Assuntos Tratados

1º Horário

Bibliografia

Princípios Penais: princípios penais expressos na CF e princípios penais implícitos,
função dos princípios

2º Horário

Continuação princípio penais

Email do prof. Franklin: franklinhigino@praetorium.com.br

Bibliografia recomendada:
- Cezar Roberto Bitencourt: Tratado de Direito Penal, vol. 1.
- Guilherme de Souza Nucci: Código Penal Comentado, 7ª edição.
- Rogério Grecco: Código Penal Comentado.
- Francisco de Assis Toledo: Princípios Básicos de Direito Penal.

1º HORÁRIO

PRINCÍPIOS PENAIS

Para estudar o tema de hoje ler “Princípios Básicos do DP” - Assis de Toledo.

1. Princípios penais expressos na Constituição:

a) reserva legal ou legalidade (art. 5º, XXXIX, CF) → o professor diz que há diferença entre tais
termos. Só a União, por ato formal do CN e aprovado pelo Presidente da república teremos a
definição de crime e de pena. Isso é reserva legal, que é mais restrito que legalidade, que
apenas advém de lei em sentido amplo. Ao pleitear um direito presente num regulamento, por
exemplo, seria com base o princípio da legalidade.

O correto, então, é a reserva legal, pois esta prevê o devido processo legislativo para a criação de
dispositivos legais - haveria aqui a criação de leis penais exclusivamente por lei em sentido estrito,
não cabendo a previsão de crimes por decretos ou similares. E apenas a União pode legislar:
art.22, I, CR/88.

Só a lei pode criar crimes, estabelecer penas e criar medidas de segurança (detentiva – hospital
judiciário - ou preventiva – ambulatório), malgrado a lei usar apenas a palavra pena, ela é
entendida como medida de segurança e pena.

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Assim, quando o constituinte falou em pena é para entendermos como sanção penal da qual
temos como espécies a pena e a medida de segurança. Ora! Medida de segurança também se
submete ao principio da reserva legal!

Conseqüências em razão da adoção do princípio da reserva legal:

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- Proibição da analogia in malan parten → Não cabe analogia em direito penal para criar crimes
ou agravar penas.

Ex.: art. 7º, I, CP fala apenas crime, então, não vale para contravenção. Outro ex.: art. 289, §3º, II,
CP.

Cuidado, pois cabe analogia em direito penal, desde que para beneficiar a condição do réu
(analogia in bonan parten. Ex.: art. 128, II, CP – pode aborto de gravidez resultante de atentado
violento ao pudor).

- Quanto a possibilidade de medida provisória em matéria de Direito Penal

Antes da EC 32/01, se a “MP fosse do mal” não caberia. Mas se fosse uma MP que beneficiasse a
condição do réu, ela seria admitida. Contudo, hoje com a EC 32/01 isso não é mais possível.

Ver ADI 3002, na qual discute-se a inconstitucionalidade do Art. 9, §§ 1º e 2º da lei n 10.634/03

que foi a conseqüência da conversão da MP 107/03.

Obs.: Continua pacífico o entendimento de que não pode MP criar crimes e estabelecer penas ou
de qualquer forma agravar a situação do agente. Quando a MP é benéfica a doutrina
majoritariamente aceita a sua ocorrência existindo dois casos práticos sobre a matéria. Ou seja,
MP 10684 questão da extinção punibilidade com o pagamento e a MP 412 que prorrogou o prazo
de registro de armas.

b) anterioridade (art. 5º, XXXIX, CF) → a lei que define crime e pena só valerá para fatos
praticados a partir de sua vigência.

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

c) irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CF) → a lei penal mais severa não pode
retroagir. Assim, por exemplo, o crime de tráfico de drogas praticado quando da vigência da lei
8386/76 que prevê pena privativa de liberdade de 3 a 15 anos, mesmo que tal crime seja
julgado quando da vigência da lei 11.343/06 que prevê pena de 5 a 15 anos, aplicaremos
ainda a lei 8386/76.

Ex.2.: Art. 44 da nova lei de drogas (lei 11.343/06) proíbe o sursis e PRD para tráfico drogas, mas
tal artigo vale para crime cometido anterior a esta lei de drogas.

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

d) retroatividade da lei penal mais benéfica → também esta no art. 5º, XL, CF. Este princípio
também aparece no art. 2º, parágrafo único do CP.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-
se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
em julgado.

A lei penal pode se movimentar no tempo para beneficiar o réu, mesmo se já houver sentença
com trânsito em julgado. Extratividade: gênero das espécies retroatividade e ultratividade. Só
podem ser usadas para beneficiar o réu.

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Cuidado: o STF já decidiu que não houve descriminalização do art. 16 da lei de drogas, o que
ocorreu foi a despenalização da pena privativa de liberdade. O professor critica, pois melhor seria
a utilização de descarcerização. (caiu Magistratura Federal 2007).

Ex.: o prazo prescricional também foi alterado com a nova lei de drogas, diminuindo-o. Tendo em
vista que prescrição é matéria penal, ela irá retroagir para beneficiar o réu. Caso o réu já tenha
sido condenado, o juiz da execução penal aplicará a lei penal mais benéfica - Sumula 611, STF.

e) intranscendência, pessoalidade ou personalidade (art. 5º, XLV, CF) → nenhuma pena passará
da pessoa do condenado. Não há exceção para este princípio. Percebemos, hoje, a discussão
quanto à intranscendência no âmbito da justiça eleitoral em que candidaturas não puderam ser
inscritas ao argumento de que tais candidatos respondiam a processos penais em curso.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de

reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;

f) individualização da pena → art. 5º, XLVI, CF.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as

seguintes:

No julgamento do HC 82.959-7, em 23.02.2006, o STF declarou, por maioria, a

inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da lei 8072 que previa regime integralmente fechado. Antes
desse julgado não permitia a progressão nem o sursis, nem PRD. Agora, a partir desse julgado
podemos ter a progressão de regime, o sursis e o PRD, tendo em vista o principio da
individualização da pena.

2º HORÁRIO

A lei 11.464 de 29.03.2007 alterou a redação da lei 8.072 para afirmar que: o regime inicial será
fechado; a progressão de regime tem fração de 2/3 se primário e 3/5 se reincidente. Contudo, tal
fração de progressão valerá apenas para os crimes cometidos depois da vigência dessa lei, pois
aqueles que cometidos antes dessa lei valerão a fração prevista da LEP de 1/6 de pena em razão
da irretroatividade de lei penal mais severa.

g) presunção de inocência ou de não culpabilidade → existe diferença entre tais expressões. Se

já há processo é presunção de não culpabilidade, contudo se não houver ainda processo será
presunção de inocência.

Prevalece majoritariamente na jurisprudência que processos e inquéritos em andamento não

podem ser utilizados com maus antecedentes, sob pena de vilipêndio ao princípio da presunção
de inocência. Entendimento do STF e do STJ.

No ano passado, a 1ª turma do STF entendeu que gera antecedentes - AI no AGR 604.041 de 31-
08-07.

Que não pode gerar: HC 84687 de 27-10-06 da 2ª turma do STF

h) humanidade das penas ou limitação da penas → art. 5º, III, XLVII, XLIX, CF

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2. Princípios penais implícitos na Constituição:

a) intervenção mínima, subsidiariedade ou ultima ratio → quer dizer que o direito penal só
protegerá os bens mais importantes, apenas atuará quando os demais ramos forem
insuficientes para proteger o bem. Ex.: Lei n.º 11.106 de 29.03.2005 que revogou o crime de
adultério, sedução e rapto consensual (obs.: com relação ao rapto violento houve apenas uma
reclassificação penal).

Assim a intervenção mínima vai selecionar os bens e interesses que irão merecer a intervenção
penal.

b) fragmentariedade → isso que o direito penal selecionou é a fragmentariedade. Assim, como

conseqüência da intervenção mínima, temos o princípio da fragmentariedade.

c) lesividade ou ofensividade (ou, para alguns autores, princípio da alteridade) → Só existirá

crime quando houver lesão ao bem jurídico de terceiro. Esse princípio demonstra que o direito
penal é um instrumento social. Desse princípio é que decorre a não punição da fase interna do
iter criminis (cogitação), e também em regra a fase de preparação, porém em alguns casos,
por razões políticas há em alguns casos a punição dos atos preparatórios.

d) culpabilidade → a culpabilidade exerce mais de uma função no CP: 1ª) ele é a medida da
pena (art. 59, CP); 2ª) elemento integrante do conceito analítico de crime (crime para o
conceito analítico é fato típico, ilícito e culpável); 3ª) impede a responsabilidade objetiva.

e) proporcionalidade ou proibição do excesso → este princípio orienta o legislador. Visa regular a

relação de equilíbrio entre a pena imposta pelo legislador e a reprovabilidade da ação
delituosa.

f) Insignificância ou delito de bagatela ou infração bagatelar imprópria: significa que o direito

penal não pode se tratar de migalhas.

Relaciona-se com a idéia de tipicidade material que se encontra dentro do elemento tipicidade
conglobante.

Sobre esse elemento recai a insignificância, pois o bem jurídico tutelado não é atingido de
maneira significante, prejudicando, assim, a tipicidade.

Entende-se por lesão insignificante quando o valor da lesão afetar o patrimônio do lesado. Tem
que analisar o valor da coisa, as conseqüências para a vítima e características do agente. Não se
utiliza para crimes habituais. Tal princípio afeta o conceito analítico de crime no que tange a
tipicidade.

Pode ser utilizado nos crimes tributários, previdenciários (REsp 848456/PR)

Tal princípio não pode ser usado, segundo o STJ e o STF, nos casos de:
- crimes praticados com violência e grave ameaça. Ex.: roubo;
- tráfico de drogas; STF:
- crimes contra a Administração Púbica.

Julgado que excepciona esse entendimento: HC 87.478 de 23-02-2007. Usa-se a idéia de infração
bagatelar imprópria (que o bem jurídico é significante, porém usam-se outros aspectos, tais como
culpabilidade do agente no sentido de suas condições de vida – trata-se na realidade de uma
construção mais próxima do perdão judicial)

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Não há previsão deste princípio no CP, mas há no CPM. Ex.: Art.290 do CPM: Art. 209, § 6 do
CPM: exemplo de previsão expressa do princípio da insignificância, Art.240, §1 do COM.

g) adequação social → aqui não há consenso na doutrina quanto a existência deste princípio.

O princípio da adequação social formatado por Hans Welzel em 1939 afasta a tipicidade material,
por que:
- tem por objetivo restringir a abrangência do tipo penal excluindo as condutas socialmente
adequadas e admitidas em sociedade.
- orientar o legislador na criação e revogação de tipos penais.

Na sucessão de leis penais pode surgir a lei intermediária. Que é aquela lei que não estava em
vigor quando da prática do fato, mas é mais benéfica que a lei anterior, mas não está mais em
vigor quando do julgamento, pois já foi revogado por outra lei mais severa. Essa lei intermediária
terá ultratividade (será aplicada para além da data de sua revogação), pois quando a lei
intermediária entra em vigor cria situação de proteção jurídica quanto a qualquer modificação
posterior mais severa.

3. Função dos princípios:

Os princípios penais limitam o dever-poder de punir do Estado.