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O art. 23, do Cdigo Penal, diz: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

3.1.

ESTADO DE NECESSIDADE a) PREVISO LEGAL:

Arts. 23, I e 24, ambos do Cdigo Penal. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. b) CONCEITO

O conceito que vou dar aproveita muito do art. 24, mas explica melhor: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir. Se h dois bens em perigo de leso, o estado permite (tolera) que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. Essa parte final vai ajud-los a responder a inmeras perguntas: como dois bens jurdicos esto em perigo, o Estado permite que se sacrifique um em detrimento do outro. c) REQUISITOS:

Os requisitos objetivos so todos elencados no prprio artigo 24.

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Se perguntarem os requisitos do estado de necessidade, tem que responder que os objetivos esto no art. 24 (mas h outro grupo que no est no art. 24): 1 Requisito objetivo: Perigo atual Esse perigo atual pode ter sido causado por conduta humana, por fora da natureza, por comportamento de um animal. Obs.: Se resultar de agresso humana e injusta teremos legtima defesa. Basta voc estar diante de um perigo? No. Voc tem que estar diante de um perigo atual. Quando eu digo perigo atual, o perigo presente sem destinatrio certo. Cuidado! Esse sem destinatrio certo um dos marcos que diferenciam o estado de necessidade da legtima defesa (na legtima defesa o perigo tem destinatrio certo). E o perigo iminente, ou seja, que est prestes a ocorrer, permite estado de necessidade? Olha o que diz o art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, (...) Pergunto: O perito iminente est abrangido pelo estado de necessidade? Posso sacrificar bem jurdico alheio diante de um perigo iminente ou s se tolera o sacrifcio de bem jurdico alheio no perigo atual? 1 Corrente: Apesar do silncio da lei, est igualmente abrangido o perigo iminente. Essa primeira corrente passa da premissa que ningum est obrigado a aguardar o perigo a se tornar real, atual, concreto para poder salvar o seu bem jurdico. Adeptos: Luiz Flvio Gomes. 2 Corrente: Perigo atual o perigo pendente. Perigo iminente o perigo futuro. Ento, o perigo do perigo, algo muito distante a permitir a voc sair por a sacrificando bem jurdico alheio. Em perigo de perigo voc tem tempo suficiente para salvar seu bem jurdico sem sacrificar bem jurdico de outra pessoa. E se o legislador tivesse querido falar em perigo iminente, ele teria sido expresso como foi na legtima defesa. Na legtima defesa fala em atual ou iminente. A segunda corrente diz: Perigo iminente configura perigo de um perigo. Ou seja, acontecimento futuro sendo evitvel sacrifcio de bem jurdico alheio. Se quisesse o legislador abranger o perigo iminente, ele teria sido expresso como foi no art. 25. Essa a corrente que prevalece. E se esse perigo atual imaginrio? Isso caiu na AGU e muita gente errou. Perigo imaginrio perigo fantasiado. O que eu tenho aqui? Se fantasiado, no h perigo atual. E se no h perigo atual, o estado de necessidade perdeu o seu primeiro requisito. Neste caso, eu no tenho um estado de necessidade real porque falta o seu primeiro requisito. Eu tenho o que a doutrina chama de estado de necessidade putativo. O estado de necessidade putativo no exclui a ilicitude (vamos ver no futuro o que ele exclui). E se o delito imaginrio, fantasiado? No estado de necessidade propriamente dito que no exclui a ilicitude. 2 Requisito objetivo: Involuntariedade No basta estar diante de um perigo atual, imprescindvel que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente. Voltando ao art. 24: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade,(...) Vontade, aqui, significa o qu? Significa que exclui estado de necessidade provocar dolosamente o perigo ou, na 133

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verdade, exclui estado de necessidade provocar dolosa ou culposamente o perigo? Voc, assistindo um filme no cinema coloca o fogo na sala porque quis ou porque deixou um cigarro cair. Tem diferena? 1 Corrente: Somente no pode alegar estado de necessidade quem provoca dolosamente o perigo. Quem provoca culposamente continua se valendo do benefcio. Essa expresso que na provocou por sua vontade indicativa somente de dolo. Assim, quem sem querer, colocou fogo no cinema, pode alegar estado de necessidade se tiver que matar algum para salvar sua vida. Quem adota essa corrente? Damsio. 2 Corrente: No pode alegar estado de necessidade o provocador doloso ou culposo. No permite alegao de estado de necessidade doloso ou culposo do delito. Voc que, sem querer, colocou culposamente fogo no cinema, no pode alegar estado de necessidade se precisar matar algum para salvar a sua vida. E qual o fundamento dessa segunda corrente? Ela usa como fundamento o art. 13, 2, c, do Cdigo Penal: 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Seja, ento provocador doloso ou culposo, voc tinha obrigao de evitar esse resultado e no saindo por a ferindo bens jurdicos alheios. Quem adota: Mirabete. Prevalece a primeira corrente. 3 Requisito objetivo: Salvar direito prprio ou alheio tem alguma coisa de difcil aqui? No caso em que voc, diante de um perigo atual que voc no causou voluntariamente, salva a si, estado de necessidade prprio, se para salvar direito alheio, estado de necessidade de terceiro. No caso do estado de necessidade de terceiro, ele precisa da autorizao do terceiro? O terceiro tem que autorizar ele agir sacrificando bem jurdico alheio? Duas correntes? 1 Corrente: O estado de necessidade de terceiro dispensa autorizao ou ratificao do terceiro. Se o bem jurdico corre perigo, eu posso salva-lo independentemente de autorizao. 2 Corrente: O estado de necessidade de terceiro precisa da autorizao do terceiro quando o bem jurdico em perigo for disponvel. Isso caiu no MPF (2 fase). Se eu permito que algum destrua o meu carro, no pode o meu vizinho bater em algum que est destruindo meu carro. Se eu disponho do meu bem jurdico, quem voc para vir salvar aquilo que eu no quero salvar? Para essa segunda corrente, a autorizao dispensvel s se o bem for indisponvel como, por exemplo, a vida. Prevalece a primeira corrente. 4 Requisito objetivo: Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo Se voc tem um dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade. Num incndio, o primeiro a sair correndo no pode ser o bombeiro. O bombeiro tem o dever legal de enfrentar o perigo. Se ele sair atropelando todo mundo para salvar sua vida, no pode alegar estado de necessidade. O bombeiro no tem que arder nas chamas, mas tem que enfrentar o perigo enquanto o perigo comportar enfrentamento. Caiu a primeira torre gmea, vai ficar esperando a 134

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segunda? No. Nesse caso, lgico que o bombeiro pode correr. Ningum est exigindo mrtires. No deu para enfrentar, pode dar no p. No pode alegar estado de necessidade quem tem dever legal. Se dever meramente contratual, pode alegar estado de necessidade sim. a que o examinador vai pegar voc. Somente quem tem o dever legal, isto , determinado por lei, deve enfrentar o perigo. Quem tem o dever meramente contratual, no tem o dever de enfrentamento. Ele descumpre o contrato. Ser responsabilizado civilmente por haver descumprido o contrato. Olha o que caiu no concurso: Prova de 2006 (AGU): O bombeiro chega no ltimo andar do prdio em chamas. H duas pessoas. S d para salvar uma. Ele pode escolher? Uma das duas vai morrer. Esto l a Hebe e a Sacha. Voc, bombeiro, vai salvar quem? Voc pode escolher? possvel ou no? Preste ateno: NUNCA uma vida vale mais do que a outra. Se vida, no tem vida que valha mais do que a outra. No adotem critrios extrapenais. No direito pena vida vida. Vale a mesma coisa. Pouco importa se uma vida vivel ou invivel, longeva ou no. O bombeiro pode optar por qualquer uma das duas, discricionariedade dele. O motivo no importa. O motivo salvar! 5 Requisito objetivo: Inevitabilidade do comportamento lesivo O que significa isso? O sacrifcio do bem jurdico alheio deve ser absolutamente necessrio para salvar direito em perigo. Isso significa que no basta ser o meio mais cmodo. Tem que ser o necessrio. No pode alegar estado de necessidade quem agiu por comodidade. Mera comodidade exclui o estado de necessidade. Aqui vem a pergunta clssica: possvel estado de necessidade vs. estado de necessidade? possvel duas pessoas agindo em estado de necessidade, uma em face da outra? Exemplo clssico: dois nufragos disputando a nica bia salva-vidas. Dois interesses legtimos diante de perigo atual onde inevitvel o comportamento lesivo para salvar o seu bem jurdico. Ento, perfeitamente possvel o estado de necessidade vs. estado de necessidade. 6 Requisito objetivo: Inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado Esse sexto requisito trabalha com a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Voc no pode proteger um bem sacrificando outro totalmente desproporcional. Graas a esse requisito temos que analisar duas teorias: Teoria Diferenciadora De acordo com essa teoria, como o nome dela j enuncia. H duas espcies de estado de necessidade: o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante. O justificante exclui a ilicitude e o exculpante exclui a culpabilidade. Quando eu tenho um e quando eu tenho o outro? Simples. Ser justificante se o bem protegido vale mais do que o sacrificado. Eu, para proteger minha vida, sacrifico patrimnio de algum. Exclui a ilicitude para a teoria diferenciadora. Agora, se o bem jurdico protegido vale igual ou menos que o bem jurdico sacrificado, o estado de necessidade exculpante. No exclui a ilicitude. Pode excluir a culpabilidade. Teoria Unitria A unitria no diferencia. S reconhece um estado de necessidade, que o estado de necessidade justificante. S reconhece o estado de necessidade que exclui a ilicitude e no reconhece o outro. Para a Teoria Diferenciadora, o estado de necessidade justificante quando o bem protegido 135

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vale mais do que o bem sacrificado. Para a Teoria Unitria no. quando o bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado. Vejam s: Para a Diferenciadora, o que vale menos exclui a culpabilidade. Para a unitria passou tambm a excluir a ilicitude. No caso dos nufragos, como vale o mesmo (vida x vida protejo minha vida sacrificando a sua) para a Diferenciadora exclui a culpabilidade, para a Unitria exclui a ilicitude. O que acontece para a teoria unitria que o bem jurdico protegido vale menos que o bem jurdico sacrificado? Vejam que para a diferenciadora, exclui a culpabilidade. E para a unitria, que no reconhece essa excluso, o que eu tenho? Aqui eu tenho uma mera reduo de pena. Se o bem sacrificado vale mais do que o bem protegido, no exclui a ilicitude, no exclui a culpabilidade. Pode reduzir a pena. Eu, para salvar a minha vida, destruo um carro de algum, qual a consequncia? Primeira coisa que vocs tm que perguntar: Qual a teoria? Para a teoria diferenciadora, se eu protejo minha vida, sacrificando o carro de algum, estado de necessidade justificante. Exclui a ilicitude (seja na Diferenciadora, seja na justificante). Agora entenda: Para proteger meu patrimnio, sacrifico vidas. Para a Diferenciadora, quando eu protejo o menos, sacrificando o mais, exclui a culpabilidade. Para a Teoria Unitria, s reduz a pena. Ns adotamos qual? Art. 24, 2: 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Pergunto: Qual das duas teorias reduz a pena diante da desproporcionalidade? A Teoria Unitria. O art. 24, 2 adotou a Teoria Unitria. Mas o Cdigo Penal Militar adotou a teoria diferenciadora. Ento existe estado de necessidade exculpante? No Cdigo Penal, no. No Cdigo Penal Militar, sim. Se te perguntarem quais so os requisitos do estado de necessidade, sobre os objetivos, j falamos. Mas est faltando um outro grupo, tambm imprescindvel, saber se est diante de um perigo atual. Requisito SUBJETIVO: Conhecimento da situao de fato justificante Voc tem que saber que est diante de um perigo atual. Voc pode acabar matando essa pessoa, querendo matar essa pessoa e, curiosamente, estava acontecendo um incndio no local e voc no percebeu. Objetivamente voc est diante de um perigo atual, etc. Objetivamente est tudo ok, o problema que voc no agiu de acordo com o perigo atual.Voc agiu para matar. A ao do estado de necessidade deve ser objetivamente necessria (tem que preencher todos os requisitos objetivos) e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Agora, sim. O estado de necessidade precisa de todos os requisitos objetivos e do requisito subjetivo. No basta agredir somente. Olha a pergunta que caiu em concurso: possvel estado de necessidade em crime habitual? E agora? Exemplo de um crime habitual: Curandeirismo. A resposta : Exigindo a lei, como requisito a inevitabilidade do perigo, referindo-se s circunstncias do fato, no se tem admitido estado de necessidade em crimes habituais e permanentes. Isso o que prevalece. No unnime. Se a lei fala que estado de necessidade est ligado a fato e o crime habitual pressupe reiterao de atos e o crime permanente, prorrogao de ato, isso no compatvel com o estado de necessidade. Se a lei fala em circunstncias do fato, o fato um elemento. Crime habitual uma pluralidade de momentos. Voc precisa reiterar o comportamento. O 136

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perigo de momento. No crime habitual, h vrios momentos. Um curandeiro no pode dizer que est praticando curandeirismo porque seno morre de fome. Esse perigo atual? No. Ele j est passando por isso h um ano e continua praticando crime? Ele tem que procurar outro meio. Por isso prevalece que no cabe estado de necessidade. FURTO FAMLICO Furto famlico crime? Pode configurar estado de necessidade desde que (precisa preencher requisitos): 1 Requisito do furto famlico: Que o fato seja praticado para mitigar a fome. 2 Requisito do furto famlico: Que seja o nico recurso do agente vocs no podem esquecer que um dos requisitos do estado de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo. 3 Requisito do furto famlico: Que haja subtrao de coisa capaz de, diretamente, contornar a emergncia olha que importante: se voc vai alegar furto famlico, voc tem que ter subtrado comida. No adianta furtar um dvd para depois dizer que era para vender e comer. 4 Requisito do furto famlico: Vai fazer voc responder seguinte pergunta: S pode alegar furto famlico quem est desempregado? Ou pode alegar furto famlico quem est empregado e recebe salrio? O quarto requisito a insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente com seu trabalho ou a impossibilidade de adquirir recursos. Com isso, estou dizendo que pode alegar estado de necessidade o desempregado (impossibilidade de adquirir recursos) com o empregado (aquele que ganha insuficientemente para matar a fome da sua prole). c) ESPCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE:

1 Espcie: Quanto titularidade Ns j vimos. No vou explicar. S vou fazer referncia: o estado de necessidade prprio e o estado de necessidade de terceiro; 2 Espcie: Quanto ao elemento subjetivo do agente Tambm j vimos. Aqui, o estado de necessidade pode ser real (existe efetivamente a situao de perigo) e o estado de necessidade putativo (o agente age em face de perigo imaginrio). Cuidado! O estado de necessidade putativo no exclui a ilicitude! Mais frente veremos a repercusso disso. 3 Espcie: Quanto ao terceiro que sofre a ofensa O estado de necessidade pode ser: Estado de necessidade defensivo O agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo. Para salvar minha vida do incndio, eu mato o prprio incendirio. Estado de necessidade agressivo O agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo, pessoa que no criou, nem indiretamente a situao de perigo. Eu, para salvar a minha vida do incndio, eu mato o porteiro que no tem nada a ver com o incndio.

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possvel um fato ser lcito no direito penal e ilcito no direito civil? Estado de necessidade defensivo lcito no direito penal e no civil (tanto que no existe reparao de dano). Mas o agressivo lcito no direito penal, mas ilcito no direito civil. Comporta reparao de dano na rbita civil. Voc vai ter que reparar o dano causado pela morte desse terceiro alheio provocao do perigo. Obviamente voc pode entrar com ao de regresso contra o verdadeiro causador, mas vai ter que reparar o dano. (Fim da 1 parte da aula) 3.2. LEGTIMA DEFESA a) PREVISO LEGAL:

Arts. 23, II e 25, ambos do Cdigo Penal. Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: II em legtima defesa; b) CONCEITO:

O conceito de legtima defesa coincide exatamente com o que diz o art. 25. Aqui no tem o que inventar. A doutrina no perde tempo com isso. c) LEGTIMA DEVESA vs. ESTADO DE NECESSIDADE:

Pergunta que caiu na minha fase oral: Diferencie legtima defesa e estado de necessidade LEGTIMA DEFESA 01 Ameaa ou ataque a um bem jurdico. 02 Agresso humana. 03 Agresso humana tem destinatrio certo. 04 Os interesses do agressor so ilegtimos. ESTADO DE NECESSIDADE Conflito de vrios bens jurdicos diante de uma situao de perigo O perigo decorre de fato humano ou natural (tambm o comportamento de um animal). O perigo no tem destinatrio certo. Os interesses em conflito so legtimos. Os interesses dos dois nufragos so legtimos.

No possvel legtima defesa de legtima possvel estado de necessidade vs. Estado de 05 defesa porque aqui um dos interesses tem necessidade porque ambos os interesses so que ser ilegtimo legtimos

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possvel legtima defesa de legtima defesa putativa? A legtima defesa putativa reflexo de uma agresso imaginada, que nunca existiu. Os interesses so ilegtimos. Ento, perfeitamente possvel legtima defesa putativa ilegtima, j que a legitima defesa putativa ilegtima. possvel legtima defesa putativa de legtima defesa putativa? As duas so ilegtimas, logo, possvel. Ningum ter excluda a ilicitude. Dois neurticos se encontram na esquina, imaginam que um vai matar o outro e comeam a atirar um contra o outro. J caiu isso em concurso. d) REQUISITOS OBJETIVOS

1 Requisito objetivo: Agresso injusta Extrado com facilidade do art. 25. A agresso injusta nada mais do que uma conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum. Pode ser uma ao ou omisso. Posso agir em legtima defesa em face de uma omisso injusta? Sim. Exemplo da doutrina: carcereiro que se recusa a cumprir alvar de soltura. MP/SP e Magistratura/Paran: Repelir ataque de animal legtima defesa ou estado de necessidade? Depende. Se estou diante de um ataque espontneo, o animal significando o perigo atual, logo, estado de necessidade. Agora, se o animal foi provocado pelo dono para atacar, esse animal a arma de uma agresso injusta praticada pelo dono, logo legtima defesa. Se o ataque foi espontneo, perigo atual, estado de necessidade. Se foi ataque provocado, agresso injusta, portanto, legtima defesa. A agresso deve ser injusta. Injusta para quem? Para quem agrediu para quem agredido ou para os dois? A injustia da agresso deve ser do conhecimento de quem agredido, de quem agride ou dos dois? A agresso humana tem que ser injusta. Mas injusta para quem? Ela deve ser injusta para quem agredido. ele que tem que saber que ela injusta, pouco importando a conscincia do agressor. No importa se o agressor tem conscincia ou no da injustia da sua agresso. possvel legtima defesa em face da agresso de um inimputvel, de um doente mental? Olha que importante: 1 Corrente: Tem uma primeira corrente que diz o seguinte: O ataque de um doente mental igual perigo atual. Ento, no haver legtima defesa e sim, estado de necessidade. 2 Corrente: O ataque de um doente mental configura agresso injusta porque a injustia tem que existir na cabea de quem agredido e no de quem agride. Logo, quem repelir, age em legtima defesa. Que discusso ridcula! Seja uma ou seja outra, no h crime! Qual a aplicao prtica? Nenhuma. Vocs viram comigo que um dos requisitos do estado de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo. Isso significa que entre voc agredir o doente mental e fugir, voc deve sempre fugir. Aqui, exige fuga, se possvel. Se voc tem condies de fugir do doente mental, tem que fugir. Na legtima defesa no se exige fuga. Voc no precisa fugir de 139

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quem te agride, voc pode repelir, reagir. Prevalece a segunda corrente. Neste caso, Nlson Hungria diz que, neste caso, legtima defesa. Nlson Hungria diz que a pessoa no precisa se valer da carta dos covardes e dos pusilnimes, ou seja, voc no precisa fugir. Voc doma o doente mental. Essa agresso injusta tem que corresponder a um fato tpico? Ou ser que possvel legtima defesa de fato atpico? Toda agresso humana injusta corresponde a um fato tpico? Se a agresso injusta pressupe fato tpico, isso o que eu quero saber. possvel legtima defesa de fato atpico? Dois exemplos: Repelir um furto de uso e repelir um furto insignificante. So dois exemplos de injusta agresso atpica que permite legtima defesa. Uma pessoa vai furtar o seu carro s para usar. O furto de uso atpico, mas no deixa de ser uma agresso injusta. Eu posso repeli-la. Uma pessoa vai furtar uma ma da sua quitanda. Esse furto atpico, mas no deixa de ser injusto. Eu posso repelir. Em resumo: a agresso injusta no precisa corresponder ao fato tpico. 2 Requisito objetivo: Agresso atual ou iminente. Alm de injusta a agresso precisa ser atual ou iminente. A agresso atual a agresso presente. A iminente, a agresso prestes a ocorrer. Se eu estou diante de uma agresso passada, repelir agresso passada mera vingana. Se eu antecipar repulsa agresso futura mera suposio. Para configurar legtima defesa, preciso que a agresso seja atual ou iminente. Se passar disso vingana ou suposio. E se for uma agresso futura, porm, certa? Eu j no posso repelir? E se for futura, porm, certa? Exemplo: Beira-mar me ameaa de morte, dizendo que vai me pegar assim que sair da cadeia. Sei que ele nunca blefou. Faltam trs meses para ele matar. No agresso presente e nem iminente. O que eu fao? Tenho que esperar ele sair para cruzar com ele na esquina e esperar mat-lo? A agresso foi prometida. Futura, porm, certa. Neste caso, estou diante de uma inexigibilidade de conduta diversa. No exclui a ilicitude (para isso tem que ser atual ou iminente, se futura no exclui a ilicitude), mas pode excluir a culpabilidade. William Douglas (juiz federal) foi um dos primeiros que decidiu nesse sentido: aplicou a legtima defesa futura e certa como inexigibilidade de conduta diversa. 3 Requisito objetivo: Uso moderado dos meios necessrios. Alm de injusta, de atual ou iminente, precisa haver o uso moderado dos meios necessrios. Na repulsa voc deve valer-se dos meios necessrios e usando-os moderadamente. O que vem a ser um meio necessrio? Entende-se por meio necessrio aquele menos lesivo e capaz de repelir a injusta agresso. Voc vai ver quais eram os meios disposio do agente. Entre eles, voc vai analisar o menos lesivo e capaz de repelir a injusta agresso. No basta, ento ser o menos lesivo. Dentre os meios capazes de repelir a injusta agresso, tem que ser o menos lesivo. Exemplo: eu tenho minha disposio, uma bazuca, um revlver 38, uma pedra e a minha habilidade fsica. A pessoa vem me agredir com uma faca. A minha habilidade fsica o meio menos lesivo. Isso significa que eu tenha que repelir essa agresso com um soco? No. Para ser um meio necessrio, alem do menos lesivo, tem que ser capaz de repelir a injusta agresso. Ento, a minha habilidade fsica, apesar de ser o meio menos lesivo, no era capaz de produzir a injusta agresso. O que sobra? Pedra, revlver e bazuca. Uma pedra consegue reprimir uma injusta agresso dessas? Tambm no. Esquece a pedra! Dos meios capazes, sobraram dois: revlver e bazuca, dentre os quais, o menos lesivo o revlver. Achei o meio mais adequado, agora vou ter que us-lo moderadamente. Eu vou dar um tiro para o cho. Ele no parou? Eu dou um tiro na tbia. Ele no parou? Eu dou um tiro no trax. Ele no parou? Eu descarrego a arma na cabea dele. Mas olha como foi indo a coisa: eu fui agindo moderadamente. Se voc no observar esse requisito, aqui que nasce o excesso. 140

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Aqui eu tenho que analisar com vocs, algumas espcies de legtima defesa: Legtima defesa defensiva A reao no constitui fato tpico. Vc, ao reagir quela injusta agresso, voc no praticou fato tpico. Legtima defesa agressiva A reao constitui fato tpico. Legtima defesa subjetiva Trata-se do excesso exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas circunstncias excederia (exclui a culpabilidade). Legtima defesa supressiva Ocorre uma repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legtimas defesas, uma depois da outra). Tudo o que eu falei agora, quando a agente falar de excesso, vou aprofundar. 4 Requisito objetivo: Salvar direito prprio ou alheio Alm de injusta de atual ou iminente, usando moderadamente dos meios necessrios para repelir. indispensvel que seja para salvar direito prprio ou alheio. Requisito SUBJETIVO: Conhecimento da situao de fato justificante Voc tem que saber que age diante de uma agresso injusta. Tem que ter o esprito de defesa.

3.3.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL a) PREVISO LEGAL:

Arts. 23, III do Cdigo Penal. Ento, diferentemente do estado de necessidade e da legtima defesa, o estrito cumprimento de um dever legal no tem um artigo prprio, s para ele. Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. b) CONCEITO:

O conceito de estrito cumprimento do dever legal puramente doutrinrio. Com ele, vocs nunca mais vo errar exemplos em concurso. Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Esta interveno redunda em agresso a bem jurdico como a liberdade de locomoo, a integridade fsica e, at mesmo, a prpria vida. Dentro de limites aceitveis (estrito cumprimento), tal interveno justificada pelo art. 23, III.

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O mais importante vincular estrito cumprimento do dever legal aos agentes pblicos. Exemplo mais emblemtico previsto no CPP: Art. 301, do CPP Qualquer um do povo pode, o agente pblico deve prender em flagrante (estrito cumprimento de um dever legal). No pode responder por leso corporal, por exemplo. Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Se no flagrante, ele acaba ferindo o flagrado, ele no responde por leso corporal porque estava no estrito cumprimento de um dever legal. Isso, bvio, dentro dos limites aceitveis. Sabe o que isso? Probe-se o excesso. A expresso 'legal' (de estrito cumprimento de um dever legal) tem que ser entendido no seu sentido amplo ou no seu sentido estrito. Pode alegar estrito cumprimento de um dever legal quem obedece ao disposto em uma portaria? Quem obedece ao que est determinado em uma instruo? Ou tem que ser lei em sentido estrito? O dever legal eu tomo a expresso em sentido amplo, abrangendo portaria, etc. Francisco de Assis Toledo entende abrangido o cumprimento dos costumes indispensveis ao convvio social. importante em uma segunda fase cit-lo, mesmo que tenha exagerado em abranger os costumes, principalmente no DF, que gosta muito dele. Se vc adota a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a tipicidade. Para a Teoria da Tipicidade Conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal um ato normativo, determinado por lei, excluindo no a ilicitude, mas a prpria tipicidade penal. 3.4. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO a) PREVISO LEGAL:

Art. 23, III do Cdigo Penal. Ento, o exerccio regular de um direito, a exemplo do estrito cumprimento do dever legal e diferentemente das outras duas descriminantes, no tem um artigo prprio. Tambm o conceito puramente doutrinrio. Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. b) CONCEITO:

Eu linquei estrito cumprimento de dever legal aos agentes pblicos, vou lincar exerccio regular de direito aos particulares. Pronto! Voc nunca mais esquece. 142

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O exerccio regular de um direito compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direitos definidos em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito (ou seja, tem que haver proporcionalidade e indispensabilidade). Olha o que s tem no seu caderno: Duas subespcies de exerccio regular de direito. Caiu em concurso: Exerccio regular de direito pro magistratu So situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar a leso a um bem jurdico e recompor a ordem pblica. Ento, o particular passa a agir para o Estado. Quem faz isso em nome do Estado quando ele no est presente? O particular. Exemplo: Flagrante facultativo (art. 301, do CPP exatamente o exerccio regular de direito pro magistratu. Voc percebeu o flagrante? O Estado te autoriza a prender o infrator. Mais do que autoriza, ele te incentiva a agir pro magistratu. Esse artigo traz o estrito cumprimento de um dever legal para o agente pblico e o exerccio regular de um direito para o particular). Outro exemplo: Reteno das bagagens do hspede que no paga (pro magistratu), defesa da posse via legtima defesa, quando algum est agredindo a sua propriedade e o desforo imediato para proteo da posse (isso no legtima defesa da posse porque a agresso passada. Aqui retomada. Ento, o desforo imediato exemplo de exerccio regular de um direito, voc tem direito de recuperar a posse). Olha quanto exemplo de exerccio regular de direito pro magistratu). Direito de castigo o exerccio do direito de educar, exerccio do poder familiar. O pai responde pelas palmadas que d no filho peralta? O pai vai responder? No. Se ele agiu com proporcionalidade, est no exerccio regular de direito. o caso do professor em relao ao aluno. lgico que no vai mandar ajoelhar no milho porque a falta proporcionalidade. Para botar na tipicidade conglobante, o que acontece com o exerccio regular do direito? Zaffaroni diz o seguinte: temos duas espcies de exerccio regular de direito, um incentivado pelo Estado e o outro permitido pelo Estado. Por exemplo: intervenes cirrgicas (so exerccios regulares de um direito incentivado), violncia esportiva (exerccio regular de um direito meramente permitido). Vocs estudaram comigo que a tipicidade conglobante s migra para o fato tpico no exerccio regular de um direito incentivado. No exerccio regular de um direito permitido, continua na ilicitude. Para Zaffaroni, isso que o correto. S vai para o fato tpico, o exerccio regular de um direito incentivado. Ento, para Zaffaroni, a violncia esportiva continua excluindo a ilicitude, no a tipicidade, porque um exerccio regular de um direito meramente permitido. Continua sendo um ato antinormativo. Compreenderam isso? Agora, eu discordo. Sabe por qu? Porque a violncia esportiva (esporte violento, melhor falando), luta de boxe, por exemplo, incentivada pela Constituio (que incentiva o esporte). Se estou no exerccio regular de um direito, eu tenho permitido o exerccio do meu direito ou um incentivo busca do exerccio do meu direito? Na verdade no existe exerccio regular de direito somente permitido. A lei no te permite direitos. Ela incentiva que voc os exera. Ainda que seja violento, o esporte incentivado. Adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito incentivado migra para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato normativo. O exerccio regular de direito meramente tolerado permanece como excludente da ilicitude (ato antinormativo).

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