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INTRODUCCION

El Outsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras out (afuera, hacia fuera) y source (origen, fuente), el cual puede ser traducido como ejecucin desde afuera. En el idioma espaol, encontramos mltiples denominaciones alternativas al fenmeno del outsourcing, tales como descentralizacin productiva, contrata y subcontrata de obras y servicios, tercerizacin, externalizacin, subcontratacin, flexibilizacin productiva.

El contrato de Outsourcing, tambin conocido como colaboracin empresarial o tercerizacin, es aquel contrato por el cual una empresa conviene con otra la realizacin de trabajos y tareas que normalmente seran realizadas por la propia empresa. Se trata de un contrato cuyo objeto es la subcontratacin de determinados servicios u obras que implicarn la realizacin por parte de una compaa de trabajos y funciones de otra empresa quien la contrata, buscando una reduccin de costos estructurales o la optimizacin de la gestin.

CONTRATO DE OUTSOURCING

DEFINICIN.

El outsourcing puede ser definido como la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que, segn el comn modelo de organizacin empresarial, habran sido directamente gestionadas Por consiguiente, las actividades tendran que ser asumidas por el propio empresario empleando a su personal, si es que dicha transferencia no se hubiere efectuado. Un ejemplo resulta til para graficar esta definicin: Si una fbrica de autos encarga, por ejemplo, la fabricacin de las puertas de los vehculos a un contratista, esta operacin calificara como un acuerdo de outsourcing. Pero si el mismo fabricante decidiera producir por s mismo las puertas, necesitara que un tercero le suministrara la materia prima (metal) para ello. En este caso, el acuerdo que se celebrara no sera de outsourcing, puesto que, en principio, el productor de autos debe elaborar todas las piezas del vehculo y montarlas para obtener el producto final, pero no es razonable que para ello se ponga a fabricar el metal, el vidrio o el caucho del que estn hechas las piezas.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING

Objeto del Contrato: Lo esencial en el objeto del contrato de trabajo es preparar una lista o relacin de las tareas, que de acuerdo a las necesidades de la empresa contratante, debera realizar el contratado.

Carencia de subordinacin: Es necesario que aparezca en forma clara dentro del contrato que no existe ningn tipo de subordinacin del contratado frente a la empresa que requiere sus servicios.

Retribucin: Las contraprestaciones por los servicios de Outsourcing, generalmente son pactadas en dinero.

Obligaciones de las Partes: Con respecto a las obligaciones de la parte contratante, la principal es realizar el pago de la retribucin en forma puntual y en las fechas y oportunidades pactadas. Lugar de la prestacin de los servicios contratados. Tercerizacin externa.

PARTES DEL CONTRATO DE OUTSOURCER.

a) Comitente. Es quien toma la decisin de encargar a un tercero una de las actividades que vena realizando al interior de su organizacin, o que podra ser asumida por sta. Cabe anotar que la posicin del comitente no se encuentra reservada en exclusiva para los empresarios privados, puesto que los titulares de la Administracin Pblica pueden tambin optar por la externalizacin de los servicios pblicos e incluso de actividades especializadas del propio aparato administrativo.

b) Contratista. El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la actividad externalizada por el comitente. A su vez, el contratista puede delegar la totalidad o parte del encargo en un tercero, que se convierte as en un subcontratista.

c) Trabajador. Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada la prestacin de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo. Asimismo, el comitente se beneficia en ltimo trmino de la prestacin del trabajador. Como ya se ha adelantado, el comitente y el contratista establecen una relacin jurdica extra-laboral, mientras que el contratista y el trabajador se encuentran vinculados por una relacin de trabajo. De existir un subcontratista, la relacin que entable ste con el contratista, ser de igual naturaleza que la relacin establecida entre el contratista y el comitente (por la definicin de subcontrato). A continuacin, revisaremos ambos tipos de relaciones. LA REGULACIN COMPARADO. LABORAL DEL OUTSOURCING EN EL DERECHO

CARACTERIZACIN LABORAL DEL OUTSOURCING.

Una definicin del outsourcing que tiene gran acogida en el Derecho comparado, es la que lo concepta como una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratando con proveedores externos actividades de la empresa que no se consideran competencias bsicas de sta. El outsourcing es configurado a partir de dos rasgos que constituyen sus notas de identidad: la fragmentacin o segmentacin del ciclo productivo y la externalizacin o exteriorizacin de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo La sentencia espaola del Supremo Tribunal Social del 2 de diciembre de 1987, ha precisado que el ciclo productivo viene a ser el complejo de operaciones normal e ntegramente necesarias para obtener un resultado, en el cual se identifica el fin de la empresa. La caracterizacin del outsourcing a partir del ciclo productivo ha llevado, en la prctica, a que la externalizacin de las actividades que no pertenezcan al mismo (lese actividades complementarias o no principales) se encuentren desreguladas desde el punto de vista laboral. Esto ocasiona que la proteccin especial que se brinda a los trabajadores en los supuestos de outsourcing de actividades principales, no se

haga extensible a los trabajadores que realizan labores complementarias (como limpieza, vigilancia, etc.) encargadas a terceros.

CONSECUENCIAS JURDICAS DEL OUTSOURCING.

La principal consecuencia jurdica del outsourcing es la extensin de responsabilidad al comitente por el incumplimiento de obligaciones del contratista frente a sus trabajadores El outsourcing se fundamenta en la libertad de empresa del comitente. As lo entiende la sentencia espaola Supremo Tribunal Superior de Justicia, Pas Vasco, del 22 de octubre de 1996, al sealar que el fundamento constitucional de la licitud de la subcontratacin se encuentra en la libertad de empresa acogida en el artculo 38 de la Constitucin. En lo que aqu interesa, la libertad de empresa permite a un empresario elegir entre dos opciones de organizacin productiva: la realizacin del entero ciclo de la actividad de la empresa, o en caso contrario el desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o actividades de dicho ciclo.

La razn de que el legislador limite la libertad de empresa mediante la extensin de responsabilidad al comitente, es que en el outsourcing coexisten dos principios: de una parte est el de libertad de subcontratacin, por el cual tanto las empresas principales como las especializadas o auxiliares que forman el tejido del sistema productivo pueden celebrar libremente contratas y subcontratas relativas a obras y servicios, y de otra parte est el principio de proteccin del trabajo en subcontratas, que postula una proteccin reforzada y especfica de los empleados de empresas de contrata respecto de los restantes trabajadores Se establece, as, una presuncin de ilicitud contra aquellas medidas de reorganizacin empresarial que tengan por objeto la obtencin de una mxima rentabilidad econmica a corto plazo, en la medida en que puedan estar basadas en afectaciones ilcitas a los derechos de los trabajadores. La extensin de responsabilidad al comitente se efecta mediante el establecimiento de una responsabilidad solidaria o subsidiaria respecto de las obligaciones laborales, de Seguridad Social, y de Seguridad y Salud en el Trabajo.

LA REGULACIN LABORAL DEL OUTSOURCING EN EL DERECHO NACIONAL.

En la normativa laboral nacional, no encontramos una distincin clara entre outsourcing, cesin ilegal y cesin legal de trabajadores. A continuacin, desarrollaremos una enumeracin y anlisis de las normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico laboral referidas a estas materias para precisar los alcances de su contenido respecto a las responsabilidades y entre los sujetos de la relacin de outsourcing y las consecuencias de la cesin ilegal de trabajadores. En el pas el concepto se comenz a aplicar y vender tenuemente all por los aos 1995 en forma masiva. Aunque la subcontratacin s ha sido utilizada desde hace mucho tiempo, la cesin del manejo de reas completas de la empresa con el propsito explcito de quitar la grasa a las organizaciones, para orientar todos sus esfuerzos a su negocio principal, es un fenmeno nuevo.

VENTAJAS DEL OUTSOURCING Mejorar el enfoque estratgico de la empresa Especializacin Reduccin y control de costos Inyeccin de efectivo por la venta de activos Reduccin de personal estable no necesario en la empresa. Direccionamiento de la inversin de fondos Riesgos compartidos Acceso a experiencia, habilidades y recursos a nivel global Mejor control de funciones y procesos difciles de manejar Reduccin de la capacidad de los sindicatos Se tiene ms prestaciones de servicios, mayor rapidez y de mejor calidad. Evita elevadas inversiones peridicas que devienen obsolescentes por la complejidad tecnolgica y su acelerado cambio.

RIESGOS DEL OUTSOURCING Inadecuada seleccin de las empresas contratadas Inapropiadas condiciones del contrato de outsourcing Generacin de cultura laboral fragmentada Creacin de un clima laboral negativo cuando se usa indiscriminadamente Falta de experiencia por parte de las empresas peruanas de outsourcing

Carencia de claridad en la legislacin peruana que rige el servicio de outsourcing. Prdida de control. Riesgos de seguridad. Amenazas a la confidencialidad. Calidad/Experiencia del subcontratista. Escala de costos. Posibilidad de eliminacin de la actividad por parte del cliente final romper contacto. Perdida de talento experto dentro de la compaa. Cambio en estabilidad financiera del subcontratista.

CONCLUSIONES

El Outsourcing es una prctica que se lleva a cabo desde hace muchos aos y que se ha dado a conocer recientemente en nuestro pas mediante su implementacin en los negocios.

Se basa en el desprendimiento de alguna actividad que no forme parte de las habilidades principales de la empresa.

Esta actividad es entregada a un tercero = Outsourcer.

El Outsourcing asegura la supervivencia en un mundo cada vez ms competitivo. Crea relacin ntima entre la estrategia empresarial y la eficacia operativa. Nuevo socio comercial para la empresa: el Outsourcer.

PROBLERMATICA: Junto a la regulacin del outsourcing, el Derecho comparado contempla las siguientes figuras: a) Cesin ilegal de trabajadores.

En el outsourcing, el comitente encarga al contratista la realizacin de una actividad empresarial para que ste la asuma utilizando su propio personal y recursos. Pero existen casos en los que el encargo de actividad encubre una situacin fraudulenta, en la que el comitente es el verdadero empleador de los trabajadores que supuestamente se encuentran subordinados al contratista. La situacin ilcita que se presenta en estos casos, recibe el nombre de cesin ilegal de trabajadores o suministro ilcito de mano de obra. Esto ocasiona una disociacin ilcita en la vinculacin exclusiva de los trabajadores al contratista, de modo que mientras formalmente [] aparecen contratados por la empresa auxiliar, en cambio es la empresa principal la que acta como empresario real, ejercitando las facultades tpicas del poder de direccin En los hechos, el personal cedido se encuentra subordinado al falso comitente (llamado cesionario), por lo que el falso contratista (cedente) acta como un testaferro que se interpone innecesariamente en medio del contrato de trabajo. En muchas ocasiones, el cedente ni siquiera tiene una existencia real, pues no cuenta con los recursos suficientes para hacerse cargo de los beneficios y aportaciones sociales de los trabajadores. Estos contratistas fantasma operan a la luz durante un tiempo y luego desaparecen, dejando en la ms completa desproteccin a los trabajadores cedidos. Para determinar si la operacin de outsourcing es lcita o no, resulta til preguntarse qu es lo que, en realidad, aporta la empresa contratista a la empresa principal a travs de la contrata. Si la respuesta es que, adems de trabajadores aporta algo ms, como pueden ser medios materiales, organizacin, etctera, la existencia de una contrata real (al

margen de posibles desviaciones) prevalecer; pero si la respuesta es que la contratista no aporta nada ms que trabajadores, estaremos ante un supuesto que, en general, ser calificable como cesin ilegal Lo determinante es ese valor agregado a la mera prestacin de trabajo puesta a disposicin de la empresa comitente. La ausencia de ese plus pone de manifiesto el nimo fraudulento de la tercerizacin, su carcter de pura ficcin y, por consiguiente, su nulidad El ordenamiento jurdico ha reaccionado frente a la cesin ilegal, estableciendo una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por las obligaciones laborales y de Seguridad Social surgidas durante el perodo de cesin. Adems, se deshace el mecanismo interpositorio mediante la incorporacin del trabajador cedido en la planilla del cesionario. Por otra parte, se contempla la aplicacin de responsabilidades administrativas y penales a los empresarios que participen en el suministro de trabajadores.

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