EL CONTENIDO DE LA ESTABILIDAD LABORAL La regulacin del despido a un ao de implantarse la Nueva Ley Procesal de Trabajo en Arequipa

El derecho del obrero no puede ser nunca el odio al capital; es la armona, la conciliacin, el acercamiento comn de uno y del otro Jos Marti1

RESUMEN: El contenido de la estabilidad laboral y su regulacin son los aspectos ms controvertidos del derecho del trabajo; no solo por las severas modificaciones que ha sufrido desde su aparicin, sino adems por la posicin asumida por el Tribunal Constitucional. En el presente artculo se analiza el tema del despido y su proteccin a la luz de la legislacin vigente y los criterios asumidos por el TC haciendo una fuerte crtica a los fundamentos de este ltimo, y mostrando las consecuencias negativas que han derivado de su aplicacin y que han recado incluso en la Nueva Ley Procesal Del Trabajo.

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Evolucin histrica de la estabilidad laboral en el Per. 3.- El sistema dual peruano: el despido nulo y arbitrario. 4.- El despido arbitrario en la jurisprudencia del TC, 5.- El despido en la Nueva Ley Procesal de Trabajo.

I. INTRODUCCIN Los derechos siempre responden a un contexto histrico que propicia su origen como frutos de la voluntad humana. En este sentido, al encontrarse el ser humano sujeto a un constante proceso de cambios, como producto de su propia conciencia y libertad, igualmente el derecho se encuentra en constante adaptacin a los nuevos requerimientos (sociales, econmicos, polticos, etc.) que presente cada realidad. En el Per, al verificarse la desigualdad existente en la relacin empleador- trabajador y la falta de preocupacin estatal por determinar un rgimen de trabajo justo que equipare este desequilibrio, se dio inicio a una serie de movilizaciones por parte de los trabajadores del sector industrial, quienes con justa razn- se hallaban convencidos de que solo presionando al Estado lograran que fije lineamientos bsicos para las relaciones laborales. Es as que el 15 de enero de 1919, el presidente Jos Pardo se vio obligado a emitir un Decreto Supremo que estableca en ocho horas diarias la jornada laboral mxima. De este modo nace el Derecho al Trabajo.
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Jos Marti (1853-1895) Poltico y escritor cubano, mximo smbolo de las aspiraciones cubanas de independencia.

Sin embargo, a pesar del reconocimiento del derecho a las ocho horas y otros derechos individuales, la proteccin a la estabilidad laboral como principal defensa del trabajador frente al poder unilateral del empleador fue un precepto olvidado por el constituyente de 1920 y 1933. Es recin en 1979 que nuestra Constitucin Poltica reconoce el derecho a la estabilidad laboral, alcanzndose un rgimen de proteccin absoluta de este derecho. Posteriormente, el legislador peruano de los aos 90 consider necesario modificar el modelo proteccionista de la constitucin del 79, por uno flexibilizador de las instituciones laborales, en respuesta al nuevo contexto poltico, social y econmico que viva nuestro pas. Diez aos despus, nuestro Tribunal Constitucional (TC) adopta una postura contracorriente del proceso flexibilizador asumido en los 90s y como mximo intrprete de la Constitucin va control difuso hace valer su posicin frente al texto expreso de la ley. En consecuencia, el TC devuelve al Per a un modelo de proteccin absoluta creando un rgimen legal paralelo de proteccin a la estabilidad laboral; el primero conforme a la legislacin ordinaria (Decreto Supremo N 003-97-TR) y otro conforme a los fallos emitidos por el TC, al que se accede va accin de amparo. Por todos estamos cambios, consideramos que el contenido de la estabilidad laboral y la regulacin del despido siempre sern los aspectos ms controvertidos del derecho al trabajo. Analizar el despido arbitrario es un reto especial que va a requerir un enfoque, no solo normativo; sino un soporte doctrinario y un adecuado conocimiento de jurisprudencia que nos permita concluir: Si es realmente inconstitucional el despido y por tanto requiere la intervencin del Tribunal Constitucional; y, cul debera ser la postura nacional actual respecto a la tutela de la estabilidad laboral, especficamente en los casos de despido arbitrario; cuestiones debatidas hasta la fecha y que no han hallado solucin en La Nueva Ley Procesal De Trabajo. El presente artculo lo hemos dividido en cuatro partes. La primera parte nos muestra como fue la evolucin del contenido del derecho a la estabilidad laboral; desde el modelo proteccionista implantado en la Constitucin de 1979, hasta el proceso de flexibilizacin asumido por la Constitucin de 1993. En la segunda parte del presente, analizaremos las figuras del despido nulo y el despido arbitrario a la luz de la normativa laboral vigente. Nuestro objetivo ser identificar qu motivo al legislador a dividir el despido en estas figuras y a otorgar formas de tutela diferenciada para cada caso. En la tercera parte, analizaremos la figura del despido arbitrario dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Caso Telefnica, Llanos Huasco y Bayln Flores), comentaremos los fundamentos adoptados por el TC y cules han sido las principales consecuencias de la adopcin de los mismos. Por ltimo, daremos un vistazo a la Nueva Ley Procesal de Trabajo y al nuevo conflicto que a raz de la interpretacin de uno de sus artculos se ha originado. II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PER
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a. La Constitucin de 1979 y la Proteccin Absoluta del Derecho al Trabajo La necesidad de brindar seguridad jurdica al trabajador, lejos de ser concebida como un precepto caduco, desfasado y sin trascendencia, fue acogido por el constituyente de 1979 como una de las bases fundamentales para garantizar aquella declaracin del Prembulo Constitucional que pretende La creacin de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores. La Carta Poltica de 1979, motivada tal vez por la salida de una dictadura militar, consolid la defensa de los Derechos Humanos frente a la culminacin de un rgimen que no se haba caracterizado precisamente por respetarlos; de este modo, el Derecho al Trabajo alcanza un rango supra legem. Art. 48. El estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la Ley debidamente comprobada. Si no se reconoce este derecho, resultan mnimas; o nulas, las posibilidades de ejercicio de los dems derechos individuales o colectivos que posea el trabajador; por lo que la estabilidad laboral se constituye como una garanta imprescindible para el ejercicio de los derechos laborales. Su importancia es innegable. Blancas Bustamante la define como un derecho que tiene por caracterstica fundamental la de permitir el despido solo cuando exista una causa justa, lo que equivale a decir que lo prohbe cuando sta no existe o no se demuestra, resulta lgico, y jurdico, que deba prever remedios eficaces para el caso en que dicha prohibicin sea ignorada por el empleador en perjuicio del trabajador.2 Este derecho tiene dos manifestaciones:
a. Estabilidad de Entrada.- Es una garanta jurdica por la cual, una vez superado

el periodo de prueba, el trabajador tiene derecho a una relacin a plazo indeterminado.

b. Estabilidad de Salida.- Por la cual, un trabajador solo puede ser despedido

cuando exista causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Sin embargo, en palabras de Toyama 3, es necesario reconocer los dos tipos de estabilidad referidos a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva la reposicin) o relativa (que importa proteccin distinta, como la indemnizacin). Con la modificacin del texto constitucional, se procedi al desarrollo de la estabilidad laboral en la legislacin ordinaria; de este modo, se publica la Ley Nro. 24514 Ley que Regula la Estabilidad Laboral en el Trabajo- en junio de 1986, que si bien mantena criterios bsicos de la legislacin anterior (Decreto Ley Nro. 18471 de 1970) ampliaba el campo de aplicacin de los mismos. De este modo:

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; El Despido en el Derecho Laboral Peruano, ARA Editores, Pg. 91
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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Otros; Impacto de las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004) Pg. 15

Art. 2. Todo trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada o de las empresas pblicas sometidas al rgimen de la actividad privada, que laboren cuatro (4) o ms horas diarias para un solo empleador, cualquiera que fuera la naturaleza del patrimonio de ste o la modalidad empresarial que adopte, y siempre que haya superado el periodo de prueba de tres (3) meses adquiere la denominada estabilidad laboral de entrada. El modelo implantado por la Ley 24514, en palabras de Blancas Bustamante, contribuy a que esta se convierta en un mecanismo efectivo y preferente de tutela de los derechos constitucionales del trabajador en la va laboral 4; pues, otorgaba una estacin probatoria que verificaba la legalidad del despido impugnado, y luego otorgaba al trabajador -una vez declarado injustificado o improcedente su despido- la facultad de optar por la reposicin inmediata en sus labores o la terminacin especial del contrato, en este ltimo caso accediendo a una indemnizacin especial. Este es un modelo de proteccin absoluta. Lamentablemente el modelo planteado por esta ley mostr deficiencias al momento de garantizar derechos diferentes a la estabilidad (libertad sindical, igualdad, dignidad en el empleo, etc.) Al finalizar el ao 1987, la crisis en el Per era alarmante: La inflacin empez a galopar, la produccin se haba estancado y la balanza de pagos tuvo un saldo negativo de 521 millones de dlares. El aumento del desempleo y la cada drstica de ingresos fue el costo social del desastre econmico provocando el surgimiento de un sector informal de proporciones nunca antes vistas. Adems, el Estado en bancarrota ya no pudo cumplir con sus obligaciones en materia de asistencia social, educacin, salud y administracin de justicia. Por todo esto, el gobierno puso en prctica un programa de estabilizacin econmica caracterizado por la liberalizacin de los mercados y reforma del mercado laboral. De esta manera en 1991 se promulga el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo (LFE), el cual va a sentar las bases de una nueva poltica laboral resumida en una reduccin de los niveles de proteccin al trabajador con el objeto de impulsar la productividad y competitividad empresarial en el pas. Se inicia el periodo de flexibilizacin en el Per. Los comentarios no se hicieron esperar: Ermida Uriarte calific a este periodo desregulacin salvaje, para Del Rey fue un proceso de revisin del patrimonio normativo y adaptacin, Sanguineti lo consider una posibilidad de acercar el derecho del trabajo a la lgica del mercado, otros lo consideraron la concrecin de intereses empresariales especficos, etc. La clase trabajadora lo tradujo como un proceso de continua prdida de derechos y la vuelta a la inseguridad laboral. Haya o no sido correcta la decisin de nuestro presidente (pues la reforma no naci del legislativo, sino del ejecutivo, como todo en el gobierno de A. Fujimori) el contenido del derecho a la estabilidad laboral an reconocido en la Constitucin de 1979- deba adaptarse a nuestra realidad en crisis, porque no se poda negar que ante las eventualidades vividas en el Per el modelo clsico de contrato de trabajo perteneca ms al reino de la fantasa que al de la realidad.
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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos El derecho de estabilidad en el trabajo LIMA ADEC-ATX 1991 pgina 231-32

Para ello, la LFE permiti la incorporacin de nuevas modalidades de contratacin laboral, establecindose los contratos de trabajo temporales. Adems, clasific el despido en: injustificado o arbitrario y el despido nulo; reservando para este ltimo caso la posibilidad de demandar la nulidad de la decisin extintiva del empleador cuando esta vulnera bienes constitucionales superiores (segn Arce Ortiz)5. Entendemos, superiores a la estabilidad laboral. b. La Constitucin de 1993 y la Desaparicin Constitucional de la Estabilidad Laboral Con la promulgacin de la Ley de Fomento del Empleo en 1991, se hizo evidente la intencin de quebrar el principio laboral ubicado en el artculo 48 de la Constitucin Poltica de 1979 al ponerse a descubierto la voluntad estatal dirigida a flexibilizar la normativa que daba proteccin a la estabilidad laboral. Es as que la nueva poltica asumida, y que alcanz consagracin constitucional con la norma fundamental de 1993, sustituy el artculo 48 de la Constitucin de 1979, por una formula compatible a los parmetros ya establecidos en la LFE: Art. 27. La Ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En este nuevo escenario, la regulacin constitucional concede al Legislador amplias facultades para que l establezca como proteger el derecho a la estabilidad laboral. Es la propia Constitucin que, reconociendo este derecho, deriva su desarrollo a la ley. Dicho de otro modo, es la Ley; y no la Constitucin, quien va a regular cual es la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, esto por encargo de la segunda. En consecuencia, no se puede contrariar un precepto constitucional tan claro y preciso como el citado; porque en sentido lgico, sera inconstitucional hacerlo. Al ordenar al legislador que brinde al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, el constituyente exterioriza una inequvoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razn por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como contenido mnimo la interdiccin de la arbitrariedad del despido, dejando a criterio del legislador elegir entre la reposicin o la indemnizacin, como medida reparadora del despido arbitrario.6 Por qu no se hace mencin al despido Nulo? Fue olvidado por el constituyente del 93? Absolutamente no, porque todo caso de despido nulo siempre constituir un atentado contra bienes constitucionales superiores a la estabilidad laboral y ser siempre sancionado con la reposicin inmediata del trabajador (tutela reparadora). Aqu no puede entrar a tallar la opinin del legislador, pues el despido nulo es verdaderamente lesivo de derechos fundamentales -como la dignidad de la persona, la igualdad o la
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ARCE ORTIZ, Elmer La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales 2 Edicin, ARA Editores, Lima, Pg. 47
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BLANCAS BUSTAMANTE, Ob. Cit., Pg. 117

tutela jurisdiccional- y en consecuencia todo trabajador requerir proteccin absoluta contra esta forma de despido. Todo esto ser analizado en el siguiente captulo. Para concluir, la Ley de Fomento del Empleo sufri una serie de modificaciones hasta llegar a la actual Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, T.U.O. del Decreto Legislativo 728 (en adelante LPCL) que mantiene los preceptos de la primera respecto a la diferenciacin del despido (nulo y arbitrario) y al rgimen de tutela diferenciada de acuerdo al caso (reparador y resarcitorio).

III. EL SISTEMA DUAL PERUANO: EL DESPIDO NULO Y ARBITRARIO

Como hemos podido observar, en el Per se configur desde los 90s un sistema dual de proteccin contra el despido; en el que se sancionan los casos de despido arbitrario con el pago de una indemnizacin, reservando la reposicin nicamente cuando el despido adolezca de nulidad. Esto se evidencia en la vigente LPCL, que indica: Art. 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido (tutela resarcitoria). Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38 (tutela reparadora). (Agregado nuestro) Como ya hemos indicado, el despido nulo se constituye como una grave lesin al ordenamiento al suponer una transgresin de los derechos ms elementales de la persona humana (de primer orden). Como lo seala Arce, en este supuesto no estamos frente a un tipo especfico de despido en cuanto a su realizacin fctica, sino en cuanto a un resultado lesivo () Por ello, cuando el despido se ha producido con la violacin de un derecho fundamental, ser la eliminacin de este resultado lo que constituye el objeto del proceso de impugnacin.7 Es por esto que la forma de proteccin frente a estos actos constituye en retrotraer las cosas al estado anterior al acto inconstitucional; por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un despido nulo. Es necesario sealar que el despido nulo no es una figura abierta a toda lesin de derechos de primer orden, pues se encuentra limitado a los actos sealados en el art. 29 de la LPCL8. La finalidad de esta enumeracin es reservar la declaracin de nulidad y evitar que sta pueda extenderse en forma general a toda violacin de derechos
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ARCE ORTIZ, Elmer, Ob. Cit., Pg. 132

Art. 29 Es nulo el despido que tenga por causas: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;

fundamentales que opere como motivo real del despido. El objetivo directo de nuestro legislador fue reservar la tutela reparadora nicamente al despido que adolezca de nulidad conforme a la LPCL, excluyendo al despido arbitrario. Todo esto de acuerdo a las facultades concedidas por el art. 27 de la Constitucin. Por qu el legislador solo otorg tutela reparadora al despido nulo? Por qu no reponer a un trabajador vctima de un despido arbitrario? A diferencia del despido nulo, la regulacin del despido arbitrario ha dado origen a un controversial conflicto de intereses hasta la actualidad. Mientras un sector propugna un sistema de restriccin mxima de las facultades resolutorias del empleador, para lograr una estricta conservacin de los puestos de trabajado existentes; por el contrario otros defienden un modelo de plena libertad de desistimiento contractual, como un mecanismo de adaptacin del sector empresarial a los requerimientos de la economa. Por todo esto, detrs de la regulacin del despido se esconden las posiciones de mayor o menor poder de las partes, pues su influencia origina impactos durante toda la relacin laboral. En otras palabras, segn las mayores o menores trabas que el ordenamiento imponga al empleador en su decisin de despedir, se situar en una posicin de mayor o menor fortaleza contractual en la gestin cotidiana de sus relaciones laborales (segn Jess Cruz Villaln9). Volviendo a nuestra realidad, el modelo de proteccin absoluta asumido por la Constitucin de 1979 impeda al empleador despedir sin causa legal a un trabajador, y si es que lo haca, exista la posibilidad de que el despido sea cuestionado judicialmente y en consecuencia se vea en la obligacin de reponerlo. De esta forma se inclin la balanza de la relacin laboral del lado de los trabajadores. Sin embargo, debido a la crisis econmica vivida en nuestro pas, el gobierno puso en prctica un programa de estabilizacin macroeconmica a partir de agosto de 1990. La nueva poltica de flexibilizacin (asumido en todo Latinoamrica) buscaba eliminar aspectos normativos que impedan que las empresas se adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la produccin. A pesar de las fuertes crticas recibidas, un importante sector apoy las medidas asumidas considerndolas como una adaptacin del derecho del trabajo a las nuevas necesidades econmicas y sociales10.

b) Ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar un queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce durante la gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto; f) Se despide al trabajador por razones de ser portador de VIH/SIDA; y, g) Si se despide al trabajador por razones de discapacidad.
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CRUZ VILLALN, Jess, La regulacin del Despido: funciones y articulacin jurdica, artculo encontrado en SOLUCIONES LABORALES N 24, diciembre del 2009, pgina 98
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Como dijo el jurista Enrique Chirinos, habra que preguntarse seriamente si la estabilidad laboral favorece a la postre al trabajador o si favorece o no a los trabajadores en su conjunto

Las principales crticas al modelo proteccionista fueron: a. La estabilidad laboral favorece a quien ya tiene trabajo, pero no a quien no lo tiene. En vista de la amenaza que la estabilidad supone, las empresas antes de contratar a nadie, lo piensan diez veces. b. La estabilidad favorece al trabajador ineficiente, este protegido por la estabilidad, le basta con no concurrir en falta grave que configure causa justificadora de despido. c. Dinero que se paga de ms al trabajador ineficiente se paga menos al trabajador eficiente.
d. La estabilidad laboral desalienta la inversin. En tal virtud perjudica al pas en su

conjunto, a un pas como el nuestro que necesita ms y ms inversiones, o sea nuevas empresas.11

Por todo esto, (posicionndonos en el Per de los 90s) result razonable poner en duda la efectividad de un rgimen proteccionista. Si bien consideramos que solo a travs de la estabilidad laboral es que se puede equilibrar la relacin empleador-trabajador; el contenido de este derecho debe ser regulado, no para dar ms poder a los empleados; sino para equiparar la relacin laboral. Esta es la meta de un Estado de Derecho.

En la medida que se acierte la tcnica jurdica empleada y se precisen con rotundidad cuales son las fronteras de actuacin de cada uno de los protagonistas, ser perfectamente viable proporcionar una regulacin que al tiempo atienda el conjunto de intereses en juego y se ofrezca un mecanismo de ejecucin sin mayores dificultades aplicativas.12

El objetivo siempre ser encontrar un punto de igualdad que permita un correcto funcionamiento de la relacin laboral; pues, del mismo modo en que se busca proteger la estabilidad laboral, se deben otorgar libertades patrimoniales que permitan un correcto ejercicio empresarial y de esta manera cumplir con los lineamientos econmicos establecidos en la Constitucin. Se trata de proteger tanto al trabajador como al trabajo. Mucha razn tendra Butrn Fuentes al hacer la siguiente reflexin: Se ha pensado demasiado en proteger al trabajador y demasiado poco en proteger la viabilidad econmica de la empresa que al fin y al cabo es su fuente de trabajo.13

Al respecto el Tribunal Constitucional seala:

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MARRN MORALES, Yesenia, EL DESPIDO tendencias actuales, 1ra Edicin, LPGEditores, Arequipa 2006, Pgina 29-30
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CRUZ VILLALN, Ob. Cit., Pg. 103

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BUTRON FUENTES, Jos Derecho Laboral: Materiales de Lectura editorial PREMIUM GRAF 2004, pgina 26

13. La economa social de mercado es una condicin importante del estado social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. 26. () el modelo econmico consignado en la constitucin exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carcter patrimonial, cuya configuracin binaria y simultnea es la de derechos subjetivos y garantas institucionales. () b) el derecho de libre contratacin, establecido en el inciso 14 del artculo 2 de la constitucin constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. c) la libertad de trabajo, establecida en el inciso 15) del artculo 2 de la constitucin, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella.14 Ahora, la historia nos ha demostrado que en materia laboral mal podra invocarse la pura autonoma de la voluntad, pues para esto se requerira igualdad de condiciones (que no existe en la relacin empleador-trabajador). De igual modo, la aplicacin de un rgimen proteccionista haba creado una seguidilla de obstculos que impedan la adaptacin del sector empresarial a las nuevas circunstancias que incidan en la produccin. Es por esto que en los noventa, el Per adopta un rgimen de proteccin relativa de la estabilidad laboral; mediante el cual, toda forma de despido arbitrario sera sancionada con el pago de una indemnizacin a favor del trabajador y de esta manera reservan la reposicin a los casos de despido que adolezcan de nulidad. Esta decisin fue totalmente correcta; y ms all de las opiniones en contrario de juristas y del Tribunal Constitucional, se ajusta a los lineamientos de la Constitucin, puesto que la disposicin contenida en el Art. 27 -La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario- tiene como objetivo que el legislador pueda modificar el contenido del derecho a la estabilidad laboral de acuerdo a cada contexto histrico. Esto es el derecho, un producto de nuestra realidad cambiante. Prueba irrefutable de lo sealado es que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ratificado por el Per- en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seala que: La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin prevista por la legislacin nacional.
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Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representacin de 5,728 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001. Esta resolucin es muy importante porque hace un desarrollo de todos los principios econmicos que rigen al estado peruano.

En conclusin, consideramos errado cualquier fundamento que consider que la indemnizacin econmica no es un adecuado mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario, y por tanto vaca de contenido al derecho a la estabilidad laboral (posicin asumida por parte importante de la doctrina nacional y por el TC). Si nuestro legislador opt por un mecanismo de tutela indemnizatoria, lo hizo conforme a las facultades atribuidas por el texto expreso de la Constitucin y conforme a los tratados internacionales ratificados por el Per.

IV.

EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

En el 2001, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL) interponen recurso de amparo contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Publico de la Corte Superior de Justicia de Lima, ante el Tribunal Constitucional. Este es el muy conocido Caso Telefnica (Expediente N 1124-2001AA/TC), donde el tribunal expone: - El artculo 34 es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. - La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa () evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador. ()Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo. - La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. () La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.15 Conforme a esta sentencia y su posterior resolucin aclaratoria16, el TC declara inconstitucional el contenido del segundo prrafo del artculo 34 de la vigente LPCL por afectar el ncleo del derecho al trabajo. Posteriormente en el 2003, en el Caso Eusebio Llanos Huasco (Expediente N 9762001-AA/TC) el TC adopta un nuevo criterio, segn el cual el artculo 34, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. (Resaltado Nuestro) En este orden de ideas, el TC establece que si bien existe un rgimen de proteccin contra el despido conforme a la legislacin ordinaria, no es incompatible simultneamente crear un sistema de proteccin de carcter procesal al que se accedera va accin de amparo.

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Sentencia Exp. N 1124-2001-AA/TC, de fecha 11 de julio de 2002, fundamento nmero 12

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RTC Exp. N 1124-2001-AA/TC, Lima

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De esta manera, nuestro mximo intrprete constitucional crea dos nuevas figuras de despido; siendo el despido incausado el que se produce cuando se despide al trabajador, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y, despido fraudulento el producido cuando se despido al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, () como cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. 17 (Resaltado nuestro) Solo estas figuras seran objeto de tutela constitucional. Es decir, para el TC puede establecerse un rgimen con alcances diferentes; que en vez de prever una eficacia resarcitoria; establezca una va procesal de eficacia restitutoria, accediendo a esta ltima a travs del proceso constitucional de amparo, apoyado en su carcter alternativo.18 La indemnizacin (tutela resarcitoria) no es inconstitucional, y al parecer el TC se dio cuenta de ello e intent modificar su postura en el caso Eusebio Llanos Huasco creando el despido incausado y fraudulento, e implantando la eficacia restitutoria en estos casos. Si el Poder Judicial no te restituye, el Tribunal Constitucional s. As, actualmente puede hablarse de un rgimen del despido laboral conforme a la legislacin ordinaria y de otro conforme a los fallos del Tribunal Constitucional19. En 2004, el nuevo Cdigo Procesal Constitucional elimin el amparo alternativo y le otorg un carcter residual, segn el cual no proceden estos procesos cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En mrito a ello, el TC efecta un nuevo pronunciamiento en el caso Bayln Flores (Expediente N 0206-2005-PA/TC) que nos indica: 6. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
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Definiciones que se encuentran en la STC Exp. N 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, fundamentos 16 y 17
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Segn la Ley N 25398, Ley de Hbeas Corpus y Amparo; el proceso de amparo era alternativo
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QUISPE C., Gustavo y MESINAS M., Federico, El Despido en la Jurisprudencia judicial y constitucional, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Enero 2009, Pgina 109

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Es en este momento donde debemos preguntarnos: Est facultado el TC para hacer esto? Consideramos que el Tribunal Constitucional est ejerciendo funciones legislativas que van ms all de las facultades que le confieren la Constitucin y su ley orgnica. Uno de los principios bsicos de la democracia es la divisin de poderes -el poder controla el poder; y este no est siendo respetado por el TC al crear aspectos sustantivos y adjetivos en materia laboral. Es factible diferenciar el despido incausado y fraudulento del original despido arbitrario? La divisin del TC adems de innecesaria, en la praxis ha resultado puramente terica. Todo despido arbitrario es incausado o fraudulento; porque, como seala Morales Corrales20 en la prctica es sumamente difcil para cualquier empleador probar una causa justa de despido basada en la conducta, y por ello cualquier caso de despido est sujeto a proteccin absoluta. Todo trabajador despedido ser reparado con una indemnizacin o con la reposicin dependiendo si acciona en la va ordinaria o en la constitucional, respectivamente. Cules son las consecuencias este nuevo rgimen? El proceso de amparo ha perdido su carcter residual y ha vuelto a constituirse en una va de actuacin alternativa a la judicial; y en palabras de Gonzalo Hunt 21, ha desordenado la normativa y las competencias legales y vuelve confusa la administracin de justicia ante la alegacin de un despido. Este proceso denominado la amparizacin de la justicia laboral, nos ofrece una doble va para la tutela de los derechos de los trabajadores despedidos, obtenindose mecanismos de tutela diferenciados (reposicin e indemnizacin) para situaciones idnticas y sin que nada justifique este trato dismil. De esta manera se rompen los propios fundamentos del TC expuestos en el caso Bayln Flores. La realidad nos muestra que las acciones de amparo laborales casi siempre son declaradas improcedentes en primera instancia (bsicamente al haber vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias), para luego ser admitidas y resueltas en segunda. Adems, al ser competencia de jueces civiles y no laborales, los procesos de amparo constituyen una gran carga procesal para los primeros, no pudiendo ser resueltas estas controversias por los jueces especializados en la materia (Jueces de Trabajo), no pudiendo adems entrar en el mbito de aplicacin de la NLPT22, ni acceder a sus beneficios.
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MORALES CORRALES, Pedro, Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional, En: Revista Jurdica del Per, N 39, Normas Legales, Lima 2002, pgina XXV
21

GONZALO HUNT, Csar, Competencias en las acciones contenciosoadministrativas y de amparo en materia laboral. En: Actualidad Jurdica, N 141, Gaceta Jurdica, 2005, Pgina. 245
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Nueva Ley Procesal del Trabajo

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Como han podido observar, el criterio adoptado por el TC rompe toda la fundamentacin expuesta en el presente artculo, pues el contenido de la estabilidad laboral ya no se encuentra solo regulado en la ley; sino tambin en los fundamentos del Tribunal. Esta tesis no se adecua a nuestro esquema constitucional al dejar de lado la clara exposicin del art. 27 de la Constitucin; obviando adems lo expuesto en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana ya mencionado. Consideramos que la indemnizacin es legalmente una correcta forma de proteger los casos de despido arbitrario, y por tanto llena de contenido el derecho a la estabilidad laboral; de lo contrario no sera asumida en pases de primer mundo; como Espaa, donde al respecto se ha indicado que la opcin legislativa [la indemnizacin] por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales (arbitrarios) es pese a las crticas que puedan hacrsele- una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales23; o como es el caso de Blgica, donde la Ley del 03 de Julio de 1978 establece en su Artculo 37 que cuando el contrato ha sido celebrado por una duracin indeterminada, cada una de las partes puede resolverlo mediando un preaviso. La situacin es similar en el Cdigo de Trabajo de Francia cuyo Artculo 122-4 establece que el contrato de trabajo celebrado sin determinacin de su duracin puede cesar a la iniciativa de alguna de las partes co-contratantes. En conclusin; y por encima de las indicaciones en contrario de gran parte de la doctrina, el legislador -valindose del principio de Libre configuracin de la Ley- hace una concrecin legislativa que no desnaturaliza el derecho a la estabilidad laboral en su esencia. Es as que nos encontramos ante un esquema legislativo no por razones naturales, sino porque esta es la opcin de poltica jurdica que se cristaliza en el ordenamiento legal del despido justificado24; opcin motivada en la necesidad de equilibrar derechos de trabajadores y empleadores, y solucionar los problemas que trajo el modelo absoluto anterior. Sobre la indemnizacin, consideramos que es necesario determinar un correcto monto indemnizatorio que permita al empleador la circulacin de personal necesaria para mantener ndices altos de produccin y productividad que requiere toda empresa, pero que a su vez desincentive25 conductas abusivas de su parte, pues debe evitarse que estos ltimos realicen recurrentes despidos arbitrarios con el solo fin de evitar la consolidacin de derechos laborales, u otras al trabajador.

23

GALIANA MORENO, Jess, Algunas Consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales, en: Javier Grate Cuestiones actuales sobre el Despido Disciplinario, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, Pgina 97
24

MONEREO PREZ, Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, Forma y procedimiento del despido disciplinario. EL despido Nulo, en: Efrn borrajo Dacruz, La reforma del estatuto de los trabajadores. Revista de Derecho Privado. Tomo II. Madrid, 1994, Pgina 376
25

Actualmente el monto de la Indemnizacin fijado por el Art. 38 del DS 003-97-TR LPCL es nfimo y por tanto no constituye un mecanismo de freno a la potestad unilateral del empleador de concluir la relacin laboral

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Por ltimo, si es que se desea volver a un rgimen de proteccin absoluto, la reforma no debe de nacer del Tribunal Constitucional; sino del Poder Legislativo. Todo en base al art. 27 de la Constitucin.

V.

EL DESPIDO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

La Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley N 29497- vigente en Arequipa desde el primero de octubre de 2010 nos indica: Artculo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica. (Resaltado nuestro) Al respecto, cuando se hiso un primer anlisis de esta ley a finales de 2010, el autor del presente consider que el citado artculo al hablar de reposicin nicamente haca referencia a la pretensin de nulidad de despido contenida en el primer prrafo del artculo 34 de la LPCL (casos de despido nulo), y por tanto la Nueva Ley Procesal de Trabajo NLPT- no ofreca ninguna novedad en este aspecto. Pero en la actualidad, varios jueces de trabajo han empezado a aceptar demandas de reposicin por despido arbitrario, pues desde su perspectiva consideran que la pretensin de reposicin, en estos casos, halla su sustento normativo en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional al estimar que un despido arbitrario es inconstitucional y, por tanto, nulo. Esta posicin es la asumida por Fernando Murillo Flores26, quien seala que la reposicin que puede plantearse conforme al artculo 2.2. de la NLPT como principal y nica, mediante proceso abreviado laboral, es la establecida en la jurisprudencia constitucional del TC ante los supuestos de despido nulo por inconstitucionalidad y que son: el arbitrario o incausado, de hecho, el fraudulento y el nulo. Son varios los jueces y vocales que han adoptado esta postura y actualmente admiten demandas de reposicin en la va ordinaria, a pesar de no estar contenida esta pretensin en la legislacin sustantiva, hablamos del D.S. 03-97-TR LPCL. Un ejemplo es la STC. Expediente 00538-2011 del segundo juzgado de trabajo, donde se ordena a la Municipalidad Provincial de Arequipa la inmediata reposicin de un trabajador vctima de un despido incausado. Por otro lado, existe an un amplio sector del Poder Judicial que considera que la reposicin en la va ordinaria solo puede ser planteada en casos de despido nulo, sustentando esta posicin en la Casacin N 3034-2009-Huaura de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (ltimo pronunciamiento de la Suprema sobre esta materia), la que nos indica:
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Fernando Murillo Flores, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco y el Presidente de la Sala Constitucional y Social. La Pretensin de Reposicin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Conclusin N 2. En http://es.scribd.com/doc/48618808/LA-PRETENSION-DE-REPOSICION-EN-LA-NUEVALEY-PROCESAL-DEL-TRABAJO

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Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una proteccin de carcter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la va ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha va procesal, el pedido del demandante deber necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en "numerus clausus" establece el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97TR, al ser stas las nicas posibilidades por las cuales - en caso de ampararse su pretensin - se puede ordenar la reincorporacin de actor a su puesto habitual de trabajo. Dcimo.- Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las instancias de mrito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han incurrido en una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresin al precepto constitucional contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto, como bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada proteccin frente al despido arbitrario sta en funcin a la opcin del trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la que se ver expresada por el tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo constitucional. (Resaltado nuestro) Este es el nuevo debate que gira alrededor del despido. Al parecer, consideramos que la actual tendencia es dar proteccin absoluta a la estabilidad laboral. Esta es entendible, puesto que el Per ya no vive un periodo de crisis e inestabilidad como en 1987; y tal vez sea necesario volver a adaptar el contenido de la estabilidad laboral a nuestra realidad, todo a partir de un nuevo anlisis del legislativo. Mas una cosa si es clara, las posiciones asumidas respecto al artculo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo son solo una muestra ms del desorden normativo causado por los criterios asumidos por el TC. Como se mencion en el captulo anterior, si es decisin de nuestro legislador dar tutela absoluta a la estabilidad laboral, el cambio debe darse en la legislacin laboral ordinaria; es decir, modificando el art. 34 de la LPCL e incluyendo la posibilidad de restituir al trabajador en los casos de despido arbitrario. Esta es una solucin bastante prctica e interesante pues: La justicia laboral sera administrada por los jueces de trabajo, y ya no por los jueces civiles a travs de las acciones de amparo. Eliminara la excesiva carga procesal que constituyen los amparos laborales para los juzgados civiles. El proceso laboral ofrece una estacin probatoria adecuada que permitira a las partes acreditar sus pretensiones. Se dara predictibilidad a los procesos de reposicin laboral por despido arbitrario al eliminar el debate surgido a raz de la disposicin del artculo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

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