Teoría Del Derecho Esquemas

LAS FUENTES DEL DERECHO
1 Significados de la expresin fuentes del Derecho 2 Concepto de fuentes del Derecho 3 Clasificacin de las fuentes del Derecho 4 La dimensin poltica de las fuentes del Derecho
- Tal vez aqu proceda comenzar con una aproximacin negativa, indicando que son las fuentes del Derecho. El Derecho no es un fenmeno natural. El Derecho es un artificio, un producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres y, por tanto, slo estos son fuente del Derecho. El Derecho es un producto social cuyo origen (cuya fuente) no est fuera de la sociedad, sino dentro de ella, en la prctica real de sus componentes.
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- La expresin fuentes del Derecho no slo es de uso habitual en el lenguajes de los juristas, sino que incluso el legislador la utiliza con alguna frecuencia. Sin embargo, hay pocas nociones ms confusas; confusin que nace, porque con ese nombre se designan aspectos o fenmenos estrechamente vinculados en la vida del Derecho.
- La comentada expresin pudiera dar a entender que, las fuentes se sitan fuera del Derecho mismo, como una realidad prejurdica no regulada. Lo normal es que el Derecho regule su propia creacin, de manera que las fuentes del Derecho son el nombre con que se designan determinadas operaciones que se verifican dentro del propio Derecho, sta es la funcin de las reglas secundarias, las llamadas reglas de cambio.
1) Fuente como origen o causa ltima del Derecho. ste un uso sumamente genrico de la palabra fuente.
1 Significados de la expresin fuentes del Derecho
2) En un sentido ms preciso se habla tambin de fuente para referirse al grupo social del que procede el Derecho. - La palabra fuentes se usa con un alto grado de imprecisin. Al menos cabe distinguir los siguientes focos de significados: 3) Fuente como rgano jurdico al que se atribuye competencia para la creacin de normas. 4) Fuente como un conjunto de hechos o actos humanos especficamente establecidos para la creacin de disposiciones. 5) Fuente como producto que resulta de la ejecucin de tales actos y que da lugar a disposiciones o documentos normativos como la ley, la sentencia, el reglamento. 6) Fuente como norma sobre la produccin jurdica. 7) Fuente entendida como fuente de conocimiento.
- Obviamente, los significados ms problemticos, son los numerados como 3,4 y 5, que en realidad aluden o se conectan a distintos elementos que fueron sealados al hablar de la norma jurdica: la autoridad normativa, el acto normativo y el documento normativo.
- Lo ms correcto es entender por fuente del Derecho el conjunto de actos o procedimientos susceptibles de producir un documento normativo y, por extensin, el documento normativa mismo; tambin sera fuente la costumbre, que no es un acto, sino un hecho y que no da lugar a disposiciones, sino a normas.
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2 Concepto de fuentes del Derecho
- Se ha dicho que las fuentes son actos jurdicos. Procede, pues, preguntarse: qu tipo de acto es el acto-fuente?. qu caractersticas ha de reunir un acto para ser calificado como fuente?
- Una primera respuesta consiste en remitir a las determinaciones del Derecho positivo: fuentes del Derecho son las as designadas por el Derecho positivo; en el caso espaol, como ya sabemos, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Sin embargo, esta
- Primero, porque la existencia de un elenco de fuentes tipificadas no es una condicin de un sistema jurdico; ni tampoco hay por qu suponer que la presencia de dicho elenco elimine otras posibles fuentes de Derecho. Esta primera objecin puede ser salvada reformulando el criterio comentado: fuente del Derecho es todo hecho o acto al que el ordenamiento, a travs de las normas sobre produccin jurdica, reconoce capacidad para crear Derecho.
forma de enfocar la cuestin es menos satisfactoria de lo que parece.
- Pero, incluso as, este concepto dogmtico tampoco termina de resultar satisfactorio, dado que bajo un mismo nomen iuris (por ejemplo ley) pueden contenerse contenidos muy heterogneos.
1) Fuente como acto generador de normas generales y abstractas. Segn esta perspectiva, lo tpico de los actosfuente es que ellos dan lugar a normas generales y abstractas. Generalidad y abstraccin no son cualidades de todo o nada, sino graduales, de manera que habra que reconocer que algunos actos son ms o menos fuente. 2) Fuente como origen de vinculatoriedad judicial. Seran fuente los actos que producen normas que han de ser tomadas en consideracin por los jueces para resolver los litigios y que a su vez, no pueden ellas mismas ser objeto de revisin judicial. 3) Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el ordenamiento, no que simplemente lo ejecutan o aplican. Un acto jurdico ejecutivo es aquel que representa el puntual cumplimiento de una norma, por ejemplo convocar elecciones. Un acto jurdico es aplicativo cuando crea preceptos singulares a partir de una norma general, por ejemplo la sentencia. - Sin embargo, tampoco este criterio resulta del todo satisfactorio. - Esta forma de ver las cosas debera conducirnos a eliminar del catlogo de fuentes los llamados principios generales del Derecho. Los principios se conciben como reformulaciones lgicas del Derecho vigente; esto es, los principios no crean Derecho sino que lo reformulan. - Pero la dificultad se encuentra sobre todo en que, se admite generalmente que la distincin entre crear normas y aplicarlas es slo relativa. - Ahora bien, si fuera cierto que todo acto jurdico es al mismo tiempo creativo y ejecutivo, resulta que la idea de fuente deviene inservible porque entonces todo acto jurdico ser al mismo tiempo un acto-fuente y un acto de aplicacin, salvo el acto de creacin de la norma suprema. El concepto de fuente se disuelve desde el momento que no es posible distinguir entre actosfuente y actos de mera aplicacin. 4) Fuente como acto generador de normas dotadas de eficacia general o erga omnes. El criterio parece sencillo: cuando la norma -con independencia de su contenido- es oponible frente a todos nos hallamos ante una fuente; por el contrario, cuando slo despliega su eficacia entre las parte, se tratara de un acto jurdico de otra naturaleza. Este criterio de eficacia general es el que ms se aproxima al uso comn de fuente del Derecho, al menos de fuente acto: la creacin deliberada de una disposicin normativa dotada de eficacia general por parte de una autoridad normativa.
- Si el concepto de fuente quiere ofrecer algn rendimiento terico, parece que ha de incorporar tambin algn elemento o criterio adicional:
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- En realidad en el lenguaje de los juristas se suele emplear una nocin mixta de fuente, formal y material. De un lado, tiende a reconocerse fuente todo hecho o acto al que el ordenamiento considera susceptible de crear normas jurdicas; y, de otro, se consideran tambin fuentes los actos o hechos en los que concurre la circunstancia de crear normas, aunque no estn autorizados para ello. - Tal vez la conclusin ms plausible habra de consistir en abandonar el concepto mismo de fuente del Derecho, pues a las dificultades para trazar una diferencia terica, ya comentadas, se suman otras dos. 1) Que cada acto jurdico productor de normas responde a su propio rgimen jurdico, con independencia de que se le califique o no como fuente; 2) Que tampoco se advierten consecuencias jurdicas relevantes del hecho de que un acto jurdico se encuentre formalmente tipificado como fuente.
2 Concepto de fuentes del Derecho
- En consecuencia, con la expresin fuentes del Derecho se designan simplemente los distintos modos de produccin normativa, an cuando eventualmente tales modos (una ley, por ejemplo) no contengan normas generales y abstractas sino simples decisiones singulares.
A) Fuentes-actos y fuentes de hechos. Se llaman fuentes-acto aquellas que suponen una creacin o modificacin deliberada del Derecho, como la ley, el reglamento, etc. - Las fuentes-acto son reguladas por el propio sistema, es decir, existe otra norma (sobre la produccin jurdica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto de producir normas. - El Cdigo Civil reconoce que un hecho como es la costumbre puede ser fuente del Derecho. Pero, por otra parte, se reconoce tambin que hechos no autorizados pueden producir Derecho en virtud del llamado principio de efectividad. Se habla entonces de fuente extra ordinem. B) Fuentes escritas y no escritas. En el Derecho moderno existe un predominio de las fuentes escritas, que se agrupan bajo un concepto amplio de ley. Fuente no escrita es la costumbre, pero tambin los principios generales del Derecho entendidos en sentido estricto, es decir, entendidos como normas implcitas.
3 Clasificacin de las fuentes del Derecho
C) Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem. Se denominan fuentes legales o reconocidas todas aquellas que aparecen reguladas por el propio sistema jurdico. Fuentes extra ordinem son, aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino ms bien en su eficacia, por ejemplo algunas costumbres y la Constitucin. D) Clasificacin atendiendo a su fuerza jurdica. Sin duda se trata de la clasificacin ms importante por cuanto la validez de las normas depende de su adecuacin -de que no se contradigan-. - De la enumeracin de fuentes que contiene el propio Cdigo Civil se deduce un orden de prelacin que encierra tambin un orden jerrquico: la costumbre slo es aplicable en defecto de ley. - La palabra ley en el artculo 1.1 del Cdigo Civil debe entenderse en un sentido muy amplio que bien puede identificarse con las fuentes escritas o con las fuentes acto: ley es el resultado de todo acto deliberado de produccin normativa que cristaliza en una disposicin. En consecuencia, dentro del la ley del Cdigo Civil cabe establecer tres grandes categoras: Constitucin, que ostenta la jerarqua suprema en el sistema de fuentes; normas con fuerza de ley (leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes y decretos legislativos); y normas inferiores a la ley, llamados reglamentos.
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- Las fuentes del Derecho encierran tambin una evidente decisin poltica acerca del ejercicio y distribucin del poder social.
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- La Constitucin en sentido material representa ante todo una norma sobre la produccin jurdica, sobre la definicin de las fuentes del Derecho. Decidir cules son las fuentes del Derecho equivale a decidir quin y cmo manda.
4 La dimensin poltica de las fuentes del Derecho
- Histricamente se constata que la concentracin del poder se traduce en un sistema de fuentes unitario y jerrquico bajo la hegemona de la ley, mientras que la disolucin del poder encuentra su respuesta jurdica en un sistema pluralista y escasamente jerarquizado. - Igualmente, el sistema de fuentes aparece condicionado por la propia forma que adopte la organizacin estatal. As a finales del siglo XVIII dara lugar a dos modelos polticos que se corresponden con dos sistemas de fuentes. En Estados Unidos se forjar un sistema de supremaca constitucional y de riguroso control judicial incluso sobre la ley. En cambio, en Francia, el esquema de fuentes prescindir hasta poca reciente de la idea de Constitucin y de control judicial: todo el sistema gira en torno a la ley. - Tambin la forma de gobierno encuentra su reflejo o traduccin en el sistema de fuentes. El modelo parlamentario, que reposa en una concepcin unitaria de la legitimidad donde todos los poderes derivan de la Asamblea democrticamente elegida, se corresponde con un sistema de fuentes de preeminencia legal en el que la potestad reglamentaria del Ejecutivo tiene un carcter residual, lo que supone la exclusin del Reglamento independiente. En cambio, los sistemas presidencialistas que se fundan en un modelo de legitimidad dual (Presidente y Asamblea) conceden lgicamente un mayor protagonismo a la potestad reglamentaria en detrimento de la ley.
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L A E S T R U C T U R A D E L S I S T E M A D E F U E N T E S
1 Validez y jerarqua en la ordenacin de las fuentes 2 Sobre las reglas de competencia material 3 El rgimen de invalidez de las leyes
LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES LECCIN 15 TD
A) El sujeto o sujetos competentes para producir cierto tipo de normas. Son normas de competencia formal. - En un sistema medianamente complejo existen normas sobre la produccin jurdica ( a veces llamadas normas secundarias o que confieren poderes) que regulan bsicamente: B) El procedimiento que debe observarse en un acto de produccin jurdica. Son normas de procedimiento. C) El mbito material en que cabe desarrollar una determinada potestad normativa. Estas normas que delimitan el mbito material pueden denominarse normas de competencia material.
- Las normas sobre la produccin jurdica se hallan en una cierta relacin de jerarqua respecto de las fuentes que regulan y, por tanto, respecto de las normas producidas: norma jerrquicamente superior es aquella que regula las condiciones de validez del acto de produccin normativa. Es habitual que estas normas que ostentan una jerarqua lgica gocen tambin de una mayor fuerza jurdica y ostenten, por tanto, una superior jerarqua jurdica; as ocurre con la Constitucin. - Suele decirse que el juicio sobre la validez de los actos normativos requiere slo un examen formal donde, por decirlo as, no es preciso atender al contenido de la norma, a lo que sta manda, prohbe o permite; bastara comprobar que el tipo de fuente procede de quien tiene competencia y que ha seguido el procedimiento descrito. Ello no es del todo exacto, al menos por lo que se refiere a las normas de competencia material. Por eso algunos autores distinguen entre normas sobre la produccin jurdica en sentido estricto (competencia formal y procedimiento) y normas sobre la produccin jurdica en sentido lato (competencia material).
1 Validez y jerarqua en la ordenacin de las fuentes
- La validez del acto normativo es una condicin necesaria pero no suficiente de la validez de la norma. Esta requiere adems que su contenido no resulte contradictorio con lo establecido en otra norma superior del sistema. Aqu entra en juego un segundo concepto de jerarqua, la jerarqua formal o jurdica, y depende de la fuerza jurdica atribuida a las distintas fuentes dentro del sistema. El de jerarqua lgica es un concepto que nos sirve para explicar la produccin de normas y tiene que ver con el acto normativo; el de jerarqua jurdica nos sirve para comprender la posicin de cada norma dentro del sistema y tiene que ver con la norma propiamente dicha. - La jerarqua jurdica se traduce, pues, en la idea de fuerza jurdica, que un concepto relativo. Suele llamarse fuerza activa a la capacidad que tiene una norma para modificar lo establecido en normas inferiores (cuya fuerza activa es menor) o en otras normas precedentes de la misma fuente. En cambio, se habla de fuerza pasiva para aludir a la capacidad de resistencia que tiene una norma frente a todas las dems normas inferiores. - De acuerdo con lo dicho, cabe distinguir entre validez formal y validez material o sustantiva o, entre vicio formal y vicio material. Una norma es formalmente vlida cuando es vlido el acto de su produccin, es decir, cuando han sido respetadas las reglas que gobiernan el acto normativo de produccin (jerarqua lgica); y es materialmente vlida cuando adems su contenido no entra en contradiccin con alguna norma superior del sistema (jerarqua jurdica). - Al hilo de esta distincin entre validez formal y material a veces se quiere distinguir a su vez entre existencia y validez de las normas. La idea es la siguiente: seran normas inexistentes aquellas que suponen una infraccin grosera de las normas sobre la produccin jurdica y que, por tanto, ni siquiera presentan una apariencia de validez. En lneas generales, esta clasificacin quiere hacerse coincidir con los dos tipos de jerarqua, lgica y jurdica: norma existente es aquella que respeta la jerarqua lgica, aun cuando infrinja la jurdica; norma vlida es la que cumple con todos los requisitos.
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- Sin embargo, no parece que la distincin comentada entre existencia y validez tenga un alcance terico relevante: tan invlida es la norma que lesiona una regla (clara) sobre la produccin jurdica, como la que lesiona una regla (menos clara) relativa al contenido prescriptivo de la norma.
LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES LECCIN 15 TD L A E S T R U C T U R A D E L S I S T E M A D E F U E N T E S

- Los conflictos de competencias ( entre la norma A competente y la norma B incompetente) presuponen siempre la existencia de una tercera norma, que es la norma sobre la produccin jurdica que distribuye la competencia. Como ya hemos adelantado, entre esta ltima norma y la norma incompetente no se produce propiamente una contradiccin normativa (como sucede en el criterio de jerarqua), pues tiene distinto contenido. - En realidad, lo que ocurre es que la norma superior de distribucin de competencias, que es la que resulta violada, no se halla en una relacin de jerarqua formal o jurdica (aunque normalmente as suceder tambin) sino en una relacin lgica o kelseniana, ya que representa una condicin de validez de los actos normativos cuya competencia regula. A) Normas que limitan el mbito material en que puede desarrollarse una competencia normativa, es decir, que imponen taxativamente sobre que asuntos puede regular una fuente, con exclusin de cualquier otro. Como es lgico, estas normas sobre la produccin jurdica, adems de vincular una fuente a determinadas materias, excluyen que stas puedan ser objeto de regulacin por otras fuentes; es decir, establecen una reserva material a favor de la fuente designada. B) Normas que reservan la regulacin de una cierta materia a favor de determinada fuente, prohibiendo, por tanto, que sea objeto de regulacin por una fuente distinta. Advirtase que estas normas se diferencian de las examinadas en el punto anterior en que aqu no se limita el mbito de la fuente en cuestin, sino de todas las dems fuentes. Ahora bien, las normas que imponen reservas no slo generan prohibiciones para las dems fuentes, sino tambin para aquella a la que se confiere la reserva, ya que impiden que esta ltima delegue en otra norma la regulacin de la materia en cuestin. C) Normas que sustraen la regulacin de una determinada materia a la competencia normativa de una fuente, pero sin indicar necesariamente qu fuente es la competente. D) Finalmente, a veces se incluyen entre las normas sobre la produccin jurdica aquella que tienen por objeto no circunscribir la esfera material de una fuente, sino el sentido en que debe ser regulada una determinada cuestin, imponiendo ciertas prohibiciones u obligaciones. Estas ltimas normas pueden ser vistas como un caso de normas sobre la produccin jurdica en sentido lato, ya que tambin imponen al sujeto normativo lo que puede o no hacer en ejercicio de su competencia.
- Circunscriben de distintos modos el mbito material en que un sujeto normativo (el Parlamento, el Gobierno) a travs de un cierto procedimiento puede dictar normas de determinado tipo. Esos modos son los siguientes:
2 Sobre las reglas de competencia material

- Las reglas de competencia que acabamos de ver modifican el juego del criterio jerrquico al menos en dos aspectos importantes
A) Atribuyendo competencias distintas a fuentes que ostentan la misma fuerza. B) Incluso, en hiptesis, estableciendo una reserva a favor de la fuente inferior.
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- Hemos visto que los vicios que pueden afectar a la validez de las normas son de cuatro tipos: de competencia formal o relativos al sujeto productor de la norma, de procedimiento o relativos al acto de produccin de la norma, de competencia material o relativos al mbito material de regulacin encomendada a cada tipo de fuente, y sustantivos o relativos a la infraccin del principio de jerarqua normativa. A) Rgimen de validez de las normas. Se refiere al conjunto de condiciones establecidas en orden a reconocer la validez de las normas. - Ahora bien, cuando se habla de la validez o invalidez de la norma conviene distinguir distintos aspectos que a veces aparecen confundidos: B) Rgimen de invalidacin. Establece las competencias para enjuiciar la validez de las normas, es decir, los sujetos y procedimientos sobre la invalidez y, paralelamente, la eficacia temporal de las normas invlidas. C) Rgimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez. Establece el tipo de efectos que tienen los pronunciamientos sobre la invalidez y, paralelamente, la eficacia temporal de las normas invlidas.
- Por lo que se refiere al primer aspecto, a veces se distingue entre vicios de nulidad y de anulabilidad, lo que por lo comn lleva aparejado un rgimen diferente de impugnacin, as como tambin unos efectos distintos de los actos declarativos del vicio. En el Derecho espaol no parece que esta distincin sea operativa.
3 El rgimen de invalidez de las leyes

- El rgano o los rganos que pueden enjuiciar la validez de las normas. En cuanto a esta primera cuestin existen dos grandes modelos: - El rgimen de invalidacin comprende dos aspectos principales:
- El llamado de control difuso, donde son los jueces ordinarios quienes tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de cualquier tipo de norma. - El control concentrado, que encomienda a un rgano especial, jurisdiccional o no, la tarea de pronunciarse sobre la validez de determinadas normas. Este es el sentido que tiene el Tribunal Constitucional.
- La forma o procedimiento para efectuarla. En cuanto a esta cuestin cabe distinguir dos grandes modelos:
- Control concreto. Se dice que el control es concreto o per incidens cuando este se efecta con motivo del enjuiciamiento de un caso al que resulte aplicable la norma presuntamente invlida. - Control abstracto. Es aquel que se sustancia en un proceso separado, especficamente dirigido a contrastar la invalidez de la norma a la luz de la norma superior y limitando por lo general la legitimacin a ciertos sujetos cualificados.
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- En relacin con el rgimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez, cabe distinguir tambin dos modelos: ex tunc o con efectos retroactivos, y ex nunc o con efectos slo para el futuro. Lgicamente, cuando el acto que pronuncia la invalidez tiene efectos retroactivos, la norma invlida es nula de raz, desde su origen, y suele decirse entonces que tiene carcter declarativo: se declara que la norma no es vlida, que no la ha sido nunca. En cambio, cuando los efectos son ex nunc la norma invlida lo es slo para el futuro y se dice entonces que tiene carcter constitutivo: se constituye una invalidez que de otro modo no existira.
3 El rgimen de invalidez de las leyes
- Por lo que se refiere al sistema espaol y cindonos a la validez de la ley, parece adoptarse un sistema declarativo o ex tunc, pero atenuado. - En cualquier caso, conviene dejar claros dos aspectos. El primero es que, si bien en el lenguaje jurdico se hace uso del binomio nulidad/anulabilidad para referirse a los tres regmenes sealados, el significado de esas expresiones es diferente. Por las mismas razones, no es posible trazar una ecuacin perfecta entre los tres regmenes afirmando, por ejemplo, que all donde los vicios son de nulidad, el control es difuso, per incidens y con efectos ex nunc. Cualquier combinacin es posible.
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E L S I S T E M A D E F U E N T E S D E L D E R E C H O E S P A O L
1 Cdigo Civil y Constitucin 2 La Constitucin como norma jurdica 3 La Ley en la evolucin del Derecho contemporneo 4 El principio de legalidad
EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAOL
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que la enumeracin de la fuentes se encuentre precisamente en un documento en principio llamado a regir las relaciones entre particulares como es el Cdigo Civil; y que el elenco de fuentes resulte tan sumamente escueto.
- Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De este precepto pueden llamar la atencin dos cosas:
1 Cdigo Civil y Constitucin
- Que la regulacin del sistema de fuentes se halle en el Cdigo Civil responde a varios motivos histricos. - La regulacin de las fuentes del Derecho -ya se ha dicho- es una cuestin material constitucional. En sentido material, la Constitucin es aquella norma que regula la creacin de normas, es decir, que regula las fuentes del Derecho y, con ello, la organizacin del poder: aunque en ningn documento reciba ese nombre, en sentido material Constitucin es la norma que regula las fuentes del Derecho; como suele decirse, norma normarum. No es del todo incorrecto que el Cdigo Civil contiene normas constitucionales. - Lgicamente cuando, adems existe un Constitucin en sentido formal, una norma suprema y rgida, entonces es sta la norma que asume la definicin de la fuentes o que, a de ser tenida en cuenta para efectuar dicha definicin. - De manera que la incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes resulta ser doble: como norma suprema condiciona la validez de todas las dems normas, y como norma normarum define en lo esencial el sistema de fuentes, atribuyendo competencias normativas a los distintos rganos y asignando un valor a las normas creadas por estos. - Por ley debemos entender todo el Derecho que tiene su origen en las fuentes-acto y que n cristaliza en forma escrita y deliberadamente puesta. La ley del Cdigo Civil es siempre una norma dictada por una autoridad competente para que, de acuerdo con un procedimiento prescrito, produzca un texto o disposicin normativa del que la norma en su resultado o significado. 1) La Constitucin, norma suprema que (adems de organizar las fuente) condiciona la validez de todas las dems normas del sistema. 2) La ley ordinaria que es la que dictan los rganos representativos del Estado (Cortes generales) o de las Comunidades Autnomas. 3) La ley orgnica que es un tipo especial de ley contemplada en el artculo 81 de la Constitucin espaola para la regulacin de ciertas materias que se consideran especialmente importantes y cuya aprobacin requiere el voto favorable de la mayora absoluta del congreso de los Diputados. 4) Los textos articulados o refundidos que son fruto de una delegacin legislativa (art. 82 CE). Tienen la misma fuerza o jerarqua que una ley ordinaria, lo que significa que opera el criterio cronolgico: el texto articulado o refundido deroga la ley anterior y, a la inversa, es derogado por una ley posterior. 5) El Decreto-ley (art. 86 CE). Tambin tiene fuerza de ley y es dictado por el gobierno, si bien no mediante una autorizacin de las Cortes, sino de forma unilateral en caso de extraordinaria o urgente necesidad. 6) Los tratados internacionales (art. 96 CE) celebrados validamente por Espaa, que forman parte de su ordenamiento interno. 7) Las normas emanadas de organizaciones o instituciones internacionales que, en virtud de un tratado autorizado mediante ley orgnica, asuman el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. 8) Los reglamentos de las Cmaras (Congreso y Senado), que han de ser aprobados por mayora absoluta de cada una de ellas. 9) El reglamento alude a un tipo de normas as rubricadas, porque desarrollan una ley u organizan algn poder o institucin con independencia del tipo de fuente del que procedan. Sin embargo, reglamento es tambin el nombre genrico de las disposiciones normativas dictadas por cualquiera de las administraciones pblicas. Estas normas son producidas por diferentes sujetos y reciben tambin denominaciones distintas, y forman subsistemas con su propio orden jerrquico. 10) Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la invalidez de una ley, as como tambin a las sentencias de la jurisdiccin ordinario que pueden hacer lo propio con una disposicin reglamentaria. Mesoner co pyright 11) Tambin tienen la consideracin de fuente los convenios colectivos entre trabajadores y empresarios.
- Podemos formular el siguiente elenco de fuentes del Derecho escrito en el marco del ordenamiento espaol:
2 La Constitucin como norma jurdica
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- Constituciones hay de muchas clases. Tal vez la distincin ms elemental que cabe hacer gira en torno al carcter obligatorio de los textos constitucionales: hay constituciones obligatorias que vinculan a sus destinatarios y constituciones polticas, retricas o no normativas que carecen de fuerza jurdica.
- Las constituciones que de hecho carecen de una fuerza normativa o que no cumplen su papel de limitar el ejercicio del poder suelen llamarse nominales o semnticas (Loewenstein).
- La constitucin es la norma jurdica que organiza y limita el ejercicio del poder. Pero con ello no finaliza la necesidad de establecer distinciones:
- primero, porque el poder se puede organiza y limitar de muchas maneras; -y segundo, porque la constitucin misma es una norma y toda norma ha de ser hecha por alguien, presumiblemente por el poder poltico.
Comenzando por este segundo aspecto una de las paradojas del constitucionalismo es que el propio sujeto obligado resulta ser la fuente de la obligacin.
- Para obviar esta dificultad es necesario distinguir entre el poder constituyente, origen de la Constitucin, y los poderes constituidos, que son los llamados a cumplirla en el ejercicio cotidiano de la poltica. El poder constituyente suele quedar encarnado en un sujeto ideal, el pueblo, quese supone- en ciertos momentos toma las riendas de su destino y define las reglas bsicas del sistema de convivencia.
- Por supuesto, la imagen del poder constituyente del pueblo es una metfora o una ficcin, pero no deja de tener su utilidad prctica si se quiere sostener que los concretos poderes del Estado vienen sometidos al imperio constitucional.
- Rigidez significa que el texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los rganos estatales y en especial por el legislador. Cuando esto ltimo ocurre, cuando la Constitucin puede ser modificada por la ley se habla de flexibilidad. Conviene advertir que la mayor o menor rigidez de una Constitucin es un aspecto decisivo de su perdurabilidad en el tiempo pero no de su fuerza normativa. Un sometimiento que se manifiesta a travs de dos instituciones: la rigidez y la supremaca. - En efecto, aunque a veces se confunden, rigidez y supremaca son cosas distintas. Ambas tienen algo en comn, y es que se orientan a fortalecer el objetivo bsico de la Constitucin que es limitar el ejercicio del poder, pero operan de modo diferente: la rigidez tiene que ver con las mayores o menores dificultades para emprender la reforma del texto; la supremaca, en cambio, tiene que ver con la pretensin de normatividad u obligatoriedad constitucional. Dicho de un modo ms simple, la rigidez quiere ser el antdoto contra la reforma, mientras que la supremaca lo es contra la violacin del texto constitucional. - Al igual que la rigidez se plasma en reglas que dificultan la reforma del texto tambin la supremaca requiere de ciertos instrumentos de garanta. La garanta por excelencia es la garanta judicial, que sencillamente supone concebir a la Constitucin como una norma cuya tutela corresponde a los jueces. Mesoner opyright 2
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- Hemos dicho que las constituciones limitan el ejercicio del poder, pero hasta que punto o con que grado de intensidad lo hacen? Las primeras son aquellas que tienen por objeto fundamental la organizacin y regulacin del poder y la forma de adoptar sus normas y decisiones, pero sin condicionar en lo sustancial el contenido de las mismas.
Aqu se impone un nueva distincin, esta vez entre constituciones formales, procedimentales u organizativas y constituciones sustantivas o dotadas de contenido material.
En cambio, son constituciones materiales o sustantivas aquella que adems pretenden condicionar en un cierta medida el contenido de la accin poltica y legislativa
- Las distinciones podran ampliarse y adquirir mayor precisin. Como ha sealado Guastini, la constitucionalizacin no es un concepto bipolar, sino una cuestin de grado, en el sentido que cada ordenamiento puede estar ms o menos constitucionalizado.
2 La Constitucin como norma jurdica
- El constitucionalismo europeo de postguerra y en particular la Constitucin espaola parecen haber adoptado la versin ms fuerte de constitucin. Destaca en primer lugar su fuerte rematerializacin, la Constitucin ya no slo limita al legislador sino que lo limita tambin al predeterminar amplias esferas de regulacin jurdica. Un segundo aspecto, es lo que suele conocerse como efecto impregnacin o irradiacin, esto es, el proceso en virtud del cual el conjunto del sistema jurdico queda impregnado de la preceptiva constitucional. - Otra singularidad del constitucionalismo contemporneo es la forma de articular jurisdiccional. El carcter garantizado de las constituciones actuales supone que sus preceptos pueden hacerse valer en todo tipo de procesos y por todos los operadores jurdicos. 1) Carcter normativo o fuerza vinculante. 2) Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. 3) Eficacia o aplicacin directa. 4) Garanta judicial 5) Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y tambin con las modulaciones que se quieran y que nacen en la propia Constitucin, en sus relaciones de derecho privado. 6) La rigidez constitucional.
- En resumen, los elementos caracterizadores del constitucionalismo europeo de nuestros das seran, a mi juicio, los siguientes:
- La ley representa la fuente por excelencia del Derecho estatal y, por eso, histricamente se ha forjado de modo paralelo al estado como forma de organizacin poltica propia del mundo moderno. En esto reside la esencia del poder soberano, en dar y en anular la ley. El estado moderno se forma a partir de un doble proceso expropiatorio de las facultades y representaciones de los dos grandes poderes universales, la Iglesia y el Imperio, y de los mltiples poderes locales y estamentales (la nobleza, el clero, las ciudades, los gremios); y ese proceso correr paralelo al del fortalecimiento de la ley como fuente central y casi nica de produccin jurdica. 3 La ley en la evolucin del Derecho contemporneo - El triunfo de la ley como forma exclusiva de regulacin social constitua, de una parte, la culminacin del estado absoluto en su largo caminar hacia el monopolio del poder, pero tambin, de otra, el anuncio del estado liberal y burgus empeado en la garanta de un mbito seguro de inmunidad a favor de sujetos privados jurdicamente iguales. Ante la pluralidad y difuminacin de los centros de produccin jurdica, ante la tupida red de privilegios y excepciones origen de la incertidumbre, oscuridad y falta de uniformidad del Derecho, la ley pretendi ser el instrumento ms eficaz en la lucha contra los privilegios.
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- Pero la racionalidad instrumental que propiciaba la ley como forma de produccin poltica premeditada y homogeneizadora no era todava garanta de justicia. Ser la concepcin de la ley como expresin de la voluntad general la que certifique el triunfo histrico de la ley, no ya como primera fuente del Derecho, sino como expresin ms acabada de la justicia; una concepcin que impulsa el Contrato Social de Rousseau, la ley expresa la voluntad unida de todo el pueblo, y el pueblo no puede cometer injusticia porque nadie es injusto consigo mismo. De este modo, la soberana histrica del monarca (ilustrado, aunque absoluto) es sustituida por la soberana abstracta de una voluntad general dotada de una extraordinaria virtualidad legitimadora. - En realidad, en este esquema la ley no slo haba de ser la expresin de la voluntad general, sino que ella misma haba de ser general y abstracta. - La generalidad significa que el destinatario de la ley era el homo iuridicus, un sujeto abstracto en cuya descripcin se deba prescindir de cualquier rasgo o determinacin social o econmica. - A su vez, que la ley fuese abstracta exiga que su objeto estuviese formado por clases de acciones, no por acciones concretas. - La filosofa de las leyes uniformes, precisa, generales y abstractas alcanza su cnit en el movimiento codificador. El cdigo no quiere ser reflejo ni simple ordenacin de viejas leyes y costumbres, sino que encarna un diseo de nueva planta que pretende regular las relaciones sociales de un modo unitario y concluyente donde nada pueda quedar al arbitrio del intrprete. Por eso, cabe decir que en la cultura de la codificacin cuando la concepcin del sistema jurdico se ha visto ms ampliamente sometida a los dominios de la razn y de la lgica, la filosofa ilustrada y la poltica del primer estado liberal aportaron el sustrato ideolgico del ms riguroso legalismo: la ley es la suprema y casi nica fuente del Derecho, no reconociendo ninguna superior, y los jueces pueden y deben resolver todo conflicto con su nico auxilio. 3 La ley en la evolucin del Derecho contemporneo - Sin embargo, desde hace tiempo constituye un lugar comn hablar de la crisis de la ley.
- Pueden destacarse los siguientes fenmenos:
1) Crisis de la racionalidad de la ley. Aqu conviene formular una distincin entre dos aspectos relacionados pero diferentes: el abandono por parte de la cultura jurdica de su fe en la ley como instrumento de la razn; y el abandono por parte de la propia ley de sus cualidades (reales o postuladas) de racionalidad. Por lo que se refiere al primer aspecto, la decadencia de la ley comienza tal vez con la irrupcin del positivismo y, por tanto, con la idea de que la ley y el Derecho positivo representan la manifestacin de una voluntad. El lento pero inexorable desarrollo de las corrientes antiformalistas ser una continua denuncia de la falta de racionalidad de la ley y del fracaso histrico del cdigo como cuerpo normativo con vocacin exhaustividad y eternidad. Los distintos antiformalismos vendrn a poner de relieve: primero, que el Derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos. Segundo, que el Derecho legal no tiene, un carcter sistemtico y coherente. Tercero, que el Derecho no puede quedar encerrado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con ella. Cuarto, que la letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente e indeterminada. Y, por ltimo, que la compresin de los enunciados jurdicos requiere una especial actitud hermenutica abierta a la sociedad y a la cultura. - La crisis de la ley implica tambin un deterioro efectivo de los que haban sido sus rasgos caracterizadores en la filosofa ilustrada: unicidad y permanencia, simplicidad y claridad, generalidad y abstraccin. En los sistemas actuales las leyes se multiplican, invaden reas confiadas antes a la autonoma de los privados, su vigencia es efmera y a veces se agota en un solo acto de aplicacin.
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4 El principio de legalidad
LECCIN 17 TD
3 La ley en la evolucin del Derecho contemporneo
2) Crisis de la ley como expresin del Estado legislativo y unitario. El triunfo del llamado Estado social ha provocado un desplazamiento del Estado legislativo a favor del Estado administrativo, justamente porque es la administracin o el ejecutivo el poder ms idneo o preparado para desarrollar la creciente intervencin propiciada por el Estado social. Los reglamentos no slo representan las normas ms numerosas, sino acaso tambin las que mayor incidencia prctica tiene sobre la vida de los ciudadanos. Pero si la ley se ve arrinconada por el reglamento, ambos lo son a su vez por nuevas normas de produccin jurdica que supone la quiebra del Estado unitario basado en la idea de soberana invisible, la integracin de Unin Europea y el Estado de las autonomas, ambos representan un proceso de expropiacin de la en otro tiempo competencia universal de la ley, y en cierto modo suponen una especie de viaje de vuelta, de contrapunto histrico a lo que fue el nacimiento del Estado moderno. Frente a las pretensiones monopolsticas de la ley ha surgido una nueva amenaza, que es la revitalizacin de la fuentes sociales. No me refiero a la costumbre sino al creciente protagonismo jurdico de los agentes sociales, ms favorables a dotarse de reglas pactadas y transitorias, condicionadas a los cambios en la relacin de fuerzas, que a someterse a leyes heternomas con vocacin de generalidad y permanencia. 3) Crisis de la supremaca de la ley. Cuando la ley se enmarca en un sistema jurdico constitucionalizado como el que fue descrito en el epgrafe anterior, sencillamente deja de ser la norma suprema.
- El principio de legalidad puede ser entendido en dos sentidos con un doble alcance: principio de legalidad en sentido amplio, o principio de juridicidad y principio de legalidad en sentido estricto.
- El principio de juridicidad viene a traducir la exigencia bsica del Estado de Derecho de que toda actuacin pblica debe estar sometida y amparada por el Derecho, aunque no necesariamente por una ley formal. En otras palabras, que siempre es necesaria una norma previa que habilite o autorice el acto en cuestin. - En sentido estricto, el principio de legalidad se refiere a las relaciones entre la ley y la potestad reglamentaria, y comprende dos subprincipios: la supremaca, en cuya virtud la ley se impone a cualquier otra norma; y la reserva, en cuya virtud la ley precede a cualquier otra norma, es decir, toda regulacin primaria sobre cualquier objeto ha de ser realizada mediante ley y slo luego, cabe dictar una norma reglamentaria.
El primer aspecto no suscita ninguna controversia. La ley goza de fuerza activa para regular cualquier cuestin. Y la ley goza as mismo de fuerza pasiva, lo que significa que es resistente frente al reglamento posterior. Antes al contrario, un reglamento dictado con infraccin de la ley carece de validez.
Ms dificultades presenta el segundo aspecto. A la hora de regular una materia, debe preceder siempre la decisin legal?; si la ley an no se ha pronunciado, cabe lo que se llama un reglamento independiente, un reglamento que por s mismo colme la laguna de legalidad?
Sea como fuere, parece que all donde no existe reserva expresa el principio de legalidad, aunque se quiera extender a todas las materias, opera con una menor intensidad.
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EL DERECHO CONSUETUDINARIO
1 Carcter e importancia del Derecho consuetudinario. 2 Posiciones doctrinales acerca de la costumbre. 3 La costumbre y las notas definitorias del Derecho. 4 Las relaciones entre la ley y la costumbre.
- Es verosmil que una ley sea vlida, pero no eficaz. Hay, sin embargo, una segunda categora de normas que se expresan siempre como prcticas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos o publicados; son las costumbres, normas eficaces por definicin. Por eso, ley y costumbre no slo son dos fuentes distintas, sino en cierto modo opuestas: la costumbre siempre es eficaz y, a veces, encarna un deber ser jurdico; la ley, si es vlida, representa un deber ser jurdico y, a veces, tambin resulta eficaz.
LECCIN 18 TD
- La ley es una norma y plantea el problema de si, adems, constituye un hecho; - La costumbre es un hecho y plantea el problema de si, adems, es una norma.
E L D E R E C H O C O N S U E T U D I N A R I O
1 Carcter e importancia del Derecho consuetudinario.
- La costumbre es una norma sin disposicin. Cuando decimos que la costumbre puede ser fuente del Derecho hablamos de una forma abreviada y metafrica, pues lo que se quiere decir es a travs de un hecho puede conocerse la existencia de una norma. Detrs de la norma consuetudinaria, lo que aparece siempre no es un hecho en bruto, sino una cierta actuacin humana que, eso s, no tiene que expresarse necesariamente mediante el lenguaje escrito.
- La costumbre representa un modo espontneo, inconsciente, natural y cosificado de creacin de normas; Con toda seguridad, el orden jurdico de los pueblos primitivos fue de carcter consuetudinario, como lo fue tambin en su origen el Derecho romano.
- No obstante, acaso la edad de oro de la costumbre, o la poca de la que se conservan mayores vestigios de su vigencia, fuera la alta Edad Media, donde concurren tres caractersticas que impedan el desarrollo de un Derecho legal importante: la carencia de Estado; la carencia consiguiente de una burocracia de juristas al servicio de ese Estado capaz de disear una normatividad abstracta y racional; la carencia tambin de una idea abstracta del destinatario del Derecho. - El proceso de consolidacin del Estado moderno anuncia el ocaso de la costumbre como forma de produccin de Derecho. Para el Estado y para su ley slo su propia voluntad puede generar derechos y obligaciones, y si subsiste alguna otra fuente es por mera tolerancia. - La decadencia progresiva de la costumbre no es slo una realidad prctica a medida que se fortalece el Estado. Es una realidad cultural y poltica, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. El pensamiento ilustrado ver en la costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo. Y, en segundo lugar, se reprochar a la costumbre ser causa de inseguridad y de desigualdad en las relaciones jurdicas; de inseguridad por su siempre difcil conocimiento y prueba, as como por la frecuente falta de uniformidad en la prctica consuetudinaria; y de desigualdad por su localismo, por su falta de carcter nacional.
- Cabe decir que la absoluta prevalencia de la ley en que se pretendi asentar el Estado del siglo XIX persegua un triple objetivo:
A) un objetivo poltico, la unidad jurdica como primera expresin de la unidad nacional; B) un objetivo econmico y social, garantizar mediante normas generales y uniformes la seguridad y racionalidad de las relaciones jurdicas; C) y un objetivo jurdico, asegurar el sometimiento de todos los operadores jurdicos y, en particular, de los jueces a un cuerpo nico e indiscutible de leyes escritas.
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LECCIN 18 TD
- Sin embargo, sera un error pensar que hoy la costumbre es un fsil carente de toda relevancia. En primer lugar, la costumbre mantiene una cierta importancia en algunos sectores jurdicos, como el Derecho Internacional Pblico, acaso porque la comunidad internacional, carece an de un sistema plenamente desarrollado y centralizado de produccin jurdica y de decisin sobre el uso de la fuerza; tambin en el Derecho constitucional, en algunos Derechos forales, etc.
1 Carcter e importancia del Derecho consuetudinario
- La operatividad de la costumbre viene dada sobre todo por los numerosos casos en que la ley remite a la costumbre o es necesario recurrir a ella para dotar de significado a una disposicin normativa, a una voluntad negocial, etc. - Frecuentes son aquellos casos en que la ley utiliza expresiones cuyo significado requiere ser descubierto a partir de lo que son los usos o prcticas sociales dominantes; y algo semejante sucede con las apelaciones a la moral o al orden pblico que podemos encontrar tanto en la Constitucin como en las leyes. primero, es el ejemplo paradigmtico de fuente-hecho, de produccin del Derecho a travs de hechos y no de actos jurdicos. - La costumbre presenta un doble inters: Y segundo, constituye la mxima expresin de la eficacia jurdica, de las que se suelen llamar fuentes extra ordinem: aquellos hechos que producirn Derecho al margen e incluso en contra de lo establecido por las normas sobre la produccin jurdica.
- El ya citado artculo 1.3 del Cdigo civil dice que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. De aqu suele deducir la doctrina tres notas caractersticas: independencia, carcter subsidiario y necesidad de prueba.
- La independencia significa que la costumbre es una fuente autnoma del Derecho, que se forma y puede aplicarse sin necesidad de que una ley particular lo autorice o se remita a ella en un caso concreto. - El carcter subsidiario supone que la aplicacin de la costumbre slo resulta viable cuando exista expresa remisin legal o cuando la ley guarde silencio o no ofrezca solucin a un determinado conflicto. - Finalmente, la necesidad de prueba implica que no rige para la costumbre el principio iura curia y, por tanto, aquel que la alega deber probar su existencia y contenido
2 Posiciones doctrinales acerca de la costumbre
- Pero no parece que toda costumbre social sea jurdica, y ello plantea el problema de determinar cules son los rasgos o elementos que hacen que una costumbre social sea tambin jurdica. De entrada conviene desechar la idea de que unas y otras tengan objetos de regulacin separados, es decir, que regulen conductas distintas. reiteracin, o repeticin de comportamiento en un cierto nmeros de ocasiones; antigedad, o transcurso de un cierto tiempo en la prctica de la costumbre; generalidad, es decir, que no consistiese en la conducta de un solo individuo, sino de todos o de la mayora de las personas que se hallasen en una cierta situacin; uniformidad, o sea, prctica idntica o muy similar en todos los caso; continuidad, o no interrupcin de la conducta que da lugar a la costumbre; frecuencia, o habitualidad de la prctica consuetudinaria; publicidad, o carcter notorio o, al menos, no secreto de los actos que constituyen la costumbre, etc.
- Desde antiguo los juristas vienen exigiendo a la costumbre jurdica una serie de requisitos:
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- primero, porque es opinin comn que en ciertos sectores jurdicos las costumbres se forman sin necesidad de actos reiterados, bastando en ocasiones un solo comportamiento; - Esta primera aproximacin resulta poco satisfactoria al menos por tres razones: - segundo, porque los criterios sealados son todos graduales y no contamos con ninguna orientacin para determinar cul es el grado de continuidad, publicidad, etc. , que se requiere. - Pero, sobre todo, en tercer lugar, porque resulta obvio que las cualidades enunciadas pueden darse tambin en las costumbres meramente sociales.
2 Posiciones doctrinales acerca de la costumbre
- Aparece entonces el llamado requisito espiritual, interno o psicolgico, la llamada opinio iuris seu necessitatis; esto es, la creencia por parte de quienes practican la costumbre de que estn cumpliendo una norma jurdica, de que se trata de un comportamiento debido u obligatorio segn el Derecho. No existe unanimidad acerca de si la opinio es simplemente una creencia individual de que se est en presencia de una norma jurdica ya formada o si, consiste en una voluntad colectiva de crear una norma.
- En la opinio, su invocacin abre nuevos interrogantes y problemas. Ante todo, porque la constatacin de un elemento psicolgico slo resulta viable atendiendo al comportamiento externo, de manera que desde esta perspectiva las costumbres ms universalmente practicadas habran de ser tambin las ms jurdicas. Asimismo, en segundo lugar, an cuando aceptemos que la prctica consuetudinaria va acompaada de un elemento espiritual, ste no tiene porque ser coincidente en todos los individuos. Finalmente, se ha observado que la exigencia de la opinio conduce a un callejn sin salida porque, de un lado, se viene a decir que la costumbre carece de virtualidad jurdica cuando falta la opinio, de otro, resulta que la opinio presupone que la norma est constituida. - El problema que plantea la opinio, es que no permite distinguir las reglas o usos sociales de las costumbres jurdicas.
- Cmo distinguir la obligatoriedad jurdica de la social? - Una explicacin alternativa es la que nos ofrece el positivismo de Austin y que podemos llamar tesis del reconocimiento. Es sntesis, la idea es la siguiente: antes de su aplicacin por el juez o de su toma en consideracin por el legislador, toda costumbre forma parte de la categora indiferenciada de los usos sociales, y slo pasa a ser costumbre jurdica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan. - Esta posicin sirve para comprobar la existencia de buena parte de las costumbres jurdicas. A diferencia de la ley, la costumbre jurdica no se expresa en forma de disposiciones sino en forma de prcticas que en todo iguales a las prcticas que constituyen el conjunto de las costumbres. - Sin embargo, esta respuesta aparentemente sencilla tampoco est exenta de problemas: primero porque, como veremos, algunas costumbres parecen ser jurdicas con independencia de cualquier reconocimiento judicial; y segundo, y sobre todo, porque el juez no inventa las normas que aplica, sino que alguna propiedad han de tener esas normas para que l las incorpore: pero cul es el rasgo que debe exhibir una costumbre para que el juez la seleccione como fundamento de su fallo? - Para Ross, en efecto, una costumbre es jurdica cuando nace o se desarrolla en un mbito material o de relaciones que es o que se convierte en objeto de regulacin jurdica. - La idea parece bsicamente acertada: una costumbre social que tiene que ver o se conecta con una relacin jurdica normalmente ser tomada en consideracin por el juez; mientras que razonablemente ello no ocurrir si la prctica social se desarrolla en esferas ajenas al Derecho. Pero tampoco parece que esta explicacin resulte adecuada por completo. Primero, porque parece imposible trazar una ntida frontera entre materias jurdicas y no jurdicas. Y segundo, porque tampoco cabe excluir la aparicin de meras prcticas sociales en esferas reguladas por el Derecho, de costumbres con relevancia jurdica en materias generalmente no reguladas. pyright
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- La costumbre independiente primaria permite dar cuenta de los sistemas jurdicos ms primitivos carentes de una institucionalizacin mnimamente desarrollada. El Estado moderno no admite costumbres independientes primarias y no slo porque pretende ejercer el monopolio de la produccin de normas relativas al uso de la fuerza, sino adems porque cuenta con rganos especializados para aplicarlas. De manera que ninguna costumbre independiente primaria puede considerarse jurdica. - La que he llamado costumbre independiente secundaria suele denominarse costumbre constitucional y nace de la prctica (no regulada en disposiciones normativas) que se desarrolla por parte de los rganos supremos del sistema en su organizacin, funcionamiento o relaciones recprocas. Es una costumbre independiente porque ni es fruto de alguna remisin legal ni precisa tampoco una ley que autorice su surgimiento; y es secundaria porque su contenido no est constituido por normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, sino por reglas internas del propio sistema de produccin normativa. - Las costumbres dependientes plantean un problema por completo distinto. Como sabemos, las normas dependientes son aquellas cuya pertenencia depende de otra norma del sistema. En el caso de las normas legales, la comprobacin de la pertenencia consiste en comprobar si la norma ha sido creada de acuerdo con lo prescrito por otra norma del sistema. Esta estrategia no puede seguirse en el caso de la costumbre, que es una norma carente de disposicin.
3 La costumbre y las notas definitorias del Derecho
- Si aceptamos que el Derecho constituye la regulacin del uso de la fuerza, parece que hay un tipo de prcticas sociales que sern jurdicas por definicin: aquellas que se impongan mediante la fuerza. Asimismo, en segundo lugar, parece que deben calificarse como jurdicas las costumbres que regulen la constitucin, el procedimiento o las relaciones entre los rganos superiores del sistema. Finalmente, las costumbres pueden pertenecer a la categora de las normas dependientes, es decir, de aquellas cuya pertenencia se establece por referencia con otras normas del sistema: una costumbre es jurdica entonces cuando hay otra norma que establece que si se produce determinado hecho se genera una norma; en nuestro caso, el artculo 1.1 del Cdigo civil. A la primera la llamaremos costumbre independiente primaria; a la segunda, costumbre independiente secundaria; y a la tercera, costumbre dependiente.
- De una concreta norma consuetudinaria nunca podremos decir que ha sido creada de acuerdo con.y, por eso, su pertenencia slo puede asegurarse una vez que sea tomada en consideracin por el legislador o por el juez. - Cabe decir que jurdicas pueden ser , en hiptesis, todas las costumbres vigentes en una sociedad, pues todas son susceptibles de obtener el respaldo del legislador para dictar una ley o del juez para dictar una sentencia. - En relacin con las costumbres dependientes es preciso dar la razn a algunas de las posiciones doctrinales antes examinadas. As, en primer lugar, a la tesis del reconocimiento judicial: slo podemos asegurar la pertenencia de una costumbre al sistema y, por tanto, constatar que esa costumbre es jurdica una vez que ha sido objeto de reconocimiento por un juez. Antes de es momento resulta imposible decir que una costumbre es jurdica.
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3 La costumbre y las notas definitorias del Derecho
- Lo que s resulta posible es predecir con mayor o menor seguridad que una costumbre social devendr en jurdica. Porque, en efecto, una prctica social tendr ms posibilidades de convertirse en ley o sentencia cuando se inscriba en un mbito vital o de relaciones generalmente sometido al Derecho; y, a su vez, la opinio o genrica expectativa de obligatoriedad adquirir tintes jurdicos cuando la costumbre aparezca entreverada con reglas jurdicas. En todo caso, en relacin con las costumbres dependientes no existe ningn criterio definitivo y concluyente que permita trazar una ntida frontera entre simples usos y autnticas costumbres jurdicas. - Esto no equivale a decir que es el juez quien crea o inventa la costumbre; l aplicar una costumbre cuando lo invoque alguna de las partes (la costumbre ha de ser probada como los hechos). Pero, a diferencia de lo que sucede con la ley, no podemos establecer aqu un catlogo de supuestos en que ello suceder. - En definitiva, si la interpretacin es indispensable para atribuir significado a una disposicin legal, en el caso de las costumbres es indispensable para constatar que existe una norma sin disposicin.
superioridad de la costumbre sobre la ley, lo que significa que una costumbre puede derogar la ley, pero no a la inversa; igualdad o paridad, lo que implica que la ley posterior deroga la costumbre anterior, pero que tambin la costumbre posterior deroga la ley precedente (en ambos caso se habla de costumbre contra legem); inferioridad de la costumbre respecto de la ley, lo que supone que la costumbre slo resulta legtima en la medida en que no se oponga a lo establecido en la ley; esto es, slo resulta legtima cuando confirma o es reclamada por la propia ley (costumbre secundum legem) o cuando regula cuestiones no contempladas en la ley (costumbre praeter legem). - La costumbre por su propia condicin carece de capacidad para atribuir formalmente un papel a la ley, sta, en cambio, siempre ha tenido por costumbre definir el papel que deba desempear la costumbre. Incluso as no faltan testimonios que acreditan la efectividad de la costumbre contra legem en muchos periodos. - La costumbre contra legem se halla claramente excluida del sistema espaol y, en general, de todos los Derechos modernos, aun cuando el fenmeno de la desuetudo no puede dejar de ser contemplado en una teora del Derecho. Algo diferente ocurre las costumbres secundum legem y praeter legem, que resultan en principio compatibles con el modelo de superioridad de la ley. No obstante, nuestro Cdigo civil parece referirse slo a esta ltima (praeter legem).
- Tres son las hiptesis posibles:
4 Las relaciones entre la ley y la costumbre
En primer lugar, como aquella que fija, por va interpretativa, un determinado significado para la ley. - La costumbre secundum legem puede ser entendida de dos formas. Por costumbre secundum legem cabe entender tambin aquella que la ley reclama o a la que reenva, o que de cualquier modo resulta necesaria para perfilar el significado de las normas: seran las prcticas sociales cuya consideracin resulta indispensable para dotar de sentido o contenido a un modelo de comportamiento previsto en la ley.
- La nica costumbre que parece reconocer el Cdigo civil es la praeter legem, pero curiosamente y segn opina algn especialista resulta muy dudoso que esta costumbre tenga cabida en nuestro sistema, y ello por el juego simultneo de los principios de legalidad y de autonoma de la voluntad. El primero de ellos, en efecto, significa que todo el Derecho imperativo o necesario ha de tener su origen en la ley; lo que podemos o no podemos hacer o pactar es algo que viene predeterminado exclusivamente en la ley. -Y, por otra parte, una vez que se respeta el Derecho necesario de base legal, se abre paso la autonoma de la voluntad, sin que entre aqul y sta exista espacio para el desarrollo de una costumbre imperativa. Por ello, para muchos la costumbre ha quedado reducida a dato de hecho.
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! Principios y principios generales del Derecho 2 Los principios generales como cierre del sistema 3 El carcter de los principios generales
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LECCIN 19 TD

Los primeros son aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposicin. Los principios implcitos, en cambio, no aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposicin y plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implcitas.
L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O
- Lo nico seguro es que los principios designan una clase o tipo de normas, pero a partir de aqu surgen las dificultades y la ambigedad semntica. Como elemental aproximacin conviene establecer una neta distincin entre los principios explcitos y los principios implcitos o generales del Derecho.
1 Principios y principios generales del Derecho
- Se ha generado una abundante literatura con la idea segn la cual ciertas normas, llamadas principios (ahora no importa su origen), presentaran una estructura distinta a la del resto de las normas, llamadas entonces reglas; por ejemplo, su carcter abierto, su naturaleza de mandato de optimizacin. - Conviene efectuar un par de observaciones sobre los principios explcitos.
- Su nmero es amplsimo, estn recogidos en la Constitucin. Sin embargo, tambin fuera de la Constitucin es posible hallar esta clase de principios; as, el de autonoma de la voluntad. Ni que decir tiene que la identificacin de los principios explcitos no requiere que aparezcan bajo el nomen iuris de principios, sino que puede ser as considerada cualquier disposicin en atencin a su generalidad, fundamentalidad, etc.
- La constitucionalizacin de un amplio catlogo de principios, ofrece tambin una virtualidad prctica indudable que permite diferenciar los principios expresos de los tradicionales principios generales del Derecho. Porque, en efecto, estos ltimos, en la medida en que, como veremos, han de concebirse fuera de la ley y de la costumbre, se presentan necesariamente como principios implcitos o deducidos del conjunto del ordenamiento, de manera que una disposicin normativa que resulte contradictoria con el principio general tiende a presentarse como una excepcin al mismo, o, esa norma se configura como el principio de s misma. En cambio, un principio expreso, singularmente un principio constitucional, ostenta la fuerza propia del documento que lo consagra y, por tanto, cualquier disposicin constrastante ya no ser excepcin, sino una infraccin del mismo, lo que significa que los principios expresos constituyen un lmite sustantivo a la produccin de normas inferiores.
2 Los principios generales como cierre del sistema
- La cultura jurdica de la codificacin elev a la categora de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso, y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Para hacer compatibles ambos postulados era necesarios asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. La prohibicin de crear Derecho y la de negarse a fallar slo pueden conciliarse entre s si arrancan de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara (Radbruch). Es el postulado o la ficcin consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurdico representa una unidad cerrada y completa. - Para que este ltimo dogma tuviera alguna apariencia de verosimilitud, resulta imprescindible, ofrecer un cuadro completo de fuentes del Derecho, es decir, asegurar que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso. Con este fin nacieron los principios generales del Derecho, que seran una especie de ltimo recurso, de ms lejana frontera hasta la que puede caminar el juez sin convertirse en creador de Derecho. Con ellos se supona que quedaba cerrado el sistema de fuentes establecido en el Cdigo civil: primero se aplica la ley; en su defecto, la costumbre y slo en defecto de ambas procede considerar los principios generales del Derecho.
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O LECCIN 19 TD

- Sabemos, pues, que las fuentes del Derecho espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, de aqu se deduce una primera y fundamental conclusin, los principios generales de los que habla el Cdigo civil no son ley ni costumbre, pues si lo fuesen o en la medida en que lo sean ya no se aplicaran en defecto de ley o costumbre. Pero, qu son entonces los principios? De lo que no cabe duda es que el Derecho positivo se compone slo de prcticas sociales que o bien se muestran directamente como tales (costumbre), o bien se encarnan en enunciados lingsticos a los que llamamos leyes. - Por definicin, los principios a los que se refiere el Cdigo civil son normas implcitas y suponen, por tanto, un presunto Derecho latente, un Derecho que no se capta del mismo modo que se captan la ley o la costumbre, pero que, no obstante, al parecer existira. En suma, algo bastante difcil de comprender. a) hay reglas del razonamiento a partir de las cuales se pueden formular las premisas o consecuencias de normas en vigor y controlar si estn justificadas o no; b) el concepto de sistema del Derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de las normas y las trata como vlidas.
- En realidad, la aceptacin de los principios implcitos depende de la aceptacin de estas dos afirmaciones:
primera, que mediante el razonamiento - Pues bien, la jurdico es posible obtener normas a partir de primera afirmacin normas, o sea, obtener una regla que es implica a su vez: considerada premisa o consecuencia de normas vigentes;
3 El carcter de los principios generales
y segunda, que la regla as obtenida representa de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen. - Nos hallamos antes lo que Alchourrn y Bulygin han llamado la reformulacin del sistema jurdico; esto es, la sustitucin de la base del sistema (un conjunto de normas) por otra base nueva, ms reducida y general, pero normativamente equivalente a la base primera. Reformulacin que supone una inferencia deductiva porque cumple la condicin de que el material que maneja el jurista es limitado; es decir, el nmero de reglas de donde se obtiene el principio es finito y, por consiguiente, la induccin jurdica es lgicamente vlida.
- Que el mtodo de los principios implcitos constituya una inferencia deductiva que garantice la validez lgica del razonamiento es cuando menos discutible, y esto aunque slo sea porque, por lo comn, no se tienen en cuenta todas las normas del sistema, sino slo algunas, que pueden seleccionarse adems segn distintos criterios.
- En suma, en la mayor parte de los casos, construir un principio consiste simplemente en avanzar una conjetura en torno a las razones (a los fines, a los intereses, a los valores) del legislador y tales conjeturas son obviamente opinables. Y es que, efectivamente, las relaciones entre los principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un esquema nico, del tipo general-particular.
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O LECCIN 19 TD

Por otra parte, conviene indicar que si efectivamente se tuviesen en cuenta todas las normas del sistema, el resultado no podra dejar de ser tan contradictorio como el propio sistema. Como sabemos, no existe un legislador racional que disee un orden jurdico pleno y coherente. Y aunque el fruto de su actuacin tampoco sea una masa informe de decisiones contradictorias entre s, lo cierto es que cada norma o grupo normativo presenta su ratio, su principio. Reformular el sistema supone entonces reducir a trminos ms simples las mltiples contradicciones del sistema pero en modo alguno equivale a convertir en un sistema coherente aquello que no lo es. - Por ello tambin, y dado que los principios reposan en normas vlidas del ordenamiento de las que pueden ser inducidos, su peso o importancia puede ser mayor o menor segn sea el nmero y relevancia de las normas - Como se ha sugerido, la obtencin de los principios implcitos de donde se obtiene. tiene bastante que ver con la analoga; esto es, con la aplicacin - En la analoga entra siempre un componente axiolgico que es imposible de una norma a un supuesto especfico distinto aunque reducir a un sistema de lgica. Los valores que fundamentan el juicio de semejante al que ella misma contempla; supuestos entre los semejanza y que anudan supuestos distintos a las mismas consecuencias que se aprecia identidad de razn ; pues el uso de la normativas son, a su vez, susceptibles de discusin y de interpretaciones analoga implica siempre la generalizacin a partir de una diferentes . Se debe reconocer en la identificacin de los principios norma o varias normas de ordenamiento jurdico, es decir, implcitos la discrecionalidad del jurista juega un papel destacado. En suma, presuponer la relacin (o, si se quiere, el reconocimiento) de dichos principios no son el fruto de una atribucin de significado a ciertas un principio general . disposicin normativa, sino que representan la construccin de ese significado por parte del intrprete.
3 El carcter de los principios generales
- No se comprende que funcin pueden cumplir como fuente del Derecho, como fuente que diga algo distinto o suplementario a lo que dicen leyes y costumbres, si los principios son una reformulacin de normas en vigor, es indudable que desempaarn una interesante funcin descriptiva, pero de ellos no deber obtenerse nada distinto a lo que se obtiene de las normas explcitas. - Por ello, ya deca Betti que los principios generales representan un excedente de contenido deontolgico; esto es, lo que pudiramos llamar un plus de normatividad respecto de la base o material que constituye su origen. - Los principios se mueven en un dilema del que difcilmente pueden escapar: su elaboracin est atribuida a la ciencia jurdica, sin que sta pueda modificar la base del sistema, es decir, sin que pueda crear normas. Sin embargo, tal modificacin es precisamente lo que se requiere de los principios cuando son llamados in ultimun subsidium para la integracin del sistema. - Dicho brevemente, si los principios se conciben como la reformulacin del sistema de normas vigente, entonces no pueden servir como fuente del Derecho en ausencia de ley o costumbre; y si, por el contrario, son fuente del Derecho, entonces tienen que ser algo ms que la reformulacin de normas explcitas. Naturalmente, es esto ltimo lo que ocurre: es la doctrina y la jurisprudencia quienes, con mejor o peor fortuna, dan vida a los principios generales. El razonamiento del jurista deja de ser una actividad meramente cognoscitiva para convertirse en una actividad creadora de Derecho. Ciertamente, no de una creacin libre y arbitraria, sino de una creacin guiada y encauzada desde el mismo orden jurdico, y que pretende alcanzar soluciones coherentes con este; pero creacin, al fin y al cabo.
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1 Objeto de la interpretacin jurdica 2 Clases de interpretacin
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
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L A I N T E R P R E T A C I N D E L D E R E C H O
1 Objeto de la interpretacin jurdica
- Cabe decir que un sentido amplio los juristas tienden a considerar como interpretativa cualquier actividad relacionada con el Derecho que no sea legislacin o creacin normativa y, cualquier actividad posterior a la promulgacin de las normas.
- En un sentido estricto, por interpretacin conviene entender dos cosas que, debemos diferenciar: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qu es lo que quieren decir; y segundo, delimitar su campo de aplicacin, determinando los hechos, las situaciones, etc, en que cada norma es relevante.
- Se acaba de decir que interpretar equivale a atribuir significado a la norma. Esto es cierto, pero siempre que se matice: la norma es el significado que se obtiene del texto mediante la interpretacin. Lo que ocurre es que, a veces, puede nacer una cierta confusin porque entre los juristas el trmino <<interpretacin>>se aplica indistintamente tanto al proceso o actividad consistente en atribuir significado al texto o disposicin, como al resultado de esa actividad, que es justamente la norma.
- Los textos o documentos constituyen el objeto o presupuesto sobre el que se desarrolla la actividad interpretativa, mientras que las normas son su resultado. Entre disposicin y norma no existe una correspondencia perfecta o biunvoca. No es exacto que a cada disposicin corresponda una sola norma, ni que cada norma se obtenga a partir de una sola disposicin.
- La primera hiptesis, que una disposicin contenga varias normas; por ejemplo, en el artculo 86.1 CE hay al menos cuatro normas, todas ellas prohibitivas, que impiden al Decreto Ley regular las instituciones bsicas del Estado, los derechos del Ttulo I, el rgimen de las Comunidades Autnomas y el Derecho electoral general. - A veces puede ocurrir que la interpretacin de una disposicin propicie interpretaciones conflictivas; as, del artculo 53.3 CE se puede deducir que los principios rectores de la poltica social y econmica (Captulo III, Ttulo I), pueden invocarse ante cualquier jurisdiccin, pero puede tambin deducirse lo contrario, o puede deducirse tambin que est permitida su alegacin ante la jurisdiccin constitucional. - El problema es que en muchos caso no estn claras las normas que pueden obtenerse de un precepto legal, no slo por motivos epistemolgicos o comunicativos, sino tambin por motivos normativos, y aqu debemos remitirnos a cuanto se dijo a propsito de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, aquellas que imponen una cierta interpretacin como la nica posible o constitucional.
- Asimismo, cabe la posibilidad de que una norma constituya el significado no de una, sino de varias disposiciones interpretadas conjuntamente; la pena de alejamiento de la vctima durante cierto tiempo, es una norma que se construye a partir de al menos tres disposiciones.
- Ocurre tambin que una misma norma puede ser obtenida de dos disposiciones distintas, no interpretadas de modo conjunto , sino separadamente; as sucede con los textos refundidos
- Se desprende que la interpretacin resulta siempre necesaria, pero no que la norma sea un invento o una libre creacin del intrprete. - Aqu basta con afirmar que la norma es el resultado de la interpretacin y que sin interpretacin no hay norma, con independencia que pueda aceptarse que la actividad del intrprete es pura constatacin de un significado preconstituido, esto es, que el intrprete descubre y no crea en absoluto el significado atribuido a la norma.
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1 Objeto de la interpretacin jurdica
- Este viejo brocardo no significa exactamente que ante una disposicin precisa e indubitada resultara superflua la interpretacin, sino que expresaba ms bien un simple criterio de jerarqua normativa destinado a mostrar la preferencia de la ley, es decir, del Derecho romano y de los decretos del soberano sobre cualquier otra forma de produccin jurdica. Rechazar la interpretatio equivala a reafirmar la superioridad de la ley. - No es se el significado que le brocardo habra de adquirir tras la codificacin. Porque a partir de entonces la ley tiende a concebirse como la forma exclusiva de Derecho y, de otro, porque su interpretacin y aplicacin queda reducida a una labor puramente intelectiva de descubrimiento del nico sentido de la norma. Por consiguiente, si el significado de la norma no ofreca dudas, la bsqueda cesaba con la mera lectura del texto. - El principio in claris inicia su decadencia al mismo tiempo que se desarrollan los sucesivos antiformalismos a partir del ltimo tercio del siglo XIX; antiformalismos que bsicamente venan a impugnar la idea de que la ley fuese clara en alguna ocasin. Por ello, en los ltimos tiempos y como reaccin a ese antiformalismo un tanto extremo asistimos a una cierta revitalizacin del principio in claris, es decir, se abre paso la idea de que cuando no aparecen dificultades en realidad no procede hablar de interpretacin. Hesse, por ejemplo, afirma que all donde no se suscitan dudas no se interpreta. Se quiere evitar que la interpretacin termine distorsionando el sentido de preceptos claros y concluyentes.
- Incluso esta modesta afirmacin tropieza con una idea in claris no fit interpretatio.
El primero es que afirmar que la interpretacin siempre es necesaria no nos compromete con ninguna particular teora interpretativa. - A mi juicio, hay dos bueno motivos para abandonar el brocardo in claris. La segunda razn, a saber: que el brocardo in claris parte del presupuesto de que entre lo claro y lo oscuro existe una frontera ntida, pero esto es justamente lo que puede discutirse: no est claro qu es lo claro y qu lo oscuro o dudoso.
- Cabe decir que el principio in claris apunta en una direccin bsicamente acertada, y es que los problemas interpretativos de algn inters surgen precisamente en los casos dudosos o controvertidos. Lo que sucede es que tales casos no suelen encontrarse en los enunciados en s mismos considerados, sino, como seala Igartua, en los contextos concretos de decisin, es decir, que una misma disposicin suscita dudas en unas ocasiones y en otras no; por ejemplo, el artculo 15 CE (Todos tienen derecho a la vida). Entonces parece razonable decir que la atribucin de significado a la disposicin y la delimitacin del mbito de aplicacin de la norma comporta siempre una interpretacin.
-Una ltima precisin. En el lenguaje de los juristas suelen asociarse los vocablos interpretacin y aplicacin del Derecho, hasta el punto que en ocasiones quieren parecer sinnimas. La interpretacin es un supuesto necesario de cualquier actividad aplicativa, pero cabe tambin una interpretacin sin aplicacin. Hay que decir que, las teoras de la interpretacin son tambin teoras de la aplicacin del Mesoner opyright Derecho o, quizs mejor, que las teoras de la interpretacin se construyen pensando en la aplicacin judicial.
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- La teora de la interpretacin es ms que generosa en clasificaciones, que atienden a los ms diversos criterios: el sujeto que efecta la interpretacin, el objeto sobre el que se realiza, sus resultados, etc.
- 1) Hemos dicho que por interpretacin podemos entender tanto la atribucin de significado a una disposicin como la determinacin de su mbito de aplicacin. De acuerdo con la terminologa de Guastini, de aqu surge una primera distincin entre interpretacin en abstracto y en concreto. - La interpretacin en abstracto consiste sencillamente en establecer el significado de las disposiciones y, con ello, en determinar en abstracto cules son las normas vigentes de un sistema jurdico. - La interpretacin en concreto, en cambio, lo que pretende es establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma. Si bien puede hacerse una interpretacin en abstracto y no en concreto, no sucede igual a la inversa. La interpretacin en concreto puede ser verificada por cualquier sujeto, pero cuando la realiza un juez equivale a lo que hemos llamado aplicacin. - Esta primera clasificacin, debe tenerse en cuenta porque buena parte de los problemas interpretativos se plantean en el nivel de lo concreto y no en el plano abstracto. - 2) Se ha dicho tambin que la interpretacin consiste en atribuir significado a una disposicin. Sin embargo, todava podemos pensar en una labor interpretativa previa a esa atribucin de significado. De aqu surge la distincin entre interpretacin cientfica e interpretacin operativa. - La interpretacin cientfica consiste en catalogar los posibles significados de una disposicin; posibles a la vista de las reglas de la lengua en que se hala escrita, de los mtodos de interpretacin aceptados, etc. La interpretacin cientfica no decide nada, no pretende decir cul es el significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo descriptivo de cmo se ha interpretado o de cmo se puede interpretar una disposicin. - Constituye la interpretacin operativa aquella que atribuye un cierto significado como el ms correcto o adecuado, o que decide qu casos estn incluidos o excluidos del mbito de aplicacin de la norma. Cuando los jueces hacen una interpretacin operativa, estn aplicando el Derecho.
2 Clases de interpretacin
- La interpretacin doctrinal es, como puede suponerse, la que se hace en las facultades de Derecho con un objetivo primordialmente informativo o de explicacin. Suele ser una explicacin en abstracto, pero con mucha frecuencia tambin una interpretacin en concreto. Suele ser as mismo una explicacin cientfica que cataloga como se han interpretado las normas, pero con mucha frecuencia es tambin una interpretacin operativa que propone o propugna cmo debe interpretarse una cierta disposicin. La disposicin doctrinal no tiene carcter vinculante; es slo persuasiva y no tiene ms consecuencias que las que deriven de sus buenas razones. Procura construir tambin explicaciones sistemticas del Derecho. Y, sobre todo, elabora tesis dogmticas que condicionan la interpretacin. - Interpretacin judicial es la que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su funcin jurisdiccional para la resolucin de los casos o controversias de los que deban conocer. Es siempre una interpretacin en concreto, aunque lgicamente deba ir precedida de una interpretacin en abstracto; y es tambin una interpretacin operativa. No versa a propsito del Derecho, sino que forma parte del propio Derecho. Los jueces no slo interpretan el Derecho, tambin han de probar los hechos. sta es una diferencia esencial entre la actividad doctrinal y la judicial: aqulla asume como hiptesis que Tizio mat a Cayo, pero esta ltima debe probarlo. - 3) Atendiendo a los sujetos suelen distinguirse - No existe pleno coincidencia acerca de qu debe entenderse por interpretacin oficial. En principio, puede decirse que sta es la interpretacin que realizan los rganos del Estado, y de ah su nombre de oficial. Sin embargo, de acuerdo con esta idea tan amplia, cuatro clases de tambin sera oficial la interpretacin judicial. Por ello conviene limitar la interpretacin oficial a aquella que realizan los rganos del interpretacin: doctrinal, judicial, oficial y autntica. Estado y que se materializa no en la aplicacin del Derecho para la resolucin de casos concretos, sino en enunciados expresamente interpretativos a propsito de normas distintas a las que en su caso corresponde dictar al rgano en cuestin. La interpretacin oficial puede ser vinculante o no vinculante. - Finalmente, se llama interpretacin autntica la que realiza el propio autor de la norma; de forma tpica, la que realiza el legislador con el objetivo de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad de propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una jurisprudencia divergente, bien incluso con el propsito de imponer una cierta interpretacin o de cerrar el paso a alguna que pudiera resultar posible. La interpretacin autntica es una forma de interpretacin en abstracto, viene a fijar con carcter general el significado de una disposicin; y es tambin, sin duda, una interpretacin operativa y no cientfica. Por lo general, se considera que las leyes interpretativas no innovan el ordenamiento, no crean nuevo Derecho. La doctrina considera que las leyes interpretativas son tcitamente retroactivas, esto es, que deben aplicarse a casos o situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor. Mesoner opyright 3

- A mi modo de ver, las leyes interpretativas representan casi siempre una innovacin del sistema. Porque es difcil concebir que la ley interpretativa sea slo una fiel traduccin de la ley interpretada y que no persiga alguno de estos objetivos: o consagrar como correcto uno de los posibles significados de la ley interpretada, o atribuir a la disposicin un nuevo significado que antes nadie hubiera estipulado. nicamente en el supuesto de que la disposicin interpretativa viniese slo a clarificar el significado, sin eliminar o crear ninguno, cabra hablar en sentido estricto de una ley interpretativa. - Un problema particular es el de las leyes interpretativas de la Constitucin. Aqu no procedera hablar de interpretacin autntica por la sencilla razn de que el legislador no es el autor de la Constitucin, sino que viene sometido a la misma. Puede una ley interpretar la Constitucin no en el sentido ms obvio de concretarla en el curso de la accin poltica o normativa, sino en el sentido de fijar con carcter general el significado de sus trminos, la solucin de sus conflictos internos o la prelacin de sus disposiciones? El Tribunal Constitucional parece ofrecer una doctrina vacilante.
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- La ley puede interpretar la Constitucin y su validez depender no del hecho de interpretarla, sino del contenido de esa interpretacin, que estar fuera o dentro de los mrgenes de significado que el Tribunal Constitucional atribuya al precepto constitucional examinado. Lo que la ley no puede intentar en modo alguno es erigirse en una interpretacin autntica, en una interpretacin dotada del mismo valor que el texto interpretado, y esto por la razn de no ser el poder legislativo lo mismo que el poder constituyente.
2 Clases de interpretacin
- 4) Distinguir entre interpretacin declarativa o literal e interpretacin correctora, ya sea esta ltima restrictiva o extensiva. En realidad, esta clasificacin reposa sobre un presupuesto que muchos no pueden aceptar, y es que las disposiciones tienen siempre un significado objetivo e independiente de la propia interpretacin, significado que unas veces sera respetado (interpretacin literal), pero que en otras podra ser ampliado o restringido. Una interpretacin es declarativa cuando se ajusta al significado central que en el lenguaje ordinario o jurdico se atribuye a las palabras del legislador, y a ello contribuir el uso de ciertas tcnicas. Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando la interpretacin se desva de ese significado propio, utilizando para ello otras tcnicas o argumentos. - 5) Otra clasificacin es la que cabe establecer entre originalismo y no originalismo o, si se prefiere, entre una interpretacin histrica o que mira al pasado y otra evolutiva o que mira al presente. Se puede llamar originalista aquella interpretacin que busca el significado que las palabras tenan en el momento de dictarse la norma; y no originalista o evolutiva aquella que prefiere el actual de los trminos.
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1 Razn y voluntad en la interpretacin del Derecho 2 Teoras cognoscitivas 3 Teoras escpticas 4 Teora eclctica o intermedia
TEORAS SOBRE LA INTERPRETACIN
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T E O R A S S O B R E L A I T E R P R E T A C I N
- La interpretacin entendida como actividad puede adscribirse a dos mundos distintos: el mundo de la razn y del conocimiento, y el mundo de la voluntad y de la decisin. Por decirlo brevemente, para algunos el jurista intrprete es un sujeto racional que descubre un significado preexistente. Para otros, el intrprete es un agente poltico creador de Derecho, en el fondo no muy diferente (aunque en todo caso distinto) del legislador. Podemos hablar entonces de tres teoras o modelos abstractos de interpretacin: el cognocitivista, el escptico y el eclctico o intermedio. Son, pues, teoras de interpretacin en concreto, de carcter operativo y centradas en la actividad de los jueces.
1 Razn y voluntad en la interpretacin del Derecho
- Para las teoras cognocitivistas la actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de los significados objetivos que constituyen el contenido de las normas o disposiciones. Decir, por tanto, que una norma tiene cierto significado y que es aplicable a un determinado caso representa una actividad constatativa de una realidad externa o ajena al propio sujeto interpretante y, como cualquier proposicin cientfica, puede ser verificada, resultando verdadera o falsa. En consecuencia, es propio de estas teoras sostener la llamada tesis de la unidad de solucin correcta: todo problema prctico ha de encontrar una y slo una respuesta correcta a la luz de un mismo sistema normativo.
- En el modelo escptico, interpretar equivale a formular una estipulacin acerca de cmo debe entenderse una disposicin. La norma es, por tanto, un producto de la interpretacin y los enunciados interpretativos no dan lugar a proposiciones susceptibles de verdad o falsedad. La interpretacin depende de valores subjetivos y presenta siempre un insuprimible momento discrecional. Con todo, este enfoque escptico presenta distintas intensidades.
- Las teoras eclcticas se sitan a medio camino entre las dos anteriores, razn por la cual se denominan tambin teoras intermedias. Afirman que determinados supuestos la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva o de descubrimiento, que desemboca en proposiciones verdaderas o falsas y que admiten una, y slo una solucin correcta. Mientras que en otros supuestos habra que dar la razn el escepticismo: no hay un significado preconstituido al acto interpretativo, ste da lugar a enunciados que no pueden calificarse como verdaderos o falsos, y no cabe hablar tampoco de unidad de solucin correcta porque existe siempre (en esos casos) un margen de discrecionalidad subjetivo. Es interesante distinguir dos versiones del modelo eclctico. El primero viene a sostener que hay textos claros y textos oscuros. La segunda versin entiende que en lugar de hablar de textos claros y oscuros (adems de hablar de esto), es ms interesante distinguir dentro de una misma disposicin entre un ncleo de certeza y una zona de penumbra.
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- Las teoras cognoscitivas tienen un origen ideolgico y no terico. Es decir, nacieron (al menos en la cultura jurdica moderna) con el propsito de prescribir cmo deba comportarse el intrprete y singularmente el juez, no con el propsito de describir cmo efectivamente se comporta. Ese origen no es otro que la filosofa ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII: interpretar significa sustituir a quien ha escrito la ley, indagar qu hubiera dicho el legislador acerca de un supuesto sobre el que la ley no se pronuncia claramente. - Una tesis cognoscitivista o mecanicista que consideraba que la figura del juez autmata o del intrprete cientfico, si no era real, s era al menos posible. Y la posibilidad dependa precisamente de la reforma de las leyes: slo una legislacin racional permite una interpretacin racional. -De ah la propuesta de construir una <<Ciencia de la Legislacin>> (Filangieri), un modelo de leyes positivas a imagen y semejanza de las leyes naturales: claras, precisas, concluyentes y que cierren el paso a toda aplicacin analgica. Hasta tal punto se confiaba en este programa y en la posibilidad de una interpretacin cognoscitivista que en las primeras propuestas de codificacin lleg a pensarse que, cuando los cdigos estuvieran concluidos, la aplicacin del Derecho debera perder su carcter profesional y encomendarse a todos los ciudadanos; cualquiera que supiese leer y escribir, estara en condiciones de interpretar una ley clara y racional. - Lo que ocurra luego, en el siglo XIX, es que la propuesta ideolgica se convertira sin ms en tesis terica. sta es la poca del formalismo. La legislacin es asunto de la poltica, de la voluntad, donde la ciencia del Derecho nada tiene que decir. Por el contrario, la interpretacin es asunto de la ciencia, de la razn donde es posible desarrollar herramientas de interpretacin que permitan al juez hallar siempre y en todo caso la respuesta correcta. - Nadie sostiene hoy una rigurosa teora cognoscivista. Una versin ms depurada y de indudable xito de la tesis de la unidad de solucin correcta es la formulada por Dworkin. Para l, el Derecho dista de ser un sistema hermtico y rechaza asimismo cualquier visin mecanicista de la interpretacin; y sin embargo considera ajusta la tesis de la unidad de solucin correcta y, por tanto, la exclusin de la discrecionalidad. Es errneo concebir el orden jurdico como un simple agregado de normas especficas, aplicables a la manera de disyuntivas, de todo o nada, de modo que, ante un silencio, el juez hubiera de aventurarse por los caminos de la decisin puramente subjetiva. El Derecho comprende adems <<principios>>, que son estndares dbiles. Pese a las diferencias, reglas y principios presentan una fisonoma comn en el mbito de la decisin judicial: ambos establecen derechos y obligaciones vinculantes para el juez; ste los descubre, no asume una funcin productora. - Los principios de Dworkin son, todos los principios morales; no de cualquier moral, sino los de una moral objetiva y esclarecida que se supone coherente con el sistema jurdico y que el juez puede identificar a travs de un razonamiento que es al mismo tiempo moral y jurdico. En resumidas cuentas, la afirmacin de que siempre existe una respuesta correcta reposa en la disolucin de las fronteras entre el Derecho positivo y la moralidad: all donde no llegan las reglas del legislador llega el razonamiento guiado por los principios morales. - En el cognoscitivismo el intrprete dispone siempre de una norma coherente con las dems y dotada de un significado propio indubitado que permite formular enunciados interpretativos en forma de proposiciones verdaderas que ofrecen siempre una respuesta correcta. Sin detenernos ahora en estas crticas, baste llamar la atencin sobre dos fenmenos que representan otros tantos indicios de que las cosas no pueden ser como el cognoscitivismo sugiere: las diferencias, a veces importantes, que se aprecian en la interpretacin de los mismos textos, tanto en sede doctrinal como en la prctica jurisprudencial; y los cambios que a lo largo del tiempo se producen en la interpretacin.
2 Teoras cognoscitivas
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3 Teoras escpticas
- La crisis del pensamiento formalista europeo en el ltimo tercio del siglo XIX. Sin embargo, el abandono del ms riguroso cognoscitivismo no supuso abrazar inicialmente el escepticismo. Las corrientes mencionadas venan tan slo a poner de relieve la insuficiencia del Cdigo o del puro conceptualismo en que haba desembocado el programa historicista de Savigny. Ms que impugnar los presupuestos del formalismo en materia de interpretacin, lo que se criticaba era la pretensin de ser la ley un sistema unitario, completo y cerrado. - En realidad, en la historia del pensamiento jurdico es bastante difcil encontrar un escepticismo radical. Un escepticismo terico que afirme que las palabras de la ley carecen de significado y que los enunciados interpretativos son, un fruto de la exclusiva subjetividad del intrprete. Los dos ejemplos de escepticismo que suelen proponerse son: la escuela de Derecho libre que se desarrolla en Alemania en los aos treinta del siglo XX y al realismo jurdico norteamericano tambin de la misma poca. El Derecho libre, es una ideologa, una propuesta normativa acerca del papel de la ley y del juez en la vida del Derecho. El realismo jurdico s puede considerarse una teora sociolgica acerca del comportamiento de los tribunales. - Para el Derecho libre la cuestin no es si el intrprete puede o no desentraar el significado del la ley. Es que no debe hacerlo porque su misin no es primariamente dar realizacin a la ley, sino buscar la respuesta correcta a la luz de un Derecho que se supone vivo en la sociedad, de un Derecho que siempre va ms all que la ley y, con frecuencia, contra ella. - La libre creacin judicial no comienza all donde la ley guarda silencio, es decir, en caso de laguna, el juez debe comportarse como supone que lo hara el legislador, inspirarse en el Derecho libre o, en ltimo trmino dictar una sentencia arbitraria. - El realismo jurdico norteamericano, su tesis bsica consiste en afirmar que el verdadero Derecho no est formado por las reglas bsicas del legislador, sino precisamente por las sentencias, por las interpretaciones de los jueces. Tales sentencias o interpretaciones slo en una pequea parte vienen determinadas por aquellas reglas generales, porque el peso decisivo corresponde a factores psicolgicos o sociales, a prejuicios morales o clculos econmicos, que inevitablemente asoman en toda decisin judicial. El Derecho es lo que los jueces dicen que es, y lo que dicen depende de una multiplicidad de factores entre los cuales las previsiones legislativas son slo un elemento ms, y no el fundamental. - Para Guastini, la idea de la indeterminacin radical del Derecho es insostenible, impedira distinguir entre expresiones con significado y expresiones carentes de todo significado: los enunciados jurdicos pueden ser oscuros o resultar dudosos, pero tienen significado; lo que ocurre es que no tienen un solo significado, sino que encierran potencialmente una pluralidad de significados y, por tanto, son susceptibles de una pluralidad de interpretaciones. Ello obedece a la posibilidad de obtener otras normas explcitas o implcitas a partir de una disposicin; el eventual carcter derrotable de alguna norma porque admitamos la presencia de una excepcin implcita; la posibilidad de aplicacin analgica de alguna norma, etc. En suma, para el escepticismo es suficiente mostrar que el juez siempre tiene discrecionalidad porque siempre tiene posibilidad de eleccin entre una posibilidad de significados. Discrecionalidad que -conviene subrayarlo- no equivale a libre creacin de Derecho (libre atribucin de significado), sino a la posibilidad de elegir entre significados. - El escepticismo es objeto de numerosas crticas: no parece correcto, en primer lugar, reducir todo el Derecho al Derecho judicial, entre otras cosas porque ste presupone en mayor o menor medida un Derecho legal.
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4 Teora eclctica o intermedia.
-Las teoras eclcticas o intermedias suponen una cierta revitalizacin del brocardo in claris, para subrayar que hay supuestos sustancialmente diferentes que deben ser distinguidos: a veces interpretar es una actividad cognoscitiva y descubridora que da lugar a proposiciones verdaderas o falsas; otras veces, en cambio, interpretar es estipular o atribuir un significado mediante una decisin que no es ni verdadera ni falsa. - Hart propone una solucin intermedia: el Derecho preexiste, esto es, las leyes, costumbres y precedentes disciplinan con mayor o menor detalle la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de los fallos judiciales, pero tampoco estos ltimos representan siempre un acto cognoscitivo o declarativo, sino que con frecuencia expresan una dimensin discrecional. - Para el escritor britnico es evidente que los jueces no se comportan como legisladores, sino que obtienen de las leyes, las pautas fundamentales para adoptar sus decisiones. Ni siquiera ante los casos difciles arrinconan sin ms las leyes para aventurarse en una labor legislativa, sino que disponen de ciertos instrumentos para procurar una solucin acorde con el Derecho, como la analoga, la ponderacin de principios, etc. Pero ello no elimina la discrecionalidad ni el carcter decisorio que a veces tiene la interpretacin, puesto que en cualquier caso pueden presentarse diferentes reglas o principios que apoyen analogas enfrentadas. - Cuando se trata de colocar situaciones individuales bajo reglas generales es imposible eliminar la dualidad entre un ncleo de certeza y una zona de penumbra, lo que confiere a todas las normas un halo de vaguedad o textura abierta. - Este planteamiento presenta tres consecuencias interesantes que lo distancian tanto del formalismo como de la actitud escptica de los realistas ms radicales. En primer lugar implica negar la realidad del la plenitud hermtica o finitud lgica del Derecho, que ahora deber ser concebido como un sistema abierto. Segundo, desmiente as mismo la concepcin mecnica y declarativa de la jurisprudencia. Y finalmente, obliga a mantener la preeminencia de las reglas, que de hecho presentan un ncleo de certeza y seguridad donde se desenvuelve una jurisprudencia no creativa. - Desde mi punto de vista no parece que pueda discutirse que en la aplicacin judicial del Derecho algunos caso resultan claros, tampoco cabe excluir que otros casos resulten oscuros o controvertidos. Sin embargo, cuando de la interpretacin en concreto pasamos a la interpretacin en abstracto puede tener alguna razn el escptico: decir que al norma N es el significado de la disposicin D no agota los problemas de interpretacin. - Nuestro ejemplo del artculo 16.1 CE. ste dice que <<se garantiza la libertad religiosa, ideolgica y de culto de los individuos y de las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley>>. Pensemos en este caso: Tizio impide por la fuerza a Cayo asistir a misa o al rosario. Parece un asunto claro: es claro que tanto la misa como el rosario son prcticas de culto. Pero modifiquemos el ejemplo: supongamos que Tizio es el ministerio de Sanidad y que impone una sancin a Cayo por sacrificar animales sin observar las prescripciones de la normativa sanitaria. Ahora el asunto ya no es tan claro. - Diramos entonces, ce acuerdo con la tesis de la textura abierta, que el primero es un caso paradigmtico incluido en el ncleo de certeza, y el segundo un caso dudoso que forma parte de la penumbra.
1 El Derecho y el lenguaje 2 La ambigedad 3 La vaguedad 4 Problemas derivados del sistema
PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIN
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P R O B L E M A S D E L A I N T E R P R E T A C I N
1 El Derecho y el lenguaje
- En el derecho el lenguaje resulta fundamental en la medida en que pretende ser un sistema de comunicacin entre el productor y los destinatarios de las normas: para que las nomas sean obedecidas o produzcan los efectos apetecidos es preciso que los ciudadanos y los jueces se entiendan, y lgicamente ello se consigue a travs del lenguaje, de un conjunto de smbolos que ordenados de determinada manera tienen atribuido un significado.
- Las palabras son smbolos para transmitir informacin. Ciertamente, la informacin podemos recibirla a travs de signos, como el humo en relacin con el fuego o el rayo en relacin con el trueno. Los signos tienen una relacin casual y natural con el objeto que representan. En cambio, los smbolos tienen una relacin convencional: significan lo que hemos querido que signifiquen, pero podran significar otra cosa, del mismo modo que podramos designar una cosa con un smbolo distinto. No existe relacin esencial entre las palabras y las cosas, pero precisamente por ellos las convenciones que dan significado a los smbolos pueden ser del todo uniformes en una comunidad y cambiar por el paso del tiempo. - El significado de las palabras puede no ser uniforme para todos los hablantes, cambiar en funcin del contexto y del tiempo.
- Los lenguajes pueden ser naturales, como el ingls o el espaol, y formales, como el lenguaje de la lgica y de las matemticas. Ambos son lenguajes convencionales, pero el formal es preciso y unvoco y, por tanto, no presenta los problemas que caracterizan a todos los lenguajes naturales (la ambigedad y la vaguedad). - A medio camino intentan situarse los lenguajes tcnicos, que son lenguajes naturales cuyas palabras, reciben un significado que pretende ser ms preciso o mejor delimitado. - El lenguaje del Derecho es un lenguaje tcnico o tecnificado, lo que supone que formula o reformula el significado de palabras procedentes del castellano ordinario.
- Esa tecnificacin tambin es a veces fuente de problemas, dado que el legislador tampoco se muestra siempre uniforme en el uso de los trminos. Las palabras tcnicas pueden pertenecer de forma casi exclusiva al mundo del Derecho (como ocurre con el lenguaje mdico); con mucha frecuencia el Derecho emplea trminos de uso comn, pero dndoles un significado parcialmente distinto.
- En cualquier caso, aunque tecnificado, el lenguaje del Derecho no deja de ser un lenguaje natural y en modo alguno puede asimilarse al lenguaje formal de la lgica o de las matemticas.
- Dentro de los smbolos que componen una lengua es habitual distinguir entre los smbolos descriptivos o lingsticos y los smbolos lgicos o sintcticos.
- Los primeros son los que se refieren a objetos del mundo, los segundos no tienen por funcin designar ningn objeto, sino ordenar y conectar los smbolos lingsticos.
Los problemas que puede aparecer con los smbolos lingsticos se denominan problemas semnticos o de significado; los que surgen del uso de las conectivas o cuantificadores se llaman problemas sintcticos o gramaticales. Los smbolos descriptivos o extralingsticos, pueden ser nombres propios, que denotan a un solo individuo, o tambin a muchos individuos o cosas que llevan el mismo nombre, pero entre los cuales no existe ninguna propiedad comn.
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LECCIN 23 TD
1 El Derecho y el lenguaje
- Se llaman predicados aquellos smbolos que designan propiedades o relaciones que deben poseer las cosas para que puedan se denotadas por la palabra correspondiente. Los predicados son el resultado de un clasificacin, de una segmentacin de la realidad donde tomamos en cuenta ciertas propiedades o criterios para agrupar cosas o individuos. Es decir, dado que no puede haber una palabra para cada objeto acuamos palabras de clase que aplicamos siempre que concurre la propiedad seleccionada. Estas clasificaciones son tambin convencionales, es decir, no vienen dadas por ningn fenmeno natural y su utilidad reside en los propsitos del hablante.
- Advirtase que cuanto menor es el nmero de propiedades que tomamos en cuenta en nuestra clasificacin, mayor es el nmero de individuos que pueden ser designados por la palabra en cuestin.
- Esto nos permite formular una distincin importante en la funcin que desempean las palabras de clase: de un lado, la denotacin o extensin, que est formada por todos los objetos a los que se refiere, de otro, la connotacin o intensin, que son las propiedades que un objeto debe reunir para se denotado con la palabra correspondiente.
- Pues bien, los problemas del lenguaje surgen de la indeterminacin o falta de certeza acerca de los objetos denotados o de las propiedades connotadas. Volvamos a nuestro ejemplo canino: con esta palabra podemos referirnos a una especie particular de mamfero, pero podemos referirnos tambin a unas piezas dentales (los caninos). Aqu hay un primer problema, llamado ambigedad, que nos obliga a precisar el sentido en que estamos usando la palabra (canino). Y resuelta esta cuestin, an pueden aparecer problemas de vaguedad sino estn claras o resultan indeterminadas las propiedades caracterizadoras.
- Conviene advertir que los problemas de ambigedad afectan a los trminos o smbolos y pueden tener un origen semntico o sintctico: nuestra duda acerca de en que sentido estamos hablando puede nacer de la palabra en s (del smbolo lingstico) o de su ordenacin gramatical (de los smbolos sintcticos), los problemas de vaguedad afectan a los significados, a la indeterminacin de los predicados de clase: dudamos de la extensin o denotacin de una palabra en relacin con las propiedades que constituyen su connotacin o intensin.
2 La ambigedad
- Decimos que una palabra es ambigua cuando presenta ms de un significado. La ambigedad es una caracterstica de los trminos o expresiones, en nuestro caso de las disposiciones, no de las normas propiamente dichas. Se distingue entre ambigedad semntica y sintctica:
- la primera tiene su origen en los smbolos lingsticos que se refieren a objetos extralingsticos, como (familia), (propiedad), (robo), etc.; - la segunda responde a la ordenacin gramatical de esos signos y en particular al uso de los smbolos extralingsticos.
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- Que una palabra tenga distintos significados es muy corriente en el lenguaje ordinario y se habla entonces de homonimia. A veces, esa homonimia es meramente accidental, de manera que, a la vista del contexto lingstico, resulta fcil determinar en que sentido la usamos. - Otras veces la cuestin no es tan sencilla, porque existe una cierta cercana entre los significados y esto ocurre precisamente con la palabra (Derecho). - A) Ambigedad semntica. - En el mbito del Derecho la ambigedad puede obedecer tanto al uso de palabras procedentes del lenguaje ordinario como la utilizacin de palabras tcnicas o tecnificadas propias del lenguaje jurdico. - Como se ha dicho, el empleo de un lenguaje tcnico por parte del Derecho plantea en ocasiones problemas de ajuste con el lenguaje ordinario, bien porque el proceso de tecnificacin no ha sido completo o uniforme, bien porque varia a lo largo del tiempo. - En ocasiones, la ambigedad se produce porque es dudoso si la ley utiliza una expresin en su sentido comn u ordinario o si se quiere hacerlo en un sentido tcnico.
2 La ambigedad
- La ambigedad sintctica es la que surge de la estructura u ordenacin de las palabras y en particular del uso de los smbolos lingsticos. Por ejemplo, la conectiva y puede desempear distintas funciones: separa, sino que une o enlaza. - Los problemas de ambigedad sintctica en muchos casos tienen su origen en frases adjetivas o de relativo, que permiten interpretaciones distintas aunque todas correctas. - A veces surgen los que Tarello llamaba problemas paralgicos y que son otros tantos casos de ambigedad sintctica. As ocurre con las frases atributivas y los elencos o enumeraciones. En el primer caso se trata de aquellas normas que atribuyen una competencia o posicin jurdica sin especificar si se hace a ttulo exclusivo, con carcter excluyente. - Ciertamente, suelen existir reglas (por lo general no escritas) que resuelven estas dudas; as, la asignacin de un derecho o facultad no excluye su atribucin a otro; el diseo de un procedimiento para obtener cierto efecto o consecuencia impide en principio su consecucin por otras vas diferentes; la asignacin de una competencia normativa suele tener el carcter de reserva, etc. Sin embargo, es evidente que se trata de simples orientaciones. Algo semejante cabe decir de las enumeraciones o elencos, cuyo carcter disyuntivo o acumulativo, taxativo, o ejemplificador puede prestarse a controversia.
- B) Ambigedad sintctica.
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- Eso ocurre porque el lenguaje natural es siempre indeterminado, es decir, no conocemos con precisin las propiedades definitorias que constituyen la connotacin de una palabra y siempre pueden surgir dudas acerca de si un determinado caso rene o no esas propiedades que autorizan denotarlo con la palabra en cuestin. Como dicen con rotundidad Moreso Y Villajosana, no existe un criterio que sirva para incluir o excluir todos los caso posibles, por la sencilla razn de que no podemos prever todos los casos posibles.
- Aclarado en qu sentido utilizamos un trmino y resueltos con ello los problemas de ambigedad, se plantea el problema de dilucidar se alcance, de establecer qu propiedades han de darse para su uso, para que un cierto objeto sea designado con el nombre correspondiente. No se trata ahora de una duda sobre el significado de la palabra, sino sobre su aplicacin a los objetos del mundo. Estamos ante un problema de vaguedad siempre que nos preguntamos: a qu cosas se refiere esta palabra?, podemos designar con esta palabra un cierto objeto? La respuesta a estas preguntas depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y as tendremos casos claros ( sin duda concurren dichas propiedades o sin duda estn ausentes) y casos dudosos. ste es el problema ya comentado de la textura abierta del lenguaje, una textura donde aparecen caso claros o paradigmticos que caen dentro o fuera del ncleo de certeza y casos dudosos que forman la zona de penumbra. La vaguedad es una caracterstica de todos los predicados.
3 La vaguedad
- As como las ambigedades del lenguaje legal se plantean y resuelven el plano de lo que llamamos interpretacin en abstracto, un problema de vaguedad se plantea y resuelve en el plano de la interpretacin en concreto. Si no nos representamos un caso ( lo que tambin podemos hacer idealmente ), no procede hablar de vaguedad.
- Si todas las palabras del lenguaje natural con potencialmente vagas, algunas lo son centralmente. Quiero decir que la especial formulacin de algunos conceptos hace de ellos candidatos privilegiados de vaguedad. Cuntos pelos han de faltarle a un sujeto para ser calvo? Esta pregunta no tiene respuesta concluyente, digamos que no se resuelve mediante una constatacin, sino mediantes una decisin ms o menos compartida por la comunidad de hablantes.
- Tambin el Derecho presenta este gnero de dificultades. Llamamos compraventa a un negocio jurdico mediante el que se transmite una cosa a cambio de un precio, y llamamos donacin a una transmisin gratuita. Pero a partir de qu precio nuestro negocio deja de ser una compraventa para convertirse en una donacin? Tampoco aqu nuestra respuesta tiene un carcter cognoscitivo o declarativo, sino decisional.
- Tambin el lenguaje legal usa con frecuencia expresiones que casi pudiera decirse que son predeterminadamente vagas: dao grave, convivencia intolerable, notoria importancia, etc. La dogmtica ha construido en torno a estas referencias, una teora que merece un breve comentario. Se trata de la teora o doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados que ms o menos dice as: existen conceptos jurdicos que permiten conocer la solucin de cada caso sin necesidad de mayor deliberacin, pero existen tambin otros conceptos llamados indeterminados, cuyo sentido no puede ser fijado a priori, sino que requiere acudir a criterios de valor y experiencia. Conceptos como los antes enunciados se caracterizaran porque si bien no pueden ser dilucidados en abstracto, a la luz del caso concreto permiten y exigen alcanzar una solucin correcta. - Seguramente la expresin conceptos jurdicos indeterminados no sea muy afortunada, pues parece sugerir una ntida separacin entre lo determinado y lo indeterminado, que no existe en el lenguaje. Se quiere, en suma, prescribir la unidad de solucin justa en la aplicacin del concepto a una circunstancia concreta. Se trata, de exponer las razones por las que todo concepto incorporado a una norma jurdica puede ser interpretado y aplicado de acuerdo con la solucin justa que ese concepto lleva implcita. - Ahora bien, la afirmacin de que los conceptos jurdicos indeterminados se caracterizan por admitir una y slo una solucin justa es difcilmente aceptable. En realidad, la teora de los conceptos indeterminados surgi en el campo del Derecho pblico con la loable intencin de eliminar la discrecionalidad administrativa. Pero una cosa es eliminar la discrecionalidad administrativa, permitiendo la fiscalizacin judicial, y otra muy distinta sostener que la teora en cuestin permite eliminar la discrecionalidad, garantizando la unidad de solucin correcta.
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- El intrprete, y sobre todo el intrprete judicial, no aplica nunca normas aisladas, sino ms bien conjuntos normativas en los que se tiene en cuenta una pluralidad de normas y, en ltimo trmino, el entero ordenamiento jurdico. Pues bien, cuando contemplamos un caso o una norma a la luz del sistema jurdico pueden surgir cuatro clases de dificultades:
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- lagunas, - redundancias, - presuposiciones o reenvos - antinomias.
4 Problemas derivados del sistema
- A propsito de las lagunas, conviene recordar dos cosas. La primera es que la laguna no es, estrictamente hablando un problema interpretativo, porque la constatacin de una laguna es la consecuencia y no el presupuesto de la interpretacin. Ello significa que las lagunas en realidad son evitadas o propiciadas por el juez mediante una interpretacin extensiva (que evita la laguna) o restrictiva (que la produce). Naturalmente, tanto en una operacin como la otra tienen un componente decisional. - Pero sin una decisin esta en el origen de la laguna, otra decisin es necesaria para colmarla. Si se acuerda que existe una laguna, es que -por definicin- el sistema carece de norma aplicable y entonces hay que crearla a travs de alguno de los procedimientos que ya conocemos.
- Se dice que existe un problema de redundancia cuando dos disposiciones dicen lo mismo, tienen al menos en apariencia el mismo significado. Si se parte de la hiptesis de que el legislador no se repite, el intrprete puede ceder a la tentacin de atribuir a una de las disposiciones un significado diferente. Y el problema se acenta cuando dos disposiciones son iguales, pero no exactamente iguales.
- A veces, para dotar de significado a una disposicin es preciso acudir a otra norma. ste es el problema de las presuposiciones o de los reenvos: la atribucin de significado a una norma presupone interpretar otra norma a la cual la primera reenva, ya de un modo explcito o implcito. Cuando el reenvo es explcito, bien porque se cita el otro precepto o porque resulta evidente la remisin, la cuestin se resuelve de un modo relativamente sencillo, pues basta interpretar primero la otra norma. - Mayores dificultades existen cuando el reenvo es dudoso o discutible, esto es, cuando un a disposicin hace uso de un concepto ms o menos tcnico perfilado en otra norma -generalmente de otro sector del ordenamiento-, pero no queda claro se la voluntad del legislador ha sido emplear el trmino en el sentido ya acuado o tal vez en sentido distinto. - Un problema particular es aquel en que el reenvo se produce a una norma inexistente. Tras la promulgacin de la Constitucin fue muy corriente encontrar preceptos que reconocan derechos o establecan instituciones remitiendo su desarrollo a una ley lgicamente inexistente. Cuando tal cosa se produce el intrprete se encuentra ante la siguiente alternativa: o bien entiende que el precepto es aplicable y procede l mismo a dotarlo de significado, sustituyendo entonces al legislador, o bien entiende que ello supera sus competencias y procede como si el precepto no existiese. - Naturalmente, en cada caso existirn razones ms o menos atendibles para elegir entre alguna de las opciones indicadas. En todo caso, inclinarse por un u otra alternativa constituye una decisin del intrprete y no la aplicacin de ninguna lgica.
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- Finalmente, del problema de las antinomias podemos decir lo mismo que del problema de las lagunas. En primer lugar, que no se trata de una dificultad que se resuelva mediante interpretacin porque, en sentido estricto, la antinomia es el resultado y no el presupuesto de la interpretacin. Como ya se dijo en la leccin correspondiente, la antinomia puede ser evitada o propiciada por el intrprete mediante la reformulacin de los mbito de validez de la norma.
4 Problemas derivados del sistema
- Las antinomias suscitan, pues, lo que antes llamamos un problema de relevancia: se trata de decidir cul de las normas en conflicto debe aplicarse al caso y cul debe quedar marginada (porque se considera invlida, derogada, postergada, etc). Para ello existen, desde luego, algunas reglas de resolucin de antinomias, incluso reconocidas por el Derecho positivo, pero su eficacia es limitada. En particular, cuando concurren varias de esas reglas y nos suministran orientaciones incompatibles (antinomias de segundo grado), muchas veces carecemos de criterio para dar preferencia a una u otra, y entonces es el intrprete quien irremediablemente decide sin ms apoyo que sus buenas razones. El margen de discrecionalidad que comporta todo problema de antinomias se hace ms que patente en los conflictos constitucionales que se resuelven mediante el juicio de ponderacin.
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1 Concepto y clases 2 Interpretacin declarativa y correctora 3 Los argumentos del Cdigo civil
MTODOS DE INTERPRETACIN
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M T O D O S D E I T E R P R E T A C I N
- La interpretacin consiste en atribuir significado a una disposicin normativa, en esa labor pueden surgir dudas y dificultades, de manera que resulten posibles distintas interpretaciones, es decir, resulte posible obtener distintas norma.
- Suele llamarse mtodos, reglas o directivas de interpretacin a los variados argumentos usados por los juristas para resolver tales dificultades y, sobre todo, para justificar la decisin interpretativa escogida. Su funcin, por tanto, es doble: ayudar u orientar en la atribucin de significado, y justificar la opcin interpretativa adoptada. Con ellos se trata de ofrecer argumentos que justifiquen por qu una interpretacin es preferible a otra.
- Se recogen aqu cinco mtodos que luego estudiaremos: literal, sistemtico, histrico sociolgico y teleolgico. Pero, nada impide la utilizacin de otros mtodos o argumentos. - Desde la perspectiva del juez que busca la interpretacin ms adecuada de una norma, es discutible si estos mtodos representan una verdadera ayuda o ms vienen a incrementar las dificultades.
- En segundo lugar y especialmente, porque el empleo de una u otra directiva queda en principio al arbitrio del intrprete y puede conducir adems a resultados distintos y an incompatibles; es tpico de los mtodos de interpretacin que propicien soluciones diferentes, sin que contemos con una metadirectiva. - En este aspecto, es til formular una primera distincin entre los mtodos propiamente dichos y las reglas para el uso de los mismos
A) el conjunto de los argumentos no se orienta en una misma direccin, de manera que diferentes argumentos dan lugar tambin a diferentes interpretaciones. - Los problemas de los mtodos de interpretacin son: B) en general, no est regulado que tipo de argumentos han de usarse, ni el orden de preferencia entre ellos. C) a lo que debe sumarse la propia dificultad que puede entraar la observancia o aplicacin de un cierto mtodo.
1 Concepto y calases
- Son numerosas las clasificaciones de los mtodos de interpretacin.
- Se habla por ejemplo de argumentos estticos o dinmicos. El intrprete que adopta la posicin esttica o dinmica es aquel que rinde culto a la autoridad de la norma y de su autor, en perjuicio de las exigencias sociales o de la opinin pblica del momento, lo que le llevar a primar el argumento literal o el psicolgico, que remiten al texto de la norma o a la voluntad de su autor. - Al contrario, una perspectiva dinmica requiere una interpretacin sociolgica o evolutiva, atenta a las concepciones normales o polticas del momento en que se ha de aplicar la norma. Una clasificacin muy cercana a la anterior es la que divide a la doctrina norteamericana: se llaman originalistas aquellos que propugnan atribuir a las normas el significado que stas tuvieron en la poca de su promulgacin, mientras que los no originalistas piensa que la interpretacin debe hacerse cargo de las mutaciones habidas en la compresin de los conceptos incluidos en las normas.
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argumentos propios del contexto lingstico o relativos al texto que ha de ser interpretado, singularmente el argumento literal o gramatical; argumentos propios del contexto sistmico o que guardan relacin con el conjunto de elementos que forman el sistema jurdico; y argumentos vinculados al contexto funcional que atienden a consideraciones histricas, telelgicas o valorativas, como el argumento que recomienda tener en cuenta los fines de la norma o la intencin del legislador.
1 Concepto y calases
- Tambin cabe ordenar los mtodos atendiendo a los diferentes contextos en que se produce la interpretacin (Igartua):
- Guastin propone una clasificacin bastante simplificadora: la literal y la correctiva.
La Interpretacin literal es aquella que atiende al sentido ordinario de las palabras y que se sirve bsicamente del argumento a contrario. Interpretacin correctora es aquella que de un modo u otro pretende alterar el significado literal y que invoca para ello la presunta intencin del legislador, suponiendo que ste dijo ms o menos lo que en realidad quera decir.
A) la literal, que pretende se fiel al sentido que las palabras tenan en el momento de promulgacin de la norma. - Si combinamos esta clasificacin con la que antes se sugiri entre originalismo y no originalismo, nos encontramos con cuatro clases de interpretacin: B) la intencionalista, que busca en los propsitos del legislador histrico (ambas originalistas). C) la literal, que prefiere fijarse en el sentido que hoy tienen las palabras. D) la intencionalista, que propone tomar en consideracin la presunta intencin que pueda tener el legislador actual.
2 Interpretacin declarativa y correctora
- Parece que el ideal de toda interpretacin habra de consistir en declarar el significado del texto y, desde esta perspectiva, no debera existir otra interpretacin que la declarativa, literal o gramatical. Ciertamente, ya sabemos que no cabe hablar de una especie de significado verdadero.
- De ah que por interpretacin declarativa deba entenderse simplemente aquella que resulta de atribuir a las palabras el significado que tienen en el lenguaje comn, segn las reglas generalmente observadas. Insisto en que esto no equivale a decir que a partir de esta directiva se obtenga siempre un significado claro y concluyente.
- Los argumentos que luego examinaremos pueden, sin duda, confirmar una declaracin interpretativa, es decir, pueden ofrecer un resultado coincidente con aquel que proporciona la interpretacin inmediata del texto. Sin embargo, el uso que se hace de tales argumentos tiene siempre un finalidad correctora o anticorrectora; esto es, se utilizan bien para propiciar una interpretacin extensiva o restrictiva.
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- Una interpretacin correctora extensiva es aquella que ampla el campo de aplicacin de una norma ms all de lo que permitira una compresin literal de la misma; una interpretacin correctora restrictiva es aquella que limita o circunscribe el campo de la norma, reduciendo el que resultara de una interpretacin literal.
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- El argumento por excelencia que sirve a una interpretacin extensiva recibe el nombre de analoga o argumento a simili. El recurso a los principios generales del Derecho se conoce tambin como analoga iuris y consiste en la obtencin de un criterio normativo comn a ciertas normas que comparten alguna circunstancia o que tienen en cuenta alguna propiedad con el propsito de aplicar ese criterio siempre que se d la circunstancia o propiedad en cuestin. Pues bien, con el nombra de analoga legis o simple analoga se conoce un argumento algo ms modesto consistente en la aplicacin o extensin de una norma a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el que guarde cierta semejanza relevante.
- La analoga es, como ya se coment, un procedimiento para colmar las lagunas. El problema reside en determinar cundo una semejanza es relevante o, como dice el Cdigo civil, cundo se produce una identidad de razn. Ello entraa un juicio abiertamente valorativo.
- Sea como fuere, conviene insistir en que la semejanza entre los casos no es, o no es slo, una semejanza fctica, sino valorativa. Lo importante no es tanto que los supuestos se parezcan, sino que parezca justo o correcto que el tratamiento que se brinda a uno se aplique tambin al otro; esto es lo que significa que entre ambos casos exista la misma ratio. Aplicar analgicamente una norma suponer la previa identificacin del principio o ratio que la fundamenta.
- La analoga supone la creacin de una norma nueva, y en consonancia con ello est expresamente prohibida para las normas penales, las excepcionales y las de mbito temporal.
2 Interpretacin declarativa y correctora
- Esta ltima consideracin nos pone en la pista de una distincin muy habitual en la doctrina entre interpretacin extensiva y analoga. La distincin reside en lo siguiente: la analoga implicara la creacin de una norma nueva; la interpretacin extensiva, consistira en ampliar el campo de aplicacin de una norma tanto como permita su significado, pero sin llegar a sobrepasarlo. - En la prctica resulta imposible o muy difcil trazar una frontera entre interpretacin analgica y extensiva, que, en cualquier caso, implica siempre una interpretacin correctora o que va ms all de la interpretacin literal. - Parecido argumento analgico resulta ser el argumento a fortiori. Tambin aqu partimos de la existencia de un caso no regulado y de otro que, en cambio, s lo est. La diferencia estriba en que el argumento a fortiori no se basa en la semejanza entre los casos, sino en la presunta mayor razn de que el caso no regulado reciba el mismo tratamiento jurdico que se brinda al que s lo est. - Tanto la analoga como el argumento a fortiori se orienta a la bsqueda de la ratio legis, de la razn que justifica la regulacin de un cierto supuesto y que debe justificar tambin la regulacin del otro. - El argumento a fortiori adopta dos forma o modalidades: a maiori ad minus, que puede traducirse como quien puede lo ms puede lo menos; y a minori ad maius, esto es, que quien no puede lo menos tampoco puede lo ms. - Si la analoga y el argumento a fortiori sirven a una finalidad extensiva, el contrapunto que se opone a los mismos, propiciando una interpretacin literal o restrictiva, recibe el nombre de argumento a contrario, que suele expresarse en el brocardo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit ( la norma dijo todo lo que quera decir y lo que silenci es porque no quera decirlo).Existen varias versiones o usos del argumento a contrario: el primero, mas que un argumento que opere de manera autnoma, representa simplemente el rechazo de cualquier interpretacin extensiva. -Por tanto, entendido como argumento distinto al literal, el argumento a contrario supone recomendar una interpretacin restrictiva, de manera que la disposicin diga menos de lo que a primera vista podra decir. Por ejemplo, el artculo 28.2 de la Constitucin reconoce el derecho de huelga de los trabajadores. Pero el concepto de trabajador puede interpretarse de forma ms o menos amplia o estricta; as, en un sentido amplio dentro de la categora de trabajadores se incluiran los funcionaros pblicos, pero cabe un huelga de funcionarios ?, y una de notarios y registradores? Si el intrprete quiere responder positivamente, invocar algn argumento extensivo; en otro caso, argumentar a contrario.
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- Ya se ha indicado que el Cdigo civil contiene alguno mtodos o argumentos interpretativos. No se establece un orden de prelacin entre ellos. Salvo el primer argumento , todos los dems pueden servir tanto a una interpretacin restrictiva como extensiva. El primer argumento, es el literal, gramatical o declarativo: las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras.
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- En segundo lugar, las normas se interpretarn tambin en relacin con el contexto. Este es el argumento sistemtico. Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de una cierta unidad interna. Este argumento recomienda atender a las sedes materiae, considerando que el significado de una norma se ilumina a partir de ciertos sobreentendidos que rigen en un sector del ordenamiento.
- A veces se incluyen en la idea de sistematicidad, o se asocian a ella, otros argumentos que, de forma mas o menos confesada, reposan en la presuncin de racionalidad del legislador. As, se supone que el legislador utiliza las expresiones siempre con el mismo significado, al menos dentro de un mismo mbito normativo (argumento de la constancia terminolgica), o que cuando utiliza trminos diferentes no es redundante y ha querido aludir a cosas en verdad diferentes (argumento econmico o de la no redundancia), o que no es contradictorio y, por tanto, han de preferirse aquellos significados que no den lugar a antinomias (argumento a coherentia). - Una modalidad especialmente importante de este ltimo argumento es la llamada interpretacin conforme a la Constitucin: si de una disposicin cualquiera pueden obtenerse distintas interpretaciones, debe preferirse aquella que resulte conforme o ms conforme con la Constitucin. - En tercer lugar, dice el Cdigo que las normas se interpretarn teniendo en cuenta los antecedentes histricos y legislativos: dado un enunciado normativo, en ausencia de indicaciones contrarias expresas, se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo precedente y preexistente que regulaba la materia en el mismo sistema jurdico.
3 Los argumentos del Cdigo civil
- Es frecuente, por ejemplo, que el Cdigo civil emplee nociones o conceptos que ya se encontraban en las fuentes romanas o en el Derecho histrico espaol, y hay que suponer que lo hace con el mismo significado. - A veces se presenta como una variante del argumento histrico el llamado argumento psicolgico, que recomienda atender a la voluntad del sujeto que dict la norma, consultando para ello los informes o dictmenes de la poca, los trabajos preparatorios, las actas parlamentarias, etc. - Probablemente, ste fue el mtodo de interpretacin ms poderoso a lo largo del Antiguo Rgimen, dado que la potestad legislativa absoluta resida en un solo individuo, el monarca. Pero hay ha perdido buena parte de su importancia; de un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de una persona, sino obra de asambleas. - Conviene advertir, sin embargo, que argumento histrico y psicolgico, aunque cercanos, expresan operaciones distintas y pueden conducir a resultados diferentes: el argumento psicolgico trata de indagar en la voluntad, en los propsitos y finalidades que animaron al legislador que efectivamente produjo la norma; el argumento histrico, en cambio, invita a presumir que ese mismo legislador histrico se comport de forma conservadora no innovando el significado de los textos.
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- El cuarto argumento recogido en el Cdigo civil: las normas se interpretarn segn la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Se trata del llamado argumento sociolgico o evolutivo. El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio social se muestra ms rpido que el cambio normativo. Por eso, este argumento ordena que los enunciado jurdicos se interpreten teniendo en cuenta no la realidad que contempl el autor de la norma, sino la realidad del tiempo en ha de ser aplicada.
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- Este es un argumento que, reviste una cierta importancia para la conservacin del sistema jurdico a lo largo del tiempo y, en particular, cuando se ha producido una mutacin importante en las creencias y costumbres sociales. As, tras la promulgacin de la Constitucin de 1978, algunas normas devinieron invlidas, pero otras pudieron mantenerse merced a una argumentacin evolutiva,
-Por ltimo, el Cdigo ordena que en la interpretacin de las normas se atienda fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. ste es el llamado mtodo teleolgico, para algunos el argumento por excelencia que debe presidir toda operacin interpretativa. Su hiptesis fundamental es que el Derecho no puede concebirse como una suma de mandatos nacidos de una voluntad circunstancial y caprichosa, sino como un entramado de normas que persiguen finalidades de justicia y coordinacin social y que encargan algo tan evanescente y misterioso como un espritu o ratio legis. Por tanto, la interpretacin no puede desconectarse de esas finalidades y debe buscar para la norma aquel significado que mejor las realice o satisfaga.
- Las dificultades comienzan precisamente cuando nos proponemos identificar las finalidades. Pero cuales sean y en dnde residan es cuestin abierta al debate. - Como observa Iturralde, parecen existir dos conceptos acerca del fin de la norma, lo que normalmente se llama la ratio legis. El primero, lgico sistemtico, consiste en sostener que la ratio es inescindible del significado de la norma y que slo puede obtenerse a partir de ella. El segundo, llamado pragmtico, concibe la ratio como un principio jurdico presente en el ordenamiento o construido por el intrprete, que impone escoger aquella interpretacin que mejor sirve a la unidad sistemtica del Derecho o de algn sector del mismo. - Conviene hacer dos observaciones sobre el argumento teleolgico o que apela a la ratio legis. La primera es que su identificacin descansa en juicios de valor en cuya formulacin el intrprete goza de notable discrecionalidad. La segunda es que, aunque pretenda servir de herramienta a la interpretacin, el descubrimiento de la finalidad o ratio legis es una consecuencia y no un presupuesto de la interpretacin. Por eso, ms que como un mtodo para la interpretacin, el argumento en cuestin puede concebirse como una forma de control ulterior que opera una vez que hemos identificado uno o varios significados para la norma.
3 Los argumentos del Cdigo civil
- Un argumento que no recoge explcitamente el Cdigo civil, aunque en cierto modo pueda entenderse comprendido en los anteriores y sobre todo en el ltimo de los citados, es el argumento apaggico o de reduccin al absurdo. Su formulacin es muy sencilla: aunque sea literalmente posible, debe excluirse toda interpretacin de una norma que conduzca a resultados absurdos, irracionales o inaceptables.
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1 Caractersticas de la interpretacin aplicativa 2 Justificacin de la premisa normativa 3 La justificacin de la premisa fctica
LA APLICACIN DEL DERECHO LECCIN 25 TD

- En relacin con el primer aspecto, estamos acostumbrados a pensar en los rasgos caractersticos de los sistemas jurdicos de nuestros das, donde la aplicacin del Derecho se encomienda a una instituciones organizadas de forma jerrquica. Sin embargo, no en todos los ordenamientos la aplicacin del Derecho presenta esta fisonoma institucional; en ciertos contextos la resolucin de los conflictos e incluso la imposicin de castigos ha podido ser asumida de manera mucho ms formal por individuos dotados de prestigio o autoridad, y aplicando un Derecho consuetudinario inseguro o directamente creado ex post facto. En el Derecho islmico clsico. - Con todo, en el Derecho moderno an se conserva una antiqusima institucin que permite resolver cierto tipo de controversias no mediante jueces que aplican normas jurdica, sino a travs de rbitros elegidos por las partes y con arreglo a equidad. El juicio de equidad slo rige en la esfera del Derecho privado y en relacin con materias de libres disposicin; y, dado que supone una renuncia a la tutela judicial requiere el acuerdo expreso de las partes.
L A A P L I C A C I N D E L D E R E C H O
- La creacin de Derecho consiste en la formulacin de normas ms o menos generales dotadas de eficacia general o erga omnes, mientras que la aplicacin se orienta a la resolucin de los casos o controversias particulares con arreglo a lo establecido en tales normas. La aplicacin presupone, la existencia de unas normas preconstituidas que han de ser interpretadas, y parece presuponer tambin una motivacin o justificacin que acredite que, la decisin adoptada responde a lo establecido en las normas pertinentes. Esto requiere alguna matizacin.
- Pero si la existencia de norma previa no es consustancial a la tarea de la resolucin de los casos particulares, menos todava lo es la motivacin de las decisiones. En el Antiguo Rgimen fue muy corriente que los jueces no motivaran los fallos. Esa negativa a motivar pudo obedecer a dos causas. La primera, afirmar el carcter absoluto e incondicionado del poder real. Y la segunda, cercenar el poder normativo de los propios jueces. - La motivacin se vincula as a la justificacin racional y, representa una de las diferencias esenciales entre juez y legislador. La motivacin es justificacin, exposicin de las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable; cabe decir que representa la garanta de cierre de un sistema que se pretende racional. Todo ello es particularmente cierto si tenemos en cuenta que los resultados de la interpretacin del Derecho distan de ser evidentes o incontrovertidos; si el sentido de las decisiones judiciales ya no se muestra evidente, y sus autores tampoco quieren aparecer como arbitrarios, entonces parece lgico que hayan de ganar la legitimidad a travs de su actuacin, es decir, en el iter que conduce desde la inicial informacin fctica y normativa a la resolucin o fallo; un iter que se resuelve en un intento de justificacin tanto de las premisas como de su desarrollo. - Esta idea de un iter o camino que conduce desde la norma y los hechos a la decisin puede sugerir que la motivacin tiene que ver con los procesos mentales del juez. Sin duda, dicho proceso mental existe y en l pueden influir factores muy variados que pueden determinar el fallo al margen de su ulterior justificacin, de manera que primero se decide y luego se razona. Por otra parte, el procero de aplicacin del Derecho no es un proceso lineal y sin retrocesos, sino ms bien un crculo argumental de preguntas y respuestas que va de la realidad a la norma y regresa de la norma a la realidad. Pero la motivacin no consiste en esto, no consiste en sacar a la luz ningn proceso mental, sino en argumentar racionalmente para justificar una decisin aplicativa.
1 Caractersticas de la interpretacin aplicativa
- Por eso, parece aqu pertinente recordar la distincin, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: una cosa es descubrir y otra justificar el descubrimiento. Pero al igual que el cientfico ha de demostrar su descubrimiento mediante patrones racionales, as tambin el aplicador del Derecho ha de justificar su decisin racional. - La motivacin no consiste, pues, en mostrar o sacar a la luz el proceso mental seguido por el juez. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el proceso judicial de averiguacin de los hechos y de interpretacin de las normas es un proceso reglado en el no vale todo. Pero tambin, en segundo lugar, porque una decisin que ha de justificarse racionalmente ha de obtenerse tambin, al menos en parte por los mismos medios.
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LA APLICACIN DEL DERECHO

- Qu es lo que hay que justificar y cmo ha de hacerse? La aplicacin del Derecho tiene por objeto adoptar una decisin que ha de ser correcta a la luz de un particular sistema jurdico. Se trata, pues, de justificar una decisin aplicativa del Derecho a un caso concreto y, por tanto, que pretende inferirse de una premisa normativa y de una premisa fctica. En esta tarea es corriente distinguir dos aspectos o fases diferentes: la justificacin externa (o de segundo orden) de las premisas que sirven de fundamento al juicio, y la justificacin interna (o de primer orden) que consiste en una inferencia que sirve como conclusin del silogismo. Para que la decisin sea correcta es preciso que efectivamente est vigente la norma en cuestin y que sea aplicable al caso, lo cual supone que los hechos que se dan como probados sean verdaderos y se ajusten a la descripcin fctica contenida en la norma.
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- La justificacin interna presupone, pues, un razonamiento deductivo a partir de una premisa normativa (el precepto de la ley) y de una premisa fctica o cognitiva (los hechos probados) y ello plantea la cuestin de si la lgica es aplicable al Derecho, esto es, si a partir de tales premisas es posible obtener una conclusin lgica. El problema es que la lgica trata con proposiciones respecto de las cuales cabe predicar su verdad o falsedad, pero las normas no son verdaderas ni falsas. Cmo decir entonces que una decisin jurdica constituye una deduccin lgica si precisamente parte de una premisa normativa? ste es el llamado dilema de Jrgensen: o rechazamos que pueda existir una lgica de las normas, o modificamos la nocin de lgica a fin de construir una lgica especfica de las normas.
1 Caractersticas de la interpretacin aplicativa
- En lo que s parece existir acuerdo es en que un rechazo rotundo a la aplicacin de la lgica al Derecho sin ensayar ulteriores alternativas de racionalidad resulta insatisfactorio y contraintuitivo. - Por otro lado, en el mbito terico hay que distinguir entre verdad y validez; un razonamiento puede ser vlido y sin embargo dar lugar a conclusiones falsas si sus premisas tambin lo son. Del mismo modo, en la esfera prctica o jurdica la validez del razonamiento tampoco asegura la correccin, bondad o justicia de su resultado, ya que para ello sera necesario que sus premisas tambin lo fuesen. - El razonamiento jurdico puede as ser reconstruido como una inferencia lgica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fcticas, se llega a una conclusin que afirma que ciertas consecuencias jurdicas son aplicables a un caso particular. - Por eso, en realidad los problemas de la motivacin vienen ms bien del lado de la justificacin externa, es decir, de la fundamentacin de las premisas normativa y fctica. - El primer problema encierra en realidad un amplsimo catlogo de dificultades, es preciso que el ordenamiento nos suministre una norma adecuada al caso o, lo que es equivalente, que no nos hallemos en presencia de una laguna, se ha de comprobar que la norma seleccionada resulte formal y sustancialmente vlida, que haya sido producida por un rgano competente de acuerdo con el procedimiento prescrito, y que resulte conforme o que no vulnere lo establecido en normas superiores. Ms tarde, se ha de interpretar la - Aplicar el Derecho significa resolver un norma, atribuyndole un significado y pueden surgir otros problemas singularmente las antinomias. caso individual de acuerdo con los - Advirtase que, si bien suele existir una correspondencia entre validez y aplicabilidad (la premisa mayor criterios que suministra una norma debe ser una norma vlida), puede haber supuestos en que se rehse aplicar una norma vlida; en caso de jurdica. Esto sugiere que la premisa antinomia hemos de elegir una norma, de manera que la otra que resulta ser aplicable tambin queda mayor del razonamiento nos viene dada postergada. El juez puede ser llamado a la aplicacin de una norma que no pertenece al sistema (laguna) por el propio sistema. Dos son los cuando procede aplicar una norma derogada o que pertenece a otro sistema. problemas fundamentales: decidir que la - Naturalmente, la individualizacin de la norma aplicable aparece condicionada por la previa determinacin, norma puede ser usada de acuerdo con siquiera provisional, de los hechos sobre los que se ha de decidir. las reglas del sistema; y que debe ser usada precisamente en el caso - Individualizada e interpretada la norma aparece un segundo problema que es determinar su mbito de contemplado al formar este parte del aplicacin, esto es, resolver si el caso individual que nos interesa forma parte del universo de casos a los que supuesto de aplicacin de la norma ha de aplicarse la consecuencia normativa. Se trata de calificar los hechos como pertenecientes al supuesto
2 La justificacin de la premisa normativa
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contemplado en la norma o, como suele decirse, de subsumirlos. Es aqu donde aparecen las ya conocidas dificultades de vaguedad y textura abierta.

- Lo que generalmente se conoce por aplicacin del Derecho consiste en resolver un cierto caso a la luz de una norma jurdica, en cualificarlo normativamente, y para ello es imprescindible fijar o perfilar los hechos que constituyen nuestro caso.
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- Esta es una dimensin del razonamiento judicial tradicionalmente descuidada por la doctrina no se sabe bien si porque se consideraba que la tarea era tan sencilla y abierta a la evidencia que no requera mayor explicacin, o si por todo lo contrario, porque se entenda que sta era una esfera irremediablemente discrecional, justificar la premisa fctica o, como suele decirse probar los hechos dista de ser una labor sencilla y con mucha frecuencia es aqu, donde surgen los problemas y tambin, donde de verdad se ventila la suerte del proceso.
- La expresin prueba de los hechos sugiere que en el proceso interpretativo se abre un captulo por entero diferente, ms cercano a las ciencias empricas que al conocimiento y aplicacin del Derecho.
Primero, lo que en el proceso se prueba no son directamente hechos, sino enunciados sobre hechos, esto es, se trata de probar si son ciertos los enunciados que se aportan a la causa a propsito de unos hechos. Segundo, tampoco se trata de cualquier tipo de hechos sino slo de aquellos que se consideran relevantes, siendo as que este juicio de relevancia se formula precisamente desde el Derecho. Pero sobre todo, en tercer lugar, la averiguacin y comprobacin de los hechos no son una actividad libre en la que las parte o el juez puedan actuar del modo que consideren ms adecuado para constatar la verdad, tal y como hara un cientfico por ejemplo; es una actividad dirigida y gobernada desde el Derecho, que en ocasiones impone fuertes limites y restricciones a la actividad probatoria, tanto por lo que se refiere a los medios que puedan utilizarse, como a la forma o a los plazos que deben respetarse.
3 La justificacin de la premisa fctica
- Las dificultades que presenta el juicio de hecho no derivan solo de su carcter institucionalizado sino de los propios lmites epistmicos que comporta cualquier conocimiento de hechos pasados acerca de los que slo podemos tener informacin fragmentaria y a veces contradictoria en todo caso indirecta.
- La mayor parte de los enunciados probatorios se obtienen inductivamente, recurriendo a regularidades empricas que nicamente pueden dar lugar a un conocimiento probable, si la prueba quiere ser racional, debe estar guiada por reglas de un induccin racional; es decir, reglas que permitan aproximar, en la mayor medida posible, esos resultados a la verdad.
- Estas reglas tienen que ver fundamentalmente con la llamada valoracin de la prueba, es decir, con la asignacin de un grado de verosimilitud a los resultados obtenidos a travs de los medios de prueba, existen dos grandes modelos: el llamado de prueba legal o tasada, y el de libre conviccin. El modelo de prueba legal fue propio del Derecho penal del Antiguo Rgimen y, consiste bsicamente en la asignacin por parte del legislador de un determinado valor a cada una de las pruebas que puedan aportarse en el juicio.
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LECCIN 25 TD
- Este sistema resulta absurdo y ridculo, y es que el grado de certeza o rendimiento cognoscitivo de cada medio de prueba (testimonial, documental, pericial, etc.) ha de ser siempre el mismo, el tomar conciencia de que esto no es as, de que verdad jurdica es siempre solo probable y que del rendimiento cognoscitivo de cada prueba es un factor variable, est en la base del segundo modelo, el de la libre conviccin. La libre conviccin es slo un principio o criterio negativo que, frente al modelo de prueba legal, impide dar por probado lo que el juzgador considera todava no probado; como dice Ferrajoli, lo que llamamos pruebas son condiciones necesarias pero nunca suficientes por si solas para justificar la conviccin de culpabilidad; esa justificacin requiere una correcta valoracin de tales pruebas a fin de poder fundar racionalmente un enunciado acerca de los hechos controvertidos.
- El primero puede denominarse requisito de la confirmacin: una prueba confirma una hiptesis cuando entre ambas sea posible establecer un nexo casual, de manera que la existencia de la primera constituya una razn para aceptar la segunda; cuanto ms claro y concluyente resulte ese nexo casual, mayor a de considerarse la probabilidad o credibilidad de la hiptesis. Tratndose de una cuestin de grado, son varios elementos a considerar: ante todo, el fundamento cognoscitivo de la relacin entre un hecho probado y la hiptesis que se trata de confirmar. Asimismo, es fundamental la propia fiabilidad de la prueba practicada. Y, tambin ha de valorarse el nmero de inferencias que es preciso realizar para fundamentar una hiptesis. - Un segundo requisito es el de la no refutacin. Cualquier hiptesis pierde su fundamento si resulta refutada, es decir, si se acredita algn hecho que resulte incompatible con la verdad de la hiptesis. En el proceso penal la carga de la prueba recae sobre la acusacin y ningn imputado ha de demostrar su inocencia, pero lgicamente, si lo hace, queda desvirtuada la hiptesis acusatoria. - Finalmente, cabe la posibilidad de que ninguna hiptesis aparezca confirmada o refutada de manera concluyente o que ninguna ofrezca el suficiente grado de probabilidad, o que hiptesis contrarias se encuentren en situacin de empate.
3 La justificacin de la premisa fctica
- Pero si el modelo de la libre conviccin no contiene ningn criterio positivo de valoracin, si encierra al menos un llamamiento a la racionalidad es preciso desarrollar reglas o criterios capaces de justificar que aquello que se da como probado coincide efectivamente con la verdad de los hechos. Se han sealado en este sentido tres requisitos a superar por las hiptesis probatorias.
- Practicada y valorada la prueba, el juez debe motivar sus conclusiones. Si la cultura de la motivacin en general ha tenido que recorrer un largo camino, el captulo de la motivacin de los hechos ha encontrado an ms dificultades, todava hoy no del todo superadas. - Sin embargo, la motivacin de la premisa fctica presenta un relieve singular, pues precisamente es aqu donde el juez puede moverse con mayor libertad y, a mayor libertad, mayor ha de ser tambin la exigencia de justificacin racional. Por otro lado, la motivacin satisface en el captulo fctico una sobresaliente finalidad de filtro sobre el propio proceso de verificacin de los hechos o de construccin de las hiptesis probatorias. La motivacin representa una ltima ayuda para eliminar los posibles rastros de irracionalidad.
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LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL

1 Caracterizacin general 2 Sntesis histrica 3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural
- El Derecho natural no es primariamente un Derecho, ni siquiera tampoco un sistema normativo bien delimitado aunque de clase moral; el Derecho natural constituye ante todo una doctrina acerca de la moral y acerca del Derecho. El iusnaturalismo afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente vlidos y cognoscibles; como doctrina sobre el Derecho sostiene que existe una relacin de dependencia entre el Derecho positivo y tales principios de justicia, de modo que el carcter jurdico de una norma o del sistema en su conjunto depende de su adecuacin a los mismos. - Recordemos, que una norma es jurdica -bien cuando constituye el significado de una disposicin normativa adoptada por ciertos rganos autorizados, bien cuando encarna una prctica social verificable; se trata, de un hecho, que podemos captar por los sentidos.
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L A D O C T R I N A D E L D 1 Caracterizacin E general R E C H O N A T U R A L
- Quienes sostienen que el Derecho natural es Derecho han de asumir al mismo tiempo que la realidad jurdica no se agota en los datos que nos suministran los hechos evidentes. Las reglas del Derecho natural seran jurdicas sin pertenecer al orden jurdico positivo y obligaran por s mismas a los creadores de este ltimo, como por otra parte a todos los sujetos. Cabe legtimamente reunir bajo el nombre de doctrinas de Derecho natural.
- Ms que un Derecho natural convendra hablar de Derecho ideal porque su existencia se sita en el mundo supraemprico o metafsico que se opone al de los hechos evidentes.
- En otras palabras, si bien el Derecho natural no se manifiesta a travs de los mismos hechos evidentes que nos muestran el Derecho positivo, ello no significa que las normas naturales resulten inaccesibles, para la doctrina del Derecho natural hay dos fuentes de evidencia y tambin de normalidad: la convencin, aquello que los hombres deciden que es Derecho en un cierto lugar y momento, y la naturaleza, aquello que es Derecho con independencia de la voluntad de los hombres.
- La doctrina del Derecho natural vendra a sostener, que, es posible identificar un sistema normativo (al menos moral) fundado objetivamente.
- Desde una perspectiva histrica, el Derecho natural no ha albergado siempre la misma moral, sino que sucesivamente se ha etiquetado como naturales los mas diversos y hasta contrapuestos puntos de vista acerca de lo justo, y acerca tambin de cmo podemos conocerlo.
- Suele decirse que el Derecho natural, ms que una moral, constituye una teora de la moral; esto es, un sistema argumentativo destinado a dotar a la moral cualquiera que esta sea de una aceptacin general.
- Desde el punto de vista de la teora del Derecho, la cuestin fundamental consiste en determinar la incidencia que tienen esas normas naturales en el Derecho positivo. Quiero decir, que ideas tales como que las leyes naturales han sido descubiertas u ordenadas por Dios, o que pueden conocerse con la misma seguridad que las leyes biolgicas, pueden mantenerse sin necesidad de sostener una tesis iusnaturalista a propsito del Derecho. - En suma, el punto central del iusnaturalismo consiste en una doble mixtura entre ingredientes distintos: de un lado, entre la idea de que el Derecho es obligatorio porque est basado en la fuerza y la idea de que es obligatorio porque moralmente debemos obedecerlo; y de otro, entre el juicio sobre el Derecho que es y el juicio acerca del Derecho que debe ser.
- Esto pone de relieve que el rasgo verdaderamente caracterstico de la teora del Derecho natural es cuanto que teora del Derecho es su dualismo jurdico, la idea de que junto al Derecho positivo obra humana en la historia, se sita un Derecho, el natural, que existe objetivamente con independencia de la voluntad de las concretas sociedades.
- El aspecto central del iusnaturalismo es su tesis de la relacin necesaria entre el Derecho que es y el Derecho que de acuerdo con alguna concepcin de la justicia, debera ser. Ello tampoco significa confundir sin ms ambos rdenes normativos. As, pues, la justicia pasa a desempear, una funcin conceptual en la definicin de lo jurdico, dado que el Derecho ya no ser simplemente aquel que rige en una comunidad, sino tambin aquel que adems y ante todo resulta moralmente justo. - El iusnaturalismo presenta en realidad un concepto normativo basado en la idea en que el orden jurdico es obligatorio y ha de ser obedecido.
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- No existe realmente una tradicin del Derecho natural, sino varias la continuidad entre ellas es principalmente terminolgica.
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L A D O C T R I N A D E L D E R E C H O N A T U R A L
- An cuando la idea de un Derecho natural como algo distinto al Derecho positivo se encuentra ya en la primera cultura clsica. Lo cierto es que el marco de la polis griega difcilmente pudo prosperar una neta separacin entre ambos rdenes normativos. La polis se configura como la fuente de toda normatividad, sin distincin precisa entre religin, moralidad y Derecho y, por tanto, sin que quede ningn resquicio para reivindicar un orden tico propio de la persona, deferente y superior al de las reglas que define su posicin como ciudadano. De ah que no ser hasta la quiebra de ese modelo poltico cuando el Derecho natural adquiera una plena autonoma .
- De modo particular, la tica del estoicismo ya no ser una tica de la polis, una bsqueda de la ley de la naturaleza ms apta para cada ciudad, sino una tica cosmopolita y, por tanto, un intento de fijar la ley natural ms all del Derecho producido por cada comunidad.
- En suma, existe una ley natural, promulgada por Dios y accesible a la razn humana, que resulta ajena a las instituciones del Derecho positivo.
- De lo dicho cabe obtener un par de conclusiones:
la primera es que la idea de un Derecho natural como instancia crtica frente al Derecho positivo slo se muestra viable cuando se distingue entre distintas esferas de normatividad, bsicamente entre moralidad y Derecho; cuando, por el contrario, la comunidad poltica se presenta como totalizadora y pretende agotar y dar respuesta a todas las dimensiones del actuar humano, entonces es el propio Derecho positivo el que termina identificndose con la justicia; y eso recibe el nombre de positivismo tico, que es la variante conservadora de la tesis de la relacin necesaria entre Derecho y moral.
2 Sntesis histrica
La segunda es que, el respeto a la justicia o Derecho natural se muestra como el nico criterio para distinguir el Derecho positivo de los mandatos de una banda de malhechores. - Esta visin negativa de la naturaleza humana y la consiguiente desconfianza en la razn para conocer la justicia se transmite tambin a la consideracin del Derecho positivo y de la organizacin poltica. Por si De ah que el primer Derecho natural solos, el Estado y su Derecho fundado en la fuerza cristiano, cuyo principal representante fue - En la Edad Media el cristianismo, frente a la en nada se distingue de una banda de ladrones; slo San Agustn, presente una fuerte impronta cultura clsica del pensamiento cristiano cuando se dejan guiar por la justicia, esto es, por la voluntarista. presentaba dos novedades: la idea de que la religin revelada, se hacen acreedores a la naturaleza humana se halla corrompida por el obediencia de los sbditos. pecado y, por tanto, tambin la razn, que se En primer lugar, la ley eterna, expresin de la muestra incapaz de hallar por si sola la verdad; y razn divina que ordena el universo y que la idea de un Dios personal y legislador que se - Sin embargo, el Derecho asigna a cada cosa su lugar y fines propios. sita por encima de cualquier orden natural. natural cristiano pudo seguir - De acuerdo con ello Santo otros caminos menos El segundo trmino, la ley natural, que es la Toms propone una voluntaristas o ms participacin de la criatura racional en la ley clasificacin de las leyes intelectualistas, merced a la eterna, es decir, aquello que podemos conocer que puede considerarse el obra de Toms de Aquino, para racionalmente del orden del universo. paradigma del Derecho quien el Derecho natural no natural teolgico. debe vincularse a la voluntad, Finalmente, las leyes humanas, que son tambin sino a la razn. obra de la razn por cuanto han de resultar conformes a la ley natural. pyright
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- Cabe decir que la ltima gran manifestacin del Derecho natural teolgico fue la llamada escuela espaola de Derecho natural que se desarrolla principalmente en la universidad de Salamanca a lo largo del siglo XVI y a comienzos del siglo XVII, es decir, en una poca marcada por la ruptura y la unidad religiosa en Europa y por el fortalecimiento de Espaa como monarqua universal y gran potencia ultramarina. Dos preocupaciones principales cultivadas por la escuela:
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la renovacin de la filosofa poltica catlica que se llamar Contrarreforma; de otro, la respuesta a nuevos problemas, en particular los de la legitimidad y las condiciones de la conquista de Amrica.
- En resumen, con Toms de Aquino el Derecho natural teolgico alcanza su madurez en un cierto equilibrio entre razn y fe, entre revelacin y derecho natural, entre religin y poltica.
- Lo cierto es que Santo Toms, sin abandonar obviamente una visin sacralizada del Derecho y del Estado, supone una separacin del rgido agustinismo y abre los caminos para futuras elaboraciones de una tica material ms abiertas a la autonoma de la comunidad poltica.
- Finalmente, el Derecho natural moderno, tambin llamado racionalista, supone una completa emancipacin de la teologa; el Derecho natural se concibe ahora como un objeto de conocimiento del mismo tipo que los nmeros o las figuras geomtricas. El iusnaturalismo del siglo XVII inicia as la construccin de un sistema normativo racional que quiere ser anlogo a un sistema matemtico.
- Suele decirse que el gran servicio que prest el Derecho natural racionalista fue recomponer la unidad tica de occidente, una vez desaparecidos en el orden medieval y los ideales universalistas de la comunidad cristiana. Este Derecho natural pretenda apelar a lo que de comn quedaba entre los europeos, ya irremediablemente divididos a propsito de la religin.
- Con todo, las diferentes posiciones parecen tener un rasgo comn que acaso represente la contribucin esencial del iusnaturalismo racionalista: concebir el Estado y sus instituciones como el resultado artificial de la voluntad de los individuos.
2 Sntesis histrica
- La doctrina del contrato social no pretenda dar cuenta de cmo haban surgido efectivamente las sociedades, sino que es determinar como deban organizarse. Formalmente, el contrato es una manifestacin de la voluntad individual como objeto de establecer una relacin de obligacin recproca que de otro modo no existira por Derecho natural. Sustancialmente, el contenido del contrato es el Derecho natural del individuo, que se da a cambio de una contraprestacin de igual o mayor valor: los beneficios de la sociedad y la seguridad de la organizacin poltica.
- Aqu reside una de las diferencias fundamentales entre el Derecho natural teolgico y el racionalista: para el telogo medieval el poder y el Derecho son en s mismos naturales y deben ser obedecidos en ltimo trmino por propio mandato divino; para el filsofo racionalista son slo un artificio diseado por la razn de individuos libres que actan en defensa de sus intereses y, por tanto, cuya legitimidad descansa en la satisfaccin de las finalidades asignadas, bsicamente garantizar la seguridad y los derechos.
- Y es que, aunque hoy pueda ser estudiada como una filosofa especulativa, el iusnaturalismo racionalista representa uno de los principales impulsos ideolgicos de la revolucin liberal y, con ello, del Derecho y del Estado de nuestro das. La idea de legislacin racional que pretende realizarse en la codificacin tiene su origen en el racionalismo. Del mismo modo el constitucionalismo puede concebirse como la traslacin al mbito del Derecho positivo de los esquemas tpicos del iusnaturalismo racionalista: de un lado, el acto constituyente que da vida al Estado representa una clara evocacin de la doctrina del contrato social; de otro, la proteccin de los derechos fundamentales como tarea bsica y fuente de legitimidad de las instituciones no es ms que una proyeccin al orden poltico de la vieja pretensin iusnaturalista de imponerse al derecho positivo.
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- Tal vez por su capacidad de adaptacin para incorporar diferentes postulados morales y metodolgicos, la doctrina del Derecho natural pudo mantenerse casi sin contestacin durante siglos como la nica o mas plausible concepcin del Derecho. A partir del siglo XIX conocer una profunda crisis como consecuencia de la aparicin de una nueva cultura cientfica y tambin jurdica.
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El historicismo o romanticismo y su rechazo de los valores de la Ilustracin, en especial su rechazo de que pueda existir algo as como una justicia eterna y universal accesible a la razn; el positivismo filosfico y su culto al conocimiento emprico que circunscribe el mbito de lo cognoscible a lo fenomnico y casual; y el positivismo jurdico que hace del Derecho positivo el objeto exclusivo de toda experiencia jurdica posible, son seguramente los principales factores culturales que explican la sbita decadencia del Derecho natural.
- Como observa Bobbio, la crtica se dirige indistintamente contra el sustantivo Derecho y contra el calificativo natural. Bsicamente, el Derecho natural no es Derecho porque carece de eficacia, porque es incapaz de imponerse mediante la fuerza y, si lo logra, ello es seal de que se ha transformado en Derecho positivo. Y, a su vez, resultara que el Derecho natural tampoco puede ser natural, al menos por tres motivos:
primero, porque es un hecho histricamente constatable que los hombres no han sido capaces de llegar a un acuerdo acerca de que es lo natural; segundo, porque aunque llegasen a ese acuerdo, de ah no cabra deducir que lo natural es justo; esta es la crtica de la llamada falacia naturalista: de un juicio descriptivo sobre el ser no cabe obtener un juicio prescriptivo sobre el deber ser. Y finalmente, porque an cuando se consigue alcanzar la unanimidad en torno a lo justo-natural, ello no asegurara su permanencia para el futuro.
3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural
- Con frecuencia se habla de un eterno retorno del Derecho natural. Tambin aqu procede distinguir entre las dos dimensiones moral y jurdica.
- En el primer sentido, es decir, entendido el Derecho natural como una tica, no cabe duda de que viene a desempear una funcin de crtica externa sobre el Derecho positivo. Este es el que a veces se llama iusnaturalismo deontolgico (en oposicin al ontolgico tradicional), basado en un cierto objetivismo moral y que pretende ser el contrapunto a los diversos y en ocasiones sumamente injustos derechos positivos. - Sin embargo, en la cultura jurdica contempornea, asistimos tambin al renacimiento del Derecho natural entendido de forma ms estricta, esto es, como una teora acerca del Derecho positivo. Su aspecto central supone: la conexin necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral, la idea del Derecho que es no puede desconectarse del derecho que debe ser. Primero, todo sistema ostenta una pretensin de justicia y correccin.
- Este renacimiento del Derecho natural suele fecharse en los aos posteriores a la segunda guerra mundial, cuando algunos juristas, sobretodo alemanes, coinciden en imputar al positivismo y al olvido del Derecho natural la responsabilidad por los desastres humanos y espirituales a que haba conducido el rgimen nacionalsocialista. Pero desde entonces se ha extendido con fuerza. Tratando de resumir, estas son las principales lneas argumentales:
Segundo, la existencia de un sistema no slo requiere el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino tambin el reconocimiento interno de, como mnimo, sus jueces y funcionarios. Tercero, aunque nada garantiza que las normas jurdicas coincidan siempre con las exigencias de la justicia, desde la perspectiva de quienes participan en el sistema puede afirmarse que una norma absoluta, notoria o radicalmente injusta no es una norma jurdica. Y finalmente, el cabal conocimiento del Derecho exige adoptar por parte del intrprete el llamado punto de vista interno, un punto de vista comprometido con los valores ticos esenciales en que descansa el sistema y que, entre otras cosas, resulta indispensable para efectuar juicios de validez o de aplicacin del Derecho que suponen en todo caso desarrollar una argumentacin moral que ha de partir de tales valores.
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3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural
- No procede aqu una evaluacin pormenorizada de este ltimo retorno del Derecho natural, pero si pronunciarse sobre alguna de sus peculiaridades. Primero, la moral que parece conectarse al Derecho no es la moral crtica externa que siempre defendi el iusnaturalismo ms consecuente sino ms bien la moral social. Segundo, la pretensin de correccin que se postula para todo sistema jurdico puede ser asumida sin dificultad por una banda criminal medianamente organizada y a la postre resulta tan modesta que permite etiquetar como jurdicos sistemas jurdicos que calificaramos abiertamente de injustos. Y tercero, como consecuencia de lo anterior, este nuevo Derecho natural parece haber perdido toda su fuerza crtica sobre el Derecho positivo, convirtindose en una ideologa justificadora de lo existente, que viene a estimular el compromiso moral de los funcionarios y la obediencia de los ciudadanos.
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1 El contexto cultural 2 El positivismo y el concepto de Derecho 3 El positivismo como teora del Derecho
EL POSITIVISMO JURDICO
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- Para empezar, resulta dudoso porque el positivismo jurdico recibe el nombre el nombre positivismo. Existen dos posibilidades y ambas han sido exploradas:
la primera es que la denominacin responde a una traslacin a la esfera de la teora del Derecho de los postulados de un cierto movimiento filosfico desarrollado en el siglo XIX que se conoce precisamente como positivismo; el positivismo jurdico seran entonces el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las herramientas metodolgicas acuadas por el positivismo filosfico. La segunda posibilidad es que el nombre est emparentado no con el positivismo cientfico o filosfico, sino sencillamente con el Derecho positivo o con una cierta concepcin del mismo; positivismo sera entonces aquella visin del Derecho que absolutiza el Derecho positivo, en el sentido de convertirlo en el nico Derecho digno de tal nombre y, por tanto, en el objeto exclusivo de una teora del Derecho.
E L P O S I T V I S M O J U R D I C O
- El positivismo jurdico es una concepcin que alcanza un inusitado desarrollo en el siglo XIX, y por ello debe explicarse en el marco de un cierto contexto cultural e institucional que, viene definido por tres acontecimientos de distinta naturaleza: el agotamiento de la Ilustracin y su reemplazo por el historicismo o romanticismo, la ya comentada filosofa positiva y la culminacin del proceso de estatalizacin del Derecho.
1 El contexto cultural
- El historicismo representa la negacin ms radical de los valores que haban dado vida a la Ilustracin y al Derecho natural racionalista. El historicismo concibe al hombre y a la razn como productos irremediablemente histricos, incapaces de pensar y de hacer en un plano universal. - En consecuencia, si para el iusnaturalismo ilustrado la cultura se concibe como el fruto del genio individual y de su razn soberana, para el historicismo es ms bien el resultado de un espritu colectivo en el que cada persona singular slo puede escribir un captulo coherente con todo lo anterior. As mismo, en tercer lugar, si el Estado de Derecho son para el iusnaturalismo un artificio institucionalizado de las manos y de las voluntades de sujetos independientes, para el historicismo forman una entidad espiritual dotada de vida propia, que se explica y justifica por su mera existencia. En suma, si para el iusnaturalismo la razn es constructiva y el propio Derecho natural represent el mejor ejemplo de esa razn constructiva, para el historicismo la razn ha de conformarse con describir la realidad y tratar de desentraar y comprender las fuerzas ocultas que la determinan.
- El historicismo tuvo su reflejo en la escuela histrica del Derecho (Savigny). Sin embargo, lo que ahora interesa de ella no es su aportacin constructiva, sino ms bien la dimensin destructiva. Los presupuestos intelectuales del historicismo se hallan en la base del positivismo sencillamente porque hicieron imposible todo Derecho natural: si el nico Derecho es aquel que se decanta en la historia de un pueblo, y nunca el resultado de elucubraciones racionales de filsofos ms o menos brillantes, entonces el nombre de Derecho slo puede aplicarse legtimamente al Derecho positivo. En definitiva, un Derecho natural que se mueva fuera de la existencia de un pueblo, que se encuentre fuera de la historia.es algo para nosotros impensable.
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- El positivismo filosfico se inscribe en una vieja corriente de pensamiento empirista y antimetafsica que alcanzara su madurez y tambin su triunfo intelectual en el siglo XIX. As sus tesis fundamentales: primero, el conocimiento de cualquier realidad reclama una actitud pasiva y receptiva, no constructiva. Segundo, para el positivismo lo nico que podemos conocer son los seres y las cosas, el mundo que puede ser captado a travs de los sentidos. Ms concretamente, en tercer lugar, lo importante no son los seres ni las cosas en si, sino sus relaciones constantes y necesarias.
- En resumidas cuentas, es el mtodo cientfico y no la metafsica el que puede guiarnos en el conocimiento tanto de la realidad sensible como del mundo del espritu.
- Al igual que sucede con el historicismo, la contribucin del positivismo filosfico a la elaboracin de la teora del Derecho positivista reside ms en lo que destruy que en lo que construy. Sin embargo, en el positivismo jurdico terminara imponindose una clase de teora y ciencia del Derecho, llamada formalista, que poco tena que ver con el proyecto empirista del positivismo filosfico. Por eso, la principal contribucin de este ltimo consisti tambin en hacer inviable y en desacreditar el constructivismo metafsico que est detrs del Derecho natural.
1 El contexto cultural
- Finalmente, el tercer elemento que alimenta el desarrollo del positivismo jurdico es la estatalizacin del Derecho. Se trata, de un largo proceso que viene a coincidir con el de la propia construccin del Estado como forma poltica del mundo moderno y que se caracteriza por la progresiva monopolizacin de la produccin jurdica y su identificacin con la autoridad soberana. La cultura del iusnaturalismo haba concedido siempre al Derecho positivo en una cierta relacin de dependencia con el Derecho natural, es decir, no cualquier cosa poda pretender ser Derecho positivo y de alguna manera las normas positivas derivaban de una verdad superior.
- Sobre una concepcin muy diferente se construy el Estado en el marco de las monarquas absolutas: aqu el Derecho del rey no vale por su verdad sino slo por la autoridad de la que procede. El poder de producir Derecho no tiene lmites, no se haya sometido a ninguna norma, ni de manera que el Derecho ya no puede identificarse por su contenido, sino slo por su forma, por el ritual con que reviste la autoridad soberana la expresin de su voluntad normativa. La exigencia y obligatoriedad del Derecho reside, pues, exclusivamente en su positividad.
- Pues bien, a comienzos del siglo XIX cabe decir que esta concepcin del Derecho se hallaba plenamente asumida y el cdigo de Napolen vino a coronarla con un monumento jurdico que expresaba al mismo tiempo la racionalidad formal y la autoridad indiscutible del Estado. - As, pues, historicismo, positivismo filosfico y estatalizacin del Derecho son tres fenmenos aunque heterogneos, separados y hasta contradictorios en algn aspecto, parecan converger en una misma direccin, el rechazo del iusnaturalismo.
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- El Derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad de los hombres, ya se exprese esta a travs de enunciados que llamamos leyes, ya lo haga como una prctica social consuetudinaria. Se recoge aqu el elemento nuclear del positivismo que veamos en el epgrafe anterior y que se reduce a afirmar que el Derecho es el Derecho puesto, aqul que se compone de una serie de acciones o prcticas de los miembros de una sociedad y que, aunque puedan resultar complejas y requerir una cierta interpretacin para comprender su significado, no dejan de ser hechos sociales. Decir que el Derecho tiene su origen en una prctica social que no tiene su origen en otra parte, como pudiera ser la voluntad de Dios o alguna construccin metafsica.
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- Una segunda tesis es que el Derecho no es un hecho social cualquiera, sino que aquello que lo singulariza es el uso de la fuerza. El Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas normativos porque, entre otras cosas regula el uso de la fuerza, estableciendo los casos y condiciones en que esta puede ser aplicada.
2 El positivismo y el concepto de Derecho
- Si se aceptan estas dos tesis, parece que hay que asumir tambin una tercera que, sin embargo, ha dado lugar a mltiples discusiones: la separacin conceptual entre el Derecho y la moral, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser.
La idea es, que el Derecho no tiene que expresar el dictamen de la moral, sino que es el producto de una convencin, de un mero acto de voluntad de los miembros de una sociedad; las normas jurdicas pueden ser justas o moralmente plausibles, pero no es necesario que lo sean para poderse denominar normas jurdicas.
- De esta tesis de la separacin conceptual entre el Derecho y la moral se desprende alguna consecuencia importante que ya conocemos.
La primera es que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurdicos. Y segunda, que la moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn suficiente para considerarlo como parte del Derecho.
- Si el Derecho se concibe como un hecho social que se identifica no por su adecuacin a la moral, sino por su relacin con la fuerza parece que procede incorporar una cuarta tesis, esta vez metodolgica, que suele llamarse la neutralidad. Neutralidad significa aqu una aproximacin avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que este puede ser definido como un hecho, no como un valor y, por tanto, con independencia de la valoracin que merezca su contenido. En suma, conocer el Derecho es como conocer cualquier otro fenmeno social, algo que no reclama del sujeto ningn compromiso moral con aquello que describe.
- Y, para terminar, una quinta tesis que hoy pocos aceptan, pero que parece tambin una consecuencia de todo lo anterior: si es cierto cuanto hemos dicho, para el positivismo no puede existir una obligacin moral de obediencia al Derecho, dado que el carcter jurdico de una norma y del sistema en su conjunto no depende ni en poco ni en mucho de su adecuacin a ningn orden tico. Consecuentemente, el Derecho por s mismo no puede suministrar ninguna razn moral a favor de la obediencia a sus normas; lo que no impide como es lgico que muchas normas se obedezcan tambin por motivos morales, en la medida en que su contenido coincida con el dictamen de la moral.
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- Bobbio denomina positivismo ideolgico a una versin del positivismo que defiende justamente lo contrario de cuanto hemos dicho, que la norma jurdica, por el mero hecho de existir, incorpora un valora moral y que, por tanto, existe un fundamento tico para la obediencia al Derecho. Existen dos versiones de este positivismo ideolgico tambin llamado formalismo tico. Una primera, ms radical, viene a decir que el Derecho representa el criterio indiscutible de lo justo (lo que manda) y de lo injusto (lo que prohbe), de donde se deduce una obligacin moral de obediencia al Derecho. A su vez, la versin ms moderada sostiene que el Derecho, por el mero de ser un orden regular de convivencia, garantiza ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas, la paz, etc.
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3 El positivismo como teora del Derecho
- La verdad es que, salvo quizs Hobbes, pocos han definido la visin ms radical del positivismo ideolgico. No ocurre lo mismo con la versin moderada, muy difundida entre los tericos que hablan de una moral interna del Derecho, y seguramente tambin compartida por numerosos juristas. Como as mismo se encuentra hoy bastante difundida una ltima versin del positivismo, llamado positivismo inclusivo o incorporacionismo. Su idea fundamental es que, al menos en ocasiones, los sistemas jurdicos incorporan normas sustantivas de carcter moral (los principios y derechos constitucionales, por ejemplo) que representan otros tantos criterios de validez de las normas y de enjuiciamiento de las conductas. Ello significa entonces que para determinar la juridicidad o existencia jurdica de una norma no es suficiente atender a las prcticas sociales, es decir, a los actos de produccin normativa, sino que adems es necesario desarrollar una cierta argumentacin moral a fin de verificar, por ejemplo, si la norma en cuestin se adecua o no vulnera el principio de libertad o igualdad.
2 El positivismo y el concepto de Derecho
- El positivismo inclusivo parece venir a subrayar un aspecto muy importante del Derecho contemporneo, que es el papel de la argumentacin jurdica, que sin duda haba quedado oscurecido en el positivismo tradicional. La incorporacin de normas sustantivas de carcter moral y su incorporacin en la cspide del sistema que es la Constitucin trae a un primer plano el problema de la argumentacin jurdica, esto es, el problema de si existen ciertos criterios que permitan asegurar la objetividad y racionalidad de las decisiones tomadas a partir de esas reglas de carcter moral. - Por lo que se refiere a la teora de la norma, se reprocha al positivismo que nicamente pareciese tener en cuenta las prescripciones, olvidando la riqueza estructural que presentan las normas jurdicas. Parece, en efecto, que la tradicin positivista centr su anlisis en las normas de conducta concebida como normas hipotticas, tratando de reconducir a ese esquema todas las dems estructuras que presenta un sistema jurdico como es el caso de los permisos. - El positivismo ofrece respuesta para cuatro grandes captulos de la teora del Derecho: el carcter de la norma jurdica, el sistema jurdico, las fuentes del Derecho y la interpretacin y aplicacin del mismo. - Anlogas consideraciones pueden hacerse en relacin con la teora del ordenamiento o sistema jurdico. Se atribuye al positivismo esa concepcin tan apreciada por los juristas de la sintematicidad del Derecho positivo, que se traduce en las notas de plenitud y coherencia. Recordemos que en la ideologa del cdigo asumida y desarrollada por el primer positivismo, se supona que el Derecho legal era capaz de ofrecer una y solamente una respuesta para cada problema prctico.
- En tercer lugar, es propio del positivismo sostener una tesis legalista a propsito de las fuentes del Derecho, hasta el punto de que en ocasiones legalismo y positivismo son trminos que se usan como sinnimos. Como sabemos, aqu la idea fundamental es que la ley del Estado representa la nica fuente del Derecho o, al menos, la que desempea un papel de absoluta hegemona.
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3 El positivismo como teora del Derecho
- El positivismo ofrece respuesta para cuatro grandes captulos de la teora del Derecho: el carcter de la norma jurdica, el sistema jurdico, las fuentes del Derecho y la interpretacin y aplicacin del mismo.
- Para terminar, el positivismo ha defendido dos concepciones de la interpretacin abiertamente contradictorias. Segn la primera y ms antigua, el Derecho en cuanto a sistema pleno y coherente puede ser aplicado de un modo mecnico o subsuntivo de manera que el juez est en condiciones de presentarse casi como un autmata, como un sujeto neutral cuya subjetividad (moral o poltica) para nada influye en la decisin. De acuerdo con la segunda y ms madura no slo presenta lagunas y contradicciones internas, sino que adems toda norma adolece de una vaguedad congnita, de una zona de penumbra en la que siempre resulta dudosa la correcta subsuncin del caso, con lo que el juez goza de una relativa pero irremediable discrecionalidad. - Ninguna de estas dos tesis contradictorias es hoy sostenida por la teora del Derecho. Como ya fue comentado, para el positivismo (de Kelsen por ejemplo) la interpretacin del Derecho quedaba fuera del mbito de la ciencia, era una actividad que, siquiera en el margen de discrecionalidad que dejaba siempre abierto, resultaba incontrolable y dominada por la subjetividad.
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