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1. Concepto y Fundamento
En atencin a la forma de ataque al bien jurdico protegido -base o fundamento material de la antijuridicidad- la doctrina penal distingue entre delitos de peligro y delitos de lesin. Frente a estos ltimos -que requieren para su consumacin la efectiva lesin o el menoscabo del bien jurdico-, en los delitos de peligro el legislador exige tan slo el peligro del mismo, es decir, la probabilidad o amenaza de su destruccin o menoscabo. Estamos, por tanto, ante un adelantamiento de las barreras de proteccin del D Penal, para tratar de evitar la destruccin de los bienes jurdicos esenciales a travs de una actuacin preventiva en un estadio anterior al de la accin lesiva: el de la accin peligrosa (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 6). Partiendo de la idea del adelantamiento de las barreras de proteccin, puede afirmarse que la esencia de los delitos de peligro radica, en la mayor parte de los casos, en la violacin de una norma de cuidado en actividades o actuaciones peligrosas, es decir, en una actuacin imprudente. Ahora bien, como es sabido, las acciones imprudentes peligrosas sin resultado lesivo suelen ser impunes (el resultado es elemento esencial para la punicin del delito imprudente; la tentativa en los mismos no se castiga, segn doctrina y jurisprudencia mayoritarias). Los delitos de peligro constituyen precisamente la excepcin a esa regla: En algunos supuestos el legislador considera que ciertas conductas son intolerables en su sola peligrosidad y crea tipos especficos para castigarlas. La mayora de los delitos de peligro responden estructuralmente a la idea de la tentativa imprudente, que se castiga especial y excepcionalmente como un delito autnomo, debido a la significacin del bien jurdico puesto en peligro o a la importancia del ataque al mismo (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 6s.). No obstante, esta idea quiebra en numerosos supuestos de delitos de peligro abstracto, en los que el fundamento de la punicin no es el adelantamiento de la punicin, orientado a la proteccin de bienes individuales o suficientemente individualizables, sino la tutela de bienes jurdicos supraindividuales institucionalizados o intereses difusos, no reconducibles a bienes individuales. En estos casos, no se trata de anticipar la tutela de los bienes esenciales, sino de proteger otros bienes (estructuras o instituciones bsicas en el funcionamiento del Estado o del sistema social) cuya peculiar naturaleza (que determina la dificultad de tipificar la lesin o concreta puesta en peligro, pues su menoscabo se produce no tanto por cada acto individual, cuanto por la reiteracin y generalizacin de conductas que no respetan las reglas bsicas que aseguran el sistema y su funcionamiento) exige el empleo de esta tcnica, que estar justificada en la medida en que el bien jurdico protegido tenga la suficiente entidad como para ser merecedor de la tutela penal (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 300). Aunque ya en los primeros CP existan algunos de estos delitos (por ejemplo, el abandono de nios o los incendios), su presencia era casi insignificante y se trataba en la mayor parte de los casos de tipos mixtos de peligro y de lesin, es decir, delitos en los que exista un bien jurdico lesionado y otro u otros puestos en peligro, lo que justificaba la dureza de las penas. Slo tras la 2 Guerra Mundial, y especialmente en la dcada de
los sesenta, se introducen masivamente en los Cdigos penales delitos de peligro para responder a los nuevos problemas planteados por la evolucin cientfica y tecnolgica. As, los delitos de riesgo en la circulacin, delitos contra la salud pblica, contra el medio ambiente. Ello responde tambin a una cierta evolucin de un Derecho penal individualista (defensor de la vida, la libertad y la propiedad) hacia un Derecho penal de miras ms amplias, que se ha de ocupar tambin de los intereses supraindividuales y de lo que la dogmtica italiana ha calificado como intereses difusos. Su presencia e importancia en nuestro CP, al igual que en los de nuestro entorno, es creciente, habindose producido un incremento sustancial de su nmero en la regulacin del nuevo CP de 1995, que incluso crea un Ttulo XVII donde, bajo la rbrica De los delitos contra la seguridad colectiva, agrupa a la mayora de ellos: delitos de riesgo catastrfico (como el que deriva de energa nuclear y de las radiaciones ionizantes); incendios; delitos contra la salud pblica y delitos contra la seguridad del trfico. Fuera de este Ttulo se tipifican tambin como delitos de peligro, entre otros, los delitos contra el medio ambiente (arts. 325 ss). Pese a que se trata de un grupo heterogneo de delitos, plantean importantes problemas dogmticos comunes de gran trascendencia prctica. Su peculiar configuracin -el paralelismo con la tentativa y el delito imprudente- dificulta la aplicacin de las categoras de la teora general del delito, concebidas para el tipo doloso de resultado. Estas dificultades se ponen de manifiesto especialmente al analizar el tipo subjetivo, esto es, el contenido del dolo y la imprudencia en estos delitos (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 141, 238).
2. Clases
Los delitos de peligro suelen clasificarse en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto (MNDEZ RODRGUEZ, 1993, 125).
Esas acciones, que normal o habitualmente desencadenan resultados lesivos, se considera necesario castigarlas en s mismas, sin que se concreten en un peligro para un bien jurdico determinado. Suele entenderse que el legislador realiza una presuncin de peligrosidad, eximiendo al juez de su constatacin en el caso concreto. Ejemplo de esta clase de delitos es el del artculo 379 CP, que castiga la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, accin que se considera por el legislador lo suficientemente peligrosa en s misma como para castigar tal conducta sin la exigencia de un resultado de puesta en peligro concreto. Tambin se configuran como delitos de peligro abstracto algunos delitos contra el medio ambiente (arts. 325, 328, 330) y contra la salud pblica- (por ejemplo, los de los arts. 359; 364; 365; 368 ss) (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 14).
Acerca de los delitos de peligro abstracto existe una fuerte discusin doctrinal en cuanto a su constitucionalidad, por violar el llamado principio de culpabilidad o principio de responsabilidad subjetiva y la exigencia de antijuridicidad material. Para salvar esta objecin muchos autores y tambin cierta jurisprudencia sostienen que, de probarse en el caso concreto la absoluta no peligrosidad de la accin, la conducta sera impune (admisin de la prueba en contrario de la no peligrosidad, con lo que la presuncin legal no sera iuris et de iure, sino iuris tantum; pero con ello se estaran convirtiendo, contra legem, los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto); otros exigen que se pruebe, al menos, la idoneidad general de la conducta para provocar resultados lesivos. En mi opinin, los delitos de peligro abstracto, para adaptarse a los principios fundamentales del Derecho penal, especialmente a la exigencia de antijuridicidad material, han de ser expresin de un peligro real para bienes jurdicos, lo que se traduce en la exigencia de efectiva peligrosidad ex ante de la conducta, como atributo de la accin, siendo absolutamente irrelevante que ex post se produzca o no la concrecin de esa peligrosidad, esto es, peligro concreto (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 37, 238, 298).
3. Concepto de peligro
La precisin de este concepto ha planteado a la doctrina mltiples dificultades, pues se trata de un momento dentro de un suceso en curso cuyo desenlace final ser la lesin del bien jurdico o la salida del mismo del mbito del peligro. La concepcin ms extendida es que el peligro es la posibilidad, ms o menos cercana, de lesin de un bien jurdico. Dos son, pues, los elementos del peligro: 1. La produccin de un acontecimiento futuro y 2. El carcter lesivo del mismo para bienes jurdicos.(RODRGUEZ MONTAS, 1994, 21). Sin embargo, este concepto no aclara demasiado y debe profundizarse en l. Los intentos de explicacin pueden agruparse en dos teoras: la subjetiva y la objetiva. Para los defensores de la primera -la ms antigua y hoy prcticamente abandonada- el mundo se rige por la ley de la causalidad y en el plano objetivo slo existen los conceptos de posibilidad e imposibilidad. El concepto de posibilidad -y, por tanto, el de peligro- es slo un hijo de nuestra ignorancia, el pronstico subjetivo de un observador mal informado, puesto que el hombre, por su limitada capacidad de conocimiento, nunca percibe todas las relaciones fcticas y leyes causases que van a dar lugar a un acontecimiento futuro. La opinin mayoritaria se inclina por un concepto objetivo de peligro, segn el cual el peligro es un estado en el que radica la no lejana posibilidad de lesin de un bien jurdico. La afirmacin de que se da o no esa posibilidad es producto de un juicio (el juicio de peligro), que debe ser realizado por el juez desde una consideracin ex ante de los acontecimientos y tomando como regla de medida la ley de la experiencia (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 24) Tal concepcin no deja, sin embargo, de plantear numerosos problemas en su aplicacin prctica, por lo que ha habido, sobre todo en Alemania, numerosos intentos de elaborar un concepto de peligro ms preciso, que garantice las exigencias del principio de legalidad material. Entre ellas, la definicin de Horn, para quien el peligro es un estado de cosas que, conforme a la ley de la experiencia (que es una ley abstracta) es regularmente causa de una lesin, sin que la no produccin de la misma pueda explicarse mediante una especial ley de imposibilidad. Schnemann y Demuth desarrollaron el denominado concepto normativo de peligro, segn el cual podr hablarse de peligro cuando, ante una accin tpica que amenaza de forma cercana con la lesin de un bien jurdico, las causas salvadores que, finalmente, impiden la produccin de ese resultado no correspondan a un curso causal normal, sino que se deban a un desarrollo anormal del mismo o a una imprevisible concatenacin de circunstancias afortunadas y, en este sentido casuales, que no excluyen la
responsabilidad penal. Finalmente, Kindhuser elabora lo que el denomina concepto prctico de peligro: Poner en peligro significa causar una situacin en la que un bien jurdico deja de estar en condiciones de ser defendido o protegido certeramente frente a la lesin con los medios del mbito organizativo al que pertenece. La genuina daosidad de la puesta en peligro concreto radica en la aguda falta de proteccin del bien jurdico, en la dependencia de su integridad de influencias heternomas (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 34). Los conceptos normativos de peligro que acaban de exponerse me parecen esencialmente correctos. Prescindiendo de los importantes matices diferenciadores, todos ellos ponen de relieve que el elemento esencial para decidir si en el caso concreto hay o no peligro es que el bien jurdico se encuentre en una situacin en la que su lesin no puede ser evitada con seguridad a travs de los medios normales, en que su existencia quede a merced de un curso causal que el sujeto ya no puede controlar. Los conceptos clave son, pues, el no dominio de la situacin por el autor y la casualidad como factor decisivo: habiendo perturbado con la actuacin la existencia segura del bien jurdico, se deja la integridad del mismo en manos del azar. Puede hablarse, por tanto, de peligro concreto, desde el momento en que el bien jurdico protegido entra en el mbito de la accin tpica peligrosa y la evitacin de la lesin deja de ser razonablemente segura, puesto que ya no existe dominio o control sobre la situacin por parte del autor.(RODRGUEZ MONTAS, 1994, 37).
4. El tipo subjetivo
Bajo la vigencia del CP anterior, era doctrina comn en nuestro pas y Jurisprudencia absolutamente dominante la que consideraba que en la mayor parte de los delitos de peligro slo era punible la comisin dolosa, salvo que el legislador hubiera previsto expresamente la comisin imprudente, aun admitiendo en muchos casos la posibilidad conceptual de su comisin imprudente. La veracidad o no de esta afirmacin -en mi opinin falsa con carcter general- exigira analizar cada uno de los tipos en particular en la anterior regulacin. Sin embargo, con el nuevo sistema de incriminacin cerrada del CP 1995 se desmiente esta interpretacin, ya que el legislador ha optado por crear mltiples tipos de peligro imprudentes. Por ejemplo, art. 317 (delito contra la seguridad e higiene en el trabajo) art. 331 (delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente); art. 344 (delitos relativos a la energa nuclear y a radiaciones ionizantes); art. 358 (incendios) art. 367 (delitos contra la salud pblica). Ni la dogmtica penal, ni la Jurisprudencia se han ocupado en profundidad de la delimitacin del dolo y la imprudencia en los delitos de peligro, si bien en la Jurisprudencia ms reciente se observa una mayor atencin a esta cuestin. Interesante al respecto resulta la STS, Sala 2, 1562/2000, de 9 de octubre de 2000, Ponente: D. Enrique Abad Fernndez, que en un delito contra el medio ambiente, del art. 325 CP distingue diversas clases de dolo en estos delitos, para negar su concurrencia en el caso concreto. La sentencia afirma que, de la prueba practicada no se deduce un propsito directo de daar el medio ambiente o crear un riesgo para la salud, ni tampoco la conciencia de que con su conducta tales perjuicios podan probablemente acaecer dolo eventual-, si bien estima que en la conducta del acusado hubo imprudencia grave, al encargar a una persona no identificada que abandonara en algn vertedero unos bidones contenan un producto qumico txico sin consultar la forma adecuada de deshacerse de ellos, haciendo el encargo a una persona no merecedora de confianza y sin cerciorarse de que sus rdenes haban sido cumplidas adecuadamente, conducta gravemente negligente de la que deriv que finalmente quedaran en las calles de Barcelona. Por ello, considera correcta la aplicacin del art. 331 CP. Tambin puede citarse la STS, Sala 2, 1461/2000, de 27 de septiembre de 2000, Ponente: D. Roberto Garca Calvo y Montiel, que afirma que el delito contra la seguridad del trfico del art. 381 CP (conduccin temeraria), al haber acogido el vigente CP el
sistema de crimina culposa y no contemplarse la incriminacin imprudente, obliga a exigir la presencia de dolo, en el bien entendido que debe tratarse de dolo de peligro en relacin con los dos elementos del tipo ya destacados, esto es, la temeridad manifiesta y el concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.
En los delitos de peligro abstracto, tal y como los configura actualmente el CP y la doctrina dominante (peligro no elemento del tipo objetivo, sino mera ratio legis; presuncin iuris et de iure de peligrosidad de la conducta tpica), el dolo ha de referirse slo a la realizacin de esa conducta que la ley considera apta o idnea para provocar el peligro, no siendo preciso que, adems, el sujeto conozca y quiera la peligrosidad de su actuacin. El riesgo ha de ser abarcado por el dolo en la medida en que est incorporado al tipo, lo que no significa que el autor haya de querer la peligrosidad, ni siquiera que tenga que ser consciente de ella, sino que basta con que sea consciente de los factores de riesgo incorporados a la descripcin tpica. As, en los delitos de aptitud el dolo ha de referirse los elementos de valoracin de la potencialidad lesiva de la conducta; el autor ha de ser consciente de la aptitud o idoneidad lesiva de su actuacin en los trminos establecidos en la ley. En los delitos que no incluyen esos elementos de aptitud, no se exige para el dolo ni siquiera el conocimiento en la valoracin paralela en la esfera del profano de la peligrosidad, sino tan slo de la conducta tpica y de aquellos elementos del tipo en los que el legislador fundamenta su juicio de peligrosidad. La realizacin dolosa de la conducta tpica, con consciencia de los elementos que fundamentan su peligrosidad, implica necesariamente la asuncin del riesgo, pues no se puede confiar en su no evitacin; implica, por tanto, dolo respecto del peligro abstracto (RODRGUEZ MONTAS, 1994, 310).
5. La cuestin concursal
Aunque las cuestiones concursales que se plantean en relacin con los delitos de peligro son muchas y requieren un estudio diferenciado, que atienda a mltiples matices (HERNNDEZ PLASENCIA, 1994, 111; CORCOY, 1999, 355), aqu se esbozarn tan slo dos problemas. En primer lugar, la delimitacin de los delitos de peligro frente a la tentativa en los delitos de lesin, para el caso en que sta no llega a producirse. Como sealamos anteriormente, los delitos de peligro se configuran, en su mayor parte, como tentativas imprudentes sin resultado elevadas a la categora de delito autnomo (Crtico, FEIJOO, 1997, 2004). Y la tentativa en los delitos de lesin exige dolo de lesin para ser punible, la tentativa imprudente es impune. Por tanto, si el dolo de peligro no implica dolo eventual de lesin, sino que es anlogo a la imprudencia consciente, no se plantearn problemas concursales: cada uno tendr mbitos de actuacin diferenciados. Ahora bien, puede darse el caso de que se ejecute un delito de peligro con dolo de lesionar. En tal supuesto, s sera punible la tentativa de lesin y la relacin concursal con el delito de peligro sera de concurso de leyes si el peligro es individual, afecta slo al bien jurdico que se pretende lesionar, pues la prohibicin de poner en peligro es subsidiaria a la prohibicin de lesionar y, por otra parte, el desvalor implcito en el dolo de lesionar no puede ser absorbido por el dolo de peligro. Si, por el contrario, se crea un peligro para otros bienes jurdicos, estaramos ante un supuesto de concurso ideal de delitos. El segundo problema se refiere a qu relacin concursal tiene el delito de peligro con el de lesin, en el caso de que se produzca efectivamente el resultado lesivo.(HERNNDEZ PLASENCIA, 1994,111).
Dado que el peligro es un estadio previo a la lesin de un bien jurdico, la relacin ser de concurso de leyes, subsidiariedad del delito de peligro frente al de lesin, en los casos de peligro individual, es decir, en los supuestos en que el nico bien puesto en peligro sea el mismo que, posteriormente, resulta lesionado. Sin embargo, ste no es el caso ms habitual. En la mayor parte de los delitos de peligro la puesta en peligro no se refiere a un nico bien jurdico, sino a una pluralidad de ellos o, como prefiere algn sector doctrinal en Alemania, a una pluralidad de objetos de bienes jurdicos (as, en los delitos contra la seguridad del trfico, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la salud pblica). Si uno de ellos resulta lesionado, no puede sostenerse que el delito de lesin subsuma al de peligro, pues ello dejara impune la puesta en peligro de todos los dems finalmente no lesionados. Por tanto, en estos casos la relacin ser de concurso ideal de delitos, entre el delito doloso de peligro y el de lesin, normalmente imprudente (RODRGUEZ MONTAS, 1995, 2082). Esta es la interpretacin ms lgica, sostenida por gran parte de la doctrina. Sin embargo, el CP establece en algunos supuestos reglas concursales que no siguen estos principios. As, por ejemplo, el art. 383 CP ordena que, respecto de los delitos de los arts. 379, 381 y 382, de producirse el resultado lesivo se castigue slo la infraccin ms gravemente penada. Aplica, pues, el principio de alternatividad (art. 8, 4 CP), obviando las restantes reglas del concurso de leyes y la posibilidad del concurso de delitos. Entiendo que este precepto debera ser suprimido, pues es perturbador y la regla en l establecida carece justificacin. NOTA BIBLIOGRFICA BAIGN, Los delitos de peligro y la prueba del dolo, Buenos Aires 1967. BARBERO SANTOS, Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto, ADPCP 1973, pp.484-500. BUSTOS RAMREZ, Los delitos de peligro, en: Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, pp. 326 ss. CORCOY BIDASOLO, Delitos supraindividuales, 1999. de peligro y proteccin de bienes jurdicos
ESCRIV GREGORI, La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho Penal, Bosch, Barcelona 1969. FEIJOO SNCHEZ, Delitos contra la seguridad colectiva: tentativas imprudentes?, LL 1997-I, 2004 ss. GMEZ PAVN, El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1992. HERNNDEZ PLASENCIA, Delitos de peligro con verificacin del resultado: concurso de leyes?, ADPCP 1994-1, pp. 111 ss. MAQUEDA ABREU, La idea de peligro en el moderno Derecho penal. Algunas reflexiones a propsito del Proyecto de Cdigo penal de 1992, APen 1994, 481 ss. MATA Y MARTN, Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, 1997. MNDEZ RODRGUEZ, Los delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin, Madrid, 1993. RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994. RODRGUEZ MONTAS, Voz: Delitos de peligro, en: Enciclopedia jurdica Bsica, Civitas, 1995, 2078 ss. TORO LPEZ, Los delitos de peligro hipottico (contribucin al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto), ADPCP 1981, pp. 825 s.
Lecturas Complementarias
Sentencia Tribunal Supremo de 27 septiembre de 2000 (Rec. 1461/2000; S. 2.). Sentencia Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000 (Rec. 1562/2000; S. 2.).