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REMUNERAO E SALRIO(*) Mrcio Tlio Viana I ASPECTOS GERAIS DO SALRIO 1.Uma primeira pergunta Se perguntarem a um de ns o que o salrio, talvez respondamos algo parecido com essa velha definio de BETRAND: o que um homem, trabalhando para outro, recebe em troca de seu trabalho1. Mas um conceito como este, embora correto, no completo. De um lado, porque esconde o fato de que pode haver trabalho sem salrio. De outro, porque no explica o fato de que pode haver salrio sem trabalho. Na verdade, em certo sentido, essa segunda situao mais aparente do que real. Mas comecemos pela primeira: a do trabalho sem salrio. 1.1. A extrao da mais-valia Como j percebiam os economistas clssicos, desde Adam Smith, o empregador no paga ao empregado todo o valor que este incorpora ao produto. Fica com a sobra ou o lucro. o que Marx chamou de mais valia. Como se daria essa operao? Infinitas coisas no mundo tm valor de uso. Este valor - maior ou menor varia segundo a utilidade que ns retiramos delas. Por isso, subjetivo: para o lavrador, uma enxada pode ser to valiosa quanto uma caneta para o estudante. J uma mercadoria, alm do valor de uso, tem valor de troca. Este valor expressa quanto ela vale em relao a outra, com a qual pode ser trocada. Uma caneta, por exemplo, pode valer dez caixas de fsforos. E esse valor objetivo no varia de um comprador para outro. Mas o que faz uma caneta valer dez caixas de fsforos? A resposta est em outra mercadoria: a fora de trabalho. O capitalista a compra e a utiliza para produzir a caneta ou a caixa de fsforos. Assim, se a caneta vale mais do que a caixa de fsforos, porque o tempo (mdio) de trabalho gasto em sua produo tambm foi maior. claro que h outros fatores que podem influir nessa equao, mas em ltima anlise est sempre o trabalho. A prpria mquina um produto dele. Ela traz, dentro de si, o resultado do esforo humano. Dentro dela, h trabalho morto, produzido algum dia por trabalho vivo.2 Mas qual seria o valor de troca da prpria fora de trabalho?
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Reviso e atualizao de captulo inserido na obra coletiva Curso de Direito do Trabalho, vol. II, organizada por Jorge Luiz Souto Maior e Marcus Orione Gonalves Correia, LTr, S. Paulo, 2008. 1 Bertrand, Louis, La Rmunration du Travail en Rgimes Capitaliste, Coopratif, Socialiste, LEglandine, 1930, Bruxelas, pg. 20. 2 A propsito, cf. Marx, K. O Capital, vol I., Civilizao Brasileira, S. Paulo, 1980, passim.

2 Da mesma forma que acontece com a caneta ou a caixa de fsforos, o valor da fora de trabalho se mede pelo tempo de trabalho necessrio para faz-la existir o que inclui, por isso, gastos com a prpria qualificao do trabalhador. Em outras palavras, o valor da fora-trabalho a quantidade de trabalho necessria para que o empregado receba um dinheiro x, suficiente para mant-la viva e atuante. Esse dinheiro corresponde exatamente ao valor que ele acresceu na mercadoria. Ele a fez valer x e este x lhe devolvido. Ora, se o trabalhador recebesse esse valor e voltasse para casa, a troca seria igual, tanto por tanto. Era o que acontecia, provavelmente, nas pequenas feiras das aldeias medievais. A idia no era ganhar na troca do trigo pela uva, mas apenas se livrar do trigo que sobrava e receber a uva que faltava. Mas na fbrica as coisas se passam de outro modo. A troca no tanto por tanto. Mesmo depois de acrescer na mercadoria um valor igual ao que precisa para manter a sua fora-trabalho, o operrio continua trabalhando. Embora no o perceba, essas horas a mais lhe so sonegadas. So elas que produzem a mais valia. Naturalmente, nem todos os trabalhadores ganham a mesma importncia, mas tambm nem todos tm as mesmas necessidades inclusive as subjetivas. Alm disso, o operrio especializado como se fosse um mltiplo do operrio sem qualificao. Assim, nesse sentido, pode-se dizer que h sempre pelo menos em parte trabalho sem salrio. Note-se que essa teoria no a nica. H vrias outras que tentam explicar a relao entre o valor do salrio e o das outras mercadorias. Alis, no campo do Direito do Trabalho, o mais comum tem sido negar ao salrio a prpria condio de mercadoria. Vejamos, agora, o outro lado da moeda o salrio sem trabalho. Na verdade, essa anlise nos levar ao moderno conceito de salrio. 1.2. O conceito de salrio Se observarmos nossa volta, veremos que nem sempre o salrio a resposta direta a um dispndio de energia. Mesmo se nos abstrairmos da mais-valia, a troca nem sempre envolve a entrega recproca dos bens desejados, como se d na compra e venda vista. por isso que, para DEVEALI, o salrio a remunerao correspondente ao fato de o trabalhador pr suas energias disposio do empregador3. Alis, em certos casos, o trabalhador nem sequer est disponvel, e ainda assim recebe a sua paga. o que se d, por ex., nas frias. Mas a razo simples. Como ensina RAMIREZ GRONDA, o contrato de trabalho (...) sinalagmtico em seu conjunto, e no prestao por prestao4 Desse modo, aquela disponibilidade referida por DEVEALI tem tambm um carter global. Da o conceito de DELGADO: Salrio o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em funo do contrato de trabalho5
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Deveali, Mario L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, Tipografica Ed. Argentina, 1953, Buenos Aires, pg. 239 (traduo nossa) 4 Apud Russomano, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho, Jos Konfino, Rio de Janeiro, 1972 5 Curso de Direito do Trabalho, LTr, S. Paulo, 2004, pg. 681 (grifamos).

3 Naturalmente, isso no significa que o salrio no se relacione com o trabalho. Basta notar que quem est disposio do empregador continua subordinado; e quem est em frias descansa de um trabalho prestado antes. Assim, ainda que de forma indireta ou global, o salrio realmente paga o trabalho. Mas no qualquer tipo de trabalho, e sim o trabalho subordinado. Por isso, sob esse aspecto, pode-se dizer tambm como fazem alguns autores que o salrio a moeda de troca da prpria subordinao. Voltando hiptese das frias, preciso notar ainda que a empresa as contabiliza ao propor um determinado salrio ao empregado. Sabendo que ter de paglas, o salrio x que ela ofereceria passa a ser de x y. Isso nos mostra, como ensina DEVEALI,6 que vrias conquistas dos trabalhadores podem ser compensadas pelo menos num primeiro momento - pelos empregadores. Assim, se a lei inventar amanh um 14o salrio, o mercado tender a oferecer salrios mais baixos. Alm disso, importante notar como a empresa de hoje tende a aproximar o salrio ao trabalho efetivo, multiplicando as formas de pagamento por produo. Na verdade, trata-se da mesma tendncia de enxugamento que a leva a reduzir o pessoal, eliminar estoques e terceirizar-se.7 Quando isso acontece, o salrio assume outro papel o de pressionar o trabalhador, aumentando os ritmos de trabalho. Nesse caso, sem deixar de ser moeda de troca da subordinao, torna-se paradoxalmente um instrumento do poder diretivo. Ou, para sermos mais exatos, um novo mecanismo de disciplinamento. 1.3. Salrio e remunerao Segundo o art. 457 da CLT, Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. Desse modo, a relao entre salrio e remunerao a que existe entre gnero e espcie. Remunerao o resultado da soma salrio + gorjetas. E o salrio, como vimos na lio de DELGADO, o conjunto das parcelas contraprestativas pagas pelo empregador. Assim, a remunerao engloba o salrio mas em geral tambm coincide com ele, pois a maioria dos empregados no recebe gorjetas. No entanto, alguns autores usam a palavra remunerao com outro significado, para designar parcelas variveis e/ou sujeitas a uma condio especfica. Assim, seriam remunerao e no salrio os prmios, as gratificaes, as comisses e todos os adicionais. Nesse estudo, porm, seguiremos a corrente tradicional. Distinguir salrio de remunerao pode ser importante para efeito de clculos. Em princpio, quando a lei se refere a remunerao, e no a salrio, as gorjetas devem integr-los como acontece nas frias. S no se entende assim no caso dos repousos semanais remunerados. As gorjetas no entram em seu clculo, segundo o TST. 1.4. Outras denominaes

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Op. cit., passim. Para um estudo mais detalhado do assunto, cf. o nosso artigo A proteo social do trabalhador no mundo globalizado, publicado na Revista LTr de outubro de 1999.

4 H vrias palavras compostas com a palavra salrio. Algumas realmente indicam parcelas de natureza salarial. Outras, no. Vejamos primeiro aquelas. Salrio-mnimo a menor retribuio que se pode pagar aos empregados em geral. Salrio profissional o salrio-mnimo fixado para uma profisso, como no caso dos mdicos. Salrio convencional o piso salarial de uma categoria, derivado de acordo ou conveno coletiva. Salrio normativo o mesmo piso, mas estipulado em dissdio coletivo, atravs de sentena normativa. Salrio isonmico8 o salrio fixado por sentena, que reconhece o direito de um trabalhador ter o mesmo salrio de outro que exera idntica funo (art. 461 da CLT). Salrio equitativo9 o salrio reconhecido pelo juiz quando a lei garante igualdade de tratamento, mesmo havendo mera analogia (caso do art. 358 da CLT, que estudaremos depois) Salrio supletivo o salrio fixado pelo juiz quando as partes no o ajustaram ou inexiste prova de seu quantum (art. 460 da CLT). Salrio-utilidade o salrio pago em bens que no o dinheiro. Salrio-base a importncia (em geral, fixa) que o empregado recebe em condies normais, e sobre o qual se apiam outros pagamentos (embora nem sempre isso acontea). Salrio-condio o que se prende a uma causa especfica, como a gratificao que se paga a um gerente. Salrio complessivo a expresso usada para designar uma prtica ilcita 10: a de se utilizar o prprio salrio-base para cobrir outras parcelas salariais, a pretexto de que j estariam inseridas nele11. Vejamos agora alguns casos em que a palavra salrio utilizada de maneira imprpria. Salrio-famlia o benefcio pago ao trabalhador de baixa renda, com filho menor de 14 anos ou invlido. Salrio-maternidade o valor que a gestante recebe nos 120 dias em que deixa de trabalhar. Em ambos os casos, o empregador desembolsa o dinheiro, mas se compensa depois, ao recolher contribuies para a Previdncia12. Em doutrina, s vezes, fala-se tambm em salrio social, expresso usada para designar o conjunto de prestaes genericamente pagas ao trabalhador em virtude de sua existncia como sujeito da relao de emprego13 , englobando at as prestaes pagas por terceiros ou pela comunidade, como as gorjetas e prestaes previdencirias, respectivamente. 2. Efeitos do salrio O salrio provoca efeitos mais ou menos visveis. Um dos efeitos visveis do salrio o de fazer presumir a relao de emprego. Nesse sentido, subordinao e salrio se explicam mutuamente. O trabalhador troca a sua autonomia pela sobrevivncia. Se no mais vendido como o escravo, de certo modo vende ou aluga a si prprio, ou mais exatamente a sua fora-trabalho.14 Para Marx, um dos efeitos invisveis do salrio o de ocultar a extrao da maisvalia. No regime feudal ele explica - o servo trabalhava alguns dias de graa para o
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Adotamos aqui a terminologia usada por DELGADO, que no coincide inteiramente com a de CATHARINO. 9 Idem. 10 A propsito, cf. a Smula 91/TST 11 Assim, por exemplo, o empregador deixa de pagar horas-extras ao empregado, sob a alegao de que j estariam embutidas no salrio contratado pelas partes. 12 Nos casos da empregada domstica, da trabalhadora avulsa e da adotante, o salrio-maternidade pago diretamente pela Previdncia. H situaes em que isso tambm acontece com o salrio-famlia. 13 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., pg. 691. 14 Como h divergncias doutrinrias sobre a natureza jurdica do contrato de trabalho, aconselhamos o Leitor a consultar os captulos dessa obra que tratam do tema.

5 senhor do castelo. A explorao era transparente. No sistema capitalista, ela disfarada sob a forma salrio. Tambm de modo pouco visvel, o salrio legitima a transferncia, para o empregador, do ttulo de propriedade sobre o produto trabalhado15. Nesse sentido, observa OLEA: Do trabalho produtivo, por definio, resultam os frutos com que o trabalhador acorre sua subsistncia e de sua famlia; no trabalho por conta alheia, tambm por definio os frutos se atribuem imediatamente a pessoa diferente do trabalhador. Se o trabalho , conjuntamente, produtivo e por conta alheia, a atribuio dos frutos a pessoa diferente do trabalhador forosamente h de estar acompanhada pela entrega do primeiro ao segundo de meios de subsistncia, substitutivos dos frutos do trabalho16. O arteso que faz a pea o seu dono; de certo modo, como se ela fosse uma extenso sua. J com o operrio diferente: est sempre alienado do produto que fabrica. O pedreiro que faz o prdio quase como o tijolo, embora ao contrrio deste nem sempre possa penetrar em seu interior. Como j vimos, o salrio pago depois do trabalho fortalece o poder disciplinar. Com mais razo ainda, se se trata de salrio por produo. O empregado (ou a equipe do qual faz parte) internaliza a figura do gerente, cobrando ritmos acelerados e concentrao absoluta. Outro efeito do salrio o de dizer ou ditar - o nvel social do trabalhador e o de sua famlia. Da decorrem muitas consequncias desde sua estabilidade emocional at sua expectativa de vida. Trata-se, assim, de importante veculo de distribuio de renda. Nas primeiras fases da I Revoluo Industrial, os trabalhadores viviam, em mdia, de 22 a 23 anos.17 claro que as causas eram mltiplas; as mais graves, no entanto, relacionavam-se com o seu baixo padro de vida. Receber um salrio significa poder comprar, o que significa muito numa sociedade que s vezes nos mede mais pelo que temos do que pelo que somos. E como ao comprar escolhemos, tambm a possibilidade de nos sentirmos livres e nos afirmarmos fora do trabalho, ainda que ao preo de nos subordinarmos e nos alienarmos dentro dele. o prazer de pagar a conta do armazm, a rodada de cerveja ou o futebol do domingo. Mas um pequeno salrio pode s vezes causar vergonha, pois faz supor um pequeno trabalho.18 Inversamente, altos salrios asseguram prestgio, sinalizando que o trabalho importante. Alm disso, em nossa cultura, so marcas de poder, tal como o terno e gravata ou o automvel de luxo.19 Algumas empresas jogam com isso, ora escondendo, ora revelando os salrios desiguais de seus empregados.

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Genro, Tarso. Direito Individual do Trabalho, LTr, S \Paulo, 1985, passim Olea, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho, trad. G. Vasconcelos, Coimbra Ed., 1968, Coimbra, pg. 42. 17 Huberman, Leo. Histria da Riqueza do Homem, Zahar, Rio de Janeiro, 1977. 18 Meu pai me contou certa vez que, ao se dirigir a um servente de pedreiro, que almoava na obra, este tampou com as mos a marmita como se tivesse vergonha de mostrar a comida. Talvez escondesse tambm, desse modo, o prprio salrio... 19 A propsito, uma pesquisa curiosa, referida por Cialdini (O Poder da Persuaso, Campus, S. Paulo, 2006) revelam que, quando vem sua frente um carro de luxo, os motoristas buzinam menos do que quando o automvel do tipo popular.

6 E o salrio tambm serve de veculo para discriminaes. No Brasil, por exemplo, as mulheres recebem de 20% a 30% a menos que os homens. Fenmeno semelhante acontece, em grau maior, com portadores de deficincia, crianas e idosos. 3. Os caracteres centrais do salrio Segundo DELGADO, so marcas do salrio: carter alimentar; carter forfetrio; indisponibilidade; irredutibilidade; periodicidade; persistncia ou continuidade: natureza composta; tendncia determinao heternoma: ps-numerao20. De fato, com o salrio que o trabalhador compra as utilidades que no passado produzia com as prprias mos. Da a proteo da lei. J o seu carter forfetrio (do Francs: forfait) vem do fato de que o seu valor prefixado, independendo, portanto, dos azares do negcio.21 Por outro lado, a CF garante irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo (art. 7, IV). Em geral se presta mais ateno primeira parte dessa regra, que na verdade quase suprflua, diante dos princpios que regem os contratos e os direitos adquiridos. A novidade est na segunda parte. Como uma espcie de cunha, ela introduz a idia de flexibilizao; e sua aplicao tem sido s vezes ampliada, sob o argumento de que quem pode o mais, pode o menos.22 verdade que em teoria a norma valoriza a autonomia privada coletiva; mas na prtica a desvaloriza, pois permite que a categoria econmica avance sobre as conquistas dos trabalhadores, invertendo a lgica da conveno coletiva. que, num contexto potencialmente ameaado pelo desemprego23, pelo trabalho informal e pela reestruturao produtiva, j no h equilbrio entre os atores coletivos. Assim, o resultado pode ser a precarizao, que acaba deslegitimando e enfraquecendo ainda mais o sindicato. De todo modo, possvel atenuar os riscos. Basta concluir que s pode haver reduo salarial: a) diante de uma contrapartida real, ainda que de natureza no econmica24; e b) se no se tratar de salrio fixado por lei, o que impediria, por ex., que o adicional de periculosidade fosse diminudo por conveno coletiva, como vem permitindo o TST (Smula 364, II) Outra possibilidade que talvez possamos encaixar na alnea a, supra seria articular a reduo do salrio diminuio da jornada. A hiptese prevista na Lei no. 4923, anterior CF, no caso de conjuntura econmica desfavorvel, desde que haja negociao coletiva ou (se no houver), deciso judicial. A segunda parte dessa regra (deciso judicial) no foi recepcionada25; a primeira, sim. A mesma lei diz que a reduo temporria (mximo de 3 meses) e limitada (no superior a 25% do salrio contratual, respeitado o mnimo legal).26
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Op. cit., pg. 708 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., p. 709 22 A propsito desse brocardo, observa com inteligncia Antnio lvares da Silva, em aulas e palestras, que ele nem sempre se aplica ao Direito do Trabalho, pois o empregador pode despedir o empregado sem motivo ( o mais), mas no alterar o seu contrato, ainda que ele consinta, se houver prejuzo (o menos). 23 Ainda que estejamos hoje (2011) vivendo no Brasil um perodo de quase pleno emprego, a rotatividade da mo de obra, o contexto internacional e as prprias oscilaes da economia transmitem uma sensao de instabilidade, que repercute concretamente na atuao dos sindicatos. 24 Por exemplo, no caso de se garantir explicitamente a manuteno dos empregos, ainda que por um certo perodo de tempo. 25 que no se trataria de negociao coletiva, como exige a CF.

7 Por outro lado, o salrio pode se tornar disponvel mesmo em termos individuais: basta haver dvida em relao ao direito, o que abre as portas para a transao. Alis, na rotina da Justia do Trabalho, h acordos at sem res dubia - quando o trabalhador, j tendo perdido o emprego, acaba cedendo uma parte de seus direitos como estratgia para receber a outra parte27. Trata-se, na verdade, de outro exemplo de flexibilizao embora antigo. Costuma-se entender que o principio da irredutibilidade se refere apenas ao salrio nominal, no ao real o que, numa economia inflacionria, pode torn-lo quase ilusrio. Alm disso, no h reduo salarial, em sentido tcnico, quando o empregado deixa de receber uma verba condicionada, por no ter satisfeito a condio ainda que isso se d sem a sua vontade. o caso, por exemplo, de quem deixa de trabalhar noite, e por isso perde o adicional noturno. Mas essa regra se atenua um pouco quando se trata de horas extras (Smula 291/TST) e especialmente no caso de quem exerce por mais de dez anos funo de confiana (Smula 372/TST). Estudaremos as duas hipteses mais tarde. Tal como sucede com o trabalho, o salrio deve ser pago em tempos precisos, peridicos. Em geral, ele se compe de vrias parcelas, que giram em torno de uma rbita o salrio-base. Apesar do nome, porm, nem sempre esse ncleo central lhes serve realmente de base. O adicional de insalubridade, por exemplo, sempre foi calculado sobre o salrio-mnimo, por fora da CLT, embora se deva ressaltar que, hoje, o STF tem posio contrria (como veremos depois) O valor do salrio pode ser fixado no s pelas partes, mas pela conveno coletiva ou pela lei no ltimo caso, como acontece com o salrio-mnimo e os salrios profissionais. Por outro lado, o salrio tende a ser pago depois do trabalho, o que faz cair o risco sobre os ombros do trabalhador28. Assim, ao contrrio do que usualmente acontece, o devedor, e no o credor, quem tem poder sobre o outro na medida em que detm nas mos a fonte de sua sobrevivncia. Como nota IVAN ALEMO, trata-se de um reforo sutil e pouco visvel do poder disciplinar do empregador. 29 Por exceo, o salrio pode anteceder o trabalho, como acontece com os adiantamentos (ou vales) e as parcelas pagas em utilidades (vide infra). Alm disso, como nota DELGADO30, normas autnomas e regulamentos de empresa podem garantir o pagamento antes que o ms se complete. Mas vejamos quais so as parcelas que tm natureza salarial distinguindo o que salrio do que no . Para isso teremos de descer mais fundo no conceito de salrio.
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verdade que a hiptese prevista nesta lei pode no ser considerada de reduo salarial, em sentido prprio, exatamente porque a jornada estaria tambm sendo reduzida (o que equivale a dizer que o salriohora permaneceria o mesmo). No entanto, em termos absolutos, claro que o salrio estaria sendo pago a menor, e nesse sentido estaria, sim, havendo reduo. 27 A propsito, cf. Nassif, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilizao: uma anlise de paradigmas e paradoxos do direito e do processo do trabalho, Ltr, S Paulo, 2001; e Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e trabalhista, LTr, S Paulo, 2005 28 Como me fez notar a aluna Mariana Sousa Canuto, da 8 srie da Faculdade de Direito da UFMG, o fato de ser credor do salrio, a ser pago apenas um ms depois, faz com que o empregado se torne devedor da conta do armazm... 29 O jurdico nas relaes de trabalho: os mecanismos de dominao do empregador por meio da autotutela, in O trabalho Suplemento Especial, encarte 156, DT, Curitiba, 2010. O autor argumenta, com inteligncia, que o fato de os empregadores se sentirem mais confortveis no papel de devedores um sinal de que tm interesse nisso. Observa ainda que o credor-empregado no dispe dos mesmos instrumentos de defesa que o credor civil, como, por exemplo, a penhora; e sugere como soluo uma norma que obrigue a empresa a depositar no banco, antecipadamente, o valor do salrio. 30 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., p. 711

4. Como identificar as verbas salariais 4.1. O salrio como prestao do empregador Em face da CLT, como dizamos, gorjeta no salrio: nem exatamente sinnimo de remunerao. Apenas soma-se ao salrio, compondo a remunerao, da qual parte. Desse modo, podemos concluir, num primeiro passo, que s salrio o que sai das mos do empregador. 4.2. O salrio como efeito da relao de emprego Como vivemos numa espcie de rede, ligados uns aos outros por mltiplos fios, a relao de emprego pode conviver com outras relaes jurdicas entre as mesmas partes. Assim, por ex., pode acontecer que o empregado receba do empregador algo que no se relacione com o contrato de trabalho como um emprstimo - e que, naturalmente, no tem natureza salarial. Isso nos leva a concluir que s salrio aquilo que pago como efeito de uma relao de emprego. 4.3. O salrio como obrigao Mas para que haja salrio - no basta que o empregado receba algo como efeito da relao de emprego. Se, por ex., a empresa decide gratificar os empregados em razo de um inesperado recorde, sem que nada a obrigue a isso, o que h liberalidade, ou mais propriamente doao remuneratria, regulada pelo direito comum.31 No custa notar que, prevalecendo o real sobre o formal na relao de emprego32, pouco importa se o contrato define a parcela como liberalidade .O importante saber se o empregador apenas prestou ou se, na verdade, contraprestou. Ou seja: se agiu por sua conta e risco, ou se, ao inverso, movido pelo contrato de trabalho33. Mas o ajuste pode ser tcito indicado, especialmente, pela repetio dos pagamentos. Assim, avanando um passo alm, podemos afirmar que s salrio aquilo que decorre de obrigao, seja ela expressa ou tcita34. 4.4. O salrio como pagamento do trabalho

Na lio de Silvio Rodrigues, as doaes remuneratrias so feitas com o propsito de pagar um servio prestado pelo donatrio, mas cujo correspectivo no foi, ou no podia ser exigido (Direito Civil, vol. III, Max Limonad, S. Paulo, 1980, pg. 220) 32 Barassi, Lodovico, Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Alfa, 1953, Buenos Aires, tomo II, pg. 239. 33 Na doutrina comparada, alguns autores, como Santoro-Passarelli, entendem que pode uma parcela deixar de ser considerada salrio se houver disposio expressa nesse sentido (Noes de Direito do Trabalho, Ed. Revista dos Tribunais Ltda., 1973, So Paulo, pg. 157). Entre ns, porm, a matria de ordem pblica, inderrogvel. Admitir o contrrio ser abrir largo campo s fraudes. Nesse sentido, a Smula 152/TST: O fato de constar do recibo de pagamento de gratificao o carter de liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de ajuste tcito 34 A rigor, tambm o empregado faz liberalidades ao patro. Seria o caso, por exemplo, do tcnico que estuda noite, por sua conta, para aprimorar seu desempenho. Ou ainda do entusiasmado office-boy que faz alarde dos produtos da empresa. Com isso, podemos concluir, tambm, que se nem tudo que o empregado aufere salrio, nem tudo que o empregador recebe trabalho no sentido de trabalho contratado, subordinado e protegido.
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9 Como sabemos, as principais obrigaes das partes, no contrato de trabalho, so o trabalho e o salrio. Tratando-se, como o caso, de um contrato sinalagmtico, cada prestao (vista globalmente) leva outra: o salrio gera trabalho e o trabalho gera salrio. O trabalho provoca o salrio, numa relao de causa e efeito. Um corresponde ao outro. 35 No entanto, nem toda obrigao patronal que decorre do contrato de emprego se resolve naquela espcie de pagamento.. Ao lado das duas prestaes principais trabalhar e pagar salrio coexistem ali prestaes secundrias, gerando contraprestaes correlatas. Assim , por exemplo, que cabe ao empregador fornecer ferramentas, ressarcir despesas, garantir segurana, manter um bom clima na fbrica. Em todas essas hipteses, h pagamento36, do mesmo modo que haver trabalho. Mas o patro no estar pagando o trabalho. Ou seja: no estar dando salrio. O salrio retribui o trabalho. Este o seu fim. Por isso, na clssica lio de CATHARINO37, preciso indagar se a prestao foi fornecida pela execuo dos servios, ou para torn-la possvel: apenas no primeiro caso ter natureza salarial. Assim, seguindo frente em nossas concluses, podemos dizer que s salrio aquilo que visa a retribuir o trabalho. 4.5. O objeto da retribuio salarial A concluso anterior deve ser bem entendida. Como j vimos, no preciso haver atividade efetiva, concreta, para que surja o salrio correspondente. Basta que o empregado se coloque disposio do empregador para que faa jus ao pagamento. E h situaes como nas frias - em que nem mesmo isso preciso. pensando em tudo isso que autores como DELGADO relacionam o salrio com o contrato de trabalho38. No entanto, o trabalho subordinado pode estar no fundo do palco, mas no sai totalmente de cena. De forma direta ou indireta, ele se faz de algum modo presente, ainda que em mero estado de potncia. E tanto assim que a empresa o considera ao fixar a taxa salarial. 4.6. O salrio como prestao continuada Ensina MESQUITA que, do mesmo modo que os servios no podem ser eventuais, a normalidade e a permanncia esto presentes no conceito de salrio 39. Mas essa afirmao no pode ser entendida em termos absolutos. Em regra, de fato, o trabalho e os valores monetrios (ou utilidades) protegidos pela lei so os que perduram no tempo. Mas o tempo apenas um sintoma, um indcio. Do mesmo modo que algum pode trabalhar apenas um dia como empregado, pode acontecer que uma retribuio nica, ou raramente paga, seja salarial. o que acontece, por exemplo, quando o contrato prev um prmio para quem nunca se atrasa, e o empregado s consegue receb-lo uma vez. Ou quando o empregador promete pagar uma nica gratificao, ao longo de todo o contrato.
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Essa correspondncia apenas jurdica, j que, em termos econmicos, o salrio no paga todo o trabalho. Na lio de Carvalho de Mendona, pagamento a prestao do objeto da obrigao contrada. Apud Serpa Lopes, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil, vol. II, Livr. Freitas Bastos, 1960, pg. 213. 37 Tratado Jurdico do Salrio. Freitas Bastos, Rio, 1951, passim. 38 Vide pg. 3, infra. 39 Das Gratificaes no Direito do Trabalho, Ed. Saraiva, 1957, So Paulo, pg. 15.

10 Inversamente, no ser salrio, por ex., a doao pura, mesmo repetida como no caso do empregador que sempre presenteia o empregado amigo no seu aniversrio... Assim, o que importa no tanto a constncia, mas a obrigao de pagar que pode se revelar de outros modos. A raridade no pagamento gera apenas uma presuno hominis de liberalidade; diz respeito mais prova que ao direito. importante notar que no se deve confundir a natureza salarial (ou no) de uma parcela com as repercusses que ela provoca ou deixa de provocar. O adicional noturno pago uma nica vez salrio, mas no entra nos clculos do 13 salrio... Por tudo isso, reforando e concluindo, podemos afirmar que s salrio, em regra, a prestao destinada a se repetir no tempo. 4.7. O salrio e as excees legais Em alguns casos, a lei fere os seus prprios conceitos, sacrificando a tcnica em nome da convenincia. Ocorre ento que certas parcelas, de natureza substancialmente salarial, deixam de ser assim consideradas, apenas por uma questo de poltica legislativa. o caso das bebidas e drogas nocivas40: a lei quis impedir que o empregado fosse induzido ao vcio. Como veremos adiante, essa prtica tem-se renovado nos ltimos tempos mas por outras razes. 4.7.1. O movimento de dessalarizao possvel ver o salrio, direta ou indiretamente, quase em cada artigo da CLT. Grande parte das regras de proteo repousa sobre ele. Mesmo algumas parcelas que parecem o avesso do trabalho, como as frias, alimentam-se do salrio. Nos tempos medievais, como nota CASTEL 41, ser assalariado era estar num dos ltimos degraus na escala social. Mais tarde, com o capitalismo industrial, temperado pelo Direito do Trabalho, as coisas foram mudando a ponto de se falar em sociedade salarial. interessante observar, a propsito, que at poucas dcadas atrs tanto o conceito de subordinao como o de salrio tendiam a se ampliar, e por razes anlogas. No caso da subordinao, porque este era um modo de se aumentar o rol dos sujeitos da proteo. No caso do salrio, porque esta era uma forma de aumentar o contedo da proteo. Assim, pessoas antes no consideradas empregadas como, por ex., trabalhadores a domiclio foram entrando no campo do Direito do Trabalho. Do mesmo modo, parcelas no tidas como salariais prmios e gratificaes, por ex. foram atradas para a rbita do salrio. Hoje, a tendncia se inverte, nos dois sentidos. O legislador refaz o caminho de volta, excluindo o que inclura. Assim, no caso do salrio, que o que nos interessa, vrias parcelas migram de seu campo. Em geral, os economistas falam em dessalarizao para indicar o processo que leva ao desemprego. No entanto, pode-se usar a palavra tambm com aquele outro significado. Um exemplo a participao nos lucros e resultados, antes tida como salrio e dessalarizada (CF, art. 7., inc. XI) 42 E esse fenmeno no surge apenas pelas mos do legislador mas atravs de convenes coletivas e decises dos tribunais.
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Art. 458 da CLT. As metamorfoses da questo social: uma crnica do salrio. Vozes, Petrpolis, 1998, passim.

11 Assim, podemos afirmar que s o que se enquadra nos termos da lei e no se encaixa numa de suas excees obedece ao movimento do salrio43. 4.8. Sntese Em sntese, salrio toda prestao, em dinheiro ou utilidades, que, ao mesmo tempo: a) parta do empregador; b) relacione-se com o contrato de trabalho; c) traduza uma obrigao; d) tenha o carter de retribuio; e) em regra, destine-se a se repetir no tempo; e f) no se inclua entre as excees legais. 5.A classificao do salrio CATHARINO44 classifica o salrio de vrias maneiras, das quais destacamos trs: a) quanto origem de sua fixao; b) quanto ao modo de aferio; c) quanto natureza do pagamento. Assim que o salrio: a) pode ser fixado de forma espontnea (pelas partes) ou imperativa (lei, sentena normativa ou conveno coletiva45); b) pode ser aferido por unidade-tempo (dia, hora, ms, etc), ou por outra unidade (pea, obra, servio, tarefa); c) pode ser simples (quando pago em dinheiro) ou composto (dinheiro e utilidades). a) A fixao espontnea do salrio sempre possvel, desde que superado o piso previsto em lei, ou em conveno ou acordo coletivo (que tambm no pode ser inferior ao da lei). No tendo havido ajuste, ou no havendo prova conclusiva a respeito, o salrio fixado pelo juiz (art. 460 da CLT), como j adiantamos e iremos analisar melhor adiante. b) Como nota DELGADO46, o salrio por unidade-tempo o que melhor realiza o princpio da alteridade, segundo o qual cabe ao empregador suportar os riscos. Alm disso, o tempo um parmetro mais simples, uniforme e transparente. J o salrio por unidade-pea ou obra tende a ser usado nos casos de controle difcil, como no trabalho a domiclio. Para entender melhor os outros modos de aferio do salrio, vejamos alguns exemplos: se o empregado recebe por cada relgio que fabrica, trata-se de unidade-pea ou obra; se ganha por cada roupa que vende, unidade-servio; e se (como acontece na zona rural) recebe um valor x para fazer um servio (roada de pasto, por ex.), ficando depois liberado, fala-se em tarefa que na verdade mistura unidade-tempo e unidade-obra.
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. Para uma viso mais crtica do problema, nosso texto: A Proteo Social do Trabalhador num Mundo Globalizado, in Revista LTr, julho/99. 43 Aproveitando uma expresso de Tarso Genro. 44 Tratado Jurdico do Salrio, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1951, pg. 150; Compndio de Direito do Trabalho, Saraiva, S Paulo, 1982, pgs. 29 e segs. 45 No caso da conveno coletiva, ter um componente espontneo, mas em termos coletivos, apenas. 46 Op. cit., 8 ed., p. 667

12 c) Examinemos agora, com mais vagar, a parte em utilidades do salrio composto. II SALRIO EM UTILIDADES 1. Introduo Utilidade qualidade do que til. E til aquilo que tem algum uso, que prprio para satisfazer uma necessidade real ou fictcia. 47 O pagamento do salrio em utilidades prtica antiga. Dois mil anos antes de Cristo, o Cdigo de Hammurabi j o previa para os lavradores: Se um awilum contratou um trabalhador rural, dar-lhe- 8 GUR de gro por ano 48 Conta a Histria que Ramss II pagava aos que trabalhavam em sua esttua com po, carnes, sandlias, pastis e azeite. Os que abriam tumbas recebiam trigo. Na Roma antiga, os domsticos eram pagos com sal, a mesma moeda que os legionrios usavam para comprar comida. Da a palavra salrio.49 A partir da Revoluo Industrial, o salrio em utilidades serviu para aumentar a explorao, atravs do chamado truck system. O empregador pagava com artigos por ele prprio vendidos, ou ainda atravs de vales que s circulavam em seu estabelecimento. Desse modo, como escreveu algum50, apenas simbolicamente o dinheiro deixava o seu bolso pois voltava logo para ele. Hoje, o truck system proibido por lei (CLT, art. 462, parg. 2o). Mas isso no o impede de ser cada vez mais comum, especialmente na zona rural, j que uma das caractersticas do novo modo de produzir a de ter ressuscitado muitas prticas que pareciam extintas. Caso no seja possvel ao empregado o acesso a armazns ou servios de terceiros, a empresa pode ser autorizada a vend-los, desde que sem intuito de lucro. De um modo geral, o pagamento do salrio em utilidades tem um aspecto positivo, pois neutraliza os efeitos da inflao. A casa que o empregado recebe, por ex., conserva o seu valor real, ao contrrio do dinheiro. Mas como, por outro lado, reduz a liberdade do empregado, pelo menos 30% do salrio devem ser pagos em moeda51. 2. Caractersticas Como vimos, utilidade qualidade de ser til. Mas nem tudo que til ao empregado salrio. Um exemplo: o uniforme. sempre til, pois lhe permite economizar suas roupas.
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Caldas Aulete Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, vol. V, Delta, Rio, 1958, p. 5194 O Cdigo de Hammurabi. trad. e comentrios de E. Bouzon, Vozes, Petrpolis, 1976, p. 101 ( 257) 49 CATHARINO, J. Martins. Op. cit., passim. A propsito, cf. tambm Nascimento, Amauri Mascaro. O salrio no Direito do Trabalho, LTr, S Paulo, 1975, pg. 228 50 Escapa-nos o nome do autor. Provavelmente ter sido Jos Martins CATHARINO. 51 Note-se que o art. 82 da CLT fala em 30% sobre o salrio-mnimo, mas em geral se entende que, se o empregado recebe mais, o percentual deve incidir sobre o seu salrio efetivo, como ensinam Orlando Gomes (O salrio no Direito brasileiro, J Konfino, Rio de Janeiro, 1947, pg. 58) e Amauri Mascaro Nascimento (op. cit., pg 229)

13 Ainda assim, no salrio, pois a utilidade que decorre de seu uso no a causa de seu pagamento. O empregador no o fornece para contraprestar o trabalho. Embora o empregado tambm se beneficie, este benefcio marginal, no contratado. 52 Outro exemplo de utilidade no salarial a moradia do caseiro, quando o empregador prefere que ele viva no local, para evitar que o gado saia ou que ladres entrem. De igual modo, a refeio fornecida empregada de casa de famlia. Alis, neste ltimo caso, h norma expressa (Lei n 11 324/06, que alterou a Lei no. 5859/72). Se o contrato, em termos globais, pode ser expresso ou tcito, claro que o mesmo pode ocorrer com o salrio-utilidade, que nada mais do que uma de suas clusulas. Tratandose de ajuste tcito, a obrigao de pagar se revelar quase sempre pela habitualidade do pagamento. Mas repita-se: quase sempre, j que o fluir do tempo apenas um indcio embora importante da inteno das partes. assim, a nosso ver, que se deve entender a lei.53 Ao contrrio do salrio em dinheiro, a utilidade se antecipa, em regra, ao trabalho. Usualmente, integra-se ao salrio-base, mas pode ser fornecida em espaos maiores, como acontece quando a empresa paga viagem de frias ao empregado, exemplo referido por DELGADO. 54Por outro lado, o seu nmero ilimitado salvo no caso do salrio-mnimo. Duas delas, apenas a moradia e a alimentao - tm o seu valor fixado em lei. A propsito do ltimo ponto, bom notar que, segundo o art. 81 da CLT, o salriomnimo seria destinado a satisfazer a cinco utilidades. Com apoio nesse artigo, os sucessivos decretos que fixaram o salrio-mnimo, antes da CF/88, estipulavam os percentuais de cada uma delas. Como o salrio-mnimo no era unificado, esses percentuais variavam de um Estado para outro. O ltimo daqueles decretos foi o de n. 94 062, que editou o salrio-mnimo de 1987. De acordo com ele, o vesturio, por exemplo, valia 11% em Minas Gerais. Ou seja: seria esse o teto para um eventual desconto. Mas e os que ganhassem mais do que o salrio-mnimo? Respondendo a essa pergunta, o TST baixou a Smula n. 258, segundo a qual: Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio-mnimo, apurando-se, nos demais, o real valor da utilidade (Smula 258).
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Nesse sentido, a Orientao Jurisprudencial n 130/TST Diz o art. 458 que integra o salrio a utilidade que o empregador fornecer habitualmente ao empregado. Mas se, por ex., ele tiver o costume de conced-la a todos os empregados, a nosso ver bastar um nico pagamento a certo empregado para gerar a convico de que tambm em relao a ele ocorrer o mesmo. Com maior razo, se o fornecimento constar do contrato ainda que a relao de emprego esteja no incio e o empregado no tenha recebido a utilidade uma vez sequer. O que importa, na verdade, que o empregador deva fornec-la habitualmente mesmo que no a tenha fornecido ainda. Mas mesmo essa afirmao deve ser entendida em termos, pois a utilidade, por ex., pode ser ajustada a ttulo de prmio, e o empregado s eventualmente implementar a condio fixada no contrato para receb-lo: nem por isso, deixar de ser salrio. 54 Op. cit., 8 ed., p. 677

14 Ocorre que, depois da Constituio de 1988, as leis que atualizaram o salrio-mnimo no mais se referiram a percentuais. Apenas a CLT, a partir de 199455, passou a faz-lo, e mesmo assim, como dizamos, limitando-se moradia e alimentao. Ora, a nosso ver aqueles antigos percentuais j no vigoram, por vrias razes: 1) o decreto os fixou tendo em vista o salrio-mnimo e a realidade daquela poca; 2) com a unificao do salrio mnimo, os percentuais teriam de ser iguais e os ltimos fixados no o so; 3) os percentuais de habitao e moradia, criados pela CLT, afetariam os percentuais daquelas outras utilidades; 4) as utilidades que hoje compem o salriomnimo so em nmero superior a cinco, o que tambm alteraria os mesmos percentuais. Assim, a Smula n. 258 j no faz sentido. No mximo, poderia ser aplicada (nas hipteses de moradia e alimentao) ao trabalhador rural, embora no nos parea a melhor soluo como veremos mais adiante. Vejamos agora o que sucede quando a prestao de trabalho sofre uma pausa. Nas interrupes da prestao de fazer56, as utilidades devem continuar a ser pagas como antes. Mas isso pode no ser possvel, como no caso do empregado que estando em frias j no recebe alimentao da empresa. Ento, as utilidades se transformam em dinheiro, o que tambm acontece no clculo do 13 salrio. J nos casos de suspenso57, todas as parcelas salariais inclusive as utilidades deixam de ser pagas. Mas h pelo menos uma exceo a esta regra, no caso de moradia, como veremos no tpico 3.2 infra. Quanto ao FGTS e contribuies previdencirias, todas as utilidades devem incidir nos clculos o que mostra que realmente no h diferena entre o salrio pago em dinheiro ou in natura. Um e outro retribuem o trabalho, e por isso se sujeitam s mesmas regras de proteo. 3.Utilidades mais comuns 3.1.Moradia Como vimos, a lei fixa limites mximos para a utilidade-moradia: 25%, para o trabalhador urbano (CLT, art. 458 3o), e 20% para a rurcola (Lei n 5.889, art. 9o). Os percentuais so rateados se vrios trabalhadores habitarem a mesma casa mas a casa s pode ser ocupada por uma mesma famlia (CLT, art. 458 4. e Lei n. 5889, art. 9. 2.) Alm de retribuir o trabalho, a moradia s ser salrio se for algo mais do que um simples quarto ou alojamento. Exige condies razoveis de conforto e privacidade. Por outro lado, para ser salrio, no pode ter sido fornecida no interesse do empregador. Por essas razes, a lei proibiu o seu desconto no caso do domstico salvo quando ele mora em outro local e h previso contratual (Lei no. 5859/72, com as alteraes introduzidas pela Lei no. 11 324/06).

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Naquele ano, a Lei n. 8 860 acrescentou o 3 ao art. 458, referindo-se queles dois percentuais. Quando h salrio sem haver trabalho. 57 Quando no h salrio, nem trabalho e (por isso mesmo) no se conta o tempo de servio.

15 No caso do rurcola, a lei manda calcular o percentual da moradia sobre o salrio-mnimo. Mas e se ele ganhar mais? A questo discutvel. Uma possibilidade seria a de se aplicar a Smula n. 258, j mencionada. Mas o tratamento diferente58 dado matria na CLT e na Lei n. 5 889 sinaliza em sentido contrrio. Alm disso no campo, as utilidades tendem a ser abatidas do salrio (j muito baixo) em dinheiro. E uma deduo menor da utilidade seria certamente mais favorvel ao trabalhador.59 Assim, a melhor soluo ser aplicar a regra (desconto sobre o salrio mnimo) mesmo quando o trabalhador ganha mais do que isso. Caso haja ajuste escrito nesse sentido, no se integram ao salrio a moradia e a sua infraestrutura bsica, assim como os bens que o rurcola emprega para produzir em proveito prprio ou de sua famlia (Lei n 5.889, art. 9 o 5o, introduzido pela Lei n 9.300/96). Mas preciso que haja testemunhas e se notifique o sindicato - a nosso ver previamente. 60 Ainda no caso do rurcola, a Lei n 5.889 lhe d 30 dias para desocupar a casa, findo o contrato (art. 9o, 4o). Mas a desocupao forada do imvel implica, a nosso ver, o pagamento integral dos crditos trabalhistas. Sem isso, cabe reteno. Pode acontecer que o empregador exiba um contrato de comodato ou locao. Ainda assim, em princpio, deve-se concluir pelo salrio-utilidade, pois o que comumente acontece e, como diz o velho brocardo, os fatos ordinrios se presumem, os extraordinrios se provam. Nas suspenses contratuais, tem-se entendido por razes no s humanitrias, mas de ordem prtica que o empregado pode continuar no imvel. 61 3. 2.Alimentao Para o empregado urbano, o percentual mximo relativo alimentao de 20% sobre o salrio contratual (CLT, art. 458 3o): no caso de rurcola, de 25% , calculados sobre o salrio-mnimo (Lei n 5.889, art. 9o). Pelas razes apontadas no tpico acima, no nos parece aplicvel a Smula n. 258/TST. Por outro lado, a Lei n 3030 dispunha que o valor da alimentao preparada e fornecida pelo empregador seria de no mximo 25%, no total, para as quatro refeies dirias. Mas a tendncia consider-la tacitamente revogada pela Lei n 8.860/94. Tal como as outras utilidades, a alimentao no salrio: a) se fornecida para o trabalho; ou b) se assim diz a lei. Exemplo da 1a hiptese o do salva-vidas de piscina, a quem o empregador pede que permanea em seu posto entre 10 e 15h, o que o impede de almoar fora62. Exemplo da 2a a empresa inscrita no PAT (Lei n. 6.321/76). Trata-se de um programa que busca incentivar os empregadores a fornecer alimentao aos empregados.
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A primeira manda calcular os percentuais sobre o salrio contratual, a outra sobre o mnimo. A propsito de descontos, vide infra. 60 Para maiores detalhes, v. o nosso artigo Alteraes na lei do trabalhador rural, in O que h de novo em Direito do Trabalho, LTr, S. Paul, 1996, p. 121 e segs. 61 bom lembrar que ele continua sujeito a obrigaes acessrias como a de no violar segredo da empresa. De resto, como ensina Cabanellas, o uso da habitao diz respeito mais vigncia do contrato que relao efetiva de trabalho. 62 Note-se que a lei no impe o intervalo nas jornadas inferiores a 6 horas.

16 Para isso, fixa normas (quantas calorias etc) para as refeies e, em troca, descaracteriza a sua natureza salarial. 63 Mas se a empresa no se filia ao PAT, a alimentao ou o vale que ela fornece salrio. 64 Como vimos, a alimentao da(o) domstica(o) tambm no salrio e no s pelas palavras da lei, mas em razo de sua prpria natureza, pois em geral interessa aos patres mant-la(o) em casa, na hora do almoo. 3.3.Transporte Durante muito tempo, a doutrina e jurisprudncia entenderam que a conduo fornecida pelo trabalho seria sempre salrio. Mas a Lei n 7.418, que criou o vale-transporte, veio dispor que: a) o valor pago pela empresa para custear o benefcio no tem natureza salarial; e b) a empresa que fornece o prprio transporte frui da mesma vantagem (art. 8o). Pode acontecer que o empregado tambm use o veculo fora da jornada como nos fins de semana. Nesse caso, entendia-se, em geral, que essa parte da utilidade teria natureza salarial. Mas o TST hoje considera que toda a utilidade no-salarial (Smula 367) 3.4.Vesturio Quase sempre, o vesturio que a empresa fornece o uniforme portanto, sem natureza salarial. s vezes, o uniforme vem disfarado sob a forma de roupas que ela prpria vende, como calas jeans. Tambm nesse caso, no pode ser cobrado. Assim, s se poder falar em salrio-utilidade nas hipteses (raras) em que o empregador fornece roupas ao empregado em troca de seu trabalho. 3.5. Higiene A empresa obrigada a garantir higiene por exemplo, dotando de sabonetes os banheiros. Tambm aqui, no h salrio-utilidade. J o oposto ocorre se o empregador fornece os mesmos sabonetes ao empregado, mas para uso em sua casa. 4. Descontos A CLT trata os adiantamentos como descontos (art. 462). Mas na verdade no o so. Descontar deduzir, abater 65. Ou seja: tirar algo. Ora, quem recebeu adiantado nada perde. Nada lhe tirado. De todo modo, o salrio-utilidade pode vir sob a forma de adiantamento ou no. Se o empregador combina um salrio de R$ 1 200,00, includa habitao de 25%, o valor lquido em dinheiro ser de R$ 900,00. Nesse caso, haver o desconto . Mas se ele ajusta um salrio em dinheiro de R$ 1 200,00, e em seguida cede a casa no valor de 25%, no ir descontar nada; e na verdade estar pagando no R$ 1 200,00, mas R$1 500,00, para todos os efeitos.

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Orientao Jurisprudencial n 132/TST Smula 241/TST 65 Caldas Aulete, cit., vol. II, p. 1.390.

17 Assim, no a presena do desconto que faz uma utilidade ser salrio. Mas exatamente porque o referido desconto na verdade um adiantamento, s se pode descontar o que for salrio. Alm disso, o desconto deve corresponder, ao menos aproximadamente, ao seu valor real. No caso do rurcola, h uma dificuldade adicional. que a Lei 5.889 s permite descontos de moradia e alimentao, e com autorizao prvia. Diante disso, a maioria entende que outras utilidades a ele fornecidas no tm natureza salarial. 66 Preferimos entender que elas apenas no podem ser deduzidas, mas somam-se sempre ao valor lquido em dinheiro. Por outro lado, se a autorizao tem de ser prvia, no pode ser tcita. Entendem alguns que se o empregado paga ainda que minimamente pela utilidade, esta se descaracteriza como salrio. Mas o que h, nesse caso, fraude. DELGADO admite a hiptese em casos raros, quando est claro que o empregado recebe um benefcio.67 5. Utilidades e salrio-mnimo Diz a CF que o salrio-mnimo deve satisfazer a nove necessidades: moradia, alimentao, transporte, vesturio, higiene, educao, sade, lazer e previdncia social. exceo da ltima, todas essas necessidades podem ser oferecidas ao menos em parte in natura. Pergunta-se: pode-se pagar o salrio-mnimo com outras utilidades? A resposta no. Pode-se imaginar o salrio-mnimo como uma espcie de muro, com tijolos de certas cores, que correspondem quelas nove necessidades que so insubstituveis. No se pode trocar um daqueles tijolos por outro, de cor diferente. Mas isso no significa que a utilidade fornecida a mais perca a natureza salarial. Ao contrrio, soma-se ao salriomnimo em dinheiro. como se o tijolo diferente estivesse em cima do muro... 6. O salrio-utilidade e a dessalarizao J falamos sobre as vrias faces da dessalarizao 68 No campo do salrio-utilidade, um exemplo a Lei n 9.030, tambm j referida, que trata da moradia do rurcola. Outro, mais importante, a Lei n. 10 243, de 19/6/01, que acrescentou novos pargrafos ao art. 457 da CLT, descaracterizando a natureza salarial de benefcios como assistncia mdica, hospitalar e odontolgica; seguros de vida, de acidentes pessoais e de sade; previdncia privada; educao, mensalidades ou anuidades escolares, livros e material didtico. Observe-se, porm, que a doutrina no costuma ver as coisas sob essa tica. DELGADO, por exemplo, prefere ver as alteraes na lei como um avano: trata-se, a seu ver, de utilidades cujo fornecimento decorre da funo social da propriedade, e que, por isso mesmo, nunca deveriam ter sido consideradas salrio69.

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o caso, por ex., de Maurcio G. DELGADO (op cit, passim). Op.cit., 8 ed., p. 675 68 V. tpico 4.7.1., supra. 69 Op. cit., 8 ed., p. 673

18 Preferimos manter a nossa posio, no s porque o movimento de dessalarizao geral70, como tambm porque se articula, como vimos, com a reduo do conceito de subordinao. De mais a mais, a se entender daquele modo, nenhuma das utilidades usualmente concedidas poderia ter natureza salarial.

III. O PAGAMENTO DO SALRIO 1. Algumas perguntas importantes Tradicionalmente, o nosso Direito tem procurado proteger o salrio de diferentes modos e em face de vrios riscos. CATHARINO nos ensina que essa proteo se d: a) contra os abusos do patro; b) contra os credores do patro; c) contra os credores do empregado; e d) contra quem tem autoridade sobre o empregado71. A questo do pagamento do salrio nos remete a vrias perguntas: quem paga? A quem se paga? Quando se paga? Quanto se paga? Como se paga? Onde se paga? O que acontece quando no se paga? Como se prova o que se paga? Tentaremos respond-las, uma a uma. Ao faz-lo, estaremos tambm mostrando como se operam aquelas quatro protees de que nos fala CATHARINO. 2. Quem paga Em princpio, quem paga o salrio o empregador. Mas nem sempre. H casos em que outras pessoas se tornam responsveis. Um exemplo se d na terceirizao. Se o empregador no paga, entra em cena o tomador de servios (Smula n. 331/TST). Outro exemplo o da sucesso trabalhista, para os que entendem (como ns) que o sucessor responde pelo dbito ainda que no continue sendo empregador, ou seja, mesmo quando o empregado despedido antes do traspasse. No caso de grupo econmico, qualquer sociedade que o componha pode ser condenada a pagar salrios, mesmo sem ter sido a contratante formal do empregado. Mas no se trata propriamente de uma exceo regra, pois o empregador real, no caso, todo o grupo72. 3. A quem se paga Os salrios devem ser entregues pessoalmente ao empregado. Embora a lei no o diga claramente, no se admite, em princpio, o pagamento atravs de procurador. Mas tambm essa regra tem excees, construdas pela doutrina e jurisprudncia. Em casos excepcionais, quando o procurador no age em seu prprio interesse, mas no do
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Envolve, por ex., a participao nos lucros, o fornecimento de casa ao trabalhador rural (dentro de certos critrios, como se ver na sequncia) e diversas outras situaes, para no falar na tendncia crescente da jurisprudncia em aceitar negociaes descaracterizando a natureza salarial de parcelas contraprestativas. 71 Tratado..., cit., passim. DELGADO fala tambm da proteo contra atos discriminatrios, o que preferimos, no caso do salrio, incluir como espcie do gnero proteo contra os abusos do empregador 72 Esta tambm a jurisprudncia dominante, embora haja divergncias na doutrina.

19 empregado, admite-se o pagamento. Seria o caso, por exemplo, da esposa do empregado doente, que vai receber por ele. Se o empregado no quer ou no pode receber, a empresa tem o caminho da consignao em pagamento. Por outro lado, uma parte do que o empregado normalmente receberia pode se destinar diretamente a outras pessoas, como nos casos de penso de alimentos, condenao criminal e dvida contrada com base na Lei n. 10 820, que comentaremos mais adiante. Na verdade, o prprio empregador pode reter uma parte do que seria devido ao empregado. Seja como for, no se pode dizer que essas pessoas estejam recebendo salrio. Quando o pagamento sai da rbita da relao de emprego, sua natureza se transforma. Por isso, essas hipteses sero analisadas no item 5 (quanto se paga). 4. Quando se paga H pagamentos em intervalos extensos, como, por exemplo, o 13 salrio. Tratando-se de salrio base, porm, o prazo mximo de um ms. S no assim no caso do comissionista, cujo contrato pode autorizar o pagamento trimestral. Mas pelo menos o salrio mnimo lhe ser antecipado a cada ms. Ainda no caso do comissionista, o pagamento s exigvel depois de ultimada a transao (art. 466 da CLT). Mas, como ensina CATHARINO, a locuo deve ser entendida no como liquidado o negcio e sim apenas como concluda a transao 73. Se a venda a crdito, porm, ele receber proporcionalmente respectiva liquidao (art. 466 da CLT). A Lei 3 207, que trata dos viajantes e pracistas, permite que o empregador estorne comisses. Mas preciso que o comprador seja insolvente - e no apenas inadimplente.. Alm disso, a insolvncia dever ter sido contempornea venda e perceptvel ao empregado74. O empregado deve receber o salrio at o 5 dia til do ms seguinte ao do vencimento (art. 459 1 da CLT). Caso o 5 dia caia num sbado e no haja trabalho nesse dia, ou o pagamento for feito em cheque, a empresa deve antecip-lo, j que o sbado tem sido considerado dia til no trabalhado. Se no houver previso em contrrio, o empregador pode mudar a data em que costuma pagar (OJ n. 159 do TST). No caso de recuperao empresarial (Lei n. 11 101/2005), preciso distinguir. A extrajudicial no afeta o pagamento dos salrios, tal como acontecia na concordata. J a judicial, sim, pois a lei prev: a) 30 dias de prazo para crditos de natureza estritamente salarial at o limite de at 5 salrios-mnimos e b) um ano, em geral, para crditos derivados da legislao do trabalho (art. 54 nico). No entanto, como argumenta

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Tratado..., cit, pg. 533. No mesmo sentido, Cardone, Marly A. (Viajantes e pracistas no Direito do Trabalho, LTr, S Paulo, 1998, pg. 68) 74 Voltaremos a tratar das comisses, gratificaes e prmios no tpico Parcelas Salariais, infra.

20 DELGADO75, essas restries se chocam com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorizao do trabalho e da funo social da propriedade. 5. Quanto se paga O mnimo o salrio-mnimo mas at esta regra tem duas ordens de excees, para cima e para baixo. Assim, por exemplo, se o empregado recebe salrio convencional, este que prevalece; se, por outro lado, deve alimentos, tem de pag-los, mesmo percebendo salriomnimo. A CLT s admite descontos em casos de a) adiantamentos; b) dano praticado pelo empregado; c) dispositivos de lei, conveno ou acordo coletivo (art. 462 e nico). No primeiro caso, como vimos, no se pode falar tecnicamente em desconto, pois no se est subtraindo um valor mas apenas abatendo o que se pagou. J no caso de dano, o desconto vai depender do elemento subjetivo. Se o empregado age com dolo, paga o prejuzo; com culpa, tambm, mas desde que haja previso contratual; sem dolo ou culpa, no sofre o desconto76. Na segunda hiptese, a culpa deve ser grave e a previso, expressa. No caso do frentista de posto de gasolina, o TST considera lcito o desconto, sempre que ele no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo (OJ n. 251 da SDI-I) Quanto aos dispositivos de lei, conveno ou acordo coletivo, as hipteses de descontos se multiplicam: contribuies previdencirias, IR, mensalidade sindical etc.77 Se um juiz criminal condena o empregado a pagar multa, cabe o desconto, desde que no afete o seu sustento e o de sua famlia (art. 50 do CP). Os limites mnimo e mximo so de 1/10 e de sua remunerao, respectivamente (art. 168 da LEP). J no caso de alimentos, se as prestaes so vincendas, h descontos; se vencidas, o salrio pode ser objeto de penhora. Mas o TST atenuou as proibies da lei, ao entender que so lcitos os descontos de planos de seguro ou similares - sem ressalvar sequer a hiptese, muito freqente, em que a seguradora o prprio empregador ou integra o mesmo grupo econmico. Cabe ao empregado a difcil prova de eventual coao.78 Como vimos, o pagamento deve ser pessoal - pois de outro modo o empregado seria fcil vtima de credores, inclusive agiotas. De certo modo, porm, a Lei no. 10 820 veio abrir
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Op. cit., 8 ed., p. 763 Observa DELGADO, com razo, que se o ato culposo (ou supostamente culposo) do empregado decorre de trabalho extenuante, no se pode falar em desconto (Op. cit., 8 ed., p. 717)
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A propsito, cf. a Smula n. 368/TST , que trata da responsabilidade do empregador e da competncia da Justia do Trabalho para o recolhimento de contribuies fiscais, fixando critrios de apurao. 78 A Smula n. 342/TST diz: Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de qualquer outro defeito que vicie o ato jurdico. E a OJ n. 160, da SDI-I, arremata: invlida a presuno de vcio de consentimento resultante do fato de ter o empregado anudo expressamente com descontos salariais na oportunidade da admisso. de se exigir demonstrao concreta do vcio de vontade

21 uma brecha no sistema, permitindo por vias travessas que isso acontecesse. Ela autoriza descontos para emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil. O objetivo reativar a economia; mas o preo tem sido alto. Pressionado pelos valores de uma sociedade cada vez mais consumista, e refm de um marketing sofisticado, o trabalhador (ou o aposentado) tende a gastar mais do que pode, endividando-se. De todo modo, h dois limites para os descontos. Em primeiro lugar, eles no podem superar 30% da remunerao disponvel do trabalhador, assim considerado o salrio bsico79, depois de deduzidos todos os descontos compulsrios - como os do IR, por exemplo. Em segundo lugar, a soma desses descontos e daqueles que o empregado tiver contrado voluntariamente como para um programa de previdncia privada - no pode superar 40% da mesma remunerao disponvel (art. 2). Os limites so cumulativos. Diz a lei que a autorizao para esses descontos irretratvel; a nosso ver, porm, s assim em relao compra ou ao emprstimo que o empregado j fez. A empresa repassa o dinheiro at o 5 dia til depois do pagamento do salrio. Se o contrato se rompe ou se suspende, o empregado, naturalmente, continua a pagar a dvida, j agora diretamente. O empregado pode contratar seguro em favor da instituio que lhe deu o emprstimo ou financiamento, para cobrir riscos de inadimplncia como no desemprego. O mais provvel que se veja pressionado a faz-lo, o que ir onerar ainda mais o seu salrio. Era tradio do nosso Direito, na falncia, garantir aos crditos trabalhistas um superprivilgio, s inferior ao dos decorrentes de acidentes do trabalho. A nova Lei de Falncias colocou ambos no mesmo plano, mas fixou o teto de 150 salrios-mnimos para os crditos trabalhistas. Os que passam do limite se tornam quirografrios80. Assim, o trabalhador corre o risco de trabalhar sem receber quebrando-se o princpio da alteridade e diminuindo-se a tutela de um direito fundamental. Da ser discutvel a constitucionalidade do artigo. Se o contrato termina e h compensao que deve sempre se restringir a crditos de natureza trabalhista o valor a ser deduzido do empregado no pode superar um ms de remunerao (CLT, art. 477 5.). Quanto correo monetria, devida, a favor do empregado, a partir do dia em que o salrio se tornou devido. Caso a dvida seja do prprio empregado, no sofre reajuste, mas por isso mesmo a compensao deve ser feita na poca prpria, ou seja, para trs, atualizando-se o saldo, se for o caso (Smula n. 187/TST). 6. Como se paga

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A lei fala em remunerao bsica, excluindo explicitamente parcelas como 13 salrio e adicional de horas extras. Embora no cite as gorjetas, parece que elas estariam tambm de fora, j que tudo indica ser o rol apenas exemplificativo. Assim, a terminologia apropriada mesmo salrio bsico. 80 Havendo ao judicial, a jurisprudncia dominante tem entendido que a fase de conhecimento se desenrola na Justia do Trabalho, ao passo que a competncia para a execuo do Juzo Universal da Falncia, no Cvel.

22 Como j vimos, o salrio pode ser pago todo ele em moeda corrente (art. 463), ou tambm em utilidades. Mas possvel usar cheque ou depsito em conta, desde que o empregado aceite e no seja analfabeto, nem trabalhador rural O pagamento em moeda estrangeira considerado no feito. Para a maioria, isso no impede que as partes fixem o valor em dlares, por ex., desde que o convertam; e se o pagamento, em si, for feito em outra moeda, deve ser refeito, mas o empregado restituir o que recebeu para se evitar enriquecimento sem causa. J para CATHARINO, o enriquecimento tem causa. Trata-se de uma sano legal. Alm do mais, entender o contrrio seria atentar contra o curso forado da moeda nacional pois o empregado seria obrigado a pagar ao prprio empregador em outra moeda. 7. Onde se paga A lei tenta evitar que o empregado use o seu tempo livre para receber o salrio. Assim, o pagamento deve ser feito em dia til, no horrio de trabalho ou logo depois, e no prprio estabelecimento a no ser quando h depsito bancrio. Neste ltimo caso, a agncia deve ser prxima (arts. 465, c/c. nico do art. 464); caso contrrio, a nosso ver, ele ter direito a receber como extra o tempo gasto, alm do transporte. 8. O que acontece quando no se paga A CF considera crime a reteno dolosa de salrios (art. 7., inc. X). Mas a norma depende de regulamentao. De todo modo, o art. 203 do CP pune com deteno e multa quem frustra, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho. Assim, o empregador que usa esses artifcios para no pagar o salrio comete crime. Por outro lado, o DL no. 368/68 probe que a empresa em dbito com os empregados distribua lucros, pro-labore e dividendos; e se ela est em mora contumaz, no obtm incentivos e outras regalias. A mora tambm pode configurar justa causa do empregador (despedida indireta), prevista no art. 483, d, da CLT, caso em que o empregado receber todas as verbas a que teria direito se tivesse sido despedido81. Alm de multa administrativa (art. 510 da CLT), o empregador paga juros a contar do ajuizamento da ao; e correo monetria, desde o primeiro dia do ms seguinte ao da prestao de servios (Smula 381/TST). Mas se, ao invs de pagar o salrio, aplicar seu dinheiro, pode sair lucrando distoro que conspira contra a efetividade da norma. A mora salarial pode ainda conforme o caso - caracterizar leso a interesse coletivo ou individual homogneo, atraindo ao coletiva por parte do sindicato ou do Ministrio Pblico do Trabalho. 9. Como se prova o que se paga A prova do pagamento o recibo. Em casos excepcionais, se essa exigncia for constrangedora como no contrato entre pai e filho pode-se admitir, a nosso ver, a
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Em geral se exige, para isso, que a mora seja grave.

23 prova testemunhal (art. 402, II, do CPC). O mesmo se d em relao a certas utilidades muito evidentes como a moradia. Em regra, a confisso tambm supre o recibo. A presuno do recibo relativa. Cabe ao empregado, segundo o seu interesse, provar que recebeu a menos (ao pedir diferenas) ou a mais (ao pedir reflexos nas outras verbas do salrio pago por fora). Para isso, poder se servir de qualquer meio de prova lcito, inclusive a testemunhal. Segundo o art. 464 da CLT, o analfabeto deve apor sua impresso digital no recibo ou firm-lo a rogo Mas uma prova como essa ser sempre mais precria. Pode acontecer que na CTPS do empregado conste como salrio um valor que contestado por uma das partes. Em geral, a jurisprudncia no distingue: a presuno em favor da anotao seria sempre relativa. Em sentido oposto, porm, argumenta DLIO MARANHO que como a carteira preenchida e assinada pelo empregador, deveria gerar presuno absoluta contra ele. Seria uma espcie de confisso. IV . EQUIPARAO SALARIAL82 1. Introduo Somos todos iguais; temos corpo, alma, sentimentos. Mas tambm somos diferentes: h os pobres e os ricos, os altos e os baixos, os sbrios e os bomios. Essa dupla realidade, que sempre acompanhou o Homem, gerou um duplo movimento do Direito, no Estado moderno. No incio, o Direito se voltou contra as regras desigualitrias, que criavam privilgios para os nobres. Em seu lugar, criou regras igualitrias e nesse sentido libertadoras. Mas o problema que as regras juridicamente igualitrias no encontravam um mundo igual no plano econmico; e, por paradoxal que parea, elas acabavam servindo s novas desigualdades que surgiam. Se a nobreza apoiara seus privilgios nas regras desiguais, o capitalista usava as regras igualitrias para acumular. Alis, no teria sido tambm por isso que o Direito as criara? Com a exploso da chamada questo social, ficou muito clara essa realidade. Da o segundo movimento. Cedendo sobretudo presso das massas, o Direito voltou a criar regras desigualitrias, mas em direo oposta das antigas. J no se tratava de privilegiar os nobres, mas os pobres... Na verdade, esse segundo movimento no substituiu o primeiro. Apenas o corrigiu em certos pontos. Ainda hoje, ambos esto presentes tanto no Direito do Trabalho, como no Direito Civil mas com intensidades diferentes. De um modo geral, o Direito Civil parte da premissa de que todos so iguais. Por isso, suas regras so tambm iguais. Assim, no plano ideal da norma, o pobre no pode ser barrado nos lugares que o rico frequenta. E o preo do po o mesmo, para um e para outro. J o Direito do Trabalho tem como ponto de partida uma realidade desigual: de um lado, os que tm os meios de produo; de outro, os que s possuem a fora-trabalho. Por isso, cria superioridades jurdicas em favor desses ltimos.
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Em sua belssima obra, tantas vezes aqui citada, Maurcio Godinho DELGADO trata dentro do tema salrio vrias espcies de discriminao praticadas contra o empregado, mesmo as no salariais, o que no fazemos aqui reservando a matria para estudos subseqentes.

24 Mas nem o Direito Civil, nem o Direito do Trabalho, realizam por inteiro a idia da igualdade. De um lado, porque a maior parte das regras igualitrias do Direito Comum continua se aplicando tambm aos desiguais, o que faz com que as diferenas se acentuem. Afinal, como dizamos, o preo do po o mesmo, para o pobre e para o rico. De outro lado, porque as regras desigualitrias do Direito do Trabalho no resolvem nem querem resolver a raiz da desigualdade, que exatamente o fato de uns possurem, e outros no, os meios de produzir. Seja como for, as idias que inspiraram o Direito do Trabalho influram no Direito Comum, que passou a considerar, em certas situaes, as desigualdades reais das pessoas como acontece com as leis do inquilinato e o Cdigo de Defesa do Consumidor. No mesmo sentido, o Cdigo Civil afirma a funo social do contrato. Alis, as prprias Constituies se deixaram contaminar por esse esprito, desde a do Mxico, de 1917, e a de Weimar, na Alemanha, em 1919. A nossa tambm cheia de exemplos, a comear da promessa de uma sociedade justa, solidria e livre. Mas o oposto tambm aconteceu. Em vrios aspectos, o Direito Comum continua servindo de matriz ao Direito do Trabalho. Nesse caso, o Direito do Trabalho reage tal como o Direito Comum diante de uma situao de privilgio, seja esta criada por uma norma ou pelo contrato. 83 Nesse sentido o princpio do salrio igual para trabalho igual, contido no art. 461 da CLT. Suas razes mais profundas esto no art. 5, caput, e as mais prximas esto no art. 7, XXX, ambos da CF. No fundo, trata-se de um princpio civilista, mas que serve ao mundo do trabalho. Ao contrrio da imensa maioria das outras regras da CLT, o art,. 461 quer no tanto compensar uma assimetria de poder entre patro e empregado, mas corrigir o desnvel salarial entre pessoas situadas num mesmo plano embora este desnvel possa decorrer, como usual, do exerccio (abusivo) do poder diretivo. Trata-se de derivao do princpio da isonomia (iso = mesmo, mesma; nomos = lei, regra). Nasceu como oposio aos preconceitos de raa, cor, nacionalidade, sexo e idade84. E tambm para atender a uma necessidade psicolgica do ser humano, j que, como nos ensina Tocqueville, a igualdade tende a ser mais desejada que a prpria liberdade. Onde no h isonomia, h discriminao. E a discriminao, como diz a OIT, no s refora a pobreza, como a gera85. o que acontece, por exemplo, quando a empresa contrata imigrantes clandestinos, no s lhes pagando menos, como pressionando para baixo os salrios dos trabalhadores formais da empresa concorrente. Combater essas prticas, no mundo do trabalho, ajuda a inibi-la em outros campos. Muda hbitos, idias e sentimentos. No entanto, mesmo a regra isonmica na forma como usualmente aplicada no resolve as distores mais graves. Ela evita que o trabalho igual seja pago desigualmente, mas no considera que todo trabalho, pelo simples fato de ser trabalho, tenha a mesma importncia.
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importante notar que ao lado dessa interao, que sempre existiu o Direito do Trabalho parece estar vivendo, hoje, um momento de volta ao Direito Civil, tornando-se menos desigualitrio, vale dizer, menos protetivo. 84 V., a respeito, Silva, Octaclio de Paula, Equiparao Salarial: Adaptao da Legislao Vigente Realidade Jurdico-Social da Atualidade. Rev. ANAMATRA, ano II, n. 7, 1985, So Paulo. 85 La hora de la igualdad en el trabajo: informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, OIT, Genebra, 2003, pag. 133

25 Desse modo, um operrio pode receber cem vezes menos que o engenheiro pelas mesmas horas de trabalho, mesmo que no tenha podido escolher entre o seu ofcio e o dele. E uma mulher pode ganhar menos do que um homem apenas porque o seu sexo criou obstculos para que ela exercesse a mesma funo dele. 86 Assim, a desigualdade pode estar na base, no ponto de partida. E isso nos mostra que a discriminao salarial em regra se soma a outras discriminaes, de variadas origens. Essa realidade no costuma ser questionada nos estudos sobre equiparao salarial. Seria possvel mud-la? Como veremos, a OIT sinaliza nessa direo o que j um bom comeo. 2. Evoluo legislativa A fbrica criou o operrio, o capitalista e a explorao de um pelo outro. Nos primeiros tempos, o nvel dessa explorao foi ainda maior que a dos escravos na Amrica. E atingiu principalmente o menor, a mulher e o migrante, aviltando, por tabela, o salrio do trabalhador adulto nacional. Esse quadro se agravou com o final da Primeira Grande Guerra, quando os vencedores, voltando do front, reencontraram os vencidos porta das fbricas, mendigando emprego a qualquer preo87. Como dizamos, o primeiro passo do legislador contra essa situao veio do Mxico. Em 1917, sua Constituio assegurou salrio igual para trabalho igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad. Com o Tratado de Versalhes, em 1919, o princpio isonmico se estendeu pelo mundo. Mas sua internacionalizao no atendia apenas aos clamores da classe operria ou aos anseios dos intelectuais: servia tambm aos empresrios do Primeiro Mundo, ameaados pela mo-de-obra mais barata dos pases menos desenvolvidos88. Com o tempo, a regra se repetiu em sucessivos textos internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 1966. Na OIT, merecem lembrana a Conveno n. 82, de 1947; a Conveno n. 100 e a Recomendao n. 90, de 1953; a Conveno n. 111, de 1960; e a Conveno n. 117, de 1962. Note-se que a eliminao das discriminaes em matria de emprego e ocupao hoje considerada pela OIT um princpio e um direito fundamental; por isso mesmo, possvel entender que as convenes que tratam do tema nem precisam ser ratificadas para que tenham alguma eficcia. No Brasil, a regra isonmica aparece nas Constituies de 1934, 1946 e 1967, com a EC n. 1, de 1969. Tal como esta ltima, a CF de 1988 avana para alm do salrio, dispondo:

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Anota Paula Oliveira Cantelli (O trabalho no div feminino: dominao e discriminao, LTr, S Paulo, 2007, pg. 104) que, no Brasil, a diferena salarial entre os homens e mulheres caiu na ltima dcada, mas continua significativo: era de 42% em 1997 e passou a 30% em 2004. Mas as mulheres negras ganham por hora apenas 61,2% dos salrios dos homens no-negros. Dos 550 milhes de trabalhadores mais pobres do mundo com renda igual ou inferior a um dlar dirio 70% so mulheres. 87 Chiarelli, Carlos Alberto Gomes.Trabalho na Constituio, vol. I, Ed. LTr, 1989, So Paulo, pg. 242. 88 V., a respeito, Genro, Tarso F., Contribuio Crtica do D. Coletivo do Trabalho, Ed. LTr, 1988, So Paulo, pgs. 53/54.

26 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A CF/88 assegura ainda proteo especial pessoa com deficincia, prescrevendo a seguir: XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. Em nvel de CLT, trs so os artigos que tratam do tema. O mais importante o art. 461, cujo caput prescreve: Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. O empregado que deseja ser equiparado recebe o nome de equiparando; aquele ao qual ele se compara chamado de paradigma (do grego paradeigma = modelo, padro). 3. Equiparao por identidade Segundo DAMASCENO,89 so seis90 as identidades necessrias para que possa haver equiparao salarial: funcional, produtiva, qualitativa, de empregador, de local de trabalho e de tempo de servio - esta ltima, relativa. Essas identidades valem para os empregados em geral, inclusive os avulsos. Alguns autores, como ele prprio, excluem os domsticos, pois ao arrolar os direitos dessa categoria a CF no inclui o do salrio igual para trabalho igual91. Mas possvel questionar essa concluso, dado o princpio geral contido no art. 5., caput, da mesma CF. Note-se que alguns julgados e textos doutrinrios recentes tm tentado atenuar o rigor da lei, relativizando o peso daqueles requisitos, especialmente do primeiro - no s para enfrentar a nova questo social, como para resolver os desafios jurdicos criados pela reestruturao produtiva. Uma boa arma nesse sentido a Conveno no. 100, j referida. Ao tratar da isonomia entre os sexos, ela no reclama a identidade funcional. Segundo a prpria OIT, (...) se exige que a mo de obra dos trabalhadores e trabalhadoras obtenha igual remunerao por trabalhos de igual valor e no simplesmente pelo mesmo trabalho
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Equiparao Salarial, Ed. LTr, 1980, So Paulo, pg. 30 e segs. DELGADO prefere falar em 4, considerando as duas outras (perfeio tcnica e produtividade) como fatores impeditivos equiparao, o que corresponde ao entendimento da jurisprudncia sobre o nus da prova, como se ver adiante. No entanto, preferimos continuar adotando a posio de DAMASCENO, pois a lei tambm impe a igualdade do valor do trabalho como premissa para a equiparao, e por trabalho de igual valor considera exatamente aquele de iguais produtividade e qualidade. 91 Art. 7, XXXIV, da CF.

27 ou um trabalho similar. A aplicao desse princpio supe comparar os trabalhos entre si para determinar seu valor relativo.92 Desse modo, ao exigir a identidade funcional, a CLT parece se chocar com a Conveno que, alm de tudo, fundamental. Para Luiz Otvio Linhares RENAULT93, ela tambm reduz o alcance da regra isonmica contida na CF. Note-se que a CLT considera de igual valor as funes exercidas com a mesma produtividade e perfeio tcnica mas sempre partindo da premissa de que as funes so idnticas. Ora, a aferio do valor de funes diferentes um tanto difcil e, se no for bem pensada, pode acabar atraindo novos preconceitos. Diante de tudo isso, como agir? Se aplicarmos efetivamente o esprito da Conveno, no mnimo teremos de flexibilizar (no bom sentido) as identidades exigidas pela CLT, alargando o campo da equiparao salarial. E esse trabalho cabe principalmente ao juiz, em cada caso concreto. Alis, a jurisprudncia j nos d alguns poucos mas instigantes exemplos, como nos mostra esse trecho de ementa do j citado RENAULT: (...) Obviamente que a isonomia tem de assentar-se em critrios objetivos, da haver a doutrina e a jurisprudncia caminhado no sentido de que a avaliao deva ser realizada sobre o valor do trabalho, especialmente porque, a rigor, pouqussimos seriam os casos de absoluta, de completa igualdade, uma vez que, sendo uma atividade psico-fsica, o resultado do labor humano est sempre impregnado pelos traos da personalidade e do modo de ser nico e mpar de cada prestador de servios.94 De todo modo, como este um texto didtico, passaremos em revista aquelas lies clssicas, temperadas aqui ou ali - de pequenas doses de sal. 3.1. Identidade funcional Como vimos, a exigncia desse requisito parece no se ajustar Conveno no. 100 da OIT. De todo modo, analisemos outros aspectos da questo. preciso distinguir cargo, funo e tarefa. Cargo a posio que o empregado ocupa na empresa. Funo o trabalho que efetivamente exerce, encarado em seu conjunto. Tarefa, cada uma das atribuies que compem a funo. O que importa a funo no o cargo95 ou a tarefa. Exemplifica DAMASCENO: Encontram-se trs datilgrafas em uma empresa. A datilgrafa A incumbida de datilografar ofcios com base em minutas que lhe so entregues pelo interessados; a datilgrafa B preenche datilograficamente notas fiscais, copiando rascunhos que lhe so fornecidos por outro empregado; a datilgrafa C preenche datilograficamente guias de recolhimento de tributos, mediante dados que recolhe em outra unidade
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La hora de la igualdad en el trabajo, cit., pg. 53. No original em Espanhol, l-se: (...) se exige que la mano de obra de los trabajadores y las trabajadoras obtengan igual remuneracin por trabajos de igual valor y no sencillamente por el mismo trabajo o un trabajo similar. La aplicacin de este principio supone comparar los trabajos entre si para determinar su valor relativo. 93 Em aulas e artigos esparsos. 94 Recursos ordinrios nos. 162, 391 e 993/2006, TRT da 3. Regio, 4 Turma. 95 A propsito, diz a Smula n. 06/TST: III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao.

28 administrativa. Todas so datilgrafas e as respectivas tarefas no so idnticas. Mas, as funes das duas primeiras so idnticas, a despeito de as suas tarefas serem diferentes, considerados os resultados que produzem e os meios utilizados para atingir o objetivo da funo: instrumentos datilografados (objeto), com base em minutas (meios de realizao). J a datilgrafa C, tambm tendo a misso de elaborar instrumentos datilografados volvendo atividade intelectual, ainda que pequena, para o correto preenchimento das guias, h uma diferena no meio de realizao e sua funo no idntica s das datilgrafas A e B.96 A denominao do cargo serve apenas para fazer presumir a funo. Se o cargo de auxiliar de mecnico, por exemplo, deve-se concluir que, provavelmente, seu ocupante ajuda o mecnico. Mas uma presuno relativa, admitindo prova em contrrio. Note-se, com DELGADO, que uma mesma tarefa pode comparecer composio de mais de uma funo (tirar fotocpias ou atender ao pblico, por ex, podem ser tarefas integrantes de distintas funes no contexto da diviso de trabalho na empresa).97 Pode acontecer que a funo do equiparando seja mais qualificada que a do paradigma e, ainda assim, pior remunerada. Seria o caso, por exemplo, de um office boy ganhando mais que um contador: caberia equiparao? Para DAMASCENO, no: o empregador livre para valorizar, como quiser, cada funo. Para PRUNES, sim: em casos como esse, haveria razo maior para a equiparao98. Casos do gnero so raros. Um acrdo muito antigo decidiu assim: Se princpio constitucional o da igualdade salarial para trabalho igual, com muito maior razo ter direito equiparao aquele que, exercendo funo superior, perceba menor salrio.(TST, 2 T., RR 4.119/66. Rel. Min. Ary Campista, DO 26.6.67). Por outro lado, irrelevante a habilitao profissional do empregado, exceto quando a profisso regulamentada como exemplifica a O.J. n. 295, da SDI-1 do TST: Equiparao salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profisso de auxiliar de enfermagem, cujo exerccio pressupe habilitao tcnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossvel a equiparao salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem. 3.2. Identidade produtiva No se confundem produo e produtividade. Produo o ato de produzir. Produtividade, a capacidade de produzir. Mas no a capacidade terica e sim a que o empregado revela ter, efetivamente. Para aferir a produtividade, conjuga-se a produo com os meios colocados disposio para produzir dentre os quais o tempo. Exemplo: A trabalha oito horas, fabricando oito peas; B trabalha quatro, fabricando quatro. A produo diferente; j a produtividade igual, a no ser que se prove, por exemplo, que, com a mquina de B, A fabricaria o dobro. Discute-se se um empregado mais assduo pode ser considerado mais produtivo que o outro. Com PRUNES99, entendemos que no: afinal, quem falta perde o dia e o
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DAMASCENO, ob. cit., pg. 44. Op. cit., 8 ed., p. 738. 98 Equiparao Salarial, Ed. LTr, 1977, So Paulo, pg. 53. 99 Ob. cit., pg. 77.

29 domingo; no justo que nos dias trabalhados receba salrio menor que o do colega de ofcio. 3.3. Identidade qualitativa O requisito da perfeio tcnica significa dois empregados desempenharem suas funes com o mesmo conjunto positivo de qualidades e negativo de defeitos100. Quando o trabalho automatizado, mecnico, como no famoso filme de Chaplin101, raramente haver desigualdade qualitativa e o critrio diferenciador mais importante ser o da produtividade. Inversamente, quando o trabalho permite ao empregado certa liberdade, e lhe exige criatividade, o requisito da perfeio tcnica tende a ser to importante quanto difcil de aferir. De todo modo, pouco importa a potencialidade do trabalhador: um prtico em contabilidade pode se equiparar a um gnio na matria, com ttulo de doutor. Na lio de TARSO GENRO, a perfeio tcnica deve ser perquirida em funo do que exige o produto em fabricao (ou o servio em execuo) e no na forma abstrata de quem pode fazer melhor102. 3.4. Identidade do empregador S h equiparao quando o empregador o mesmo pois de outro modo as pequenas empresas no resistiriam competio103. Como diz CATHARINO, por fora da assimilao legislativa, empregador equivale a empresa, dentro desta que se apura a equiparao salarial. 3.4.1. Grupo empresarial E se as empresas formam um grupo? Para uns, tambm nesse caso, a equiparao invivel pois a solidariedade imposta pela CLT (art. 2, 2) seria s passiva, ou seja, para efeito de saldar dbitos trabalhistas. J outros, como ns, entendem que a solidariedade tambm ativa, situando o grupo como credor da atividade do empregado. A empresa para a qual ele trabalha apenas o empregador aparente104; o empregador real e nico o grupo, inclusive para fins de equiparao salarial. Nesse sentido embora com ressalvas a Smula 129/TST: A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio. Surge, porm, outra questo: qual tipo de grupo? Para muitos autores, preciso que haja uma empresa-me, dirigindo a atividade das demais. Com RUSSOMANO, pensamos
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DAMASCENO, ob. cit., pg. 71. Tempos Modernos. 102 Direito Individual do Trabalho, Ed. LTr, 1985, So Paulo, pg. 160. 103 Exceo a essa regra a hiptese prevista na Smula n. 111/TST: A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. 104 Vilhena, Paulo Emlio Ribeiro de, Relao de Emprego, Ed. Saraiva, 1975, So Paulo, pg. 66.

30 que possa haver empregador nico sem hierarquia entre as empresas: basta a influncia ou o controle recproco. 105 Com razo maior, nas fuses e incorporaes. Hoje, com a empresa em rede, importante alargar a prpria idia de grupo. S assim evitaremos que as grandes corporaes explorem trabalhadores por tabela, despedindo-os e em seguida aproveitando o seu trabalho j agora, aviltado - atravs de suas parceiras. O empregado cedido pode equiparar-se ao colega na empresa onde trabalha, se esta que lhe paga (Smula n. 111/TST); e o trabalhador temporrio faz jus remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente (art. 12 da Lei n. 6.019). Note-se que esta ltima regra deve ser aplicada a todos os casos de terceirizao interna106, mesmo sem previso legal quando nada, por analogia. Mas nem sempre se tem decidido assim. 4.5. Identidade de local de trabalho Se dois empregados trabalham em locais diferentes, pode acontecer que os seus salrios, embora desiguais, tenham igual poder de compra. que, como se sabe, o custo de vida varia. Da o requisito da identidade de local de trabalho. Como nos fez notar certa vez um aluno107, leva-se em conta, aqui, o salrio real, no o nominal. Mas tambm neste campo surgem dvidas. A expresso mesma localidade, que a lei usa, j foi traduzida como mesmo estabelecimento, mesmo municpio, mesma regio metropolitana e mesma regio scio-econmica. A ltima corrente, que parece a melhor, a de CATHARINO. J o TST vem entendendo que: (...) O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana.108 Observa MAGANO que, no futuro, haver de ser tambm prevista a equiparao por empresa, para impedir a explorao da mo-de-obra mais barata pelas multinacionais109. Note-se, por fim, que, se o empregado viajante, a localidade torna-se elemento absolutamente sem importncia110. 4.6. Identidade de tempo de servio
Cf., a respeito, Maciel, J.Alberto Couto, Grupo Econmico Equiparao Salarial, in Rev. LTr, 53/11, pg. 1137. interessante anotar que o TST j entendeu cabvel a equiparao entre um empregado de empresa estrangeira, recebendo em dlares, e outro de empresa nacional, mas do mesmo grupo. A justificativa foi a existncia de fraude. 106 Sobre a diferena, cf. o nosso artigo Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito, in Henrique, Carlos Augusto Junqueira; e DELGADO, Gabriela Neves (org.) Terceirizao no Direito do Trabalho, Mandamentos, B. Horizonte, 2004, pgs. 321 e segs. Ainda a propsito do tema terceirizao, cf. o timo livro de Gabriela Neves DELGADO: (Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo), editado pela LTr. 107 Geraldo Henrique F. Campos, da UFMG. 108 O.J. n. 251, da SDI-1. Note-se que o entendimento elstico: em princpio ser assim. 109 Ob. cit., pgs. 228/229. 110 DAMASCENO, ob. cit., pg. 86.
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31 preciso que entre os comparandos no exista diferena de tempo superior a dois anos. Mas como apurar a diferena de tempo? A jurisprudncia pacfica: Para efeito de equiparao de salrios, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. (Smula n. 06/TST). Hiptese interessante a do empregado readmitido. Conta-se todo o tempo ou apenas o do ltimo contrato? Ainda de acordo com DAMASCENO, aplica-se a regra do art. 453 da CLT. Somam-se os perodos descontnuos, salvo se o empregado tiver sido despedido por justa causa, recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente. 4.6.1. A questo da contemporaneidade Analisando-se sob outro enfoque o requisito da identidade de tempo de servio, preciso que o trabalho prestado pelo equiparando e paradigma tenha sido contemporneo. Mas essa contemporaneidade pode estar situada em algum ponto do passado: desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. (Smula n. 22/TST). Na imagem de PRUNES, como se os dois estivessem nos pratos de uma balana: s cabe equiparao quando, nalgum momento, estiverem sendo pesados ao mesmo tempo. Note-se, por fim, que se o trabalho igual for intermitente, como no caso do empregado que apenas uma vez por semana repete o paradigma, a equiparao tambm ser intermitente e proporcional111. 4.6.2. O problema das substituies Uma espcie de exceo regra da contemporaneidade so as substituies. A propsito, observa PRUNES112 que h trs hipteses possveis: a) substituio eventual de um empregado por outro; b) substituio temporria; c) substituio definitiva ou sucesso. Na primeira e na terceira hipteses, no se aplica a regra da isonomia. J na segunda, sim. o que diz a Smula n. 159/TST: I - Enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual, inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do substitudo. II Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem direito a salrio igual ao do antecessor. Quanto primeira hiptese, informa DELGADO113 que a jurisprudncia tem-se utilizado do marco temporal de 30 dias (como o caso das frias) para distinguir a substituio eventual da provisria, no-eventual.

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Nesse sentido, CATHARINO, Compndio de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. Saraiva, 1982, pg. 64. Ob. cit., pg. 95. 113 Op. cit., 8 ed., p. 739

32 Ainda a propsito desse tema, observa o grande Evaristo que a substituio de um empregado por outro a afirmao mais clara da identidade funcional. 4.7. Fatores excludentes 4.7.1. Readaptao profissional Pode acontecer que um empregado se torne portador de deficincia, e, ainda assim, continue na empresa, em funo menos valorizada, mas compatvel com o seu estado. Seu salrio (mais alto) provocaria aes equiparatrias, no fosse o 4 do art. 461, que as inviabiliza. 4.7.2. Quadro de carreira O quadro de carreira, em regra, tambm exclui a equiparao salarial. Como ensina DAMASCENO, no que, no caso, haja derrogao do princpio isonmico. que o prprio quadro, em si, j justifica desigualdades, ao permitir que o empregado faa carreira. Nessa hiptese, no cabe ao equiparatria - mas pode caber ao de enquadramento. Vejamos um exemplo de quadro, tirado daquele autor: Categoria Clas se N. de Funes Cargos Recrutame Seleo nto Nvel Salari al 8 Valor Salaria l 300

Supervisor

01

Superviso

Interno

Livre escolha

Assistente Administrati vo Auxiliar Administrati vo Servente

A B

06 06

Realizao de pesquisas Interno Contatos externos Servios de datilografia, arquivo e similares

7 Concur so 6

250 200

A B C

04 07 10

Externo e Interno

Testes

5 4 3

170 160 150

A B

05 03

Movimenta o Externo de documentos Limpeza

2 Testes 1

120 100

33

E ele explica: Verifica-se que todos os Assistentes Administrativos, Auxiliares Administrativos ou Serventes exercem funes idnticas, mas, no intuito de incentivar o desenvolvimento e aprimoramento dos servios prestados, foram estabelecidas diferenas salariais. Funes idnticas com retribuies salariais diferentes formam uma determinada categoria, propiciando-se ao empregado fazer carreira.114 4.7.2.1. Quando o quadro no elide a equiparao H hipteses em que, mesmo havendo quadro, o empregado pode pleitear, com sucesso, equiparao salarial. De certo modo, so excees prpria exceo legal115. Alguns exemplos: 1) quadro no homologado Para evitar a equiparao, no basta o quadro. necessria sua homologao (Smula n. 6/TST). Mas entenda-se: embora tenha origem, quase sempre, em ato unilateral, o quadro de carreira mesmo no homologado acaba por aderir aos contratos de trabalho, obrigando o empregador. Assim, a falta de homologao no prejudica o empregado, que tem a alternativa de propor ao equiparatria ou de enquadramento116. 2) quadro homologado irregularmente A homologao deve ser feita na forma legal117. Alm disso, como nota TARSO GENRO, os dispositivos que regulam a isonomia s devem deixar de ser aplicados se o prprio quadro adapta a sua estrutura norma constitucional e no se torna um mero escudo de disparidades118. 3) cargo no previsto no quadro Nem sempre o quadro alcana todos os cargos na empresa. Os trabalhadores no sujeitos a ele tm direito ao equiparatria. Mas entre si. 4) falha no enquadramento do paradigma Pode ocorrer que o prprio paradigma esteja enquadrado incorretamente, provocando a desigualdade salarial. Nesse caso, resta ao colega pedir equiparao, j que no pode pretender ser enquadrado em desacordo com o quadro. 5) desvio funcional Pode acontecer que o equiparando esteja ocupando cargo superior ao efetivo, em substituio no eventual. Ainda que o quadro no preveja a hiptese, ou preveja o pagamento do salrio do cargo de origem, tem aplicao a Smula n. 159/TST, j citada119.
114 115

Ob. cit., pg. 99. Para um estudo um pouco mais aprofundado, cf. o nosso artigo Quando o Quadro de Carreira no Elide a Equiparao Salarial, in Suplemento LTr, ano XXVI, n. 33/90, So Paulo. 116 Em princpio, quem homologa o quadro o Ministrio do Trabalho, de acordo com as normas previstas em sua Portaria n. 8, de 1987. No caso de entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica ou fundacional, a homologao cabe autoridade competente (Smula n. 6/TST). 117 A propsito, v. Portaria MTb n. 5/79, contendo uma srie de requisitos. 118 Direito Individual do Trabalho, cit., pg. 159. Nesse sentido j decidiu o TST que o quadro de carreira, mesmo homologado, que no obedece aos critrios alternados de merecimento e antigidade, no impede a equiparao salarial, pois desatende ao art. 461, 3, da CLT (RR 6.097/90.8, Rel. Min. F. Villar, in Carrion, V. ob. cit., pg. 310). 119 Tambm nesse sentido a Smula n. 223/TRF: O empregado, durante o desvio funcional, tem direito diferena salarial ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira.

34 6) quebra das normas salariais do quadro Pode suceder que mesmo enquadrado corretamente o paradigma receba salrio superior ao do equiparando, ferindo-se as regras do quadro. Ainda nessa hiptese, no se poderia pensar em corrigir o enquadramento que estaria correto. 7) discrepncia causada por fato alheio ao quadro Seria o caso de um empregado cuja profisso vem a ser regulamentada, com piso salarial fixado em lei. Ainda que o equiparando no preencha os requisitos legais para a funo, poder pleitear os mesmos salrios do paradigma120. Em sntese: outras hipteses talvez existam. Mas pode-se concluir, de um modo geral, que cabe ao equiparatria: a) sempre que o quadro no informar os rigores da isonomia, ou seja, no atender aos requisitos legais; ou b) quando o quadro no justificar e ao mesmo tempo no solucionar a desigualdade salarial, tornando invivel o reenquadramento. 4.7.3. Impossibilidade de comparao Para que se possa equiparar, preciso que se possa comparar. E isso nem sempre acontece. Tome-se o caso dos artistas. Como comparar Caetano Veloso e Chico Buarque? Na lio de PRUNES, s so equiparveis os artistas que fazem parte de um todo: dois violinistas de uma orquestra, por exemplo. CARRION vai alm: diz que o trabalho intelectual no pode ser objeto de equiparao. E exemplifica: o caso do professor, do crtico ou do figurinista121. Mas no o que diz a Smula n. 06 do TST: VI - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos.122 interessante notar que em geral mais fcil afirmar a desigualdade (ex.: Pel foi melhor do que Zico) do que a igualdade (Beethoven to genial quanto Bach). E como a igualdade, e no a desigualdade, que interessa equiparao, fica mesmo difcil aplicla. A impossibilidade de comparao deve ser apreciada em tese, abstratamente: no se confunde com a simples dificuldade de prova no caso concreto. Assim, o solista A pode no obter equiparao ao solista B s por serem solistas; em contrapartida, se o juiz se vir em dvida sobre o valor do trabalho de dois torneiros, decidir pela equiparao. 4.7.3.1. Cargo de confiana E se o empregado ocupa cargo de confiana? DAMASCENO distingue o cargo de confiana em sentido prprio e o cargo de confiana tcnica. O primeiro aquele cujo titular delibera sobre a administrao empresarial, estabelecendo, em nome do empregador, procedimentos e polticas de sua atuao no mundo dos negcios. Exemplo: numa fbrica de veculos, o empregado que elege qual
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Embora a jurisprudncia, no caso, seja controvertida. Apud PRUNES, cit., pg. 61. 122 Smula n. 06/TST. Note-se que a vrgula depois da palavra tcnica e o verbo poder no tempo presente do a entender que com o trabalho intelectual sempre ser assim. Se no houvesse a vrgula e o verbo estivesse no conjuntivo, s seria invivel a equiparao salarial se o trabalho no pudesse ser avaliado do ponto de vista tcnico.

35 o tipo a ser produzido. J o segundo aquele cujo titular delibera apenas quanto forma de se atender aos procedimentos e polticas estabelecidos. Exemplo: na mesma fbrica, o empregado que decide a tcnica a ser utilizada. No segundo caso, caberia equiparao; no primeiro, no, j que no se compara esse tipo de confiana. Mas a afirmao discutvel123. 4.7.4. Equiparao no setor pblico At h alguns anos, vinha entendendo a doutrina que podia haver equiparao salarial entre servidores pblicos, desde que os regimes fossem iguais. Naquela poca, o art. 37, XIII, da CF, vedava a equiparao de quaisquer espcies remuneratrias, mas ressalvava a hiptese do art. 39, 1o, que garantia isonomia de vencimentos para cargos e atribuies iguais ou assemelhados, exceto em relao a vantagens pessoais. Hoje, o art. 37, XIII, alterado por emenda, j no prev excees. Por isso, o 1o. do art. 39, tambm alterado, no se refere a elas. Da entender o TST que: O art. 37, inciso XIII, da CF/88 veda a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT (OJ SDI-I n. 297) 4.8. Objeto da equiparao Nem sempre a desigualdade de salrios. Exemplos: numa empresa, A pode faltar quando quer, ao passo que B tem de pedir licena; C tem 30 dias de frias, enquanto D tem 45; F recebe dirias, mas G custeia suas viagens. Em todos esses casos, pode haver equiparao de tratamento mas no por fora do art. 461 da CLT, e sim por incidncia direta do art. 5 da CF. S no ser assim se o empregador provar que a desigualdade decorre da disparidade de situaes124. Observa DAMASCENO que a equiparao deve ser feita no s pelo salrio global, mas em funo da natureza das parcelas pagas. E exemplifica: (...) se o empregado A percebe salrio-base mais gratificao de funo e o empregado B, exercendo as mesmas funes, percebe apenas salrio-base, a despeito de os valores globais serem idnticos (A recebe $100 mais $20; B recebe $120), estar havendo discriminao salarial. O empregado A poder pedir que seu salrio-base passe para $120 e o empregado B pedir a gratificao de funo. Lembre-se ainda a hiptese de discriminao no critrio de admisses, proibida diretamente pela Constituio (art. 7, XXX e XXXI). um exemplo de responsabilidade pr-contratual, podendo acarretar indenizao civil.
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Em sentido contrrio, CATHARINO, Tratado Jurdico do Salrio, Livr. Freitas Bastos, 1951, Rio de Janeiro/So Paulo, pg. 376. 124 Como ensinava Evaristo, tambm no pode o empregador punir de forma desigual empregados faltosos, a no ser que haja diferena de situaes como na hiptese de um deles ser reincidente (A Justa Causa na Resciso do Contrato, 2 ed., Ed. Forense, 1968, Rio de Janeiro, pg. 241). Alis, a prpria existncia de um poder punitivo hoje contestada por vrios autores como a excelente Aldacy Rachid Coutinho (Poder punitivo trabalhista, LTr, S Paulo, 1999)

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4.9. Ao de equiparao A ao de equiparao, ou equiparatria, segue o rito comum. parte o seu objeto especfico, distingue-se apenas pela necessidade de indicao de um paradigma. Se o autor se omite, pode o juiz permitir que supra a falha, adiando a audincia. S no preciso um paradigma, a nosso ver, quando o empregado se baseia no no tratamento dado a outro colega, mas em norma geral na empresa como um aumento que todos receberam, exceto ele. Alis, em casos como esse, nem se exigiriam as identidades de praxe, exceto a de empregador. Em sua defesa, pode o empregador negar o fato constitutivo (identidade funcional ou disparidade salarial) e/ou apontar fato modificativo, impeditivo ou extintivo (caso dos outros requisitos alinhados no item 3, ou de algum fator excludente). Diz o CPC que a prova do fato constitutivo cabe ao autor; e a dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do ru (art. 333, I e II)125. No entanto, negando o empregador a desigualdade salarial, deve provar o contrrio, pois ele quem detm os recibos. Todos os meios legais de prova podem ser usados. Mas, se o empregador alega o quadro, tem de junt-lo. Note-se que aquele que reclamou equiparao salarial, indicando um paradigma, e perdeu a ao, pode voltar a postular, indicando novo paradigma126. Para o TST, pouco importa se o desnvel salarial se origina em deciso judicial anterior, beneficiando o paradigma exceto se a diferena decorre de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior.127 A prescrio se conta a partir de cada violao da regra de isonomia: Prescrio parcial Equiparao salarial. Na demanda de equiparao salarial a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de cinco anos que precedeu o ajuizamento. (Smula n. 274) O mesmo acontece no caso de desvio de funo: Na demanda que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo anterior aos dois anos que precederam o ajuizamento. (Smula n. 275/TST, inc. I) 4.10. Ao de reenquadramento a ao fundada em quadro de carreira. Visa a corrigir falhas no enquadramento.128 Assim que pode um empregado, preterido em promoo, ajuizar ao para obtla. Deve juntar o quadro. Se no o faz, e a empresa nega sua existncia, o empregado poder prov-la e em seguida, requerer ao juiz que determine sua juntada.
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Nesse sentido, a Smula n. 68/TST: do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. 126 Ac. TRT 1 Reg., 3 T., Proc. n. 3.765/72, Rel. Flvio R. Silva, DJ 28.3.73. 127 Smula n. 06, VI. 128 A propsito, diz a Smula n. 127/TST: Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo rgo competente, excluda a hiptese de equiparao salarial, no obsta reclamao fundada em preterio, enquadramento ou reclassificao.

37 Ao contrrio do que acontece no caso de equiparao salarial, a prescrio, aqui, total, fluindo da data em que o empregado foi enquadrado incorretamente (Smula n. 275/TST, inc. I). 5. Equiparao por analogia O art. 358 da CLT d direito ao empregado brasileiro de receber o mesmo salrio do estrangeiro se as funes so anlogas (no necessariamente idnticas). Alm disso, enquanto o art. 461 se afere a diferena de antigidade entre os comparandos, no art. 358 se verifica, isoladamente, se o equiparando tem menos de dois anos e o paradigma mais de dois. Se isso acontecer, no caberia equiparao. O problema que a CF prev a igualdade de todos perante a lei (art. 5., caput) e probe discriminaes de qualquer espcie (art. 3., IV). Logo, a norma nos parece inconstitucional. 6. Equiparao por equivalncia ou por semelhana A lei, como diz La Cueva, contm um contrato mnimo de trabalho. Por isso, se o contrato se omite ou no respeita aquele mnimo, ela usualmente o corrige ou completa. Exemplo: se as partes nada ajustaram sobre as frias, incidem os arts. 129 a 153 da CLT. No entanto, quando falta estipulao ou prova sobre o salrio ajustado129, a lei atribui ao juiz a tarefa de fix-lo, considerando: a) o salrio pago, na mesma empresa, por trabalho equivalente, ou, caso no haja ali um paradigma, (b) o salrio pago, em outra empresa, por trabalho semelhante (art. 460 da CLT). A rigor, equivalente o trabalho que vale igual, ou seja, tem igual valor. E semelhante o anlogo. Assim, na hiptese a, a equiparao seria por identidade (como se d no art. 461); e, na hiptese b, por analogia (como prev o art. 358). No entanto, como a lei usa termos diferentes, tambm possvel inferir que tanto a identidade (hiptese a) como a semelhana (hiptese b) no precisam ser perfeitas. Alguns juristas, como RENAULT, advogam a tese de que o art. 460, por adotar um critrio mais amplo, deve servir de inspirao tambm para as hipteses comuns de equiparao salarial: (...) a isonomia salarial no se acomoda mais nas barreiras clssicas do art. 461 equiparao e enquadramento - havendo situaes em que se tem de adotar como fonte de direito o art. 460, da CLT, que preconiza o salrio eqitativo, isto , o salrio eqnime e justo; o salrio na sua verdadeira dimenso social que deve ir ao encontro da valorizao do trabalho humano, importante valor para a incorporao do empregado no estado democrtico de direito. V PARCELAS SALARIAIS 1. Aspectos gerais
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Trata-se de exceo regra de que a prova das alegaes cabe a quem as fizer. No fosse o disposto no art. 460, o juiz decidiria contra a alegao do empregado que no conseguisse provar a taxa salarial.

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Como j vimos, salrio uma palavra cheia, que abrange no s a prestao normal, bsica, como outras verbas vinculadas a causas especficas. o caso dos adicionais, comisses, abonos, gratificaes e prmios. O conjunto forma o que DELGADO chama de complexo salarial. 130 Segundo o mesmo autor, essas parcelas salariais podem ser tipificadas, no tipificadas e dissimuladas. As primeiras, como o nome indica, enquadram-se no tipo legal. As seguintes so criadas pelas partes ou pela conveno coletiva. As ltimas so fantasiadas de outro nome, embora substancialmente continuem sendo salrio, dado o princpio da primazia da realidade131. J falamos um pouco das comisses132. Elas decorrem de transaes ou negcios conseguidos pelo empregado para a empresa133. Podem se somar ao salrio fixo ou ser a nica forma de pagamento mas caso no alcancem o salrio-mnimo, o empregador deve complet-lo. Ainda assim, no caso do comissionista, como nota DELGADO, o princpio da alteridade se atenua. H duas espcies principais de comissionistas: os que exercem servio interno e os viajantes ou pracistas. As normas que os protegem esto na CLT (arts. 459 e 466 ) e na Lei 3 207, respectivamente embora esta ltima tenda a ser utilizada, cumulativamente, tambm para os primeiros. A CLT diz que as comisses so devidas em proporo respectiva liquidao; e que a cessao do contrato no prejudica a sua percepo. J a Lei 3 207 prescreve que o vendedor pode ter ou no exclusividade da rea de atuao: depende do contrato. Se tiver, recebe as comisses de todas as vendas ali realizadas, com ou sem a sua participao. Caso ele tambm exera funes de inspeo e fiscalizao, ter de receber ainda um adicional de 1/10 do salrio. A empresa pode aumentar, alterar ou reduzir a zona de vendas - desde que garanta ao empregado a mdia dos 12 ltimos meses.134 Como observa DELGADO, trata-se de atenuao do princpio da irredutibilidade salarial. Gratificaes e prmios tm natureza ambivalente: tanto podem ser pagos a empregados como a no empregados o que tambm ocorre, alis, com as comisses. Alm disso, mesmo quando pagos a empregados, podem ter natureza de salrio ou de doao: depende de ter havido ou no ajuste (expresso ou tcito, este ltimo indicado pelo tempo). Veja-se a diferena: se o empregador, ao longo do contrato, gratifica uma nica vez um empregado, sem que haja clusula que o obrigue, a gratificao ser doao; mas se lhe paga uma nica hora extra, sua natureza ser salarial, pois, ainda que o contrato silencie, ela estar dentro dele, por fora do contrato mnimo representado pela lei.
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Op.cit., p. 648. Nomes diversos do salrio so s vezes fruto da prpria lei ou do costume (como acontece com os bichos do atleta profissional), ou resultado de tentativas de fraude (como certas ajudas de custo ou dirias, como veremos mais alm) 132 V. o tpico O pagamento do salrio, item Quando se paga, supra. 133 CATHARINO, J. Martins. Tratado..., cit., pg. 519 134 Essa mdia prevista num pargrafo que trata da ransferncia da zona de trabalho, mas aplicvel tambm hiptese de reduo da mesma zona.

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Gratificaes e prmios se ligam sempre a uma causa que no o trabalho puro e simples. s vezes, por ex., pagam um trabalho melhor ou maior. Nesses casos, as gratificaes se distinguem dos prmios por serem mais genricas, alcanando todo um grupo de empregados, e no um ou outro, ou uma equipe. Na maior parte das vezes, as gratificaes no decorrem de mritos do empregado, embora se costume exigir a falta de demritos. Assim, se o contrato se rompe antes do dia fixado para o pagamento, o empregado s a recebe (em proporo) se no tiver havido justa causa. a lio de Mesquita135. H gratificaes que se ligam ao exerccio de uma determinada funo, em geral de chefia136. Outras se relacionam com um fato estranho ao trabalho - como a Gratificao de Natal ou 13 Salrio, que nasceu como prtica espontnea das empresas, passou para as convenes coletivas e acabou se tornando lei. Em geral, como anota DELGADO, a gratificao tende a ser fato objetivo, normalmente externo pessoa do trabalhador beneficiado, no se relacionando sua conduta ou a do grupo obreiro mais prximo a ele.137. J os prmios, para o mesmo autor, so parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrncia de um evento ou circunstncia tida como relevante pelo empregador e vinculada conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa138. Na rotina empresarial, especialmente com a adoo de mtodos japoneses de gesto de mo de obra, tem sido comuns os prmios para turmas ou equipes. Alm do incentivo econmico ou tambm por causa dele o empregador joga para os prprios empregados a tarefa de vigiar e cobrar eficincias de seus colegas ou seja, externaliza habilmente uma parcela do poder diretivo. Quando o prmio atribudo a um trabalhador isolado, ele prprio quem se torna o seu fiscal. Tanto num caso como no outro, os prmios podem ser vinculados produtividade, qualidade do trabalho, assiduidade etc. Assim como as gratificaes, so exemplos de salrios condicionados. Desse modo, pode um empregado ficar anos a fio sem receber um prmio de assiduidade, pois sempre se atrasa. No entanto, nem por isso poder o empregador suprimir a clusula contratual que o prev. No caso de empregado de confiana que permanece dez ou mais anos na funo, e volta ao cargo efetivo, a gratificao se incorpora para sempre ao salrio (Smula n. 372/TST). A fonte dos prmios e gratificaes prmios pode ser o contrato individual, o regulamento de empresa (que na verdade se torna clusula dele), a conveno ou o acordo coletivo e a sentena normativa (nos casos em que persiste). No tocante s gratificaes, tambm a lei.

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Mesquita, Luiz Jos de. As gratificaes no Direito do Trabalho, Saraiva, S Paulo, 1957, passim Nesses casos, como vimos, aplica-se a Smula 372/TST 137 DELGADO, Maurcio Godinho.Op. cit., 8 ed., p. 687 138 Idem, p. 685

40 Como j vimos, o ajuste dos prmios e gratificaes pode ser expresso ou tcito. 139 Sendo tcito, tem natureza salarial ainda que as partes afirmem o contrrio (Smula 152/TST)140; e mesmo que tenha sido esta a sua inteno real, ao celebrar o contrato.141 Quanto aos abonos, em princpio, so parcelas que o empregador adianta ao empregado142. Costumam ser fixados em convenes ou acordos coletivos, antecipando aumentos ou reajustes salariais. Assim, tm natureza salarial, como prescreve a CLT (art. art. 457 1.). Em geral, quando um empregado isolado recebe do patro um adiantamento ou vale, como se costuma dizer no h dvida que esse valor pode ser deduzido de seu salrio, por ocasio do pagamento mensal. Ora, pode acontecer que a categoria como um todo, que discutiria com os patres um aumento ou reajuste num ms prefixado143 digamos, outubro reclame um adiantamento digamos, em maio seja em razo da inflao, seja sob outro argumento. A esse tipo de adiantamento que se costuma dar, mais comumente, o nome de abono. Pergunta-se: dever tambm ser deduzido depois, quando a conveno coletiva fixar um ndice de aumento ou reajuste? Em geral, a jurisprudncia entende que no, salvo havendo previso expressa.144 s vezes, o abono vem da lei, que exclui a sua natureza salarial. Outras vezes, como nota DELGADO145, a lei usa a palavra em outro sentido, sem que haja antecipao. o caso, por ex., do abono de frias que o empregado recebe ao trocar 1/3 de suas frias por dinheiro. 2. O 13. Salrio O 13 salrio ou Gratificao de Natal - est fora da CLT. Foi criado em 1962, pela Lei n. 4 090, regulamentada pelo Dec. 57 155/65, com alteraes da Lei no. 4 749/65. direito de todos os empregados, inclusive os domsticos e os temporrios 146, alm dos avulsos. O valor do 13 salrio tem por referncia a remunerao de dezembro. Assim, entram no clculo no s as parcelas salariais como as gorjetas, pela mdia desde que habituais. As utilidades so transformadas em dinheiro. Frao igual ou superior a 15 dias vale um ms inteiro. Por cada ms trabalhado, conta-se 1/12 do que foi pago em dezembro.
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Smula 207/STF: As gratificaes habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente ajustadas, integrando-se ao salrio 140 Diz a Smula: O fato de constar do recibo de pagamento de gratificao o carter de liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de um ajuste tcito.. 141 Como nota DELGADO (op. cit., pgs. 741- 742), o nosso Direito segue a corrente objetivista, que ao contrrio da subjetivista - despreza a inteno do empregador ao instituir a verba. 142 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., pg. 736 143 As convenes coletivas seguem a rotina de negociar em datas prefixadas, chamadas de datas-base. Assim, por ex., a categoria dos metalrgicos de uma cidade pode ter a sua data-base em setembro, o que significa que todo ms de setembro, teoricamente, negocia-se uma nova conveno coletiva. 144 Idem, pg. 737. 145 Ibidem, pg. 737. 146 Note-se que a Lei 6 019/74, que regula o trabalho temporrio, no arrola entre os direitos dos trabalhadores o 13 salrio mas este rol tem sido considerado exemplificativo (nesse sentido, entre outros, Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, LTr, S Paulo, 2005, pg. 726).

41 A Lei 4 090 previa um nico pagamento, at o dia 20 de dezembro de cada ano. Mais tarde, a Lei 4 749 criou um adiantamento. Em princpio, a empresa escolhe um ms qualquer entre fevereiro e novembro - para realiz-lo. Mas o empregado pode exigir em janeiro - que lhe seja pago nas frias. O clculo do adiantamento simples: divide-se por dois o valor que o empregado tiver recebido no ms anterior; e em dezembro, deduzse. Exemplo: se em abril ele recebeu R$ 1 600,00, e a empresa pagar o adiantamento em maio, seu valor ser de R$ 800,00; se a remunerao tiver subido para R$ 1 700,00 em dezembro, o empregado receber R$ 900,00. Se o empregado admitido no curso do ano, ou no fica todo o ano disposio da empresa, o adiantamento corresponde metade de 1/12 da remunerao, por cada ms de servio. Por exemplo: se comea a trabalhar em 1 de maro, e recebe o adiantamento em 30 de setembro, o valor ser a metade de 1/12 por cada um daqueles 7 meses. As contribuies previdencirias so recolhidas s no pagamento principal, em dezembro. Quando o trabalhador recebe por pea ou obra, toma-se a mdia de sua produo anual, multiplicada pela tarifa paga em dezembro. Se ele comissionista, considera-se a mdia das comisses, com atualizao monetria. O problema, nesses casos, que at 20 de dezembro no se poder conhecer sua produo anual. Por isso, faz-se um clculo provisrio, com os 11 primeiros meses. Mais tarde, at o dia 10 de janeiro, refaz-se o clculo, inserindo-se dezembro e o empregado recebe ou paga a diferena. Se o empregado se despede ou despedido sem justa causa147, recebe o 13 salrio, que tanto pode ser integral (se o contrato tiver se estendido de janeiro a dezembro) ou proporcional (nas outras hipteses). Caso tenha havido culpa recproca, recebe-o pela metade (Smula 14/TST). Se houver justa causa, nada recebe. Na dispensa injusta, se o empregador no avisa o empregado com 30 dias de antecedncia, este tempo se acrescenta ao contrato. Assim, se a despedida se d em 31 de dezembro, o empregado recebe 1/12 de 13 (relativo ao ms de janeiro) 3. Adicionais salariais em geral 3.1. Conceito O salrio retribui o trabalho. Mas h digamos assim - um trabalho normal e um trabalho anormal. Para o trabalho normal existe um salrio tambm normal, que se costuma chamar de salrio-base ou salrio-bsico. Para o trabalho anormal existem entre outras figuras os adicionais salariais. Como o nome indica, adicional algo que se adiciona. Em linguagem jurdica, acrscimo que tem como causa o trabalho em condies mais gravosas para quem o presta148.Assim, o que distingue o salrio-base de seus adicionais a causa que os provoca. Ali, o trabalho puro e simples; aqui, o trabalho por assim dizer mais sofrido. 3.2. Espcies

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Ou hiptese anloga, como a extino da empresa, por exemplo. Mascaro Nascimento, Amauri, Direito do Trabalho na Constituio de 1988, Ed. Saraiva, 1989, So Paulo, pg. 133.

42 Condies mais gravosas, em nossa lei, so a noite, a jornada excessiva, certos tipos de insalubridade, certas formas de perigo, a transferncia do trabalhador ou a penosidade do trabalho. Da os adicionais noturno, de horas extras, de insalubridade, de periculosidade, de transferncia e de penosidade149. Mas a lei no contm toda a vida, e, assim, outras situaes semelhantes existem, como o stress dos controladores de vo ou os riscos do reprter de polcia 150.Por isso, a lei suprida ora pelas partes, no contrato; ora pelas categorias, nos acordos ou convenes coletivas; ora pela Justia, atravs da sentena normativa151. Pode o adicional tambm ser criado unilateralmente pelo empregador, atravs do regulamento da empresa caso em que tomar natureza bilateral, e, portanto, contratual, a partir da adeso do empregado. DELGADO distingue os adicionais legais dos convencionais. Entre os legais, h os abrangentes, que se aplicam a todos, e os restritos, que s alcanam categorias especficas (como o caso, por ex., do adicional por acmulo de funo, previsto pela Lei n. 3 207 para os vendedores). Os convencionais decorrem de conveno ou acordo coletivo; ou ainda (acrescentamos) do ajuste individual. Seja qual for a sua fonte, o adicional se torna obrigatrio e, nesse sentido, compulsrio. Mas em geral se usa o termo para distinguir os adicionais criados por lei dos que derivam da vontade individual ou coletiva, chamados tambm de voluntrios. Algumas vezes, usa-se de modo imprprio o termo adicional como acontece com o adicional por tempo de servio, conhecido em convenes coletivas, e que no paga um trabalho mais gravoso. O termo correto, nesse caso, seria gratificao, como pondera DELGADO.152 3.3. Natureza jurdica Se trocarmos a cidade grande pela paisagem do cerrado, veremos que o pequizeiro perde as folhas no inverno e ganha frutos no vero. Mas, tanto no inverno como no vero, continua sempre pequizeiro... Analogicamente, no mundo s vezes rido do Direito, salrio sempre salrio, com ou sem o adicional. Entre um e outro, nota-se a diferena que separa o gnero da espcie. Mas tm a mesma natureza retributiva. 3.4. Princpios gerais Tal como a casca envolve o caule, os adicionais abraam a sua base, sorvendo os princpios fundamentais que circulam pelo salrio, como um todo. em razo disso, por exemplo, que os adicionais devem ser pagos contra recibo especificado153. E por causa do aspecto de cobertura que eles so tambm chamados de sobre-salrio154.
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O adicional de penosidade foi criado pela nova Carta (art. 7, XXIII) e ainda no foi regulamentado embora se possa superar essa dificuldade, como veremos adiante. 150 Parcelas como anunios e quinqnios so tambm tidas, s vezes, como gratificaes. 151 Em geral se tem entendido, com base em interpretao literal da CF (art. 114 2 e 3 ),.que a sentena normativa s cabvel, hoje, havendo acordo (expresso ou tcito) para a sua propositura ou ocorrendo greve em atividade essencial, com risco de leso ao interesse pblico. 152 Op. cit., 8 ed., p. 687 153 Smula n. 91/TST: Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador. 154 Na lio de Barassi, o salrio-base a plataforma fundamental de onde surgem os acrscimos ulteriores entre os quais os adicionais (Tratado de Derecho del Trabajo, v. Castelhana de M. Sussino, Ed. Alfa, 1953, Buenos Aires, tomo III, pg. 42).

43 5. Adicionais e habitualidade Tal como o fogo que consome a madeira, e se apaga quando esta se esgota, o adicional tem o destino ligado ao fato que o gerou. Assim, vive enquanto e s enquanto o fato vive. Caso esse fato fosse o trabalho puro e simples, os adicionais, em regra, seriam estveis, j que a permanncia da prestao de servios natural na relao de emprego. Como derivam do trabalho gravoso, so instveis, pois o gravame antinatural e, por isso, costuma ser reprimido. Mas instabilidade no significa mortalidade precoce. Mesmo precrio, o adicional pode durar muito tempo, e at todo o tempo do contrato. Em outras palavras: pode ser habitual ou no. E essa distino importante, para efeito de clculos. que h situaes em que se deve perguntar, apenas, quanto foi que o empregado recebeu; e outras em que se indaga quanto que ele normalmente recebe. Faz-se a primeira pergunta, por ex., quando se recolhe o FGTS do empregado. Como o FGTS incide sobre tudo que lhe foi pago pelo trabalho, pouco importa se o adicional foi habitual ou no155. Faz-se a segunda pergunta quando se paga o domingo. que o empregado deve repousar sem que tenha prejuzo, recebendo o que normalmente recebe. Assim, s entram em conta os adicionais habituais156. Pelas mesmas razes, apenas os adicionais habituais incidem nos clculos do 13 salrio157, do aviso prvio indenizado, das gratificaes semestrais158, da antiga indenizao por tempo de servio159, etc. No caso das frias, tem sido esse, tambm, o entendimento dominante160. Mas no nos parece o melhor. que o art. 142, 5, da CLT no faz qualquer ressalva. Logo, a habitualidade dispensvel, como ensina Sssekind161. 3.4.1. Habitualidade e supresso do pagamento Suponhamos que o empregado venha recebendo h anos um adicional. Pode o empregador deixar de pag-lo, suprimindo o fato gerador? H 50 anos, o grande mestre CATHARINO apontava a tendncia de se incorporarem os adicionais ao salrio-base, sob certas circunstncias. E explicava: Tal possvel quando, pela habitualidade de seu pagamento, deixam de ser eventuais (...). Quando, dado o seu valor, perdem seu carter acessrio162. Essa tendncia se revelou na antiga Smula n. 76/TST: O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integram-se no salrio para todos os efeitos legais. Ao que parece, o propsito era manter o contrato inalterado; no fundo, porm, o que se fazia era exatamente alter-lo, desvinculando-se o pagamento de sua condicionante. De fato, era o prprio adicional que se transformava, perdendo sua caracterstica principal:
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V. Smula 63/TST. Lei n. 605, art. 7, a. 157 V. Smula n. 45/TST. 158 V. Smula n. 115/TST. 159 V. Smula n. 24/TST. 160 V. Smula n. 151/TST. 161 Cf. Sssekind, Arnaldo, Comentrios Nova Lei de Frias, Ed. LTr, 1977, So Paulo, pg. 117. 162 Tratado Jurdico do Salrio, Livr. Edit. Freitas Bastos, 1951, Rio de Janeiro, pg. 266.

44 em vez de pagar o trabalho em condies mais gravosas, passava a retribuir o trabalho normal. Mas a tendncia vai-se invertendo, como se nota, por exemplo, pelas Smulas de ns. 265 e 291 do TST, sobre os quais falaremos frente. 3.5. Adicionais e alteraes do contrato Enquanto sobrevive o fato gerador, o adicional criado por lei no pode ser tocado pelas partes, exceto para aumentar de valor. As mesmas razes que justificaram sua imposio, de fora para dentro, impedem sua alterao, de dentro para fora. Diga-se o mesmo quando sua fonte a conveno coletiva ou o acordo coletivo. Mas se tiver sido criado pela vontade individual das partes, possvel entender que elas podem alter-lo, desde que o empregado no sofra prejuzo como diz genericamente o art. 468 da CLT, que trata de alteraes contratuais. Um exemplo seria a troca desse adicional contratado pela estabilidade no emprego. Mas possvel se entender tambm que teria sempre de haver uma contrapartida salarial, j que a CF s permite a reduo de salrio via conveno coletiva. 3.6. Adicionais e conveno coletiva Pode a conveno ou o acordo coletivo alterar o valor do adicional que a lei criou? Em doutrina, sempre se entendeu que no. E tambm assim decidiam os tribunais, at h algum tempo. Recentemente, porm, o TST sinalizou noutro sentido. Diz a Orientao Jurisprudencial n. 258, da SDI-I, de 27/9/02: A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos de trabalho. 3.7. Adicionais e base de clculo Em geral se entende que o empregado pode receber mais de um adicional e um incide sobre o outro. 163 Mas quando entram em cena os adicionais de insalubridade e periculosidade, a maior parte da doutrina e jurisprudncia nega ambas as possibilidades. Discutiremos o tema adiante. 4. Adicional de Horas Extras. Jornada de trabalho 4.1.Generalidades Embora dependentes um do outro, empregado e empregador tm interesses opostos: cada qual quer oferecer o mnimo e receber o mximo. Por isso, ao longo de sua histria, o movimento operrio tem lutado ora para reduzir a jornada, ora para aumentar o salrio. Mostra-o bem o estribilho que os ingleses cantavam pelas ruas h quase 200 anos: Eight hours to work/ Eight hours to play/ Eight hours to sleep/ Eight shillings a day.

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Nesse sentido, Sssekind, ao tratar da hora extra noturna (Instituies de Direito do Trabalho, vol. 2, Ed. LTr, 1991, So Paulo, pg. 739). Contra, Magano, que defende a incidncia de cada adicional no salrio-base (Manual de Direito do Trabalho, Ed. LTr, 1981, So Paulo, pg. 212).

45 Com o passar do tempo, as horas de trabalho que s vezes atingiam 16 por dia foram diminuindo, no s para proteger os que estavam empregados, mas como instrumento de luta contra o desemprego.164 Mas isso no impede que a intensidade do esforo esteja crescendo seja em razo da instabilidade no emprego, que acentua o poder de fato do empregador, seja pelas novas reengenharias, que constrangem o empregado a produzir sempre mais.165 O adicional de horas extras no paga o esforo mais intenso. Apenas compensa um pouco o trabalho mais extenso. Ainda assim, no chega a inibi-lo. Na prtica, com a possibilidade legal de se estender as jornadas, o que se inibe a abertura de novos postos de trabalho. O ideal seria s permitirmos as horas realmente extraordinrias, provocadas por circunstncias excepcionais. Alm de mais empregos, teramos um salrio-hora maior166, um nvel melhor de sade e menor nmero de acidentes.167 Como o trabalho, para muita gente, mais opressor que libertrio, mais cansativo que prazeroso, e mais alienante que dignificante, os momentos de no-trabalho podem ser tambm de alvio e libertao quando o trabalhador retoma a plena posse de seu corpo e movimentos. Da a necessidade tambm psicolgica dos repousos, sobretudo os mais prolongados como as frias. curioso notar que fora do ambiente da empresa todos ns cumprimos outras jornadas, no produtivas mas igualmente teis sociedade, para estudar, criar os filhos, cuidar da casa etc. No caso das mulheres, a soma do trabalho na empresa e no lar alcana em mdia 60 horas semanais no Brasil. 168 4.2.A hora extra na Constituio A CF antiga previa durao diria do trabalho no excedente a oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos (art. 165, VI) . A CF atual garante durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho (art. 7, XIII). Como se v, agora so dois os critrios de controle da jornada: o dia e a semana. E a durao normal do trabalho na semana (44 horas) j no corresponde jornada diria (8 horas), multiplicada por 6 (o nmero de dias teis). Assim, mesmo trabalhando 8 horas todos os dias, o empregado ter direito a horas extras (4 por semana)169. Em outras palavras, ele as receber pelo simples fato de extrapolar a jornada semanal, sem que

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Javillier, J.C., Manual de Direito do Trabalho, trad. de Rita A . Bozacyan, Ed. LTr, 1988, S. Paulo Fala-se em administrao pelo stress. 166 Pelo menos num primeiro momento. Depois, j no se sabe at que ponto o mercado compensaria esse nus, com a oferta de um salrio-base menor. 167 Como nota Mascaro Nascimento (Direito do Trabalho na Constituio de 1988, Ed. Saraiva, 1989, S. Paulo, pg. 29), os acidentes de trabalho tm maior freqncia, exatamente, nos horrios de fim de expediente e tambm em horas extraordinrias. 168 Dedecca, Claudio Salvatore. Racionalizao Econmica e Trabalho no Capitalismo Avanado, Unicamp/Instituto de Economia, Campinas, 1999, passim. 169 Alm de reflexos no domingo, como veremos mais tarde.

46 exceda a diria. S no ser assim se houver acordo de compensao de horrios (v. infra). Por outro lado, e ao contrrio da anterior, a CF/88 prev o valor do adicional que de 50%, no mnimo, em qualquer situao (art. 7, XVI). preciso prestar ateno a este ponto, j que alguns artigos da CLT no revogados de forma expressa mencionam adicionais de 20 e de 25%. Esses artigos devem ser lidos... de olhos fechados. Note-se que h uma PEC em tramitao170, que reduz para 40 horas a jornada semanal e aumenta o adicional de horas extras para 75%. A justificativa mais forte a de que haver mais postos de trabalho. Na Amrica Latina, s o Equador fixa aquele limite; mas na Europa, h exemplos de jornada ainda menor, como o caso da Frana, com 35 horas. Pesquisa feita junto a 792 magistrados do trabalho, por sua associao de classe - a Anamatra - apontou 62% favorveis PEC. Em nosso sistema, temos profisses com jornada legal inferior da CF, como se d com os telefonistas e bancrios (6 horas). Em princpio, isso acontece porque se considera que a atividade mais desgastante. Mas como a edio de uma lei obedece tambm a critrios polticos, algumas categorias, com menor poder de fogo, podem se ver preteridas. Outras vezes, isso acontece porque a atividade nova. DELGADO171 cita o exemplo dos trabalhadores em call centers, sugerindo, com razo, que se lhes aplique por analogia a jornada dos telefonistas. Naturalmente, se a jornada for menor de 44 horas seja por fora de lei, conveno coletiva ou contrato individual - ser extra a hora que super-la. Nesses casos, a jornada normal ser a jornada reduzida. 4.2.1 Turnos ininterruptos de revezamento Todos ns temos um relgio biolgico. Nosso corpo e nossa mente se acostumam a certas rotinas. At a nossa vida familiar se organiza em torno de horrios mais ou menos rgidos. Por isso, quando um operrio trabalha em turnos ininterruptos de revezamento, seu stress tende a aumentar. E foi pensando nisso que a CF lhe assegurou uma jornada menor de 6 horas. Mas a conveno coletiva pode fixar uma jornada superior (art. 7, XIV e .OJ n. 168/TST). um bom exemplo de como os sindicatos tm sido usados para flexibilizar. Exemplo de turno ininterrupto de revezamento o do empregado que trabalha uma semana de 6 s 12h, a seguinte de 12 s 18h e a terceira de 18 s 24h, sucessivamente. 172 Tem-se entendido, em geral, que a norma s se aplica quando h pelo menos trs turnos

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A PEC traz o no. 231, e tramita desde 1995. Hoje, passou a ser prioritria para o movimento sindical, depois que outra de suas principais bandeiras (a recomposio gradual do valor de compra do salrio mnimo) foi absorvida. 171 Curso de Direito do Trabalho, LTr, S Paulo, 10 edio, p. 851 172 No turno das 18 s 24 horas, ele teria, no caso, direito ao adicional noturno e a minutos extras, j que a durao da hora noturna menor.

47 alternados, completando as 24 horas173. Mas o melhor seria concluir que basta uma alterao constante, perturbando o relgio biolgico.174 No caso de haver trs turnos, a Medicina do Trabalho recomenda que sigam a sequncia manh-tarde-noite, menos agressiva que a rotao anti-horria noite-tarde-manh.175 Embora o trabalho em revezamento no provoque uma doena especfica, pode agravar outras doenas e/ou reduzir a capacidade imunolgica, causar sofrimento mental e envelhecimento precoce. Ao mesmo tempo, aumenta o ndice de alcoolismo. 176 Cerca de 20 a 30% dos trabalhadores no se adaptam nunca. 177 Pergunta-se: pausas aos domingos ou intervalos intrajornadas impedem que os turnos sejam considerados ininterruptos? Responde a Smula n. 360/TST que no. 4.3 Pessoas excludas O art. 62 da CLT exclui do direito s horas extras: I os empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, devendo tal condio ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdncia Social e no registro de empregados;
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Nesse sentido, a ementa: Recurso de Revista. Horas extraordinrias. Turnos ininterruptos de revezamento. Trabalho realizado em apenas dois turnos. No caracterizao. No caracteriza o regime especial de turno ininterrupto de revezamento o labor realizado em apenas dois turnos, os quais no englobam o ciclo dirio de vinte e quatro horas. Revista conhecida e provida (Proc. TST-RR-626.981/2000, 5a. t., Rel. Min. Rider de Brito, DJ 05/03/04, in Ferriera, Jos Otvio de Souza. A regulao pblica da jornada de trabalho brasileira, dissertao de mestrado, Campinas, Unicamp, 2004, pg. `160). Em sentido oposto: Recurso de Revista. Turnos ininterruptos de revezamento. Art. 7o., XIV, da Constituio Federal. Para que os trabalhadores possam se beneficiar do regime de jornada especial de seis horas a que alude o art. 7o., XIV, do Texto Constitucional, devem apenas demonstrar que se submetem a constantes alteraes em seu horrio de trabalho, sofrendo as consequncias advindas da alterao contnua de seu relgio biolgico, tornando suas condies de trabalho consideravelmente mais penosas do que as aplicveis aos casos em que a jornada de trabalho revela-se inaltervel. Tanto basta para que fique caracterizado o regime de turnos ininterruptos de revezamento, sendo despicienda a circunstncia de o empregado haver ou no se alternado rigorosamente nos trs turnos de trabalho da empresa. Recurso de revista parcialmente provido (Proc. TSTRR-559.744/1999, 1a. T., Rel. Juiz Convocado Aloysio C. da Veiga, DJ 12/03004, in op. cit., pg. 161). tambm esta a opinio de Jos Otvio de Souza Ferreira (op. cit., pg. 161). 174 Nesse sentido: Recurso de Revista. Turnos ininterruptos de revezamento. Art. 7o., XIV, da Constituio Federal. Para que os trabalhadores possam se beneficiar do regime de jornada especial de seis horas a que alude o art. 7o., XIV, do Texto Constitucional, devem apenas demonstrar que se submetem a constantes alteraes em seu horrio de trabalho, sofrendo as consequncias advindas da alterao contnua de seu relgio biolgico, tornando suas condies de trabalho consideravelmente mais penosas do que as aplicveis aos casos em que a jornada de trabalho revela-se inaltervel. Tanto basta para que fique caracterizado o regime de turnos ininterruptos de revezamento, sendo despicienda a circunstncia de o empregado haver ou no se alternado rigorosamente nos trs turnos de trabalho da empresa. Recurso de revista parcialmente provido (Proc. TST-RR-559.744/1999, 1a. T., Rel. Juiz Convocado Aloysio C. da Veiga, DJ 12/03004, in op. cit., pg. 161). tambm esta a opinio de Jos Otvio de Souza Ferreira (op. cit., pg. 161). Para Jos Otvio de Souza Ferreira (op. cit., pg. 161), bastam dois turnos. 175 Oliveira, Sebastio Geraldo de. A proteo jurdica sade do trabalhador, LTr, S. Paulo, 2001, pg. 169 176 Idem. Como informa o mesmo autor, Dentre as doenas ocupacionais inscritas no Anexo II do Dec. 3048/99 se incluem os distrbios do ciclo viglia-sono, provocados por inadaptao aos turnos e ao trabalho noturno. 177 Idem, ibidem.

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II os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial. nico. O regime previsto neste captulo ser aplicvel aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salrio do cargo de confiana compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de 40% 178 Na hiptese I, conjugam-se o servio externo e a impossibilidade de controle. Assim, no basta que o empregador dispense o ponto; preciso que a natureza da atividade o obrigue. o caso do motorista que vai de cidade em cidade, entregando mercadorias, e s depois de um longo roteiro volta a ter contato fsico com a empresa. Quanto anotao na CTPS, pode ser suprida por outros meios de prova179. J na hiptese II, exigem-se cargo de gerncia ou assemelhado e salrio igual a 40%, pelo menos, ao do cargo efetivo. Essa redao, que altera a antiga, inspira-se em norma relativa aos bancrios (art. 224, 2). Em geral, quem assume uma funo de comando (como chefe de seo) tinha antes um cargo efetivo (ex.: escriturrio). Se o que vier a receber (incluindo a gratificao) no for pelo menos igual ao salrio antigo mais 40%, cabem horas extras. Mas no so apenas os gerentes e viajantes que podem ficar sem horas extras. A CLT exclui os empregados de estao do interior, cujo servio for de natureza intermitente ou de pouca intensidade (art. 243). Seriam constitucionais essas vrias normas de exceo? Embora a CF estenda a todos os empregados o direito s horas extras, tem-se entendido que sim. que o adicional no decorre apenas do excesso de jornada, mas da possibilidade de seu controle efetivo. E isso no existe, em regra, quando o empregado viaja ou quando chefia o estabelecimento. J no caso do ferrovirio, a razo outra. No estar havendo um esforo extra por parte dele. E o trabalho mais gravoso, como vimos, que justifica o pagamento dos adicionais. 4.4. Horas extras pactuadas Diz a CLT que: A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente a duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante conveno coletiva de trabalho(art. 59). Na verdade, esse artigo se adaptava CF antiga, que previa jornada mxima de oito horas, mas ressalvava casos especialmente previstos. J a atual no tem essa vlvula de escape: prev uma jornada normal (mximo de 8h dirias e 44 semanais), sem abrir excees.
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Nova redao dada pela Lei n. 8.966, de 27.12.94. Russomano, Mozart Victor Comentrios CLT, J. Konfino, Rio, 1973,vol. I, pg. 130.

49 Ora: o que habitual... normal. Assim, deve-se concluir que as horas extras habituais so ilcitas a no ser para os que tm jornada legal reduzida, como os bancrios, e assim mesmo quando se respeita o mximo de oito horas dirias. Alis, os pases mais evoludos s permitem horas extras em casos excepcionais. Tambm nesse sentido, a Conveno no. 1 da OIT, que o Brasil at hoje no ratificou No entanto, poucos tm seguido essa corrente180. E, na prtica, as horas extras habituais esto a, com a adeso dos prprios trabalhadores, sufocados por baixos salrios. Assim, na realidade brasileira, o normal ... exceder a jornada normal. Seja como for, para fins didticos, partiremos do entendimento dominante. 4.4.1. Proibio expressa de contratao de horas extras Em alguns casos, no h espao para discusso: a lei ordinria probe claramente a contratao de horas extras. o que ocorre, por exemplo, no caso do menor (v. infra). E o que tambm acontece com o trabalhador a tempo parcial (art. 58-A, c/c. art. 59 4o.), j que o objetivo da lei, ao regular este contrato, foi o de abrir novos postos de trabalho.181 Nas atividades insalubres, o art. 60 da CLT s admite a contratao de horas extras mediante licena prvia das autoridades competentes em matria de higiene do trabalho. 4.5. Clculo da hora extra 4.5.1. Para se chegar ao nmero delas Tudo o que passa da jornada normal extra. A no ser se h compensao, como veremos depois. Mas preciso lembrar que a jornada normal no significa exatamente 8 horas dirias pois h o limite de 44 horas semanais. Assim, se o empregado trabalha 9 horas, de segunda a sbado, no estar fazendo apenas uma hora extra por dia. S seria assim se o limite semanal correspondesse ao dirio, isto , se fosse de 48 horas semanais. Como isso no acontece, na verdade ele estar trabalhando, de segunda a sbado, um total de 10 horas (9x6=54; 54-44=10). Mas preciso, de todo modo, computar o domingo, dia em que o empregado recebe como se estivesse trabalhando. Por isso, no clculo das horas extras mensais, contam-se no apenas os dias de efetivo trabalho, mas o ms inteiro. Assim, se em junho foram duas horas extras por dia, elas sero 60 por ms (2x30).182 4.5.2. Para se chegar ao valor das horas extras Como se chega ao valor da hora extra? Se o empregado horista, no h nada mais simples. Ela ser igual ao salrio-hora acrescido de 50%. Se mensalista, divide-se o salrio
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Curiosamente, seu precursor foi um antigo Ministro do TST, Vantuil Abdalla, que pouco tempo depois da promulgao da CF escreveu um pequeno artigo intitulado: Horas Extras Habituais Nunca Mais, in Suplemento Trabalhista LTr, ano XXV, n. 106/89. 181 Note-se que a lei diz que aqueles trabalhadores no podero prestar horas extras, sem distingui-las; mas trata-se de um pargrafo do art. 59, que trata das horas extras contratadas. Alm disso, o bom senso indica que, havendo necessidade inadivel, o empregador possa lhes exigir o trabalho extra, na forma do art. 61. 182 A rigor, o correto seria verificar quantos dias tem cada ms; mas s vezes, na prtica, desprezam-se as variaes, considerando-se sempre 30 dias.

50 mensal por 220183, encontrando-se ento o salrio-hora, ao qual se acrescem os 50%.184 Caso o empregado tenha jornada reduzida, o divisor ser outro. No caso dos bancrios, por ex., 180185. 4.5.3. Horas extras de quem ganha por produo Se o empregado comissionista, tambm tem o adicional, ainda que faa trabalho externo desde que compatvel com o controle de horrio. Calcula-se o adicional tomando-se por base ... o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas (Smula 340/TST186) Pouco importa, assim, se o empregado nada vende naquela hora a mais. A base de clculo sempre a mdia horria mensal. Note-se que, ao receber o total das comisses, no fim do ms, ele j estar ganhando pelas vendas que fez no tempo extra. Por isso, s fica faltando o adicional (de 50%). A mesma coisa acontece com o trabalhador que ganha por pea187 . 4.5.4 Reflexos nas horas extras Qual ser a base de clculo da hora extra? Leva-se em conta tudo o que o empregado recebe? Ou apenas algumas parcelas? Segundo o TST, a hora extra composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa (Smula n. 264). Assim, se o empregado tem salrio-base de R$600,00, um adicional de R$200,00, e gratificao mensal de R$80,00, a base de clculo ser de R$880,00 (600 + 200 + 80) e cada hora extra valer R$6,00 (R$880 : 220 + 50% de R$4,00). Os adicionais e os outros valores que entram no clculo so os habituais. E no podem sofrer eles prprios a incidncia delas, como veremos depois. 188 Pode acontecer que o empregado trabalhe algumas horas de dia e outras noite. Nesse caso, s nas horas em que ele tiver direito ao adicional noturno que este mesmo adicional pode integrar o clculo das horas extras. Quanto s gorjetas prprias ou imprprias ficam de fora, segundo a Smula n. 354/TST.
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O divisor 220 porque, dividindo-se a durao normal da jornada (44 horas) pelo nmero de dias teis (6), chega-se a 7h20m; e multiplicando-se 7h20m pelo nmero de dias do ms (30), includos os repousos semanais remunerados, o resultado aquele (220). 184 Se o empregado semanalista ou quinzenalista, o mais prtico aplicar os divisores 7 e 15, respectivamente, para encontrar o salrio-dia; em seguida, divide-se o resultado por 7h20min, achando-se o salrio-hora, ao qual se somam os mesmos 50%. 185 Resultado da diviso do total trabalhado na semana (30 horas) pelo nmero de dias trabalhados (5), multiplicado pelo nmero de dias do ms (30). 186 Com a nova redao dada pela Res. n. 121, de 28/10/03 187 O.J. n. 234/TST. 188 A propsito da integrao dos adicionais habituais para efeito de clculo das horas extras, pode-se citar, como exemplo, a Orientao Jurisprudencial n. 47 da SDI-1 do TST: Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de clculo. o resultado da soma do salrio contratual, mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salrio mnimo. XXX

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E o salrio-utilidade? Uns acham que no deve ser computado, pois se o empregado, por ex., recebe casa para morar, continua a t-la enquanto excede a jornada. Assim, se trocarmos a casa por dinheiro, a fim de calcularmos a hora extra, haveria bis in idem. Mas a hora extra se compe do salrio-hora, mais o extra. Assim, a nosso ver, o adicional deve ser pago, mas sem a hora. Exemplo: se o empregado recebe R$880,00 em dinheiro, e uma utilidade que vale R$220,00, o valor de cada hora extra ser de R$6,00 (R$880,00 : 220 = R$4,00; 50% de R$4,00 = R$2,00), mais R$0,50 (R$220,00 : 220 = R$1,00; 50% de R$1,00 = R$0, 50), num total de R$6,50. 4.5.5. Reflexos das horas extras Como vimos, o clculo da hora extra leva em conta no apenas o salrio-base, mas o conjunto das verbas de natureza salarial. Esse valor global que dividido por 220, para chegarmos ao preo da hora normal, e depois acrescido de 50%. Mas tambm pode acontecer o contrrio. Ou seja: as horas extras integrarem os clculos de outras verbas salariais. Ao invs de incidir no clculo das horas extras, so as horas extras que incidem em seu clculo como se d com o 13o. salrio (Smula n. 45/TST), os repousos semanais remunerados (Smula n. 172/TST), as frias, o FGTS, o aviso prvio indenizado e as gratificaes semestrais, usualmente pagas aos bancrios. Note-se que no pode haver reflexo de uma parcela nas horas extras, e ao mesmo tempo reflexo de horas extras nessa mesma parcela. Se, por ex., j usamos as horas extras para chegar ao valor do 13o. salrio, no podemos usar o 13o. salrio para achar a base de clculo das horas extras. Em outras palavras, toda vez que - por fora de norma ou contrato - uma parcela j contiver em seu interior as horas extras, no podemos computla para encontrar o valor das prprias horas extras. Do contrrio, uma parcela realimentaria a outra. Essa lgica se v em duas smulas do TST, sobre as gratificaes semestrais. Tendo em vista que o valor das horas extras habituais integra a remunerao do trabalhador para o clculo das gratificaes semestrais (Smula n. 115), conclui-se que a gratificao semestral no repercute nos clculos das horas extras (...)(Smula n. 253). Mas se uma parcela que pode ser at uma gratificao semestral- tiver um valor nominal independente, desvinculado do salrio mensal, nesse caso entra no clculo das horas extras - como acontece, por ex., com as gratificaes por tempo de servio. 189 que, se o valor da parcela j est prefixado em reais, as horas extras no esto sendo pagas, ou seja, no se encontram embutidas em seu interior; desse modo, estaro livres para sofrer, em si prprias, a incidncia da verba, pelo seu valor mdio mensal. bom notar que, no caso do FGTS, mesmo as horas extras eventuais so consideradas em seu clculo (Smula n. 63/TST). E o mesmo se d, para SUSSEKIND, em relao s frias, embora seja outro o pensamento dominante (Smula n. 151/TST).
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Smula 226/TST: A gratificao por tempo de servio integra o clculo das horas extras.

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4.5.6 Clculo dos reflexos Como calcular as horas extras habituais, para em seguida pagar os seus reflexos numa verba salarial? s observar quantas elas foram, em mdia, no perodo; e tomar o salriohora vigente poca em que foi paga a mesma verba (Smula n. 347/TST). Mas lembrese: o salrio-hora no ser apenas o salrio-base, e sim a sua soma com outras verbas ... (Smula n. 291/TST) Para que sejam habituais, basta que as horas extras no sejam eventuais. Embora nem todos pensem assim, no preciso, a nosso ver, que haja uniformidade e periodicidade. Habituais so as horas extras que se repetem em todos ou quase todos os meses, no perodo de referncia da parcela na qual vo se refletir. Assim, por ex., se o empregado fizer 20 horas extras em janeiro, 10 em fevereiro, 15 em maro, nenhuma em abril, 11 em maio, 14 em junho, 12 em julho, e assim por diante, elas devero compor o seu 13 salrio. Pela lgica, o mesmo raciocnio deveria servir para os repousos semanais. Se, na semana respectiva, o empregado tivesse excedido vrias vezes a jornada, haveria reflexos nos domingos. No entanto, os juzes tendem a considerar um perodo mais longo de tempo. 4.6. Horas extras alm da 10a. Como a CLT s permite a contratao de duas horas extras dirias, alguns passaram a entender que as excedentes desse limite no geravam reflexos. Outros negavam o direito s prprias horas extras. Mas o TST se orientou em sentido oposto (Smula n.376). A concluso vale para qualquer outro caso de horas extras margem da lei. 4.7. Supresso das horas extras habituais Se o empregado faz trabalho extra habitual, porque o ajustou (de forma expressa ou tcita) com o empregador. Ora: se h um ajuste, e se partirmos da premissa (como faz a maioria) que o ajuste lcito 190, claro que no pode ser violado. Pergunta-se: mas e se o for? O que acontecer se o empregador suprimir o trabalho extra? At h poucos anos, entendia-se que essa alterao seria nula. Logo, o empregado continuaria recebendo o valor correspondente, mesmo sem exceder a jornada normal. Nesse sentido, dizia a Smula n. 76/TST, j revogada: O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salrio para todos os efeitos legais. A soluo tinha certa lgica, do ponto de vista do art. 486 da CLT que considera nulas as alteraes unilaterais do contrato. Mas estimulava o empregador a manter o trabalho extra, pois de todo modo teria de pag-lo... Alm disso, chocava-se com a idia de que
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Como vimos supra, estamos raciocinando com base na doutrina e jurisprudncia majoritrias.

53 todo adicional sempre precrio: sem a causa, desaparece o efeito. Talvez por tudo isso, a Smula n. 291 troca a incorporao definitiva das horas extras por uma indenizao: A supresso do empregador, do servio suplementar, prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas extras suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicado pelo valor da hora extra do dia da supresso191 Para entendermos melhor, suponhamos: trs anos de horas extras, a seguir suprimidas; mdia dos 12 meses precedentes = duas horas extras por dia; valor da hora normal = R$ 20,00; valor da hora extra = R$30,00 (R$20,00 mais 50% de R$20,00); total do ms = R$1 800,00 (R$ 30,00 x 30 x 2); indenizao = R$ 5 400,00 (R$1 800,00 x 3). 4.8. Horas extras no pactuadas Alm das horas extras ajustadas, existem aquelas que dependem apenas da vontade do empregador. o ius variandi extraordinrio, que se distingue do ordinrio porque j no se trata, apenas, de especificar - mas de alterar clusulas contratuais. De fato, ao dizer ao empregado para trabalhar 9 horas, ao invs das 8 ajustadas, o empregador est tocando numa clusula do contrato. bem diferente do que lhe dizer para usar uma chave-de-fenda e no um alicate... Por isso, a lei s lhe permite agir excepcionalmente, na medida exata da necessidade e durante prazo curto.192 A CLT assim regula a matria: Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou conveno coletiva e dever ser comunicado dentro de dez dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da normal. Nos demais casos de excesso previsto nesse artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25% superior da hora normal, e o trabalho no poder exceder de doze horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite.
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Na verdade, a Smula se inspirou no art.9 da Lei n. 5.811, de 1972, que trata das atividades petrolferas, petroqumicas e de xisto betuminoso. Mas, sem apoio na CLT, nem precedentes jurisprudenciais, legislou uma indenizao proporcional, como nota Carrion (Comentrios Consolidao das Leis do TrabalhoEd. Rev. dos Tribunais, 1989, S. Paulo, pg. 100). 192 Para um estudo mais aprofundado do ius variandi, v. o nosso Direito de Resistncia, LTr, S. Paulo, 1996.

54 3 Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de duas horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de dez horas dirias, em perodo no superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente. No caso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto, o adicional de 50% - e no de 25%, como est escrito. Na hiptese de fora maior, cabe o mesmo adicional, por fora da CF. A lei prev, no primeiro caso, um limite de 12 horas para o trabalho extra. Pergunta-se: e no segundo? Em geral, entende-se que no h limite. Mas no o melhor caminho: o trabalho extra deve respeitar o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra (art. 66 da CLT).193 Alis, at esse limite ser excessivo, se afetar a sade do trabalhador 194 A lei fala em prejuzo manifesto. Trata-se de prejuzo claro, evidente. preciso que tenha relevncia; no possa ser evitado de outra maneira; e seja excepcional. J a fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente (art. 501 da CLT). Em qualquer desses casos, como dizamos, o empregador pode exigir o trabalho extra195; mas deve comunicar o fato em dez dias autoridade competente. J a hiptese do 3 o um pouco diferente: surge um acontecimento imprevisto, impedindo o trabalho; mais tarde, o empregado repe as horas perdidas. Pergunta-se: com o adicional de 50%? A doutrina mais tradicional diz que no196.Mas preferimos seguir os que respondem sim 197 . que a Constituio no faz ressalvas; e, a nosso ver, s admite compensao por acordo coletivo ou conveno coletiva, embora no seja esse o entendimento do TST, como veremos. 4.9. Regime de compensao A CLT permite trocar a jornada excessiva de um dia pela jornada reduzida de outro. a compensao de horrios. Antes semanal, tornou-se anual198. Na prtica, ela permite que o trabalhador exceda a jornada por meses a fio, at o dia em que a empresa decide lhe dar tempos de folga que no neutralizam os efeitos das fadigas acumuladas. Na verdade, e ainda uma vez, trata-se da mesma tendncia da empresa de se enxugar, usando cada homem na medida exata do necessrio e assim eliminando estoques de mo
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A descoberta desse argumento no foi nossa; escapa-nos, infelizmente, o nome do autor. A propsito, bom notar que o art. 483, a, da CLT ,considera causa de despedida indireta a exigncia de servios superiores s foras do trabalhador. 195 Para os ferrovirios, h previso especfica no art. 240, pargrafo nico da CLT. 196 o caso de CATHARINO, RUSSOMANO e GOTTSCHALK. 197 Como DELGADO e Orestes Campos GONALVES. 198 Como observa DELGADO (op.cit., pg. 840), a jurisprudncia j vinha admitindo compensaes mensais, nos chamados sistemas de plantes 12 horas de trabalho por 36 de descanso, ou mesmo 24 por 72. Nessas hipteses, havia em geral um pequeno resduo semanal, que era corrigido ao longo do ms.

55 de obra o que contribui ainda mais para o desemprego. De quebra, esse banco de horas, como conhecido, dificulta ou quase inviabiliza a ao dos fiscais do trabalho199. Ora, como ensina DELGADO200, o art. 7, caput, da CF, s abre espao para normas que melhorem a condio social do trabalhador. E o que houve foi piora. Assim, a mudana inconstitucional. Mas no sendo este o pensamento dominante, analisemos a norma. A compensao pode ser anual ou em perodo menor. Alm disso, o trabalho no pode exceder de 10 horas dirias (art. 59 e da CLT). Se, ao longo do ano, o empregado tiver trabalhado, em mdia, at 44 horas semanais, no recebe horas extras. Mas se o contrato terminar antes que elas tenham sido compensadas, o empregador deve pag-las. Podem as prprias partes ajustar a compensao? Ou s atravs dos sindicatos? Diz a CF que ela depende de acordo ou conveno coletiva.201 Mas no diz se aquele acordo ser tambm coletivo. Depois de algumas oscilaes, o TST passou a entender que O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio (Smula n. 85, II)202. Mas no esse o caminho ideal. o acordo coletivo que melhor protege o empregado e privilegia a ao sindical, ajustando-se, assim, ao esprito da Constituio. No mnimo, como sugere Felipe HEINECK203, deve-se exigir o sindicato na compensao anual, que mais nociva. O ajuste individual se restringiria aos casos de compensao semanal ou mensal e, mesmo assim, em atividades no insalubres ou perigosas. A se entender que o acordo pode ser individual (seja naquelas hipteses ou em todas), importante notar que ele tem de ser escrito (Smula n. 85, I/TST), por analogia ao que sucede na contratao das horas extras (art. 59 da CLT) e para maior segurana do empregado. Mas e se houver compensao, sem que ela atenda a tais parmetros? Responde aquela mesma Smula: III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento
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Como as datas de admisso variam, ser preciso que os fiscais voltem vrias vezes empresa para apurar se a compensao foi realmente feita ou no; e a relao nmero de fiscais/empresas de um descompasso gritante (em Minas, por ex., h cerca de 300 fiscais, para um universo de mais de 760 mil empresas) 200 Op. cit., pg. 840. 201 Art. 7o., inc. XIII grifos nossos. 202 Note-se que, antes de adotar a nova tese, o TST havia revogado a Smula n. 108, que dizia: A compensao de horrio semanal deve ser ajustada por acordo escrito, no necessariamente em acordo coletivo ou conveno coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher. E no se pode dizer que isso tenha acontecido em razo da referncia (discriminatria) mulher, j que, se fosse assim, bastaria ter suprimido essa parte. 203 A Compensao de Jornada em Face da Nova Orientao Jurisprudencial do TST, in Revista LTr 65-01, LTr, S. Paulo, pg. 26. Baseando-se na histria dos prprios julgados que inspiraram a nova jurisprudncia do TST, o mesmo autor sugere que a se aceitar o acordo individual seu cabimento se restrinja aos casos em que a empresa faz compensao semanal ou mensal.

56 das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o adicional respectivo. Exemplo: hora normal a R$ 20,00; adicional a R$ 10,00; se o empregado no compensa a hora extra, ganha R$ 30,00; compensando-a irregularmente, R$ 10,00. E o mesmo acontece na compensao de horas extras habituais, como diz o inc. IV da mesma Smula: A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias, e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio Exemplo: o empregado trabalha 9 horas por dia, com folga aos sbados, perfazendo um total de 45 horas por semana. Nessa hiptese, a hora no compensada (ou seja, a 45a.) ser paga como extra; e as outras, compensadas irregularmente, daro direito ao adicional puro e simples (sem a hora), na forma do inciso III, j citado. Embora seja quase bvio, bom notar que se o empregado trabalha 8 horas em alguns dias e menos de 8 em outros, sem ultrapassar as 44 horas semanais, no ser preciso acordo de compensao, pois os dois limites (o dirio e o semanal) estaro sendo respeitados. Por outro lado, tm sido admitidas as jornadas de 12 x 36 horas, ou mesmo 24 x 72 horas, sem pagamento extra, j que ao longo do ms no se ultrapassam as 220 horas204. Nas atividades insalubres, como vimos, s se pode ajustar trabalho extra com autorizao das autoridades competentes (art. 60). Essa regra valeria para o acordo de compensao de horrios? Como a CF no faz a mesma ressalva, entende o TST que a autorizao dispensvel (Smula n. 349), o que tem merecido justas crticas da doutrina205. 4.10. Hora extra e jornada reduzida Se o empregado contratado com jornada reduzida digamos, quatro horas dirias - , qualquer excesso, como j vimos, ser pago como extra. O mesmo ocorre, com razo maior, se o prprio legislador que impe aquela reduo, como no caso dos jornalistas. Pergunta-se: e se uma lei municipal proibir que a empresa funcione num determinado dia, ou parte do dia? Pode o empregador exigir que o empregado trabalhe a mais em outro dia, sem lhe pagar horas-extras?
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1. A meno primeira hiptese vem expressa, por exemplo, na OJ 338, da SDI-1, segundo a qual o empregado submetido jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do perodo noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo s horas trabalhadas aps as 5 horas da manh 205 Como no caso de DELGADO (Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, LTr, S. Paulo, 1998, pg. 85) 2. Observa Leonardo PEREIRA DA SILVA que a compensao de horrios traz prejuzo financeiro ao empregado: se ele folga uma hora por cada hora a mais, no menos certo que deixa de receber os 50% de adicional.

57 Autores como CASELLA dizem que sim. que s a lei federal pode legislar sobre o trabalho. Assim, uma norma como essa no teria natureza trabalhista. A ausncia de trabalho seria apenas um reflexo dela. J outros, como ISIS DE ALMEIDA e AMARO BARRETO acham que no. a corrente que nos parece a melhor, mesmo porque, como vimos, a CF no admite essa forma de compensao, nem permite trabalho extra sem pagamento. 4.11. Hora extra in itinere Pode acontecer que o local de trabalho fique em lugar de difcil acesso, ou no servido por transporte regular pblico. Sem ter alternativa, a empresa d transporte aos empregados. Quando isso ocorre, como se a fbrica se estendesse at o nibus. Durante o trajeto, os empregados j respiram um pouco de seus ares, sujeitando-se (embora em dose mnima) ao poder patronal. Tanto assim que, se um deles agredir o outro, corre o risco de ser despedido por justa causa o que no ocorreria se estivesse em ambiente neutro206. Na verdade, os prprios empregados no tm outra sada seno a de tomar aquele nibus. Por tudo isso, e inspirado em smula do TST, o legislador introduziu este novo pargrafo ao art. 58 da CLT: O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo.207 Assim, a menos que a viagem ocorra nos receber as horas in itinere como extras. limites da jornada normal, o empregado

Mas pergunta-se: e se apenas uma parte do trajeto no contar com nibus pblico? A questo era controvertida: havia julgados mandando pagar todo o tempo208, outros s a parte no servida209. A Smula n. 90, IV, adotou a segunda corrente. Cabem horas in itinere se h nibus pblicos, mas em horrios incompatveis com os do trabalho (Smula 90, II) .Mas no se forem apenas insuficientes (Sumula n. 90, III), j que o seu nmero supostamente seria maior se a empresa no oferecesse o transporte. Por fim, o trajeto do nibus da empresa entre a portaria e o local de servio tambm pago210 Para tentar fugir desses nus, certas empresas cobram valores irrisrios pela conduo, alegando que, por isso, no a estariam fornecendo. Mas o argumento frgil: de um lado, pela ntida inteno de fraude, que a CLT reprime (art. 9 o.); de outro, porque se trata de verdadeiro instrumento de trabalho, que (por isso mesmo) simplesmente no pode ser cobrado. Assim, tambm nesse caso cabem as horas in itinere (Smula 320/TST)211.
206 207

Exceto se se tratar de superior hierrquico (art. 482, k, da CLT). O acrscimo foi feito pela Lei n. 10 243, de 19/6/01. 208 TRT, RO 11.881/91, 3 Reg., 4 T., Rel. Juiz Luiz Otavio Renault. 209 TRT, RO 9/86, 3 Reg., 1 T., Rel. Juiz Manoel Mendes de Freitas, DJMG 29.8.86. 210 Orientao Jurisprudencial Transitria no. 36 e art. 294, aplicvel ao pessoal de minas.

58 4.12. Horas extras e intervalos H intervalos inter e intrajornadas. Ambos servem para proteger a sade do empregado e ao mesmo tempo recuper-lo enquanto fonte de trabalho. Mas os primeiros lhe permitem ainda exercer outros papis na famlia e na sociedade.212 Entre uma jornada e outra, o intervalo de 11 horas, no mnimo (art. 66). Mas esse mnimo pode crescer, como no caso de telefonistas com jornadas variveis e situaes similares (17 horas, segundo o art. 229). Existe ainda um intervalo inter-semanal213, de 24 horas, que se soma ao de 11. Se um engolir parte do outro, cabem horas extras214. J o intervalo intrajornada de uma a duas horas, se o trabalho se estende por mais de 6 horas; ou de 15 minutos, se fica entre 4 e 6. No primeiro caso pode-se aument-lo por acordo escrito ou conveno coletiva (art. 71 e seu 1). Mas quem pode reduzi-lo s o MTE, ouvidos os rgos de segurana e higiene, e se os refeitrios estiverem em ordem e no houver horas extras.215 Sejam inter ou intrajornadas, os intervalos no se contam na durao do trabalho (art. 71, 2). Mas h excees. Os datilgrafos categoria que praticamente no existe mais - tm (ou tinham) intervalos pagos de 10 minutos a cada 90. A Smula 346/TST estendeu a regra aos digitadores; mas como a Portaria MTE n. 3214 lhes d vantagem ainda maior (10 m a cada 50), deve-se preferi-la, pelo princpio da norma mais benfica. At h alguns anos, se a empresa no concedia o intervalo, praticava apenas falta contratual e ilcito administrativo que podiam acarretar, respectivamente, despedida indireta e multa216. Atualmente, dispe o 4 do art. 71: Quando o intervalo para repouso e alimentao previsto neste artigo no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo cinqenta por cento sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho217. O novo artigo provocou discusses: seria devido apenas o adicional ou a hora acrescida do adicional, ou seja, a hora extra? O TST acabou se definindo pela segunda opo.218
211

Diz a Smula: O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para local dedifcil acesso ou no servido por transporte regular, no afasta o direito percepo das horas in itinere 212 A ltima observao de DELGADO. Op. cit., pg. 923. 213 A terminologia de DELGADO. 214 A hiptese mais comum a de empregados em turnos de revezamento. Diz a Smula n. 110/TST: No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas, com prejuzo do intervalo mnimo de onze horas, devem ser remuneradas como extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional. 215 Art. 71 3. Sobre a impossibilidade de reduo por instrumento normativo, v. O.J. n. 342 /TST. 216 Nesse sentido a antiga Smula n. 88/TST, hoje superada: O desrespeito ao intervalo mnimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, no d direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infrao sujeita penalidade administrativa (art. 71 da CLT). 217 Redao de acordo com a Lei n. 8.923, de 27.7.94. 218 O.J. n. 306 da SDI-1.

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Note-se ainda que o intervalo a ser considerado o minimo (ou seja, de uma hora, para quem trabalha mais de 6). Pergunta-se: e se, ao contrrio, o empregador ultrapassar o intervalo mximo legal, fixando pausas no previstas em lei? Tambm nesse caso o excesso pago como extra, desde que, somado ao trabalho efetivo, extrapole o limite das 8 horas dirias e 44 semanais219. A razo simples: se, por ex., o empregado trabalha de 8 s 12 e de 15 s 19h, estar havendo excesso de uma hora no intervalo, pois o limite legal de duas horas; e ele s poder voltar para o convvio da famlia uma hora mais tarde. Mas, como vimos, no cabem horas extras se o excesso de intervalo tiver sido aceito por acordo escrito (individual ou coletivo) ou conveno coletiva. Note-se que a CLT prev para a mulher um descanso mnimo de 15 minutos antes do incio do trabalho extra (art. 384). Como a CF garante a isonomia entre os sexos, muitos entendem que a norma j no vigora. Preferimos concluir que ela permanece e por fora daquele mesmo princpio deve ser aplicada, por analogia, ao trabalho do homem. 4.13. Minutos extras e tolerncia Se o empregado se atrasa ao trabalho, pode at perder o domingo: o que diz a Lei no. 605. E se chega alguns poucos minutos antes? E se sai alguns poucos minutos depois? Diz o 1o. do art. 58 da CLT, introduzido h no muitos anos: No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. Ora, razovel entender que no cabem horas extras quando o seu controle difcil como no caso do viajante que vai de cidade em cidade. J este artigo no tem razo lgica. Por isso, a nosso ver, viola a Constituio220. Mas a jurisprudncia no pensa assim. Note-se que a lei fala em limite mximo de dez minutos dirios considerando a entrada e a sada. Se os minutos extras superarem o limite (seja na entrada ou na sada), conta-se todo o tempo, e no apenas o excedente dos cinco (Smula n. 366/TST). s vezes, o empregado ganha um lanche, depois de bater o ponto de entrada para que, melhor alimentado, produza mais e melhor. s vezes, tambm gasta tempo trocando o uniforme ou com a sua higiene. Em geral vinha-se entendendo que esses minutos so tempo disposio do empregador; mas j no existe hoje, como existia antes, orientao jurisprudencial (OJ) nesse sentido. 221
219

Smula n. 118/TST: Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, no previstos em lei, representam tempo disposio da empresa, remunerados como servio extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada. 220 Especialmente se o empregado trabalha, efetivamente, naqueles minutos, pois haveria trabalho sem salrio. 221 A O.J. n. 326 da SDI-1 do TST era expressa, dispondo que esses minutos seriam pagos como extra, desde que excedessem de dez dirios. Recentemente, a OJ foi convertida na Smula n. 366, que, no entanto, repetea apenas no que diz respeito segunda parte (contagem dos minutos), esquecendo-se de mencionar a

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4.14. Sobreaviso e uso de BIP O art. 4 da CLT considera de servio efetivo o tempo em que o empregado est disposio do empregador, executando ou aguardando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada. Ora, h casos em que o empregado no est inteiramente disposio do empregador, nem goza de liberdade completa. Fica em casa, vale dizer, em seu prprio ambiente, mas pode ser chamado a qualquer momento, ingressando ento no ambiente da empresa. Essa hiptese s foi prevista em relao aos ferrovirios (art. 244, 2, da CLT) e aeronautas (arts. 23 e 25 da Lei n. 7.183). o chamado regime de sobreaviso, pago razo de 1/3 do salrio normal. Por analogia, tem-se aplicado a mesma soluo aos eletricitrios (Smula n. 229/TST) e a outros trabalhadores em igual situao. Nesses casos, o mais comum o empregado trabalhar nas horas normais, ficando de sobreaviso nas restantes. Estas ltimas que so pagas na base de 1/3, sem o adicional. Em qualquer hiptese, porm, ele dever receber, no mnimo... o salrio-mnimo. At recentemente, muitos estendiam o regime de sobreaviso aos que no ficam exatamente em casa, mas no raio de ao do BIP. Mas a jurisprudncia tomou outra direo222 . 4.15. Duplo emprego, empregador nico e promiscuidade Se um empregado tem duplo emprego, isola-se a jornada praticada em cada um. Desse modo, se trabalha oito horas num lugar e quatro no outro, no se somam os dois tempos, para efeito de horas extras embora, para o organismo humano, a fadiga seja a mesma. De todo modo, pode acontecer o que SERSON chama de emprego desdobrado223. Seria o caso do empregado que trabalha de dia como engenheiro e noite, na mesma empresa, como professor de Ingls. O que acontece nessa hiptese? Para o mesmo autor, trabalho acrescido no continuao da atividade normal. Assim, noite ele receber a hora-aula e no o salrio de engenheiro; e no ter direito a horas extras. Mas preferimos entender, com CATHARINO, que a regra mais benfica absorve a outra. Assim, ele receberia noite o salrio de engenheiro (se maior que o de professor). E, pela mesma razo, como hora-extra. O contrato seria do tipo promscuo.224 Outra situao interessante a do empregado que trabalha em duas ou mais empresas, integrantes de um mesmo grupo econmico. Para o TST, as jornadas tambm se somam para efeito de hora extra, salvo se houver ajuste em sentido contrrio.225
primeira (que se referia expressamente troca de uniforme, lanche e higiene pessoal). Essa omisso pode vir a enfraquecer aquele entendimento. 222 Orientao Jurisprudencial n. 49 da SDI-1do TST. 223 Curso de Rotinas Trabalhistas, Ed. Rev. dos Tribunais, 1987, S. Paulo, pg. 34. 224 CATHARINO, J. Martins. Compndio de Direito do Trabalho, Saraiva, S. Paulo, 1982, p. 279. O autor no se refere especificamente hora extra, mas todo o seu raciocnio leva quela concluso. 225 Diz a Smula n. 129/TST: A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho,

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4.16. Horas extras e aviso prvio Quando o empregado no trabalha no prazo do aviso, recebe os salrios correspondentes (art. 487, 1 da CLT), includa a mdia das horas extras habituais (idem, 5o.). o aviso-prvio indenizado. Quando ele trabalha, de duas uma: ou tem a jornada reduzida em duas horas, ou folga sete dias corridos, sua escolha (art. 488 e pargrafo nico). Mas e se a empresa no reduz a sua jornada? Muitos entendiam que o tempo no reduzido deveria ser pago como extra. Depois, em geral, passou-se a entender assim: Se o aviso prvio concedido pelo empregador cumprido sem a reduo diria da jornada de trabalho prevista em lei, compromete-se a finalidade do instituto, tornando-se de nenhuma eficcia, o ato, justificando-se seja repetido ou indenizado(Ac. TST, 1 T., RR 656/85.2, Rel. Min. Vieira de Melo, DJ 6.12.85). o que tambm diz, com outras palavras, a Smula n. 230/TST: ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes 4.17. Hora extra da mulher Como a Constituio igualou em direitos o homem e a mulher, o legislador revogou vrias normas da CLT que a tratavam de forma diferenciada: o art. 374, que s admitia prorrogao normal da jornada mediante compensao; o art. 375, que exigia atestado mdico autorizando a hora extra; e o art. 378, que previa anotaes especiais na CTPS. Naturalmente, continua possvel a compensao. O vazio deixado pelo art. 374 preenchido no s pelo art. 7, XIII, da CF, mas pela regra do 2 do art. 59 da CLT. Como dizamos, a nosso ver est vigente e at mais amplo - o art. 384, que assegura mulher um descanso de 15m antes da sobrejornada. 4.18. Hora extra do menor O menor s pode fazer hora extra se houver compensao de horrios, ou em caso de fora maior (art. 413, I e II da CLT), limitada a jornada neste caso em 12 horas dirias. Pergunta-se: tambm no caso dele, a compensao pode ser anual? A nosso ver, a resposta no. A lei que alterou a redao da norma geral (art. 59 da CLT) no se referiu regra especial (art. 413), que continua de p. Por outro lado, aqui no pode haver dvida quanto presena do sindicato para haver compensao, j que a lei se refere a conveno ou acordo coletivo, e a palavra conveno usada tradicionalmente para se referir ao ajuste entre sindicatos.

salvo ajuste em contrrio.

62 A CLT diz ainda que, quando o menor de dezoito anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um sero totalizadas(art. 414). O que significar isso? Para ns, a palavra estabelecimento est sendo usada como sinnimo de empresa: de outro modo, a norma seria suprflua. A hiptese trata, portanto, de menor com mais de um emprego. Ao contrrio do que ocorre com o adulto, as jornadas se somam. Pergunta-se: tambm para efeito de horas extras? difcil defender essa tese, pois estaramos penalizando um empregador que talvez nem saiba da existncia do outro. Pela mesma razo, no seria razovel mult-lo. Talvez o melhor seja concluir que um dos contratos pode ser resolvido pelo responsvel do menor, ou at mesmo de ofcio, pelo juiz. 4.19. Prova da hora extra De acordo com o art. 818 da CLT, a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Na lio de TEIXEIRA FILHO226, a regra bastante por si mesma, afastando a aplicao subsidiria do CPC. Em conseqncia, se o empregador contesta a hora extra, atrai para si o onus probandi, visto que expendeu uma alegao relevante e substitutiva da anterior. Doutrina e jurisprudncia dominantes entendem, porm, que a regra do CPC incide no Processo do Trabalho, o que no impede que haja vrias hipteses em que a prova do fato constitutivo passa ao ru. o que se d, em princpio, quando a lei onerar o empregador com a preconstituio da prova, como na hiptese de controle de ponto. Nesse sentido, o TST: nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74 2o. da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio (Smula n. 338,I). Em sua verso primitiva, essa smula s invertia o nus da prova quando o juiz ordenasse a juntada do ponto e a parte no o atendesse. Com a nova redao, j no preciso isso. Por outro lado, os tribunais tm desprezado o ponto meramente formal. o que ocorre se o empregado apenas repete no livro os horrios oficiais de trabalho, constantes do contrato escrito, e com rigidez absoluta como se ele nunca se adiantasse ou atrasasse um minuto sequer. Tambm nessa hiptese, inverte-se o nus da prova (Smula n. 338, III) Em 2009, o Ministrio do Trabalho e Emprego editou a Portaria no. 1510, que diz como deve ser feito o controle eletrnico de freqncia, para as empresas que optam por adotlo. Basicamente, a razo de ser da portaria foram as fraudes. A eletrnica, no caso, vinha servindo mais para sonegar direitos dos trabalhadores do que para facilitar o controle. Algumas empresas de informtica chegaram a anunciar softwares que mascaravam de formas variadas as horas efetivas de entrada e sada dos empregados. Vrios desses programas permitiam o acesso aos registros originais; havia os que s assinalavam
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A Prova do Processo do Trabalho, Ed. LTr, 1983, S. Paulo, pgs. 83/84.

63 horrios predeterminados, bloqueando a marcao em outros; alguns marcavam o ponto sem a participao do empregado; um deles dispunha at de um controle para situaes de pnico, provocadas pela eventual chegada de um fiscal, quando bastava acionar uma tecla para que as horas extras desaparecessem. A portaria prev uma srie de mecanismos preventivos, como, por exemplo, a garantia de que as marcaes originais do ponto sejam preservadas num arquivo-fonte, imune a qualquer tipo de alterao. Em matria de sanes, comina multas e prev a responsabilidade solidria de todos os que participam do sistema, do fabricante do aparelho ao produtor do programa. Naturalmente, o empregador tambm responsabilizado. Note-se que prticas como essas podem constituir crime (como de falsidade material e/ou ideolgica, ou ainda contra a organizao do trabalho). Mas vejamos ainda outras questes ligadas prova. comum o empregador simplesmente negar o trabalho extra, sem declinar o horrio que, a seu ver, seria o real. Nesse caso, pode-se concluir que no houve defesa, j que esta deve ser especfica227. Tambm comum o preposto ignorar o fato, contrariando a exigncia do art. 843, 1, da CLT. Nessa hiptese, tanto a doutrina228 como a jurisprudncia229 tendem a concluir pela confisso. Pode acontecer que o reclamante alegue que fez horas extras durante vrios anos, mas s consiga testemunhas que tenham convivido com ele uma parte do tempo. Ainda assim, pode ganhar a causa por inteiro. que, de acordo com a jurisprudncia dominante, A deciso que defere horas extras com base em prova oral ou documental no ficar limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele perodo.230 4.20. Horas extras e prescrio Como sabemos, o prazo de prescrio de cinco anos sujeito a um limite de dois, caso o contrato se rompa. Na prtica, para saber quantas horas extras no esto prescritas, basta subtrair 5 anos da data do ajuizamento da ao . Supondo-se que as violaes do direito se repitam, pergunta-se: o prazo se conta do fato inicial, causa primeira de todas as violaes, ou a partir de cada uma delas, considerada em si mesma? Ou seja: a prescrio total ou parcial? Diz a Smula no. 294/TST: Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei.

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Nesse sentido, v. Calmon de Passos, J. J. Comentrios ao CPC, Ed. Forense, 1979, Rio, pg. 376. Gonalves, Emlio, O Preposto do Empregador no Processo do Trabalho, Ed. LTr, 1985, S. Paulo, pg.

19. 229 TRT 3 Reg., 1 T. RO 7.628/89, Rel. Juiz Aroldo Plnio Gonalves, DJMG 23.11.90. 230 O.J. n. 233, da SDI-1 do TST.

64 Note-se que, quando a empresa no paga horas extras, viola diretamente um preceito de lei; ao passo que, quando as suprime, fere uma clusula do contrato, que previa (de forma expressa ou tcita) a prestao de servios alm da jornada normal (caso se entenda, repita-se ainda uma vez, que horas extras habituais so constitucionais). Desse modo: (a) suprimido o trabalho extra (ou seja, a prpria causa do salrio), a prescrio para se obter a indenizao da Smula 291/TST total; (b) sonegado o pagamento da hora extra (ou seja, o efeito do trabalho), a prescrio parcial. Tambm nesse sentido, a Smula n. 199, II, ao se referir ao bancrio: Em se tratando de horas extras pr-contratadas, opera-se a prescrio total se a ao no for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. Pode acontecer que o empregado no tenha recebido reflexos das horas extras. Por exemplo: o empregador calcula suas frias levando em conta apenas o salrio-base. Nesse caso, entende o TST que a prescrio tambm total 231, pois inexiste previso para que as horas extras produzam aquele efeito. Mas a explicao no mnimo curiosa, pois se uma smula diz que as horas extras geram reflexos como faz a de no. 151 - deve-se presumir (em termos legais) que extraiu essa concluso de alguma norma, ainda que no escrita. Do contrrio, a smula estaria legislando, o que acontece na prtica, mas no legalmente falando. 5. Adicional noturno 5.1. Generalidades Ao contrrio do curiango, que pia sua tristeza na escurido dos sertes, o Homem sempre foi um animal diurno. H alguns milhares de anos, as cavernas nos defendiam no s das feras, nem apenas do frio, mas sobretudo da noite com todos os seus incontveis fantasmas. Naqueles tempos difceis, s o fogo afastava as trevas, e, por isso, quem o achava aceso, ou o sabia acender, tinha nas mos o Poder. Mesmo entre os antigos gregos, a escurido causava medos. Como observa 232 PRUNES , viviam eles s voltas com uma deusa chamada Noite, que era filha do Caos e me da Morte, da Fome, do Destino e de outros entes no menos terrveis... Na Idade Mdia, tambm se temia a noite. Os leitos pequenos que hoje vemos nos museus no se explicam apenas pela estatura mais baixa das pessoas, mas porque elas dormiam recostadas, para que a morte no as pegasse desprevenidas.233 Com o tempo, o Homem aperfeioou os modos de levar o dia para dentro da noite. E o lugar dos fantasmas, pouco a pouco, foi sendo ocupado pelos bomios... e pelos operrios. No entanto, ainda hoje, tal como convm a uma deusa m, a noite se volta contra os que a desafiam. Basta notar que o trabalhador noturno maltrata bem mais o seu corpo; tem menos contato com a famlia; e, como nenhum outro, expe-se ao stress do silncio e da solido.Seus olhos, feitos para o Sol, enfrentam ora a luz esmaecida dos postes, ora o neon
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O.J. n. 242 da SDI: Prescrio total. Horas extras. Adicional. Incorporao. Embora haja previso legal para o direito hora extra, inexiste previso para a incorporao ao salrio do respectivo adicional, razo pela qual deve incidir a prescrio total. 232 Salrio sem Trabalho, Ed. LTr, 1976, So Paulo, pg. 153. 233 DELUMEAU, Jean. La peur em Occident. Fayard, Paris, 1978, passim.

65 agressivo dos shoppings. At a locomoo fica mais difcil234, e tanto na fbrica como fora dela diminuem os nveis de segurana. Mas ainda no s. Como nos explica OLIVEIRA235, o corpo e a mente obedecem a vrios ritmos, que regulam as variaes cclicas de temperatura, produo hormonal, secreo de sucos gstricos, volume urinrio etc. H tambm um ritmo para a alternncia sono-viglia. E todos eles se mantm sincronizados entre si e com o meio-ambiente. Quando trocamos o dia pela noite, no s os outros ritmos biolgicos se perturbam, como perdemos a sincronia com a vida exterior. noite, a solido e o silncio nos convidam a dormir; de dia, recebemos estmulos rudos, luzes, calor que nos pedem para ficar acordados. Assim, tanto na empresa, como em casa, o trabalhador noturno se violenta e com frequncia nunca se adapta, ao menos inteiramente. por tudo isso que o legislador protege, de forma especial, o trabalho noturno236. 5.2. Conceito de noite Nos dicionrios, noite o espao de tempo entre o crepsculo da tarde e o alvorecer da manha237. Como esse espao de tempo varia de acordo com o ms e a latitude, a lei fixou a sua prpria noite, em termos imutveis: das 22 s 5h nas cidades, das 21 s 5h na lavoura e entre 20 e 4h na pecuria238. Nas cidades, essa noite legal tem outra peculiaridade: sua hora de apenas 52 minutos e 30 segundos. Assim, enquanto o ponteiro menor de nosso relgio gira sete vezes entre 22 e 5h, no relgio do legislador d oito voltas.239 Por isso, o empregado urbano ganha oito horas, trabalhando sete; se trabalhar oito, tem direito a uma hora extra. J no campo, a hora legal coincide com a real240. Aqui ou ali, tem havido algumas decises judiciais admitindo a reduo da hora noturna, via conveno coletiva, em troca de outras vantagens. 5.3. Valor do adicional A proteo ao empregado urbano dupla. Alm de trabalhar menos noite, ganha a mais o adicional. O acrscimo de 20% (art. 73 da CLT). J a proteo ao rurcola simples. Trabalha as oito horas, recebendo o adicional. Em compensao, seu valor de 25% (art. 7, pargrafo nico, da Lei n. 5.889). 5.4. Pessoas excludas

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PRUNES, J. L. Ferreira. Ob. cit., pg. 155. Op,. cit., pgs. 163-168. 236 Na lio de CATHARINO, quatro fatores principais justificam a proteo do trabalho noturno: a ausncia de luz natural; sua prestao em horas normalmente destinadas a descanso e a repouso, pelo sono; a diminuio de rudos durante a noite; a queda da temperatura e suas conseqncias ( Compndio de Direito do Trabalho, vol. 2, Ed. Saraiva, 1982, So Paulo, pg. 129). 237 Caldas Aulete, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, vol. IV, Ed. Delta S/A, 1958, Rio de Janeiro, pg. 3.485. 238 Art. 73, 2, da CLT e art. 7 da Lei n. 5.889. Como nota CATHARINO, o legislador adiou o crepsculo, considerando no tanto o comeo da noite, mas o incio da hora de dormir (Compndio... cit., pg. 129). 239 O TST definiu posio a favor da recepo dessa norma pela CF/88 (O.J. n. 126) 240 O mesmo acontece com os empregados em atividades petroqumicas (Smula n. 112/TST).

66 Quem no tem direito hora extra (art. 62 da CLT) tambm no recebe adicional noturno. As razes so as mesmas. verdade que o art. 73 da CLT exclui tambm os que trabalham em revezamento semanal ou quinzenal. Mas como a Constituio garante (e j garantia) salrio noturno superior ao diurno241, o STF concluiu: devido o adicional de servio noturno ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento (Smula 213). 5.5. Horrio misto Pode acontecer que o empregado trabalhe horas noite e horas de dia. o chamado horrio misto. Nesse caso, aplicam-se as regras do trabalho noturno ao espao de tempo correspondente (art. 73, 4, da CLT). S no ser assim se ele tiver cumprido integralmente a sua jornada normal durante a noite. Nesse caso, cabe o adicional sobre as horas prorrogadas242. como se a noite se transportasse para o dia243. E essa regra tambm vale para quem cumprir jornada de 12x36 horas.244 5.6. Clculo e prova Diz o art. 73, 3, da CLT: O acrscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que no mantm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, ser feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relao s empresas cujo trabalho decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da porcentagem. No entanto, tambm com base na Constituio, entendeu o STF que: Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, devido o adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3 da CLT, independentemente da natureza da atividade do empregador (Smula n. 313). Exemplificando-se: se A trabalha noite, e B de dia, em funo semelhante, A tem direito ao salrio de B, acrescido do adicional, ainda que receba 20% a mais que o mnimo. Mas pergunta-se: e se no houver um B para comparao? Ainda assim, devido o adicional. E a sua base de clculo no o salrio-mnimo, mas o salrio global do empregado. o que se v, por ex., da OJ no. 258 da SDI-I do TST: O adicional de periculosidade deve compor a base de clculo do adicional noturno, j que tambm neste horrio o trabalhador permanece sob as condies de risco
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Na CF atual, a norma est contida no art. 7., IX. Orientao Jurisprudencial n. 6 da SDI. V. tambm o art. 73 3 CLT. 243 Trata-se de fico que faz lembrar um pouco a do prprio legislador, quando manda pagar, como extra, o tempo correspondente ao intervalo no concedido pela empresa (art. 71, 1 da CLT vide captulo: Jornada de trabalho e adicional de Horas Extras. 244 OJ 338, da SDI-1: O empregado submetido jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do perodo noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo s horas trabalhadas aps as 5 horas da manh

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Como se v, o adicional noturno obedece mesma dinmica das horas extras. S o percentual que difere. Para calcul-lo, basta faz-lo incidir sobre o salrio-base ajustado245. Para saber se foi pago, s verificar o recibo246. Nesse sentido, tambm, a lio de CATHARINO: Reconhecido o direito do empregado ao adicional, a percentagem dever incidir sobre o salrio realmente percebido e no sobre o mnimo legal247. Assim, o melhor fechar os olhos a todo o 3 do art. 73 sem indagar a natureza da atividade empresarial, ou quanto ganha um trabalhador diurno. Essa ltima questo s ter importncia se houver pedido de equiparao salarial, ou se no se souber qual foi o salrio ajustado. Mas para essas hipteses ns temos os art. 461 e 460 da CLT. 5.7. Dupla incidncia Quando o empregado faz hora extra noite, os dois adicionais so devidos. Mas como calcul-los? MAGANO entende que quando o adicional noturno se paga concomitantemente com o de horas extraordinrias, cada um deles incide sobre o salrio-base248. Outro, porm, o pensamento da doutrina249 e da jurisprudncia250 dominantes. Assim, se o empregado excede a jornada noturna, a hora extra incide sobre o salrio j majorado pelo adicional noturno. Se o empregado tiver horrio misto, s nas horas pagas com adicional noturno que esse adicional integra o clculo das horas extras. Ou seja: s durante a noite, ou mesmo de dia se ele tiver completado integralmente sua jornada noturna. 5.8. Alterao de turnos A transferncia do turno da noite para o diurno, mesmo com perda do adicional, tem sido tolerada pela jurisprudncia, por trazer benefcios sade e vida social e familiar do trabalhador.251 Se a mudana inversa, porm, tanto o empregado pode resistir alterao como romper o vnculo, por justa causa patronal (art. 483, d, da CLT). Mas tambm pode aceit-la, se no houver prejuzo caso em que a alterao que era unilateral na origem se tornar bilateral. 5.9. Habitualidade

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Se o empregado receber mais de um adicional, a base de clculo ser outra, como exposto adiante. V. a Smula n. 91/TST, que probe o salrio complessivo. 247 Tratado ..., cit., pg. 276. 248 Manual de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. LTr, 1981, So Paulo, pg. 212. 249 Como o caso de Sssekind, A. (Instituies de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. LTr, 1991, So Paulo, pg. 739). 250 Smula n. 264 e O.Js. ns. 97 e 258 do TST. 251 Sumula n. 265: A transferncia para o perodo diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno.

68 Vimos que a mudana do turno da noite para o dia implica a perda do adicional. Enquanto isso no acontece, porm, o adicional noturno habitual levado em conta nos clculos. Desse modo, se um empregado, por ex., trabalha sempre trs noites por semana, ganhando R$40,00 de adicional por noite, ao fim da semana ter um acrscimo de R$20,00 em seu domingo (40 x 3 : 6) e de R$ 11,20 no FGTS (8% de 40 x 3 mais 8% de 20); mas, se, ao longo de meses, apenas em uma semana tiver trabalhado aquelas trs noites, nada receber a mais do domingo, e o FGTS ser de R$9,60 (8% de 40 x 3). No entanto, o empregado que mudado de turno, e com isso perde o adicional, no ganha em troca qualquer indenizao, ao contrrio daquele que fica sem horas extras252. 5.10. Trabalho noturno da mulher O art. 379 da CLT proibia mulher o trabalho noturno, exceto em alguns tipos de empresas, ou em casos de fora maior ou necessidade imperiosa. Mas a Lei n. 7.855/89 revogou aquele artigo, ajustando a CLT nova Constituio. Assim, hoje, no h qualquer diferena entre o trabalho noturno feminino e o masculino. 5.11. Trabalho noturno do menor Tanto na cidade como no campo, o menor no pode trabalhar noite (art. 7, inc. XXXIII, da CF; art. 404 da CLT e art. 8 da Lei n. 5.889). E o legislador no abre excees. 6.Adicional de transferncia 6.1. Aspectos gerais O lugar do trabalho um dado importante em nossas vidas. Muitas vezes, em funo dele que fixamos a nossa residncia, escolhemos a escola dos filhos, criamos laos sociais. Por isso, clusula do contrato, ainda que no expressa salvo no caso de trabalhadores cuja funo, por sua natureza, exige deslocamentos. Ora, em princpio, o empregador no pode tocar em clusulas do contrato. Embora baseado pelo menos em teoria - num acordo de vontades, o poder diretivo se exercita, paradoxalmente, onde as partes nada disseram, nos espaos em branco entre as clusulas253. So esses vazios que o empregador preenche, especificando a cada dia os detalhes da prestao do empregado: pegue o alicate, abra a gaveta, redija este relatrio... No entanto, por exceo, pode o empregador tocar em clusulas contratuais, seja por autorizao expressa da lei, seja por construo da doutrina e da jurisprudncia. Trata-se do ius variandi extraordinrio, por oposio ao ordinrio - que outra coisa no seno o

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V. Smula n. 291/TST. A propsito, cf. Bernardes, Hugo Gueiros. Introduo, in Bernardes, Hugo Gueiros et alii. O contrato de trabalho e sua alterao, LTr, S. Paulo, 1975, pgs. 11 e segs.; e o nosso Direito de Resistncia, LTr, S Paulo, 1996, pgs. 190 e segs.

69 poder diretivo em movimento. So alteraes que se justificam em razo de fatos excepcionais, e que, por isso mesmo, em regra duram pouco tempo254. Pois bem. O lugar do trabalho se insere nesse campo. Em certos casos, pode o empregador alter-lo, por sua exclusiva vontade, provisoriamente. E como isso causa um gravame para o empregado, este recebe, em contrapartida, um adicional o adicional de transferncia no percentual de 25% sobre o salrio. Para a lei, s transferncia a que implica mudana de domiclio (art. 469 da CLT) ou mais exatamente de residncia255 Assim, desde logo, deve-se excluir a hiptese das chamadas misses quando o empregado, por exemplo, viaja alguns dias para outra cidade, para reunies ou cursos. 6.2. Formas de transferncia A transferncia pode ter sido ajustada pelas partes pouco antes de sua efetivao, no curso do contrato - seja por interesse e iniciativa do empregado, com a aceitao subseqente do empregador, seja por uma coincidncia de interesses. Assim, por ex., um empregado que sempre trabalhou em So Paulo pede ao empregador que o transfira para o Rio. Em princpio, o Direito s se ocupa dessa hiptese para reconhecer a existncia de uma alterao do contrato. Apenas na improvvel hiptese de haver prejuzo para o empregado que se poder questionar a sua validade, com base na regra genrica do art. 486 da CLT. Mas a transferncia pode tambm, ao contrrio, derivar da vontade exclusiva do empregador. Assim, por ex., um empregado que sempre trabalhou em So Paulo e recebe a notcia de que ter de se mudar para o Rio. dessa matria que trata o art. 469 da CLT, que agora estamos analisando. Nesse caso, precisamos saber: a) se a transferncia definitiva ou provisria; b) se teve ou no fundamento numa clusula contratual, seja esta explcita ou implcita. Vejamos primeiro a transferncia definitiva. Se o contrato tiver uma clusula que a autorize, pode o empregador acion-la a qualquer tempo. O mesmo acontece quando ela estiver implcita no contrato, ou seja, quando a prpria funo do empregado, por natureza, implicar a possibilidade de transferncia hiptese na qual podemos incluir os empregados de confiana, embora a lei os trate parte. Outra hiptese possvel de transferncia definitiva se d quando o estabelecimento se extingue. Analisemos agora a transferncia provisria. Para que ela acontea, no preciso que o empregado a aceite seja na celebrao do contrato, seja no momento em que ela se d. Trata-se de um exemplo do ius variandi extraordinrio256. Altera-se uma clusula do contrato a do lugar da prestao de servios embora por pouco tempo.
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Algumas so definitivas, como quando extinta a funo do empregado e este deslocado para funo afim. Do mesmo modo, a mudana do trabalho noturno para o diurno, j analisada. 255 Residncia, e no domiclio (como diz a lei), exatamente porque tambm engloba a mudana provisria,, sem nimo definitivo. 256 Para saber se a transferncia definitiva ou provisria, em geral o juiz se serve de indcios como, por exemplo, o fato de o empregado ter matriculado os filhos na escola, ter alugado ou no uma casa etc. No h prazos fixados pela lei ou pela jurisprudncia para que se conclua num ou noutro sentido.

70 Em todas as hipteses de transferncias unilaterais ou seja, decididas s pelo empregador, tenha ou no havido previso contratual preciso haver necessidade de servio (Smula 43/TST) 257. Mas tem entendido a jurisprudncia que apenas nas provisrias que cabe o adicional, como se v da OJ no. 113 da SDI-I do TST258 O percentual de 25% sobre o que ganha o empregado, a ttulo de salrio. Como acontece com os outros adicionais, esse valor vai se somar s outras parcelas, compondo o complexo salarial de que nos fala DELGADO. Seja nas transferncias definitivas ou nas provisrias, a empresa paga as despesas (art. 470/CLT). Se o deslocamento do empregado no implica mudana de residncia, ele no ganha o adicional, mas recebe as despesas acrescidas de transporte (Smula 29/TST) DELGADO259 lembra a existncia de empregados intransferveis, como os portadores de estabilidade definitiva ou provisria, dentre os quais os dirigentes sindicais, os representantes de empregados nas CIPAs260, os acidentados, as gestantes etc. A mesma restrio deve existir para os empregados menores de idade, como ensina o mesmo autor. 7. Adicionais de insalubridade e periculosidade Esses adicionais se relacionam com um tema muito importante e pouco estudado nas escolas: a sade do trabalhador. Ambos tentam proteg-la, pressionando economicamente a empresa pois se ela se equipar de forma a afastar os riscos, fica livre de pag-los. No entanto, a prtica desmente a teoria. O valor dos adicionais parece pequeno para as empresas e atraente para os que como a maioria dos empregados vivem com salrios baixos. Assim, embora a CLT priorize outras formas de proteo (arts. 154 e segs.), uns e outros preferem monetizar o risco. Foi por razes como essas que em 1975 o Brasil bateu a mdia mundial de acidentes do trabalho. Embora nas dcadas seguintes a mdia tenha decrescido, nos ltimos anos voltou a crescer. Segundo os nmeros oficiais, temos hoje cerca de 500 mil acidentes por ano, mas estima-se que 50% dos casos no so registrados.261 Alm disso, como nota OLIVEIRA262, essas formas de proteo enxergam apenas o corpo fsico do trabalhador, ignorando o conceito de sade adotado pela OMS - que alcana o completo bem-estar, em todos os sentidos. No levam em conta os agentes psquicos, que hoje so cada vez mais presentes na vida do trabalhador.
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Quando se trata de transferncia em razo de fechamento do estabelecimento, esta necessidade est implcita, como nota DELGADO (op. cit., pg. 1045). 258 Esta OJ trata apenas dos empregados de confiana, mas revela o entendimento do TST a respeito do adicional, ao dizer que o pressuposto legal apto a legitimar a percepo (...) a transferncia provisria 259 Op. cit., pgs. 1045-6. 260 Comisso Interna de Preveno de Acidentes, que as empresas tm de formar, por fora de lei. 261 Muitas empresas pagam a conta do hospital e ocultam os acidentes, tentando evitar indenizaes e a estabilidade provisria (Oliveira, Geraldo de. Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, LTr, S Paulo, 2006, pg. 30). 262 Oliveira, Geraldo de (A proteo jurdica sade do trabalhador, LTr, S. Paulo, 2001, pg. 174) . Entre ns, foi a obra pioneira desse autor que abriu os olhos da doutrina e jurisprudncia para a relevncia do problema.

71 Alm disso, o problema se agrava com o fenmeno da terceirizao externa, em que as empresas se organizam em rede. medida que se avana para as suas malhas mais distantes, piores se tornam as condies de segurana e sade, mesmo porque a empresa principal costuma descartar para as parceiras as mquinas mais gastas e perigosas. Por tudo isso, melhor seria se ao invs de aumentar o salrio se neutralizasse o risco, ou pelo menos se reduzisse o tempo de trabalho. E nessa mesma direo apontam a prtica de outros pases263 e as Convenes da OIT.264 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade tm vrios pontos em comum e algumas diferenas. Em comum, para comear, h o fato de que pagam um trabalho que coloca em risco a sade ou a integridade fsica. O empregado recebe um preo adicional j no s pelo uso, mas pelo abuso de seu corpo tal como acontece, alis, com o adicional de horas extras. Por outro lado, a simples utilizao de equipamentos individuais de proteo (EPIs) no impede o pagamento (Smula 289/TST), a no ser, claro, se eliminado o risco (Smula 80/TST). Se o empregado, descumprindo ordens, deixa de utilizar o EPI, comete falta disciplinar; mas nem por isso deixa de receber o adicional, j que se trata de risco da empresa. Outra caracterstica comum a de que os dois adicionais s so devidos em situaes normatizadas especificamente, pelo menos segundo o entendimento dominante. Assim, pouco importa se o empregado corre um srio risco de morte ou de doena em razo do trabalho, se a sua atividade no estiver descrita como perigosa ou insalubre. Alm disso, no caso de ao judicial, necessria percia, a no ser que a sua realizao se mostre invivel (OJ n. 278/TST) ou a empresa venha pagando o adicional espontaneamente, ainda que a menor (OJ n. 406/TST)265 Segundo o TST (OJ no. 165 da SDI-I), a percia pode ser realizada tanto por mdico do trabalho como por engenheiro de segurana, indistintamente, embora no seja esta a melhor soluo.266 Ambos os adicionais, quando habituais, incidem nos clculos trabalhistas (Smulas n. 132 e 139/TST), como por exemplo nas frias e no 13o salrio. Se o empregado continua a trabalhar, mesmo depois de ingressar em juzo (hiptese quase inexistente, na prtica, a no ser no setor pblico), o empregador pode ser condenado a inserir a verba na folha de pagamento (OJ n. 172 da SDI-I do TST). Segundo o 2o do art. 193 da CLT, os dois adicionais no se somam: ou um, ou outro. Mas a CF prev um e outro, sem restringir as hipteses de aplicao. Assim, pode-se concluir que o artigo inconstitucional, embora no seja este o entendimento dominante.
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Na Argentina, por ex., segundo o autor, a jornada nessas atividades de 36 horas semanais. Entre as que tratam da matria esto as de nos. 148, 155 e 161. 265 Esta OJ se refere s ao adicional de periculosidade, mas deve ser aplicada tambm no caso de insalubridade. 266 O mais lgico, evidentemente, seria que o mdico examinasse as hipteses de insalubridade e o engenheiro as de periculosidade.

72 Note-se que a Constituio fala em adicionais de remunerao 267. . E essa palavra abre as portas para uma nova idia, segundo a qual ambos os adicionais incidiriam sobre toda a contraprestao paga ao empregado268. Mas o TST, como veremos, no tem adotado essa interpretao.269 Vejamos agora as diferenas, analisando primeiro o adicional de insalubridade. So de trs espcies os agentes insalubres: fsicos (como rudo, calor etc), qumicos (gases, poeiras etc) e biolgicos (vrus, bactrias etc). De acordo com a Portaria MTE n. 3 214, se o empregado tem contato com vrios agentes nocivos, nada recebe a mais, embora um possa potencializar o outro270. Naturalmente, isso desestimula ainda mais a empresa a reduzir os riscos271. Acontece que a Conveno no.155 da OIT, ratificada pelo Brasil, aponta em sentido contrrio (art. 1, b). Assim, no se deveria aplicar a Portaria.272 Para ser devido o adicional de insalubridade, entende-se que a atividade deve ser antes enquadrada pelo MTE (OJ no. 4, I). Por isso, o TST o indefere, por exemplo, nas atividades a cu aberto, que expem o trabalhador aos raios solares (OJ no. 173 da SDI-1). assim como na coleta de lixo em residncias e escritrios (OJ no. 4,II)273. a Portaria no. 3214, j citada, que classifica as vrias atividades segundo o grau de insalubridade e fixa limites de tolerncia. Assim, por exemplo, o rudo: no pode ultrapassar 85 decibeis, se a jornada for de 8 horas, ou 115 decibeis, por 7 minutos. Caso o MTE reclassifique ou descaracterize a insalubridade, o TST no reconhece a existncia de direito adquirido (Smula 289) Mesmo o trabalho intermitente em contato com agente nocivo d direito ao adicional (Smula 47/TST). E ainda que o autor aponte uma causa de pedir diversa da realmente existente, apontando um outro agente nocivo que no o real, o adicional devido (Smula 293/TST) A CLT diz ainda que o adicional de insalubridade deve ser pago base de 10, 20 ou 40% sobre o salrio-mnimo. Era o que repetia a Smula n. 228 do TST, completada pela de n. 17 (que ressalvava a hiptese de salrio profissional). No entanto, ao interpretar o art. 7., inc. IV, da Constituio, o STF editou h poucos anos a Smula Vinculante n. 4. que diz:

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Essa observao, pelo que nos lembramos, foi feita em carter pioneiro por Sebastio Geraldo de Oliveira, logo aps a edio da Constituio. 268 At onde sabemos, quem primeiro analisou essa possibilidade foi Sebastio Geraldo de Oliveira, na obra j citada. 269 A OJ no. 2, da SDI II do TST, permite ao rescisria contra sentena que calcula o adicional de insalubridade sobre a remunerao do empregado 270 Como nota Sebastio Geraldo de Oliveira, se o empregado, por ex., trabalha em ambiente quente e com poeira, o calor faz com que a aspire mais. 271 Oliveira, Sebastio Geraldo de. Op. Cit., passim. 272 Idem. 273 A explicao dada a de que a limpeza e a respectiva coleta nesses ambientes no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano em portaria do MTE.

73 Salvo nos casos previstos na Constituio Federal, o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador da base de clculo de vantagem de servidor ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Em face disso, o TRT revogou a Smula n.17 e alterou nos seguintes termos a redao da Smula n. 228: Adicional de insalubridade. Base de clculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n. 4, do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio-bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. No entanto, em deciso de lavra do Ministro Gilmar Mendes, o mesmo STF suspendeu liminarmente a aplicao da Smula acima referida, alegando que no h texto de lei que a embase. A conseqncia desse imbroglio a de que, na prtica das empresas, o adicional de insalubridade volta a ser calculado sobre o mnimo, enquanto no STF a matria continua sub iudice. J o adicional de periculosidade devido nos casos de trabalho em contato com inflamveis ou explosivos (art. 193 da CLT), energia eltrica (Lei no. 7 369/85) e radiaes ionizantes ou substncias radioativas (Portaria MTE no. 2 292/87). Note-se que para alm do risco de vida todas essas atividades aumentam o desgaste do trabalhador, pela constante vigilncia.274 As duas ltimas hipteses, criadas h menos tempo, despertaram vrios debates. No caso de energia eltrica, uns entendiam que o trabalhador s deveria receber o adicional quando a empresa a produzisse mas o TST acabou negando esse tipo de restrio (OJ n. 345) Alm disso, o Dec no. 93 412/86, que regulamentou a lei, permitia que o adicional fosse pago em proporo ao tempo de exposio ao risco mas o TST concluiu que ele estava extrapolando os seus limites (Smula n. 361). No entanto, o mesmo TST passou a entender que o percentual de 30% pode ser reduzido em proporo ao tempo de risco, atravs de acordo ou conveno coletiva. Essa interpretao abre espao para que, no futuro, outras verbas salariais previstas em lei sejam tambm reduzidas, como o 13o salrio; e torna ainda mais ilusria a presuno de que o adicional induz a empresa a prevenir acidentes275. Quanto ao adicional em razo de radiaes, discutia-se se poderia ter sido criado por portaria, tal como sucede nas hipteses de insalubridade e finalmente entendeu-se que sim (OJ n. 345 da SDI-I) Da mesma forma que o adicional de insalubridade, o de periculosidade devido no trabalho intermitente; mas indevido no eventual, o mesmo acontecendo, segundo o TST, se o tempo de exposio for extremamente reduzido (Smula n. 364, I). Mas esta ltima
274 275

Idem. De todo modo, a situao tem melhorado ultimamente, graas s aes responsabilizando o empregador por danos morais e materiais decorrentes de acidentes de trabalho.

74 concluso discutvel: embora a CLT exija contato permanente com explosivos ou inflamveis (art. 193), essa permanncia se refere deveria ser entendida como a exposio rotineira, ainda que por tempo muito curto: afinal, pode-se perder a vida em um minuto... O percentual do adicional de periculosidade de 30%, sem variaes de graus. Ele incide sobre o salrio-base, exceto para os que trabalham em contato com eletricidade, quando a lei exige que se levem em conta todas as verbas salariais (OJ no. 279/TST). A CF prev ainda um adicional para atividades penosas (art. 7o, XXIII), mas ainda no regulamentado. Nada impede que o seja por acordo ou conveno coletiva. Como nota RENAULT, tambm juridicamente possvel pleite-lo em aes individuais ou coletivas, tomando como base de referncia por analogia o adicional de insalubridade ou de periculosidade276. Mas no esse o entendimento dominante. No setor pblico, a figura j conhecida. Do mesmo modo, no Direito Previdencirio, para aposentadorias especiais como, por exemplo, no trabalho em subsolo. Costuma-se dizer que a penosidade se distingue da insalubridade e da periculosidade por estar presente no prprio trabalho, e no nas condies em que este prestado como nas atividades que exigem esforos repetitivos, excessiva concentrao, contato com o pblico em condies de desgaste psquico, confinamento ou isolamento e turnos de revezamento277 8. Salrio-mnimo Segundo a OIT, o trabalho no mercadoria. o que se v na Declarao de Filadlfia, que integra a sua Constituio. 278 Essa frase, porm, tanto pode traduzir uma interpretao da lei como uma declarao de f. Em outras palavras, tanto se pode entender que o trabalho no , realmente, uma mercadoria, como defender a tese de que ele no deve ou no deveria ser tratado assim. Em geral, o que os livros de doutrina nos ensinam que o trabalho no mesmo ou j no uma mercadoria. E a prova seria exatamente a sua regulao pelo Direito. No entanto, h outras mercadorias cujo trfico regulado intensamente pelo Direito, e que nem por isso deixam de ser o que so... Por outro lado, o trabalho envolve aspectos que realmente o distinguem de uma caneta ou um saco de feijo como, por exemplo, a possibilidade de dar (ou tirar) dignidade ao homem. A nosso ver, o trabalho ou mais precisamente a fora de trabalho continua sendo uma mercadoria, embora at certo ponto tabelada; e no h como ser diferente no sistema capitalista. Ainda assim, esse trao hoje bem menos forte ou visvel do que h dois sculos; e, de todo modo, no explica por inteiro a sua natureza. Sem querer avanar nessa discusso, o fato que o salrio-mnimo uma pea-chave da poltica real ou ilusria - de des-mercantilizao do trabalho. Como disse algum279, ele
276 277

Em aulas e artigos esparsos. Ibidem. 278 Declarao referente aos fins e objetivos da OIT(anexa sua Constituio), 279 Infelizmente, no nos recordamos do nome do autor. Talvez CATHARINO.

75 desaloja a lei da oferta e da procura. Alm disso, pelo menos em certa medida, combate o dumping social e ajuda a realimentar o ciclo produtivo e com ele o prprio sistema. Na verdade, o salrio-mnimo produz efeitos at na economia informal, que tende a se ajustar aos seus novos patamares. Alm disso, pressiona os outros salrios para cima embora tambm sirva de pretexto para aumentar os preos das outras mercadorias, o que pode acabar relativizando os seus efeitos. A histria do salrio-mnimo antiga. Hammurabi j o previa para certas atividades: Se um mdico de boi ou de jumento fez uma inciso profunda em um boi ou em um jumento e curou-o: o dono do boi ou do jumento dar ao mdico como seus honorrios 1/6 (de siclo) de prata280 Mas o mais comum, ao longo dos tempos, foi o salrio mximo especialmente nas pocas de peste, quando o preo da mo de obra subia. No tempo das corporaes de ofcio, o salrio era ao mesmo tempo mnimo e mximo seguindo a mesma idia do preo justo que marcava todas as mercadorias. Uma lei dos pobres inglesa, ao fim da Idade Mdia, complementava os salrios dos que ganhavam aqum da subsistncia. Na Revoluo Industrial, acabou-se a regulao pela lei ou pelos costumes, introduzindose a regulao pelo mercado. Muitos movimentos operrios se insurgiram tambm contra isso. A primeira tentativa de um salrio-mnimo veio com os teceles de Lyon, que chegaram a tomar o governo da cidade. Mais tarde, a Rerum Novarum, de Leo XIII, pregou a necessidade de um salrio suficiente para uma vida simples e sem vcios. A primeira Conveno da OIT a tratar do assunto foi a de n. 26, de 1928. Entre ns, o salrio-mnimo ganhou status de norma constitucional em 1934. Em 1936, criaram-se as primeiras comisses para fix-lo. Em 1938, o DL n. 399 o definiu como a remunerao mnima, devida a todo trabalhador adulto, sem distino de sexo, por dia normal de servio, capaz de satisfazer, em determinada poca ou regio do Pas, s suas necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. Mas o primeiro salrio-mnimo s entrou em vigor em 1940. Nem todos os pases adotaram o salrio-mnimo, e entre os que o fizeram nem todos escolheram a lei optando pela conveno coletiva. Com o passar do tempo, a prpria idia do que seria o salrio-mnimo foi-se relativizando. Passou-se a distinguir o salriomnimo vital - que garante a sobrevivncia fsica do trabalhador - do salrio-mnimo suficiente, capaz de atender a necessidades menos urgentes. Fala-se at em salrio justo, como um ideal a se atingir.281 Visto sob outros ngulos, o salrio-mnimo pode ser individual (Argentina, Uruguai) ou familiar (a maioria dos pases); progressivo (segundo o tempo de servio ou outros fatores) ou instantneo; universal ou excluindo alguns grupos, como domsticos, menores, rurcolas e trabalhadores de microempresas. Pode ser ainda nacional ou por zonas;.
280 281

Bouzon, E. O Cdigo de Hammurabi, Vozes, Petrpolis, 1976, pg. 92. Muitos criticam esta idia, que no seria jurdica embora as leis usem expresses como justa causa e justa indenizao.

76

No Brasil, o salrio mnimo deve ser capaz de suprir as necessidades de moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (CF, art. 7, IV). Logo, pode-se dizer que ele familiar, instantneo, nacional e universal. Pelo menos na teoria, tambm suficiente (mais do que vital). Alm disso, est sujeito a reajustes peridicos. Desde o incio do Governo Lula, obteve aumentos reais, acima da inflao, o que reconstituiu em boa parte o poder de compra que perdera nos governos anteriores, especialmente na ditadura. A CF veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. Mas doutrina e jurisprudncia vinham entendendo que a norma se dirigia para fora do Direito do Trabalho, como, por exemplo, na hiptese de vinculao do salrio ao preo de mercadorias. Desse modo, seriam constitucionais, por exemplo, as normas que fixam salrios profissionais com base em salrios mnimos, assim como seria lcito um ajuste nesse sentido atravs do contrato individual de trabalho. Mas, como nota DELGADO, a Smula Vinculante n. 4, j citada, pode minar essa interpretao. Como j vimos, o salrio mnimo tambm devido aos que recebem remunerao varivel (CF, art. 7, VI). A lei e a conveno coletiva podem fixar pisos salariais diferenciados, atendendo extenso e complexidade do trabalho (CF, art. 7, V). Se o contrato a tempo parcial, tem-se entendido que o salrio-mnimo proporcional s horas trabalhadas, embora haja vozes discordantes282. A mesma coisa acontece no contrato de aprendizagem (art. 428 2 da CLT), em que o menor, normalmente, trabalha apenas 6 horas (art. 432 da CLT) Na Unio Europia, o salrio-mnimo vai de um patamar de cerca de 500 euros (Portugal, Grcia) at perto de 1000/1200 euros (Frana, Itlia). Em geral, nesses pases, os aluguis e as outras mercadorias custam mais caro, mas no se paga escola para os filhos, a Previdncia funciona bem e os remdios so subsidiados. Em alguns pases, o salrio-mnimo fixado por conveno coletiva. o que acontece, por exemplo, na Itlia. A CF italiana diz que ele deve assegurar um padro de vida digno. A jurisprudncia tem entendido que esse padro piso fixado pela conveno coletiva aplicvel ao trabalhador ou na falta dela pela mais prxima. Em nosso pas, o salrio-mnimo fixado por lei. Mas na realidade muitos trabalhadores ganham menos do que um salrio-mnimo, especialmente no emprego domstico. Nas fazendas que exploram o trabalho escravo, quase se pode dizer que a situao se inverte: de certo modo, o empregado quem assalaria o patro, pagando-lhe as ferramentas e outros meios que viabilizam o trabalho. Em 2007, segundo o IBGE, quase um tero dos trabalhadores brasileiros (29,6%) viviam com o salrio mnimo; e pouco mais de um tero (35,6%) recebiam entre um e dois. Naquela poca, para atender s necessidades previstas na Constituio, o salrio mnimo, segundo o DIEESE, teria de alcanar R$ 1 628,96. Mas se a lei parece inconstitucional, o que se pode fazer?
282

Como a do juiz e jurista Jorge Luiz Souto Maior, em artigos e palestras.

77 Para Luis Roberto Barroso283, vrias possibilidades se abrem. A primeira seria uma ao individual em face do empregador; o juiz singular declararia a inconstitucionalidade, em carter incidental, e no vazio da norma fixaria o valor devido. Mas essa soluo poderia ferir o ideal de isonomia. Outra hiptese seria ingressar em juzo com dissdio coletivo, o que hoje parece complicado, face EC no. 45284. Uma terceira alternativa seria uma ao de inconstitucionalidade junto ao STF, que no teria efeitos prticos mais concretos. A ltima esta sugerida por Bandeira de Mello - seria uma ao indenizatria em face do Estado. Naturalmente, no se sabe at que ponto a introduo de um salrio-mnimo em torno de R$2 000,00, sem outras medidas macroeconmicas que a acompanhassem, repercutiria nas pequenas empresas e nas contas pblicas do Pas. Em 14 de julho de 2000 foi editada a Lei Complementar no. 103, de 14/07/00, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir piso salarial diferenciado para os empregados que no o tenham j fixado em lei federal, conveno ou acordo coletivo. poca, surgiram discusses sobre a constitucionalidade da norma, mas o entendimento corrente o de que ela se baseia no s no art. 7., inc. V, que prev piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho, como no art. 22 inc. I e nico da CF, verbis: Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especificas das matrias relacionadas neste artigo. Note-se que no a lei estadual no pode fixar um salrio mnimo regional, pois nesse caso se chocaria com a Constituio (que o probe). O que ela pode apenas fixar um piso salarial diferenciado, quando a extenso e a complexidade do trabalho justific-lo. VI PARCELAS NO SALARIAIS: GORJETAS, DIRIAS, AJUDAS DE CUSTO E PARTICUPAO NOS LUCROS 1. Introduo Do mesmo modo que acontece com o salrio, as parcelas no salariais so de vrias espcies. Lembra DELGADO285, por exemplo, as derivadas de propriedade intelectual (Lei n. 9 610/98), de propriedade industrial (Lei n. 9 729/96) e de direitos intelectuais pela criao de software (Lei n. 9 609/98). No terreno esportivo, temos o direito de imagem.

283

Barroso, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, Renovar, Rio de Janeiro, 1993, pg. 153 284 Essa emenda ampliou de um modo geral a competncia da Justia do Trabalho, mas segundo se tem entendido majoritariamente, reduziu o dissdio coletivo s hipteses em que as duas partes consentem em submeter a controvrsia ao tribunal do trabalho e aos casos de greve que perturbe a coletividade, quando o Ministrio Pblico do Trabalho pode ento agir. 285 Op. cit., 8. edio, p. 651

78 H tambm, como nota o mesmo autor, parcelas previdencirias pblicas e privadas que afetam diretamente o contrato. Entre as primeiras, algumas so pagas pelo Estado, mas atravs do empregador, como o j citado salrio-famlia. Entre as ltimas esto, por exemplo, as complementaes de aposentadorias. Em terreno vizinho esto o PIS-PASEP (CF, art. 239; Leis Complementares nos. 7 e 8, de 1970) e o seguro-desemprego (Lei n. 7998/90, art. 9.). Mas ambos s entram indiretamente no campo trabalhista, quando por culpa do empregador o empregado deixa de receber as importncias correspondentes286, caso em que passa a ter direito a uma indenizao substitutiva287. 2. Gorjetas 2.1. Conceito A um observador pouco atento, a relao de emprego pode fazer lembrar uma ilha deserta, perdida no mar, onde vivem apenas dois solitrios habitantes. De um lado, ver o empregado, prestando trabalho. De outro, o empregador, pagando salrio. A um s tempo rivais e cmplices, ambos se servindo mutuamente, cada qual querendo servir a si prprio. No entanto, se o mesmo observador semelhana de um marujo ajustar os seus culos de alcance, notar que aquela ilha tambm recebe a visita de pssaros de arribao; sofre o influxo noturno das mars; e divide sua paisagem com recifes e barcos de pesca. Assim que, na vida da relao de emprego, vrias influncias se somam e vrios personagens se agitam. O prprio Estado um deles. Sem ser parte, participa; sem ser chamado, intervm; desobrigado, obriga. Outro personagem, bem mais modesto, pode ser um fregus de um restaurante. Em face do empregado, nada deve. Frente ao empregador, s a conta. Assim mesmo, d gorjetas. E esse simples fato aparentemente banal pode influir em clusulas decisivas do contrato, como na fixao do salrio. Considera-se gorjeta diz a CLT no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados.288 2.2. Origem e etimologia A origem da gorjeta remota. Ensina CATHARINO: Na Grcia e em Roma, em muitas ocasies, os escravos graas s gorjetas constituam seu peclio. Esta circunstancia histrica como que marcou a gorjeta para sempre. Ainda
286

No caso do PIS-PASEP, o trabalhador inscrito no programa, e que recebe at dois salrios-mnimos tem direito a um salrio-mnimo por ano. No caso do seguro-desemprego, o trabalhador recebe pelo mximo de 4 meses um benefcio cujo valor se relaciona com a mdia de seus ltimos salrios. 287 CF., a propsito, a Smula n. 389/TST e a OJ n. 211. 288 Art. 457, 3o.

79 hoje aqueles que combatem invocam, como argumento de primeiro plano, seu carter servial e humilhante.289 Salrio vem de sal 290. Lembra o ato de comer. Gorjeta vem de gorja, garganta. o mesmo que propina, do latim propinare, que significa dar de beber. Em Francs se diz pourboire. Em ingls, drinkmonkey. E no Brasil se costuma substituir a palavra por outras como um cafezinho, uma cerveja, uma pinga. Ou lambidela, molhadela, labuja...291. Etimologicamente, como diz CATHARINO, a gorjeta lquida.292 Tudo isso nos mostra que a gorjeta antes liberalidade que obrigao; tem mais de acessrio que de principal; refere-se no tanto ao trabalho, em si, mas satisfao do cliente ao se sentir servido. 1.3. Causas Quase sempre damos gorjetas sem questionar a razo. Apesar disso, na doutrina, discutese a respeito. Uns falam em esprito de humanidade; outros, de imitao. Para RIVERO E SAVATIER, as gorjetas servem para marcar o reconhecimento do cliente293. E PRUNES lembra que elas aproximam a remunerao ao efetivo valor do trabalho.294 Pode-se notar, tambm, que quem d gorjetas recebe um servio. Por isso, sente-se e reage semelhana do empregador. difcil considerar o garom que nos serve como um artigo includo na conta. H uma relao direta, pessoal e quase ntima nos ligando a ele. 2.4. Tipos de gorjetas Em doutrina, costuma-se dividir as gorjetas em prprias ou imprprias; lcitas ou ilcitas; habituais ou eventuais. Prpria a gorjeta que o cliente d ao empregado, em linha direta, sem intermediao do empregador. tambm chamada de espontnea. Imprpria a gorjeta dada ao cliente pelo empregado, por via indireta, atravs do empregador. tambm chamada de compulsria. So os dez por cento na conta. Mas essa cobrana, quando realmente obrigatria, vem sendo proibida. Lcita gorjeta permitida expressa ou tacitamente pelo contrato de trabalho. Ilcita a proibida pelo contrato295, regulamento, lei, moral ou bons costumes. Habituais so as gorjetas que o empregado recebe sempre, ou quase sempre, como parte de sua rotina. Eventuais so gorjetas espordicas, casuais, no previstas pelos contratantes.296
289 290

CATHARINO, J. M., Tratado..., cit., pg. 547. Idem, pg. 19. 291 PRUNES, J. L. Fereira, As Gorjetas no Direito Brasileiro do Trabalho, S. Paulo, Ed. LTr, 1982, pg. 17. 292 CATHARINO, J. Martins, Compndio de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. Saraiva, 1982, pg. 80. 293 Apud PRUNES, J. L. Ferreira, ob. cit., pg. 4. 294 Idem, pg. 4. 295 Como na confeitaria Colombo, no Rio, segundo CATHARINO (Compndio..., cit. Pg. 85). Mas um tema a se discutir se o empregador pode realmente proibi-las quando h um costume (que fonte de direito) em sentido contrrio. 296 Deveali, Mario, Lineamentos de Derecho del Trabajo, B. Aires, Ed. Tipogrfica Argentina, 1953, pg. 388.

80

2.4.1. Tipos paralelos Como j vimos, nem tudo que vem do empregador salrio. Do mesmo modo, nem tudo que vem de terceiros gorjeta. Cita RUSSOMANO o caso do fabricante que resolve premiar os empregados de seus revendedores. E o advogado que, a par de um salrio fixo, recebe honorrios do vencido, nas causas ganhas para sua empresa.297Em ambos os casos, os pagamentos no apresentam as peculiaridades das gorjetas. Ainda assim, por analogia, merecem integrar a remunerao embora nem todos pensem assim. 298 Na lio de Alice MONTEIRO DE BARROS299, seria o caso tambm do direito de arena do atleta profissional. 1.5. Natureza das gorjetas A doutrina clssica considera as gorjetas imprprias verdadeiro salrio: uma espcie de participao nas entradas da empresa.300 J as prprias seriam doao remuneratria: o cliente as entrega sem ser obrigado a isso, mas retribuindo os servios prestados.301 Hoje, como vimos, tem-se entendido que o empregador no pode exigir do fregus que pague gorjetas. Mas possvel que as insira assim mesmo na conta, deixando o pagamento a critrio do fregus. Seja como for, entre ns, a lei no distingue. Cobradas ou no, as gorjetas no tm natureza salarial. E tambm no so sinnimo de remunerao. Somamse ao salrio, compondo a remunerao. Sob a tica do empregado, significam apenas a contra-prestao de seu trabalho.302 No obstante, observam alguns autores que o empregador concede ao empregado a oportunidade de ganhar gorjetas. Essa oportunidade, em si, teria natureza de salrio. Mais propriamente, de salrio-utilidade.303 2.6. Gorjetas e reflexos Ao entregar as chaves do quarto, o porteiro do hotel se interpe, de certo modo, nas relaes ente seu patro e o hspede que chega. Inversamente, ao retribuir gorjetas, o hspede acaba interferindo nas relaes entre o porteiro e seu patro.

297

Apud Andrade, J. Maria de Souza, O Contrato de Trabalho e sua Alterao, S. Paulo, Ed. LTr, 1975, pgs. 123/4. 298 Em sentido contrrio, DELGADO (op. cit., 8 edio, p. 656), que enfatiza as diferenas entre as duas figuras (como o fato de que o advogado que recebe os honorrios trabalha contra quem os paga) 299 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, LTr, S Paulo, 2005, p. 733. 300 CATHARINO, J. M., ob. cit., pg. 549. 301 Alguns, como Orlando Gomes, entendem que a gorjeta ser salrio quano seja diminuta a remunerao pagam diretamente pelo empregador, dado que a taxa baixa estipulada precisamente em considerao possibilidade que o empregado tem de obter melhores proventos de terceiro. Ainda assim, admite aquele autor que a nossa legislao no autorizou essas distines (in O Salrio no Direito Brasileiro, R. de Janeiro, Ed. J. Konfino, 1947, pg. 34). 302 Rivero-Savatier, Droit du Travail, Paris, Presses Univ. de France, 1981, pg. 551. 303 Sanseverino, Luisa Riva, Curso de Direito do Trabalho, trad. de E. Gottschalk, S. Paulo, Ed. LTr, 1976, pg. 230.

81 Tome-se como exemplo o caso das frias. Ao pag-las, o empregador deve computar no s o salrio do empregado, mas tambm a mdia das gorjetas nos doze meses precedentes. Ou seja: a remunerao.304 Como se ver a diante, o mesmo fenmeno se repete em outras situaes. Tudo o que o cliente doa repercute no que o empregado ter que pagar. como se a cada gorjeta recebida o empregado adquirisse um crdito contra seu empregador. Ora: sabemos que, por definio, as gorjetas so dadas por terceiro. J as suas repercusses so pagas pelo empregador.305 Logo, no podem ter a mesma natureza jurdica. Qual natureza tero? Tudo depender da causa do pagamento. Se o empregador estiver, de algum modo, contraprestando o trabalho, a mdia das gorjetas ser verdadeiro salrio. Se estiver indenizando, ser indenizao. E assim por diante. O acessrio segue a sorte do principal. Pergunta-se: em quais situaes o empregador tem de computar as gorjetas nos pagamentos que faz ao empregado? A resposta simples. Toda vez em que a lei empregar a palavra remunerao. Mas, como j vimos, a jurisprudncia abre exceo a essa regra, no caso dos repousos semanais remunerados (Smula no. 354/TST). A mesma smula dispe que as gorjetas no devem integrar o clculo do aviso-prvio indenizado, do adicional noturno e das horas extras. interessante notar que, havendo trabalho, o cliente age um pouco como empregador, doando parte do que este pagaria. Inversamente, em vrios casos de interrupo contratual, o empregador imita o cliente, pagando o que este normalmente doaria. Com isso, o empregado recebe de um e de outro a mesma soma, que se acresce ao seu salrio base. 2.7. Estimativa das gorjetas Pode acontecer que as partes de comum acordo faam uma previso aproximada do valor das gorjetas, para facilitar o clculo de futuras repercusses. Alis, a CLT obriga o empregador a anotar a estimativa das gorjetas na CTPS do empregado. 306 Mas e se a estimativa no coincidir com a realidade? Para CATHARINO, depende. Se a divergncia for sensvel, a realidade prevalece; caso contrrio, vale o ajuste das partes. 307 Na falta da estimativa conjunta, ou no havendo prova a respeito, deve-se apurar ou estimar por percia a mdia das gorjetas recebidas. 1.8. Gorjetas sem reflexos Suponhamos que um restaurante contrate um garom. Certamente, ambos levaro em conta que o salrio ser acrescido das gorjetas. Quanto maior a estimativa das gorjetas, menor ser, provavelmente, o salrio ajustado.308
304 305

Art. 142, 3o, da CLT, aplicvel analogicamente Sustenta Pl Rodriguez que as gorjetas so devidas at quando o cliente no paga a conta. Na hiptese, o nus do pagamento caberia ao empregador (apud Mascaro, Amauri, O Salrio no Direito do Trabalho, S. Paulo, Ed. LTr, 1975, pg. 211). 306 Art. 29, 1o. 307 CATHARINO, J. M., ob. cit., pg. 564.

82 Agora, suponhamos outra hiptese. J no se trata de um garom, mas do porteiro de uma boate. Ainda que, por obra do acaso, algum possa lhe dar uma gorjeta, tal fato no ser considerado pelas partes. Exatamente por isso, o empregador dever oferecer ao empregado o salrio equivalente em termos subjetivos ao trabalho que lhe ser prestado, sem medir eventuais repercusses. No primeiro caso do garom as gorjetas so previstas, pesadas e aceitas. O empregador assume o risco de que elas ocorram, tira proveito disso e, ao mesmo tempo, obriga-se pelas conseqncias.J no segundo caso do porteiro isso no acontece. O empregador se obriga apenas pelo pagamento do salrio, pois as gorjetas escapam sua expectativa. Da porque s as gorjetas habituais integram a remunerao, gerando repercusses. As eventuais no influem na relao empregado-empregador, esgotando-se na relao empregado-cliente. O mesmo ocorre nas ilcitas: s se refletem na relao de emprego para justificar punies disciplinares.309 2.9. Gorjetas e salrio mnimo Salrio mnimo a menor retribuio que o empregador pode, legalmente, pagar ao empregado. Ora: gorjetas so dadas por terceiros. No se incluem naquele conceito legal. Assim, se um empregado receber apenas metade do salrio mnimo, sempre far jus outra metade, no importa o quanto ganhe de gorjetas.310 1.10. Gorjetas e alteraes do contrato Se o empregado, por fora do contrato expresso ou tcito - recebe gorjetas, no pode o empregador proibi-las, pois o estaria alterando. Questo curiosa saber se ele pode reduzir indiretamente a mdia das gorjetas do empregado, diminuindo, por exemplo, o nmero de mesas do restaurante. Nesse caso, segundo CATHARINO, caberiam diferenas em favor do empregado.311 Por fim, embora o empregador, regra geral, no seja obrigado a proporcionar trabalho, isso no acontece quando o empregado recebe gorjetas. 312 Vale dizer: se impedi-lo de trabalhar (e, portanto, de ganh-las), a nosso ver deve ressarcir o prejuzo. H cerca de um ano, a Comisso de Assuntos Sociais do Senado aprovou projeto de lei que fixa em 10% o valor das gorjetas imprprias, mas faculta que sejam aumentadas para at 20%, se a conta for fechada aps as 23 horas. A proposta ainda tramita na Cmara dos Deputados.
308

que, em ltima anlise, o empregado se dar por satisfeito se o ganho final for alto no importa de onde venha. Ao mesmo tempo, o empregador tentar reduzir o custo dos reflexos. 309 Nesse sentido, escreve Mazzoni que, generalmente, sono escuse dalla retribuzione anche le mance di ogni genere, quando hanno caratteri di eventualit o di straordinariet (in Manuale di Diritto del Lavoro, Milo, Giuff Editore, 1977, pg. 556). 310 Em sentido oposto, CATHARINO, para quem s cabe a complementao (Compndio..., cit. pg. 86). 311 Compndio..., cit., pg. 161. 312 Na verdade, outras excees existem, como nos contratos de aprendizagem e de experincia (CATHARINO, J. M., Compndio..., cit., pg. 298).

83 Em sua justificativa, o autor do projeto afirma que (...)os empregados () que trabalham tarde da noite e na madrugada do dia seguinte esto mais sujeitos a riscos de violncia, sofrem com as dificuldades de transporte e esto submetidos a um grau de penosidade maior do que aqueles que trabalham nas primeiras horas da noite ou durante o dia. natural que recebam uma gratificao maior, sob a forma de gorjeta, como medida compensatria para as dificuldades enfrentadas. O projeto determina que o valor arrecadado seja integralmente distribudo aos empregados do estabelecimento, mas permite tambm que seja usado para pagar encargos sociais e previdencirios. Caso a empresa deixe de cobrar a taxa, o empregado que a tiver recebido por mais de um ano ter direito sua incorporao no salrio, com base na mdia dos ltimos doze meses. A forma de rateio ser definida em conveno ou acordo coletivo ou, em sua falta, por assemblia do sindicato profissional. O projeto institui ainda comisso de empregados para acompanhar a cobrana e a distribuio das gorjetas. Eles sero eleitos em assemblia e tero estabilidade na vigncia da conveno ou do acordo coletivo. A Cmara analisa ainda o Projeto de Lei no. 7443/10, do Senado, que criminaliza a apropriao de gorjeta pelo empregador. Alm disso, ter este de devolv-la em 48 horas, com acrscimo de 50% do valor devido. Se no o fizer, a mesma pena ser aplicada a cada 48 horas, funcionando como uma espcie de astreinte. 3. Dirias e ajudas de custo 3.1. Aspectos Gerais Como j vimos, o empregador fornece ao empregado prestaes pelo trabalho e para o trabalho. Aquelas tm natureza salarial. Implicam retribuio. Em regra, so pagas aps o trabalho. J as outras so instrumentais. Existem para que o trabalho se realize. Assim, quase sempre, vm antes dele. Das primeiras j falamos; vejamos as segundas. 3.2.Instrumentos de trabalho e indenizaes O empregador tem as mquinas e matria-prima. Mas no dispondo de mltiplos braos, contrata o empregado para oper-las. Ao inverso do que costuma ocorrer com o salrio, os meios de produo em geral so fornecidos diretamente, sem intermediao do dinheiro. o caso do alicate do mecnico ou do uniforme do porteiro. Outras vezes, porm, o empregador d o dinheiro para que o prprio empregado os adquira, como ocorre com as dirias e as ajudas de custo; ou ento cobre os gastos que ele j fez. Seja em gneros ou em dinheiro, o fornecimento dos meios de trabalho verdadeira condio para que o empregado cumpra a obrigao contrada. 3.3.A obrigao de fornecer os meios

84 Raramente a lei ordena, de forma direta, que o empregador cubra as despesas do empregado na execuo do servio. Um exemplo o art. 470 da CLT, que trata dos gastos resultantes da transferncia. 313 No entanto, outras hipteses podem ocorrer,em conseqncia da prpria definio de empregador, contida no art. 2o da CLT. que, como ensina TARSO GENRO, essa regra no traduz mera declarao, mas tambm comando: so do empregador as despesas da atividade econmica314. De fato, se os riscos do negcio lhe cabem, no pode o empregador transferi-los ao empregado, sob pena de desvirtuar a prpria relao de emprego violando, ainda, o princpio da alteridade. Se o empregado fornece, ele mesmo, os meios de trabalho, a indenizao atua como fator corretivo, fazendo com que, em ltima anlise, o empregador reassuma o seu papel. Situe-se o exemplo de um entregador, a quem o patro pede que use seu prprio carro, por ter o da empresa, ltima hora, furado os pneus. Mesmo sem ter havido ajuste a esse respeito, o empregado ter direito a receber de volta o combustvel que gastou. A vida nos revela, porm, que h situaes em que o empregado fornece os utenslios de trabalho, por fora do prprio contrato. Seria o caso do entregador que sempre usou o seu carro, custeando o combustvel. Outro exemplo, mais simples, seria o de um mecnico que sempre utilizou as prprias ferramentas de trabalho. A questo no tem sido enfrentada na doutrina. Mas talvez se possa concluir que, em tais casos, a situao de desvantagem do empregado foi prevista e de algum modo corrigida pelo prprio contrato, em regra atravs de um salrio maior. No fundo, nessa hiptese, o salrio passaria a ter um trao de indenizao. Por isso, se o seu valor for o mnimo legal, passa a ser difcil justificar o no-ressarcimento. 3.4. Aspectos especficos das dirias Dirias para viagem, ou viticos, so provises destinadas s viagens do empregado. Como o prprio nome sugere, em geral so pagas aos que trabalham em contnua mobilidade315. Mas tambm podem ocorrer eventualmente. VIDAL NETO ressalta que as dirias no se confundem com o reembolso de despesas de viagem. Estas so pagas mediante prestao de contas, na exata medida das quantias despendidas. A bem dizer, so pagamentos de despesas feitos pelo prprio empregador, por intermdio do empregado. 316

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No caso de artistas e tcnicos em diverses, a Lei n 6.533/78 obriga o empregador a custear transporte, alimentao e hospedagem, quando o espetculo se realiza fora do local contratado (art. 23). Idem, quanto aos ferrovirios (CLT, art. 239, 2). J a Lei n 8.112/90 concede passagens e dirias aos servidores pblicos civis da Unio, em caso de deslocamento (art. 58). 314 Direito Individual do Trabalho Uma Abordagem Crtica. Ed. LTr, 1985, S. Paulo, pg. 155. 315 CATHARINO, J. Martins, Tratado..., cit., pg. 567. 316 Ajudas de Custo e Dirias para Viagem, in LTr 51/4, pg. 415.

85 A mesma distino j fez o TST, ao afirmar que da natureza da parcela no guardar exata correspondncia com as despesas de viagem, porque, caso contrrio, dar-se-ia mero adiantamento de numerrio, com finalidade especfica, para prestao posterior de contas (Ac. TST 2a T., RR 5.518/82, Rel. Min. Marco Aurlio Mendes de F. Mello, in Dicionrio de Decises Trabalhistas, Ed. Trabalhistas S/A, 20a ed., Rio, pg. 205). Em sentido prprio, as dirias so pagas para viagem. Visam ressarcir despesas pessoais do empregado, feitas enquanto ele viaja. Por isso, tm natureza indenizatria. Na prtica, porm, h dirias imprprias, fornecidas por viagem. Buscam retribuir o empregado enquanto viajante. Da o seu carter salarial. Observam alguns autores que, s vezes, as dirias cobrem as mesmas despesas que o empregado faria caso no estivesse viajando e ento, embora prprias na aparncia, no fundo seriam imprprias, pois representariam uma vantagem, um ganho. Como exemplo, citam os gastos com a alimentao ou pelo menos a parte que corresponde aos gastos habituais de uma pessoa. Parece-nos que no bem assim. Como j notamos, as prestaes fornecidas para o trabalho podem ser teis ao empregado, sem que isso altere sua natureza. O que importa saber antes a causa da prestao do que o proveito de quem a recebe. De todo modo, para evitar situaes incertas, a lei preferiu adotar um critrio prtico, aritmtico: acima de 50% do salrio, a diria integra-se a este; at 50%, no (art. 457, 2o, da CLT). 317 Embora com algum respaldo no direito comparado318, a soluo criticada por parte da doutrina. Argumenta-se que, na vida real, tanto h dirias verdadeiras acima daquele limite com falsas dirias abaixo dele. Da dizer CARDONE que a regra da CLT veio consolidar uma injustia e uma burla. 319 A critica parece partir da premissa de que o critrio legal absoluto: deve sempre incidir, em qualquer hiptese.Mas CATHARINO pensa de outro modo: Como o simples quantum no pode transfigurar a natureza jurdica das chamadas dirias, o 2o do art. 457 deve ser interpretado segundo a inteno que o inspirou. Se isso no foi feito, ter-se- que admitir a fraude do salrio, contanto que praticada dentro do limite quantitativo estabelecido por lei, o que absurdo. 320 Seguindo os mesmos passos, ensina MASCARO NASCIMENTO que o direito brasileiro, ao dispor que as dirias que ultrapassam de 50% do salrio sero consideradas salariais, apenas estabeleceu uma presuno relativa, que admite prova em contrrio. 321
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Nota Carrion que as despesas sujeitas a prestao de contas no sofrem a incidncia de contribuies previdencirias, mesmo quando ultrapassam o limite de 50% - o que vem reafirmar o que dissemos no item 2.1 supra (Comentrios Consolidao da Leis do Trabalho, Ed. Revista dos Tribunais, 18 a ed., S. Paulo, 1994, pg. 294). 318 Cf. CATHARINO, J. Martins, ob. cit., pgs. 574/5. 319 Viajantes e Pracistas no Direito do Trabalho, Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo, 1963, pg. 38. 320 Ob. cit., pg. 134. 321 O Salrio no Direito do Trabalho, Ed. LTr, S. Paulo, 1975, pg. 204. Recentemente, a Instruo Normativa MTPS/SNT n. 8, de 1o.11.91, disps que no sero consideradas de natureza salarial as dirias de viagem quando sujeitas prestao de contas, mesmo se o total dos gastos efetivamente incorridos exceder a 50% do salrio do empregado, no ms respectivo (art. 1 o, pargrafo nico). que, na verdade, a hiptese

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No entanto, ainda aqui, preciso distinguir situaes. Como se nota em PERGOLESI, a diria deve ser tida como indenizao no apenas quando corresponde, matematicamente, aos gastos feitos pelo empregado, mas tambm quando equivale s despesas que presumivelmente dever suportar. 322 Assim, nesse ltimo caso, ainda que o empregado consiga gastar menos que o esperado comendo sanduches, por exemplo -, a sobra no ser salrio, pois no ter sido fornecida com propsito retributivo. Se o empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do salrio mensal (Smula n. 318/TST). Se as dirias excedem os 50%, salrio todo o seu valor ou apenas o excedente? Na doutrina, prevalece o segundo entendimento. Mas a jurisprudncia firmou a interpretao de que integram o salrio, pelo seu valor total e para os efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedem a 50% do salrio do empregado (Smula n. 101/TST). 3.5. Aspectos especficos das ajudas de custo Em geral, como nota MARANHO, as ajudas de custo correspondem a um s pagamento. 323Destinam-se, segundo CATHARINO, a ressarcir despesas foradas e ocasionais do empregado. 324J as dirias, via de regra, se repetem; e so pagas aos que levam a vida nas estradas, como os vendedores-viajantes e os motoristas de caminho. No fundo, talvez se possa dizer que a chave da distino est no qualificativo viagem, que acompanha a palavra dirias e no se encontra no vocbulo ajuda de custo. Com efeito: bem mais do que pode parecer, a viagem d um colorido especial relao de emprego. O simples fato de afastar-se fisicamente do empregador j faz do viajante um empregado diferente. Ainda que viaje ocasionalmente, ao faz-lo recupera parte da liberdade perdida: como o empregador no pode acompanh-lo, devolve-lhe, em certo grau, o direito de comandar o prprio trabalho e, por conseqncia, alguma autonomia para dispor, como achar melhor, dos meios necessrios sua execuo. Em conseqncia de tudo isso, as dirias cobrem despesas gerais; so, quase sempre, complessivas; quem as governa o prprio empregado, como se fosse empregador de si mesmo. Ao revs, as ajudas de custo pagam, quase sempre, a aproximao do empregado empresa, atraindo-o para o foco de onde provm o poder diretivo. Mesmo quando isso no ocorre, tm sempre um sentido de um pagamento de um gasto especfico, governado pelo empregador. No comportam sobras, nem compensam incmodos; so indenizaes puras. Substancialmente, no se distinguem do reembolso de despesas, a no ser quanto ao momento que se efetivam.

de ajuda de custo, como se ver melhor adiante. 322 Apud Sssekind, Arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho, vol. I, Ed. LTr, S. Paulo, 1991, pg. 361. 323 Direito do Trabalho, Ed. Fundao Getlio Vargas,1978, Rio, pg. 193. 324 Ob. cit., pg. 134.

87 Pergunta-se: o limite de 50% , contido no 2 do art. 457, aplica-se tambm s ajudas de custo? Aparentemente, sim. E essa a opinio de alguns, como, por exemplo, PEREIRA DONATO325. J outros, como ISIS DE ALMEIDA,326 notam que a ausncia de vrgula aps a palavra viagem indica a existncia de dois comandos: a) no se incluem nos salrios as ajudas de custo; b) no se incluem nos salrios as dirias para viagem que no excedam.... Nesse sentido, j se decidiu: Ajuda de custo. Carter indenizatrio. Ajuda de custo, qualquer que seja o seu valor, no integra o salrio, em face da sua natureza indenizatria. Embargos conhecidos e rejeitados. (Ac. TST Pleno E-RR 5.305/80, Rel. Min. Mendes Cavaleiro, DJ 15.8.86, in Dicionrio de Decises Trabalhistas, cit., 21 Ed., pg. 52). claro que as falsas ajudas de custo, ao contrrio, sero sempre salrio. Seria o caso, por exemplo, da chamada ajuda de custo de aluguel. Via de regra, paga pelo trabalho, configurando utilidade. Note-se que ao contrrio do usual h ajudas de custo que se renovam todo ms e apesar disso so verdadeiras, como no caso do empregado que usa o seu prprio veculo para exercer as suas atividades e recebe do empregador uma verba para a gasolina. 3.5.1. Espcies A hiptese mais comum de ajuda de custo prevista no art. 470 da CLT: As despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador. Mas ela tambm deve ser paga se o empregado deslocado para um lugar mais distante, ainda que no a hiptese no se caracterize legalmente - como transferncia: Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa de transporte (Smula n. 29/TST). Alm disso, naturalmente, pode a ajuda de custo estar prevista em contrato individual ou coletivo quando tambm ser devida.327 3.5.2.Figuras afins Alguns empregados em geral, de confiana recebem a chamada representao. Em sentido prprio, indenizao de despesas para promover interesses comerciais do empregador, pagando certo aparato no exerccio da funo. Como nota Magano, pode tomar inmeras feies, como moradia luxuosa, disponibilidade do veculo, manuteno de motorista, vinculao a clubes sociais, oferecimento de almoos e jantares.328Quando

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Curso de Direito do Trabalho, Ed. Saraiva, 1982, S. Paulo, pg. 96. Curso de Legislao do Trabalho, Ed. Sugestes Literrias, 1981, S. Paulo, pg. 140.. 327 Na Itlia, h convenes coletivas prevendo indenizao at para uso de bicicleta prpria, como aponta Sanseverino. 328 Manual de Direito do Trabalho, vol. II, Ed. LTr,1981, S. Paulo, pg. 202.

88 no tem aquela destinao, passa a constituir salrio impessoal ou precrio, isto , condicionado ao exerccio de funes essencialmente fiducirias.329 Outra parcela mais ou menos comum, principalmente no setor bancrio, a chamada quebra-de-caixa. uma forma de compensar os caixas por eventuais descontos, motivado por falhas na manuteno do dinheiro. De certo modo, legitima esses descontos, mesmo quando decorrentes de mera desateno. Em doutrina, muitos entendem que tem natureza indenizatria. Mas como seu pagamento continuado, e, basicamente resulta em vantagem para o empregado, a jurisprudncia se firmou em sentido oposto: Quebra-de-caixa. Natureza jurdica. A parcela paga aos bancrios sob a denominao quebra-de-caixa possui natureza salarial, integrando o salrio do prestador de servios, para todos os efeitos legais (Smula n. 247/TST). A natureza salarial da quebra-de-caixa fica mais ntida na hiptese lembrada por CATHARINO: se o engano verificado for de terceiro e a seu favor (o empregado) receber um adicional varivel e incerto proveniente das sobras verificadas Observa o notvel jurista, por fim, que tanto as ajudas de custo prprias como as tpicas verbas de representao e os auxlios por quebra-de-caixa servem para manter inaltervel o valor real dos salrios, pois evitam que o empregado tenha que desembolsar dinheiro para atender gastos que no lhe aproveitam.330 4. Participao nos lucros e resultados A histria da participao nos lucros comea com Napoleo Bonaparte, que em 1812 a concedeu aos atores da Comdie Franaise. Depois foi a vez do industrial Leclaire, que num certo dia de 1843 distribuiu 12 mil francos em ouro entre os seus surpresos operrios331. Seguiram-se experincias na Prssia, Inglaterra e Estados Unidos. Nas primeiras dcadas do sculo XX, vrios pases adotavam a mesma prtica332, que a Igreja aconselhava desde Pio XI. No entanto, apesar do comeo promissor, a idia no teve o sucesso que se esperava. Para muitos empresrios, ela significa ingerncia na sua esfera privada; para muitos sindicatos, uma forma de cooptao, que pode levar quebra da solidariedade entre os trabalhadores. Afinal, at uma greve, por exemplo, pode se tornar uma faca de dois gumes, reduzindo os lucros sem uma contrapartida certa. Com mais razo, se se tratar de uma greve de apoio aos trabalhadores de outra empresa.

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CATHARINO, J. M., ob. cit., pg. 580. Ob. cit., pg. 581. 331 Reis, Nlio. Participao salarial nos lucros das empresas, Rio de Janeiro, RT, 1945, pg. 39 332 Sussekind, Arnaldo Lopes. Da remunerao, in Instituies de Direito do Trabalho (obra coletiva), S Paulo, LTr, , vol. 1, 1991, pag 425

89 Muitos apontam a participao nos lucros como o primeiro passo para democratizar a empresa. Na verdade, primeiro no , pois depende de outros para que tenha eficcia; e talvez nem seja um passo frente, na medida em que pode realmente minar a identidade coletiva. Outras formas de participao como os comits de empresa parecem mais interessantes.333 A CF de 1946 j previa a participao obrigatria nos lucros que, na verdade, s existiu no papel. A de 1969 tentou substitu-la pelo PIS. O art. 7 inc. XI da atual CF prev: participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. e,

Note-se a inverso de prioridades: a participao na gesto s haver excepcionalmente. A lei que veio regulamentar o artigo a de no. 10 101, de 2000. Ela obriga todas as empresas. Ficam de fora: a) a pessoa fsica; b) a entidade sem fins lucrativos que no distribua resultados; aplique todos os seus recursos no Brasil; destine o seu patrimnio a entidade congnere ou ao poder pblico ao encerrar suas atividades; e mantenha escriturao contbil capaz de atestar tudo isso. A participao deve ser negociada atravs de comisso escolhida pelas partes, com representao sindical; ou por conveno ou acordo coletivo. No havendo consenso, a lei prev mediao ou arbitragem por ofertas finais334. Devem ser fixadas regras precisas e prestadas as informaes necessrias. As partes podem fixar critrios como ndices de produtividade, programas de metas e outros. Tentando evitar fraudes, a lei probe o pagamento com periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano. Mas, na prtica, a j famosa PLR tem servido para maquiar reajustes salariais, tanto assim que muitas vezes vem sob a forma de valores prefixados. Para o empregador, a vantagem a de no ter de pagar os reflexos e contribuies de praxe. Na verdade, substancialmente, a PLR mesmo salrio; s deixou de ser assim tratada por obra e graa do legislador constituinte.

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A propsito do tema participao, em geral, cf. a j clssica obra Cogesto no estabelecimento e na empresa ,de Antnio lvares da Silva, editada pela LTr 334 O rbitro deve aceitar uma das propostas, sem que possa estabelecer, ele mesmo, um terceiro caminho o que induz as partes a serem mais razoveis.

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