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DIREITO E LEGISLAO SOCIAL

ROTEIRO DE ESTUDO 1
O Processo de Construo das Instituies de Direito no Brasil
der Ferreira

UNIVERSIDADE DE UBERABA

Objetivos
Este o primeiro roteiro do componente curricular Servio Social Direito e Legislao e representa um momento de reflexo sobre a formao sociojurdica dasinstituies jurdico-polticas brasileiras contemporneas, sobretudo no perodo de (re)democratizao do Brasil. As leituras e atividades propostas visam contribuir para que voc compreenda as instituies de direito no Brasil, bem como conhea os limites e possibilidades de sua atuao na garantia do exerccio dos direitos de cidadania. Definimos como objetivos especficos: contextualizar a origem scio-histrica das instituies de direito no Brasil; identificar e caracterizar as instituies de direito no Brasil, inclusive quanto separao e organizao dos poderes; situar o mbito de atuao (competncia) das instituies jurdicas brasileiras; estabelecer relaes entre a atuao das instituies jurdicas e o servio social; conhecer a legislao que regulamenta as instituies de direito brasileiras. Os direitos e as instituies jurdicas, por conseguinte so determinados pelo estgio de evoluo das foras produtivas e pelas nuanas da luta de classes, portanto, o estudo do processo de constituio das instituies de direito brasileiras pode revelar importantes aspectos da luta de classes no Brasil. Aproveite os estudos propostos, pois eles permitiro conhecer a perspectiva institucional das expresses da questo social. Bons estudos!

Instituies de Direito no Brasil


A legalidade s se torna plena no capitalismo, e nele sua lgica ganha autonomia e se reproduz. A vitria de um governo de leis, no de homens, e a vitria do mecanismo institucional sobre a vontade do soberano s se tornam possveis a partir do momento em que a lgica econmica de autoreproduo. Alysson Leandro Mascaro

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1 O lugar da Constituio no Estado contemporneo


O fenmeno jurdico um fenmeno histrico-social, assim o direito desenvolvido nas sociedades pr-modernas possui diferenas fundamentais em relao ao direito que se constituiu nas sociedades modernas. O mundo moderno caracteriza-se pela transformao das formas de organizao econmica, social e institucional para um novo modelo de sociedade que perdura at a presente data. Trata-se do modelo capitalista. O mundo pr moderno no capitalista, e, ainda que alguns povos tenham se estruturado comercialmente, no chegaram a uma estrutura plenamente capitalista (MASCARO, 2007, p. 34). Na modernidade, sobretudo a partir do sculo XVIII, comea a se desenvolver, pela primeira vez, uma organizao jurdica estatal que sobrevive at os dias de hoje. que, com o estrangulamento do feudalismo, foram extirpadas as relaes sociais de mando direto estabelecidas entre senhor e servo; surgiram, no lugar delas, atividades tipicamente burguesas, como a compra e venda. Essa a marca do surgimento de uma estrutura econmica de tipo capitalista.
Surgem, nesta poca, vrios fenmenos sociais que esto intimamente relacionados. Para que haja a atividade mercantil e se desenvolva a nascente classe burguesa, preciso que haja territrios livres e unificados que facilitem o comrcio, alm da necessidade de haver um ente que garanta as relaes comerciais dos burgueses. Surge ento a figura do Estado moderno, que unifica os territrios feudais e comea a criar legislaes, chamando a si o poder de decidir sobre os conflitos sociais. (MASCARO, 2007, p. 37)

Por isso, perceptvel uma distino fundamental entre as atividades feudal e escravagista e a atividade capitalista. As atividades feudal e escravagista caracterizam-se por constiturem formas de explorao direta, ou seja, que dependem de fora, violncia, religio ou tradio para se imporem. J a atividade capitalista caracteriza-se por uma forma de explorao indireta, isto , para que os negcios sejam feitos preciso a existncia de um terceiro, que no seja nem o comprador e nem o vendedor, e que garanta que o produto seja entregue de um para outro e seja pago o valor devido (MASCARO, 2007, p.38). Esse terceiro o Estado e tem a funo de garantia do lucro proveniente do contrato; est acima dos particulares, tendo poder sobre os indivduos, obrigando e executando os contratos que no sejam cumpridos.
Claro est que o Estado moderno surge porque as relaes mercantis capitalistas demandam uma srie de aparatos tcnicos, institucionais e formais que esto diretamente relacionados a um ente poltico e jurdico estatal. O estado, no capitalismo, no um terceiro qualquer entre duas partes: o Estado que faz de cada qual um sujeito de direito, que lhe d, formalmente, direitos e deveres. Assim sendo, ainda que tenha havido instncias polticas no passado que pudessem ser parecidas com o Estado

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moderno, elas no se assentavam, no entanto, na esfera da circulao mercantil capitalista, e, por isso, eram terceiros que funcionavam como intermedirios entre partes sem lhes emprestar uma lgica autnoma. No passado, o que se queria chamar de Estado mandava diretamente, por conta prpria, nos particulares. No capitalismo, o Estado moderno se estrutura a partir da prpria lgica mercantil, que faz de toda pessoa um sujeito de direito, a vender-se no mercado sob as garantias da chancela estatal.(MASCARO, 2007, p. 38)

Desse modo, a necessidade de um Estado como intermediador nsita onde h atividade capitalista para garantir suas transaes, que no se limitam ao comrcio, atingindo essencialmente a explorao do trabalho. que, se no feudalismo ou no escravagismo o trabalhador levado ao trabalho pela fora ou pela tradio, no capitalismo no necessria a fora fsica, tudo se realiza por meio do contrato de trabalho: o trabalhador em face de suas necessidades e sua condio de proletrio, vende sua fora de trabalho ao capital, aparentemente, por sua deliberao pessoal.
O contrato de trabalho, sob o ponto de vista jurdico, um acordo entre pessoas livres e capazes, em que, pelas suas clusulas, uma se obriga a uma prestao de servios, e a outra, ao pagamento de uma contraprestao em dinheiro, denominada salrio. assim que o contrato de trabalho aparece em sua realidade jurdica. Entretanto, o contrato de trabalho como fetiche jurdico encobre uma relao capitalista de produo: a venda privada da fora de trabalho. Todas as demais relaes, sociais e de produo, debaixo de disposies legais, adquirem um carter concreto, mas que na realidade falso, pois, como diz Karl Marx, encobrem relaes de produo. O Direito surge assim como um fenmeno puro, desligado de suas bases sociais, histricas e econmicas. (CAMPOS, 1990, p. 18-19)

O contrato de trabalho assegura, pois, o vnculo entre trabalhador (trabalho) e capitalista (capital) e a explorao dele decorrente; assegurando, ainda, a comercializao dos produtos do trabalho pelo capitalista.
Assim, ao contrrio da dominao pr-capitalista, a dominao capitalista feita sempre por um intermedirio, o direito. Vejamos as suas modalidades principais, a mercantil e a produtiva. Na explorao mercantil: vendedor -> contrato mercantil assegurado pelo direito estatal -> comprador. Na explorao produtiva:capitalista -> contrato de trabalho assegurado pelo direito estatal -> trabalhador. Nesses dois tpicos casos de explorao capitalista, s possvel a dominao porque o direito assegura suas relaes. (MASCARO, 2007, p.39)

importante ressaltar dois fatores que compem o Estado: sua fora e seu territrio. Quanto mais forte for o Estado, maior sua capacidade de se impor perante os prprios burgueses e de fazer cumprir as obrigaes decorrentes de contratos. No que tange ao
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territrio, o burgus pode celebrar contratos em toda sua extenso, porque dentro deste limite espacial o Estado ir garanti-los. Da dizer que o direito (assegurado pelo Estado) instrumento de dominao social burgus.
No tempo do apogeu do Estado burgus liberal, o sculo XIX, at poderia ficar clara a delimitao de uma esfera de total liberdade dos burgueses, e, de outro lado, a esfera da qual os entes pblicos, estatais, pudessem agir. Os contratos eram expresso de uma liberdade praticamente irrestrita dos burgueses. No havia grandes limitaes formais autonomia da vontade burguesa nas suas transaes comerciais. Os juristas do sculo XIX costumavam dizer que apenas o ilegal e o imoral estavam de fora da ampla liberdade de contratar. (MASCARO, 2007, p. 106)

Essa ideologia da liberdade de contratar imperava nessa poca pelo fato de corresponder estrutura econmica do capitalismo de ento (capitalismo concorrencial). Por isso mesmo, as legislaes classificadas como de direito privado receberam grande relevo, sendo relegadas a esparsas e no-sistematizadas legislaes as que se referiam ao dito direito pblico. O Cdigo Civil o mais expressivo exemplo de codificao e de relevo dado s legislaes de direito privado.
A diviso do direito em privado ou pblico muito frgil, porque toda norma jurdica passa pela intermediao do Estado na estrutura das sociedades capitalistas, assim, o Cdigo Civil pode ser direito privado se considerar-se os sujeitos que se relacionam, mas pblico na medida em que o Estado o impe aos particulares (Sobre essa distino, ver: MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2007.).

Mas a tendncia de codificao e ordenao das normas jurdicas, conforme Mascaro (2007, p. 136), apenas se cristaliza com as constituies que, nos Estados capitalistas, passaram a normatizar a criao de outras normas, isto , definiam o mtodo, o processo legislativo e a forma de soluo de conflitos normativos de tal sorte que apenas seria considerada jurdica a norma que atendesse s regras estipuladas na constituio.
No entanto, com a evoluo do capitalismo nos sculos XIX e XX, muitas normas que eram de interesse burgus passaram a no mais s-lo. Por exemplo, o capitalismo intervencionista, que foi tpico de estados de bem-estar social e mesmo de estados fascistas, passa a interferir na liberdade dos contratos. Se a liberdade era um contedo normativo importante para a burguesia no comeo do sculo XIX, tanto que vem inscrita no Cdigo Civil francs, j no o no comeo do sculo XX, quando surgem, por exemplo, as legislaes do trabalho, que postulavam a direo e o controle estatal sobre as aes e condies dos trabalhadores. (MASCARO, 2007, p.135-6)

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Isso porque, no sculo XX, o capitalismo atinge sua fase monopolista (de contorno imperialista) caracterizada pelos seguintes fatores: a) o investimento se concentra nos setores de maior concorrncia, uma vez que a inverso nos setores monopolizados tornase progressivamente mais difcil; b) as taxas de lucro tendem a ser mais altas nos setores monopolizados; c) a taxa de acumulao se eleva, acentuando a tendncia decrescente da taxa mdia de lucro; d) cresce a tendncia a economizar trabalho vivo, com a introduo de inovaes tecnolgicas; e) mantm-se, ainda que reduzida, a tendncia ao subconsumo; f) os preos das mercadorias (e servios) produzidos pelos monoplios tendem a crescer progressivamente; g) os custos de venda sobem, uma vez que o sistema de distribuio tende hipertrofia; h) a inflao se cronifica. (NETTO; BRAZ, 2007, p.202203) Nesse sentido, asseveram-se as contradies que residem na prpria essncia do modo de produo capitalista como um todo, mas principalmente sua contradio bsica: a contradio, agora estendida a escala mundial, entre a socializao da produo e a apropriao privada do excedente.
Para gerir tais contradies, o imperialismo requer um Estado diverso daquele que correspondeu ao capitalismo concorrencial: a natureza da ordem monoplica exige um Estado que (...) v alm da garantia das condies externas da produo e da acumulao capitalistas exige um Estado interventor, que garanta as suas condies gerais. (...) De fato, o imperialismo levou refuncionalizao do Estado: sua interveno na economia, direcionada para assegurar os superlucros dos monoplios, visa preservar as condies externas da produo e da acumulao de capitalistas, mas implica ainda uma interveno direta e contnua na dinmica econmica desde o seu prprio interior, atravs de funes econmicas diretas e indiretas. (NETTO; BRAZ, 2007, p. 203)

Nesses moldes, formou-se a figura do Estado-empresrio, atuando prioritariamente: 1) nos setores bsicos no-rentveis, sobretudo no fornecimento de insumos e matria-prima a monoplios; 2) assumindo o controle de empresas capitalistas em dificuldades; 3) oferecendo subsdios diretos aos monoplios; 4) assegurando expressamente taxas de lucro a esses monoplios. Indiretamente, o Estado no s encomenda e/ou compra dos monoplios, mas oferece subsdios disfarados de renncia fiscal, investe em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia e, principalmente, elabora planos e projetos de mdio prazo, em que o Estado sinaliza a direo do desenvolvimento, indicando aos monoplios reas de investimento com retorno garantido no futuro. (NETTO; BRAZ, 2007, p.204)

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De fato, o que ocorre que a interveno estatal desonera o capital de boa parte do nus da preservao da fora de trabalho, financiados agora pelos tributos recolhidos da massa da populao financiamento que assegura a prestao de uma srie de servios pblicos (educao, transporte, sade, habitao etc.). [...] Todas essas funes estatais esto a servio dos monoplios; porm, elas conferem ao Estado comandado pelo monoplio um alto grau de legitimao. E isso porque, num marco democrtico, para servir ao monoplio, o Estado deve incorporar outros interesses sociais; ele no pode ser, simplesmente, um instrumento de coero deve desenvolver mecanismos de coeso social. (NETTO; BRAZ, 2007, p.204-5)

H, pois, uma tendncia, favorvel aos monoplios, de o Estado buscar legitimao que, somada s presses dos trabalhadores, levou ao reconhecimento dos direitos sociais completando-se a trade da cidadania moderna, composta pelos direitos civis (liberdade, igualdade, propriedade privada etc.), polticos (votar e ser votado, participar da elaborao de leis etc.) e sociais (sade, educao, trabalho etc.). Disso decorreu o fortalecimento das polticas sociais, assim como sua extenso em matrias (sade, educao, assistncia social, habitao, lazer, segurana alimentar etc.) e sujeitos (idoso, criana e adolescente, negro, ndio, pessoa com deficincia, mulher etc.), imprimindo no Estado uma perspectiva de Bem-Estar Social, nos vrios modelos de Welfare Estate.
Nesses modelos [...] o capitalismo monopolista vinculou o grande dinamismo econmico [...] com a garantia de expressivos direitos sociais (ainda que somente para trabalhadores de alguns pases imperialistas) e o fez no marco das sociedades nas quais tinham vigncia instituies polticas democrticas, respaldadas por ativa ao sindical e pela presena de partidos polticos de massas. (NETTO; BRAZ, 2007, p. 2056)

Assim se deu o processo de constitucionalizao dos direitos sociais, sendo o mais conhecido exemplo desse fenmeno histrico a Constituio de Weimar Alemanha (1919-1933). A constitucionalizao dos Estados modernos foi, ento, um mecanismo burgus na tentativa de produzir coeso entre as normas jurdicas, quer pela definio do processo legislativo (regramento da forma de produzir normas jurdicas), quer pela hierarquia das normas (tendo como referncia superior as normas constitucionais) ou mesmo pela limitao do alcance e significado dessas normas (controle de constitucionalidade). E, como o processo de constitucionalizao dos Estados foi marcado pela organizao e lutas dos trabalhadores, imprimiu-se um carter social e democrtico nas constituies. Entretanto, esse capitalismo democrtico, de acordo com Netto; Braz (2007, p. 206), foi apenas um momento transitrio no desenvolvimento do Modo de Produo Capitalista, que findou no perodo entre as dcadas de 1960 e 1970, quando entra em crise e a burguesia monopolista introduz mecanismos de

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reestruturao, suprimindo garantias sociais sedimentadas no perodo subsequente Segunda Grande Guerra, constituindo o que se tem chamado de capitalismo contemporneo.
Esse capitalismo contemporneo, na entrada do sculo XXI, apresenta um mundo que, do ponto de vista societrio, aparentemente se diferencia tanto do mundo que se construa a partir da segunda metade do sculo XX, que parece ter-se iniciado um mundo novo.
A experincia de um mundo novo sobretudo impactante na esfera da produo. Se a fbrica fordista nem de longe desapareceu, fato que em setores de ponta os processos de trabalho sofreram profunda metamorfose: alm dos novos materiais, a robtica, mquinas de comando numrico computadorizado, controladores lgicoprogramveis (CLPs), sistemas digitais de controle distribudo (SDCDs) e demais aplicaes da microeletrnica, da informtica e da teleinformtica (...), bem como as novas formas de controle e enquadramento da fora de trabalho, configuram modalidades de espaos produtivos at ento desconhecidos. (NETTO; BRAZ, 2007, p. 237)

Essa metamorfose constitui a base do complexo das grandes mudanas que aliceram o chamado mundo novo alteraes no proletariado, no conjunto dos assalariados, na reconfigurao da estrutura de classes, no sistema de poder, enfim na totalidade social que constituda pela sociedade burguesa (NETTO; BRAZ, 2007, p.237). Torna-se, pois, imperioso caracterizar esse mundo novo como sendo resultante da ofensiva do capital sobre o trabalho o que lhe imprime um fluxo de regresso social inesperado historicamente at a dcada de 1970.
O capital parece vitorioso: em todas as partes, a competitividade e o mercado se impem e, ao cabo de cerca de vinte e cinco anos da sua ofensiva, as taxas de lucro voltaram ao patamar dos anos dourados; porm, no s as taxas de crescimento permanecem medocres, mas as crises se multiplicam, pulverizadas e frequentemente sob a forma de crises financeiras localizadas: so as crises tpicas da financeirizao. E as megacorporaes adquiriram poder planetrio, a contrapartida disso que vrias dezenas de Estados nacionais foram obrigados a renunciar a qualquer pretenso soberania, tornando-se verdadeiros Estadosanes. (NETTO; BRAZ, 2007, p. 2378)

Hobsbawm identifica as trs questes que aparecem como prprias do mundo novo, quais sejam:1) Crescente alargamento da distncia entre o mundo rico e o pobre (e, dentro do mundo rico, entre seus ricos e seus pobres); 2) Ascenso do racismo e da xenofobia; 3) Crise ecolgica do globo, que afetar a todos (HOBSBAWM apud NETTO; BRAZ, 2007, p. 238). justamente nesse contexto que fora produzida a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, sendo apresentadas, a seguir, as especificidades do fenmeno constituinte brasileiro, respectivo.
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2 O Estado brasileiro na perspectiva sociojurdica


O Estado brasileiro passou por profundas transformaes na dcada de 1980 em razo das greves deflagradas pelos trabalhadores (NORONHA, 1991, p. 95) e do surgimento dos movimentos sociais (CARVALHO, 1998) contra o autoritarismo, a corrupo, o corporativismo dos tradicionais mecanismos de luta popular (partidos, sindicatos, associaes...) e por melhores condies de vida, reivindicando espaos de controle social das polticas pblicas sociais, at ento dominadas pelos agentes estatais (FERREIRA; ARANTES, 2005, p. 63) e, do ponto de vista jurdico, pela promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, documentando o fim da ditadura militar e o incio de uma era de abertura democrtica.

A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem [e da mulher] e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (SILVA, 2001, p. 37-38).
A teoria jurdica contempornea, ainda conforme Silva (2001, p. 38), convencionou serem elementos do Estado o territrio, a populao e o governo (ou soberania popular), destacando a adoo, por alguns, de um quarto elemento, qual seja a finalidade.

Na verdade, existe uma diferena fundamental, que qualifica a finalidade do Estado: este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado territrio. Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em funo das peculiaridades de cada povo (DALLARI, 2000, p. 107).

Seria, ento, a constituio do Estado o instrumento regulatrio desses elementos e de suas relaes, ou seja, nela devem estar contidos os limites e possibilidades da participao dos cidados (povo), num espao fsico delimitado (territrio), visando maximizar a liberdade e a igualdade (finalidade), aproximando governantes e governados numa prtica social de legitimao (soberania popular). (CAMPILONGO, 1997, p. 107) A constituio algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada como

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conexo de sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso no impede que o estudioso d preferncia a dada perspectiva. Pode estud-la sob o ngulo predominantemente formal, ou do lado do contedo, ou dos valores assegurados, ou da interferncia do poder. (SILVA, 2001, p. 39-40).

Nesse sentido, considera-se que, para entender a democracia brasileira, e, por conseguinte, o Estado democrtico de direito e as instituies jurdicas, no basta estudar as disposies constitucionais. necessrio, tambm, saber como se deu (e continua a se dar) o processo de construo da cidadania, no Brasil, ao longo de sua histria, isto , a natureza do percurso, a cronologia, a sequncia em que foram estabelecidos os direitos civis, sociais e polticos.
Segundo Carvalho, cidadania o exerccio pleno dos direitos civis, sociais e polticos. Em seus dizeres, O exerccio de certos direitos, como a liberdade de pensamento e voto, no gera automaticamente o gozo de outros, como a segurana e o emprego. O exerccio do voto no garante a existncia de governos atentos aos problemas bsicos da populao. Dito de outra maneira: a liberdade e a participao no levam automaticamente, ou rapidamente, resoluo de problemas sociais. Isto quer dizer que a cidadania inclui vrias dimenses e que algumas podem estar presentes sem as outras. Uma cidadania plena, que combine liberdade, participao e igualdade para todos, um ideal desenvolvido no Ocidente e talvez inatingvel. Mas ele tem servido de parmetro para o julgamento da qualidade de cidadania em cada pas e em cada momento histrico.(CARVALHO, 2003, p.9).

Aqui [no Brasil], primeiro vieram os direitos sociais, implantados em perodo de supresso dos direitos polticos e de reduo dos direitos civis por um ditador que se tornou popular. Depois vieram os direitos polticos, de maneira tambm bizarra. A maior expanso do direito do voto deu-se em outro perodo ditatorial, em que os rgos de representao poltica foram transformados em pea decorativa do regime. Finalmente, ainda hoje muitos direitos civis, a base da sequncia de Marshall, continuam inacessveis maioria da populao. (CARVALHO, 2003, p. 220). Dessa forma, a cidadania brasileira foi alicerada nos direitos sociais. A consequncia disso para o problema da eficcia da democracia, conforme Carvalho (2003, p.221), a excessiva valorizao do Poder Executivo agudizada pela busca de um messias poltico. Como a experincia de governo democrtico ainda muito curta (apenas no perodo ps-1985) e as expresses da questo social tm persistido e mesmo agravado, cresce tambm a impacincia popular com o funcionamento geralmente mais lento do mecanismo democrtico de deciso (CARVALHO, 2003, p.222), buscam-se, ento, solues mais rpidas em lideranas carismticas e messinicas.

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Se os direitos sociais foram implantados em perodos ditatoriais, em que o Legislativo ou estava fechado ou era apenas decorativo, cria-se a imagem, para o grosso da populao, da centralidade do Executivo. O governo aparece como ramo mais importante do poder, aquele do qual vale a pena aproximar-se. A fascinao com um Executivo forte est sempre presente, e foi ela sem dvida uma das razes da vitria do presidencialismo sobre o parlamentarismo, no plebiscito de 1993. [...] O estado sempre visto como todo-poderoso, na pior hiptese como repressor e cobrador de impostos; na, melhor, como um distribuidor paternalista de empregos e favores. A ao poltica nessa viso sobretudo orientada para negociao direta com o governo, sem passar pela mediao da representao.(CARVALHO, 2003, p. 221).

Talvez at pelo fato de que o conservadorismo brasileiro nos legou uma concepo de democracia e uma idia de revoluo. O problema que nos legou uma concepo autoritria de democracia. E, por consequncia, a nica ideia que pde nos legar de revoluo a do golpe de Estado. Nesse sentido, no o povo quem faz a democracia, mas o representante maior da ditadura (WEFFORT, 1986, p. 32).
Essa mistura complexa de ambiguidade e de cinismo nos legou um conceito de democracia segundo o qual esta apenas um instrumento de poder. Um instrumento de poder entre outros, apenas um meio, uma espcie de ferramenta para se atingir o poder. Essa ideia est de tal modo enraizada em nossos hbitos polticos que ficamos, com frequncia, embaraados diante da simples possibilidade de virmos a pensar a democracia como um fim em si. [...] Regra geral, estamos preparados para perceber o sentido da poltica antes na violncia do que no dilogo, antes na coero do que na liberdade. E quanto ao poder, se algum nos pergunta o que isso, as primeiras imagens que nos ocorre sobre os aparatos de poder. So sobre o poder como coisa. Seria casual na tradio poltica brasileira a referncia to constante nos discursos oficiais aos poderes constitudos? que a tradio conservadora e autoritria faz de tudo para obscurecer a dimenso essencialmente constituinte da noo de poder, ou seja, o poder como algo que se cria, como associao livre de vontades. Para a tradio mais fcil perceber, por exemplo, o poder de um burocrata que apenas implementa decises de outros do que o poder de uma proposta poltica que mobiliza enormes quantidades de pessoas para chegar a determinadas decises. Percebe melhor o poder morto do aparelho, da mquina, do que o poder vivo, potencialmente transformador, das relaes polticas reais. No limite, v no poder a capacidade da represso muito mais do que a da libertao. (WEFFORT, 1986, p. 34-35).

Alm dessa cultura poltica estatista, ou governista, o fato de os direitos sociais constiturem a base da cidadania no Brasil favoreceu tambm uma viso corporativista dos interesses coletivos, expressa, por exemplo, quando os eleitores desprezam os polticos, mas continuam votando neles na esperana de obter benefcios pessoais (CARVALHO, 2003, p. 222-224).

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A sociedade passou a se organizar para garantir os direitos e os privilgios distribudos pelo Estado. A fora do corporativismo manifestou-se mesmo durante a Constituinte de 1988. Cada grupo procurou defender e aumentar seus privilgios.(CARVALHO, 2003, p.223).

H, ainda, que se ressaltar que a (re)democratizao do Brasil no foi um movimento de baixo para cima, mas, ao contrrio, foi resultado do processo de conquista da hegemonia poltica por parte da classe dominante, conforme destaca o historiador Antnio Rago Filho:
[...] a ditadura militar brasileira, como outras tantas latinoamericanas, no teve uma derrota mortal. Aps 21 anos de sua existncia, o trnsito da forma bonapartista para a institucionalizao da autocracia burguesa em nosso pas se deu por um processo de autor-reforma. Isto significa dizer que mesmo no desconhecendo o desenvolvimento das presses populares, os combates travados para derrub-la, em especial com o surgimento das greves em fins da dcada de setenta, das aes parlamentares e extraparlamentares, dos movimentos sociais, o trnsito no se operou num movimento que ps abaixo todas as vigas de sua sustentao: no se processou por um movimento revolucionrio. Ao contrrio, essa transio transada foi orquestrada dentro do prisma de uma transio lenta, gradual e segura, com o cronograma dos passos a serem efetivados dentro dos limites e controle dos gestores bonapartistas do capital atrfico. Uma das estratgias da autocracia burguesa, como j assinalado, foi a de deixar de modo intocvel a estrutura econmica, deixando aberto s oposies o campo da poltica, espao regulado e aberto para o aperfeioamento das instituies democrticas. O aprimoramento das formas polticas significou concretamente a manuteno da ditadura do grande capital, e na volta aos quartis nenhum acerto de contas que derrotasse o fardo pesado imposto ao prprio povo. (RAGO FILHO, 2004, p. 10).

Para muitos, o remdio se encontra em reformas polticas (eleitoral, partidria, da forma de governo), entretanto, a frgil democracia brasileira precisa de tempo para se consolidar.
Nossos equvocos habituais sobre o sentido da poltica so, como muitos outros, resultado de uma histria em que a poltica jamais se tornou, verdadeiramente, democrtica. So o resultado de uma histria em que a poltica tem sido, quase sempre, o privilgio de uns quantos oligarcas e assemelhados. Uma histria que, at aqui, mal conseguiu construir um espao pblico onde a atividade poltica, quase sempre limitada s classes dominantes, pudesse se diferenciar das atividades privadas dessas mesmas classes dominantes. Uma histria, enfim, que os conservadores tm sido, desde sempre, vitoriosos. (WEFFORT, 1986, p. 25).

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Ento, no Brasil, apesar da desvantagem de ter como primeiro direito garantido os direitos sociais, possvel que:
[com] o exerccio continuado da democracia poltica, embora imperfeita, permita aos poucos ampliar o gozo dos direitos civis, o que, por sua vez, poderia reforar os direitos polticos, criando um crculo virtuoso no qual a cultura poltica tambm se modificaria. (CARVALHO, 2003, p. 224).

H, portanto, que se ressaltar um certo componente revolucionrio das Constituies de Estado democrtico de direito (SILVA, 2001, p. 116 e ss.), pois, ao positivar a garantia universal de acesso aos direitos populao, permite-se a luta por sua efetivao. Abrindo, assim, a possibilidade de, mediante a luta dentro da ordem, visualizar-se estratgias transformadoras, at mesmo contrrias a disposies legais e constitucionais, visto serem essas, pelo menos em tese, fruto da vontade poltica da maioria. Nesse processo,
[...]o envolvimento poltico das classes trabalhadoras e das massas populares no aprofundamento da revoluo dentro da ordem possui consequncias socializadoras de importncia estratgica. A burguesia tem pouco que dar e cede a medo. O proletariado cresce com a conscincia de que tem de tomar tudo com as prprias mos e, a mdio prazo, aprende que deve passar to depressa quanto possvel da condio de fiel da democracia burguesa para a de fator de uma democracia da maioria, isto , uma democracia popular ou operria. (FERNANDES, 1985, p. 13-14).

Ento, apesar de no ser suficiente estudar apenas os dispositivos jurdico-legais, essencial proceder a seu estudo para que se possa conhecer os limites e possibilidades das instituies de direito no Estado democrtico. A constituio de 1988 proclamou em seu artigo 1 a adoo da forma de governo republicana, com a federalizao em trs nveis (Unio; Estadosmembros e Distrito Federal; e Municpios), os quais so indissolveis e constituem o Estado democrtico de direito: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito [...].(CF/1988) A principal relevncia do contedo dessa norma constitucional, segundo Silva (2001, p. 123), est em que a Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, no o faz como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o est proclamando e fundando. Dessa maneira, antes de qualquer coisa, parece ser necessrio definir o que vem a ser o Estado de direito, para depois lhe acrescer o componente democrtico. Isso porque o Estado de direito tem sua origem histrica, carente de contedo democrtico, no pensamento liberal.

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Da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: (a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso dos poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilizao liberal. (SILVA, 2001, p. 116-117).

Alm disso, Silva (2001, p. 118) afirma ser um elemento importante do Estado de direito o fato de esse estar submetido ao Poder Judicirio, ou seja, todos os atos legislativos, executivos, administrativos e, inclusive, os judiciais esto sujeitos ao controle jurisdicional, no que se refere legitimidade constitucional e legal. Mas a garantia de um Estado de direito no pressupe o componente democrtico, ou seja, o Estado de direito no necessariamente um Estado democrtico. Este alicera-se no princpio da soberania popular, o qual impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica. Mas essa participao no se exaure [...] na simples formao das instituies representativas, que constituem um estgio da evoluo do Estado democrtico, mas no o seu completo desenvolvimento (SILVA, 2001, p. 121).
Art. 1 [...] Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituio. (CF/1988).

Agregando, ento, o elemento democrtico ao Estado de direito, no se tem a mera unio formal dos conceitos, mas a sua superao na medida em que o novo conceito incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo (SILVA, 2001, p. 123). A diferena, quando se fala de reformas no mbito de uma revoluo, a participao do povo na direo do processo. Ou seja, a diferena a democracia. Se disso que se trata quando se menciona as reformas no mbito da revoluo, com mais razo ainda quando se fala da possibilidade de transformao da sociedade atravs da democracia. A diferena a participao popular nas mudanas. Significa mudar para criar no mbito da democracia, mesmo que em carter parcial, os processos de participao que so tpicos de uma revoluo. Ou seja, para quem quer realmente mudar a sociedade, o caminho mais participao, ou seja, mais democracia, e no menos. (WEFFORT, 1986, p. 113).
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Esta possibilidade se d na medida em que a Constituio de 1988, mesmo no tendo estruturado um Estado democrtico de direito de contedo socialista, nem prometido uma transio para o socialismo mediante a realizao da democracia econmica como o fez a Constituio portuguesa, ela abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania e que possibilita concretizar as exigncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da pessoa humana (SILVA, 2001, p. 124). Assim, o Estado democrtico de direito , pois, um Estado de justia social.
Art. 1 [...] Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (I) a soberania; (II) a cidadania; (III) a dignidade da pessoa humana; (IV) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (V) o pluralismo poltico. (CF/1988).

Ento, muito embora a constituio, como toda norma jurdica, seja produto da correlao de foras entre trabalho e capital que, portanto, expressa, na atualidade, os interesses da classe dominante, sua utilizao no como fim em si mesma, mas como processo de luta cotidiana pode resultar num estgio tal das foras produtivas e das nuanas da luta de classes que permita a configurao de uma nova ordem societria. Ou nas palavras de NETTO; BRAZ (2007, p.238), o capitalismo contemporneo, pelo fato de exacerbar as contradies do modo de produo capitalista, acaba por criar tambm a condio necessria para sua substituio por uma outra organizao societria. Por isso, torna-se imperativo conhecer as instituies de direito erigidas pela constituio.

3 A separao e a organizao dos poderes no Brasil


Antes de tratarmos das instituies de direito brasileiras, necessrio conhecer melhor a separao e a organizao dos poderes no Brasil. Conforme mencionamos anteriormente, uma das caractersticas do Estado moderno a separao dos poderes ou das funes do Estado. Tradicionalmente, as repblicas erigidas sob a gide das revolues burguesas estabeleceram uma diviso dos poderes estatais em trs funes: a legislativa (legiferante ou normativa), a executiva (administrativa) e a judicial (jurisdicional).
As outras caractersticas so: a submisso ao imprio das leis (legalidade), o enunciado dos direitos e garantias fundamentais e a possibilidade de reviso judicial dos atos praticados no interior do Estado.

A separao dos poderes foi um ato de desconcentrao do poder estatal, na tentativa de salvaguardar os direitos de cidadania do arbtrio do chefe de Estado. Assim, quem cria uma

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norma (legislativo), no o mesmo que a executa nos assuntos que envolvem o Estado (executivo) e que, por sua vez, no o mesmo que julga/dirime os conflitos que surgem na aplicao ou no observncia da norma (judicirio). A separao dos poderes no Brasil, por fora do art. 2 da Constituio Federal de 1988, um princpio constitucional democrtico. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. (CF/1988; grifo nosso)

Acrescente-se, ainda, que a separao dos poderes brasileira estabeleceu a clusula de independncia e harmonia. A clusula de independncia dos poderes, segundo Silva (2001, p.114), significa: (a) que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do governo no dependem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares consultar outros nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as disposies constitucionais e legais. A clusula de harmonia entre os poderes, por sua vez, diz respeito, de um lado ao trato corts que um poder deve manter em relao ao outro e, por outro lado, a que os poderes no so absolutamente independentes e as funes no so totalmente dividas, de tal sorte que a separao dos poderes constitui um sistema de freios e contrapesos, uma vez que um poder possui certa interferncia no exerccio de outro. Cabe ressaltar, tambm, que, no Brasil, alm da desconcentrao do poder estatal (poderes legislativo, executivo e judicirio), houve ainda um processo de descentralizao do poder em trs nveis (Unio, Estados-membros e Municpios).
Do processo de descentralizao administrativa do Estado brasileiro, foi criada uma figura anmala, que soma as caractersticas de Estado-membro e Municpio: o Distrito Federal.

Observa-se, assim, em cada funo estatal a descentralizao do poder, conforme o quadro, a seguir:

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Quadro 1 Separao dos poderes no Brasil

Poder Legislativo

Funo Criar normas/ leis. Administrar o Estado/ executar as leis. Julgar conflitos/ fazer valer a lei.

Unio Congresso Nacional (Cmara dos Deputados + Senado Federal) Presidncia da Repblica

Estadomembro Assemblia Legislativa Governo de Estado Justia Estadual (Tribunais de Justia)

Municpio Cmara Municipal Prefeitura Municipal -

Executivo

Judicirio

Justia Federal, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral e Justia Militar

Fonte: Elaborado pelo autor.

Aps conhecer a diviso do poder no Estado brasileiro, resta identificar no Legislativo, no Executivo e no Judicirio as principais instituies de direito. Quanto ao poder Legislativo, vale a pena destacar as seguintes instituies: Iniciativa popular de lei (art. 14, III, CF/1988); Referendo (art. 14, II, CF/1988); Plebiscito (art. 14, I, CF/1988); Comisses Parlamentares de Inqurito CPIs (art. 58, 3 e 4, CF/1988); Comisses Temticas (art. 58, cf/1988); Ouvidorias (Regimentos Internos do Senado, da Cmara dos Deputados, das Assemblias Legislativas, das Cmaras Municipais). Quanto ao Poder Judicirio, so dignos de nota: Justia Comum Federal (arts. 106 a 110, CF/1988); Juizado Especial Federal (arts. 98, I, CF/1988); Justia Comum Estadual (arts. 125 e 126, CF/1988); Juizado da Infncia e da Juventude (arts. , CF/1988); Juizado Especial Estadual (arts. 98, I, CF/1988); Justia do Trabalho (arts. 111 a 117, CF/1988); Justia Eleitoral (arts. 118 a 121, CF/1988); Superior Tribunal de Justia (arts. 104 e 105, CF/1988); Tribunal Superior do Trabalho (arts. 111A, CF/1988); Tribunal Superior Eleitoral (arts. 119, CF/1988); Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103, CF/1988); Conselho Nacional de Justia (arts. 103-B, CF/1988).

Quanto ao Poder Executivo, merecem ser mencionados: Programa Municipal de Proteo e Defesa do Consumidor PROCON (art. 5, XXXII, e 170, V, CF/1988; Cdigo de Defesa do Consumidor; Legislao municipal); Conselho Tutelar dos Direitos da Criana e do Adolescente (art. 227, CF/1988; art. 131 a 140, Estatuto da Criana e do Adolescente ECA; Legislao Municipal); Defensoria Pblica (arts. 133 a 135, CF/1988; Legislao estadual); Ministrio Pblico (arts. 127 a 130, CF/1988; legislao estadual);

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Agncias Reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANT, ANS...); Instituto Nacional de Seguridade Social INSS (arts. 194 a 204, CF/1988); Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA (arts. 184 a 191, CF/1988); Fundao Nacional do ndio FUNAI (arts. 231 e 232, CF/1988); Conselhos de Direitos, Gestores de Polticas e Temticos.

Referncias
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