del presente Blog en el Doctorado de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. I. Cuestiones Preliminares En los ltimos tiempos el Derecho penal ha experimentado un fenmeno de crecimiento, pasando a intervenir ha mbitos que no haban sido hasta ahora objeto de regulacin penal, mediante la introduccin de nuevos tipos penales en el cdigo penal o leyes especiales, as como, ampliando los supuestos tpicos donde este ya haba intervenido o una agravacin punitiva de tipos tradicionales. Dicho de otra forma, se estn endureciendo las penas, y se plantea la introduccin de nuevas sanciones. As tambin, se distingue la reduccin de garantas procesales en aras de una mayor eficacia global en la persecucin del delito. A este fenmeno se le denomina expansin del Derecho penal (2) Para Jess Mara Silva Snchez (el autor), en las sociedades contemporneas, que viven la proliferacin de riesgos de origen humano con una especial angustia, se ha producido un cambio en la representacin del Derecho penal, a quien ahora se dirigen reiteradas demandas de seguridad. Ciertamente, a ello no son ajenos ni el surgimiento de una cultura de la vctima, ni las manipulaciones de los medios de comunicacin, ni la asuncin de tesis criminalizadoras por la izquierda poltica y el movimiento asociativo. La globalizacin y la integracin supranacional constituyen, por lo dems, potenciadores de esta tendencia. Se trata de combatir la delincuencia organizada y de contenido econmico; y ello, que adems debe hacerse de un modo uniforme pese a la diversidad de tradiciones jurdicas de partida, ofrece la coartada perfecta para la expansin. La expansin implica una desnaturalizacin: la administrativizacin del Derecho penal. Pero las consecuencias negativas de esta metamorfosis no deben conducir a su rechazo ingenuo. En su base, late, se quiera o no, una tenencia social profunda a la que es obligado dar respuesta. Por tanto, se trata de racionalizar lo que, al menos en parte, se genera de modo irracional, sin caer en soluciones disfuncionales. A partir de la necesidad de conectar el grado de exigencia de garantas con la gravedad de las consecuencias jurdicas, se propone un modelo dual: la limitacin radical del Derecho penal de la pena privativa de libertad,

junto con la admisin de formas ms flexibles de imputacin e intervencin con otras clases de sanciones penales. As, para el presente anlisis partimos por entender que la explicacin de este vuelco o expansin en la legislacin penal surge de la voluntad poltica de dar respuesta a los requerimientos de las sociedades modernas caracterizadas por nuevas formas de criminalidad organizada y de naturaleza econmica. De manera que, le corresponde al legislador en aras de hacer frente a las nuevas necesidades de proteccin optar por la criminalizacin de nuevas conductas, as como, por el adelantamiento de la punibilidad. Y es, este abordaje de las reformas penales lo que puede situar al delito como un recurso tericamente inagotable y al servicio del poder poltico(3) . De esta forma, al fenmeno de expansin del Derecho penal, se le critica una ruptura con los principios de intervencin mnima y ultima ratio. (4) II. Desarrollo Temtico 1. De la crtica a la Doctrina del Derecho Penal Mnimo. Llama la atencin al autor, los nuevos esfuerzos de reconduccin de la intervencin punitiva del estado hacia un Derecho Penal Mnimo, teora que en palabras de su mximo impulsor Luigi Ferrajoli (5) constituye un modelo jurdico en el cual el derecho penal es visto como tcnica de tutela de los derechos fundamentales, es decir, como un medio de proteccin social para evitar delitos, como una herramienta de proteccin de los sujetos frente al poder punitivo estatal, dentro de un rgimen garantista. Para el autor en estudio, sta corriente corre el riesgo de convertirse en un tpico desprovisto de contenido concreto pues engloba propuestas cuyo comn denominador es una vocacin restrictiva del derecho penal. 2. De las causas de expansin del Derecho Penal. 2.1 Los Nuevos Intereses: Para el autor, la aparicin de nuevos intereses en la vida social se debe a la generacin de nuevas realidades por ejemplo: crdito, inversin as como al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros das son escasas verbigracia: el medio ambiente.

2.2 Efectiva aparicin de nuevos riesgos: En este apartado se establece que vivimos en una sociedad de riesgos risikogesellschaft, caracterizada por una economa cambiante y la aparicin de avances tecnolgicos que repercute directamente en el bienestar individual, desplazando generalmente a grupos marginales catalogndolos como fuente de riesgo personal y patrimonial. Adicionalmente ste avance tecnolgico da lugar a la internacionalizacin del crimen organizado. Sobre el particular, se sostiene que se ha calculado que stas organizaciones llegan a invertir un 30% del rendimiento de su actividad ilcita en conseguir la impunidad mediante sobornos. Con el mismo fin aquellas pueden hacer valer la informacin que tienen sobre corrupcin de los funcionarios o los lazos de complicidad que por cualquier va pueden haber establecido con ellos para conseguir resoluciones en su favor sin llegar a desembolsar cantidad alguna. En estos supuestos entra de lleno el fenmeno del trfico de influencias. Por otro lado ()no puede olvidarse que en el seno de la Unin Europea la persecucin de la corrupcin se ha vinculado desde el principio a la proteccin de los intereses financieros()contina teniendo un peso especial la proteccin del mercado. (6) 2.3 Institucionalizacin de la inseguridad: Ante una sociedad de riesgo, resulta objetiva la existencia de la inseguridad, la misma que se manifiesta no solo en decisiones humanas que generan los riesgos, sino adems en las acciones que tienden a distribuirlos. Asimismo, la creciente interdependencia de los individuos da lugar a que el privilegio de bienes jurdicos de un sujeto dependa de la voluntad de terceros, implicando ello una exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide en la reconstruccin tcnico jurdica. Asimismo las secuelas del otrora estado de bienestar ha dado lugar a la criminalidad de masas como otro de sus riesgos. En este punto hay que entender que el concepto de omisin resulta ms fcilmente comprensible de su comparacin con la nocin de accin; resultando ambos, en definitiva, conceptos que pertenecen a un mismo plano(7) , no obstante la diferenciacin entre una accin o una omisin, con frecuencia, no resulta una tarea fcil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestacin de esa interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad seala que si alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente tpico, ste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal(8) ; por su parte Roxn critca sta posicin estableciendo que para

una adecuada imputacin resulta necesaria una valoracin de la teora del riesgo permitido. 2.4 La sensacin social de inseguridad: A la fecha existe una forma especialmente aguda de vivir con el riesgo, a la cual se suma la sobreinformacin de los acontecimientos, y la limitacin cultural va alud de informacin. En este contexto el efecto inmediato es el vrtigo del relativismo a travs del cual prevalece el pragmatismo, aunque ello implique la perdida de referencias valorativas objetivas, lo que da lugar ya no a una vida en comunidad, sino ms bien a una vida individual narcisista orientada a gratificacin de intereses propios y no colectivos. As, el autor, en palabras de Ernesto Sbato establece que el capitalismo moderno y la ciencia positiva son las caras de una misma realidad desposeda de atributos y de la cual forma parte el hombre, pero no el hombre concreto e individual, sino el hombre masaengranaje de una maquinaria annima. Asimismo, la sensacin de inseguridad se debe a la intensa experiencia del mal, heredada de eventos histricos catastrficos como guerras mundiales, genocidios, invasiones, guerra fra, otros. Finalmente, el autor critica la tarea vigente del reforzamiento o estabilizacin de miedos ya existentes por parte de los medios de comunicacin, as, el miedo al delito aparece como una metfora de la inseguridad generalizada; en sus palabras , el caso es que en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensin social a la que se supone que el estado y en particular el derecho penal deben dar respuesta, en lugar que el derecho de polica, entendindose este como el aparato administrativo estatal. Sobre esto ultimo, en el caso del Per, resulta alarmante ya que todos los medios comunicativos, encuentran su principal venta de publicidad en el preliminar anunciado de tragedias relacionadas a la actividad delincuencial, a pesar de que est demostrado que la difusin del deterioro urbano no tiene efectos multiplicadores sobre los niveles de seguridad (9) 2.5 La configuracin de una sociedad de sujetos pasivos: Segn el autor esta sociedad es herencia de los alcances del estado de bienestar: pensionistas, desempleados, personas o entidades subvenciadas, etc.; frente a ello por el

fenmeno de concentracin de capitales, las clases activas emprendedoras, son por un lado cada vez menos, mientras que por otro dicho aspecto dio origen a la construccin jurdica del concepto del riesgo permitido, por el cual la colectividad ha de pagar el precio del desarrollo, admitiendo que las empresas no adopten mximas medidas de seguridad ni calidad; el autor seala que en la sociedad post industrializada ste dogma va en boga, y no se equivoca, ejemplo las mineras y e delito ambiental como producto de ese riesgo permitido. No obstante el autor deja en claro que dicho concepto debe expresar una ponderacin de costes y beneficios de la realizacin de una determinada conducta, pero tal clculo depende de una valoracin previa en la que necesariamente habr de incluirse como premisa mayor la autocomprensin de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella plasme. Finalmente, alude que en esta sociedad de sujetos pasivos, existe una resistencia psicolgica frente a la aceptacin del caso fortuito, frente a la admisin de la posibilidad de produccin de daos por azar, partindose del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al que imputar el hecho y sus consecuencias, incluso penales. Un ejemplo de ello en el Per podra ser el caso utopa, como dice el autor, en esta sociedad si no se le puede atribuir a una voluntad positiva, siempre se puede imputar a una negligencia. 2.6 La Identificacin de la mayora social con la vctima del delito: Segn el autor esta situacin tambin se explica como efecto de la sociedad de sujetos pasivos, aspecto que en palabras de Ferrajoli sera la ley penal como ley del ms dbil(10) , as debera existir un lmite de apreciacin en el extremo de que la ley penal constituye una garanta para quien delinque. La identificacin con la vctima permite entonces entender la propia institucin de la pena como mecanismo de ayuda de superacin por parte de la vctima del trauma generado por el delito; as ya que la sociedad no ha sido capaz de evitar el trauma del delito, tiene al menos como deuda castigar al autor, la pena as manifestara la solidaridad del grupo social con la vctima, dejando a fuer al autor y reintegrando a sta. 2.7 El descrdito de otras instancias de proteccin: Segn el autor, las sociedades modernas en las que se ha ido demoliendo los criterios que definen lo bueno y lo malo, no parecen funcionar como instancias autnomas de moralizacin, ello expresa una situacin prxima a la anomia que teorizara Durkheim (11) . As muchas veces ha tendido a convertirse en excepcional una conducta que no estimndose antijurdica se repruebe socialmente como inmoral, lo que de lugar a reacciones

sociales que tiendan a favorecer la delincuencia-actos hostiles. En palabras de Jean Claude Guilebaud cuando una sociedad pierde sus puntos de referencia-cuando los valores compartidos y sobre todo una definicin elemental del bien y el mal se desvanecen, son remplazados por el cdigo penal. Asimismo, el autor establece que la insercin del seguro como figura del derecho civil, intensifica la perdida de contenido valorativo de la responsabilidad. Finalmente, el autor establece que los actuales parmetros del derecho administrativo pone en evidencia al aparato burocrtico como un medio que tiende a buscar cmplices de delitos socio econmicos, en lugar de ser medios de proteccin por excelencia; todo esto da lugar a que se tenga la visin del derecho penal como la nica herramienta eficaz de civilizacin dentro de la pedagoga poltico social, as supone una expansin incluso absurda de la otrora ultima ratio. 2.8 Los gestores atpicos de la moral: En este apartado el autor hace una frrea crtica a lo que el denomina criminologa de izquierda, por la cual los sujetos pertenecientes a niveles inferiores de la sociedad que delinquen empiezan a verse como vctimas potenciales del delito en lugar de autores del delito. Sin embargo ello no queda ah, para el autor la cosa empeora a razn de la presencia de las instituciones no gubernamentales gestores de la moral colectiva- que protestan por vulneracin de derechos humanos y que encabezan una tendencia hacia la progresiva ampliacin del derecho penal en orden a la creciente proteccin de sus respectivos intereses, a pesar de que ello pueda implicar la vulneracin de principios bsicos de la dogmtica penal. 2.9 La actitud de la izquierda poltica- la poltica criminal socialdemcrata en Europa: Segn el autor, las tendencias establecidas anteriormente inciden directamente en la vida poltica cotidiana; no obstante en este campo la ideologa partidaria juega un papel importante. As mientras que la derecha asumiera la tesis del incremento de la seguridad a travs de la presin punitiva, los partidos con tendencia de izquierda defendan la tesis contraria. Segn l, en Europa esta disyuntiva cambia en 1997 cuando la socialdemocracia pasa a asumir el problema de la seguridad con la idea rectora de hacer hincapi en la seguridad a travs del derecho penal pues favorece a los dbiles surgiendo ideas como la tolerancia cero frente a la delincuencia juvenil propugnada por Straw (12) . Finalmente En este apartado, el autor, atae contra la izquierda parlamentaria, cierta ezquisofrenia

para con el derecho penal, la cual segn el, procede de antes del movimiento del uso alternativo del derecho .(13) 2.10 Un factor colateral - el gerencialismo: El deseo de satisfaccin de seguridad por parte de la colectividad crea una animadversin contra los procedimientos formales del derecho penal clsico, surgiendo as modelos de justicia negociada (pactos de inmunidad, mediacin, conformidades), es decir el derecho penal aparece como un modelo de gestin eficiente sin valores. A esta animadversin social se suma la desconfianza y tacha de ineficiente a las organizaciones pblicas inmersas al campo penal, lo que conduce a propugnar prisiones y policas privadas; en palabras del autor si el sistema del derecho penal crece y si el sector pblico que adicionalmente se halla en retroceso no alcanza para afrontar su gestin, entonces parece ineludible el recurso a instancias privadas, ello conduce a una disminucin de eficacia preventiva, que puede requerir como compensacin, un incremento de la sancin en su sentido fctico.