in Cludio Pereira de Souza Neto / Daniel Sarmento / Gustavo Binenbojm (orgs.), Vinte anos da Constituio Federal de 1988.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009: 605-618.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

Os direitos fundamentais e a lei:

Virglio Afonso da Silva

a constituio brasileira tem um sistema de reserva legal?

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

605 1. Introduo Em seu catlogo de direitos fundamentais, a constituio brasileira faz meno lei ordinria em diversos momentos, de diversas formas e em diversos contextos. Nos incisos do art. 5, possvel encontrar, dentre outras, expresses como "nas hipteses e na forma que a lei estabelecer", "a lei estabelecer", "regulada pela lei", "nas hipteses previstas em lei" ou "definidos em lei". Nessa variao de formas e redaes, associada ausncia de meno lei em diversos incisos, parte da doutrina pretende ver um "sistema de reserva legal" no mbito dos direitos fundamentais da constituio de 1988, inspirado em modelos existentes em outros pases, sobretudo na Alemanha.1 O intuito deste trabalho , de forma geral, analisar se, de fato, faz sentido falar em um sistema desse tipo e quais so as suas conseqncias para a garantia e a realizao dos direitos fundamentais.

Cf. sobretudo Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos, Porto Alegre: Segio Antonio Fabris, 1996, pp. 7577; Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 2. ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 163-166; Gilmar Ferreira Mendes, "mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", in Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho & Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 232 e ss.; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 2. ed., So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, pp. 37-38; Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, pp. 64 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 210 e ss.; Rodrigo Brando, "Emendas constitucionais e restries aos direitos fundamentais", Revista Eletrnica de Direito do Estado 12 (2007), pp. 20 e ss.; Renato Franco de Almeida / Aline Bayerl Coelho, "Assinatura nos servios de telefonia: ilegalidade", Revista CEJ 27 (2004), pp. 79-85.

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Para alcanar esse objetivo, este texto est organizado da seguinte forma. Em primeiro lugar ser analisada a relao entre restrio e reserva de lei e exposto o sistema tridico de reserva legal aceito por parte dos constitucionalistas alemes e portugueses. Os tpicos seguintes so dedicados exposio do emprstimo desse modelo por parte da doutrina constitucional brasileira. Feito isso, ser analisada a relao entre esse modelo de reserva e a figura dos limites imanentes. Os tpicos que se seguem abordam os efeitos de uma eventual aplicao do modelo constituio brasileira. concluso geral dedicado o ltimo tpico. 2. Restries e reserva de lei No debate jurdico de outros pases - como Alemanha e Portugal, por exemplo -, a possibilidade de restrio a direitos fundamentais s vezes associada idia de reserva 605|606 legal.2 Isso, entre outras razes, porque as constituies desses pases, em seus catlogos de direitos fundamentais, contm diversas disposies sobre a restringibilidade dos direitos fundamentais. Com base nesse material, a doutrina desenvolveu uma teoria tridica sobre a chamada reserva legal,3 composta por (1) direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples; (2) direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada e (3) direitos fundamentais no submetidos a reserva legal.4 Passo a uma breve anlise de cada uma delas. 2.1. Direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples

A ressalva "s vezes" aqui proposital e necessria, pois mesmo nesses pases h um enorme ceticismo quanto possibilidade de se extrair algum significado sistemtico das referncias lei nos dispositivos de direitos fundamentais de suas constituies. Nesse sentido, cf. a nota de rodap 35, abaixo. Cf., por todos, Bodo Pieroth / Bernard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, 18. Aufl., Heidelberg: C. F. Mller, 2002, n. 252, p. 60. Em portugus, cf. Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 170. possvel ainda acrescentar uma quarta categoria, na qual se inseririam "os casos em que a prpria Constituio estabelece um limite ao mbito potencial de determinado direito fundamental" (J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 149; no mesmo sentido, cf. Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos, p. 75). Esse quarto caso aqui includo na terceira das categorias, ou seja, na categoria dos direitos no submetidos a reserva legal, j que os limites estabelecidos pela constituio no constituem uma reserva legal. J Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, 2. Aufl., Berlin: Springer, 2003, p. 119, fala apenas em duas categorias, excluindo a categoria dos direitos fundamentais no submetidos a reserva de lei.

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Direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples so aqueles direitos garantidos por dispositivos constitucionais que mencionam de forma genrica a possibilidade de interveno legal em seu mbito. O que se quer dizer com isso que a constituio no impe parmetros para a lei interventora, apenas menciona a possibilidade dessa interveno. Segundo alguns autores que defendem a existncia de um sistema de reserva legal na constituio brasileira, seriam exemplos de direitos garantidos com reserva legal simples aqueles garantidos pelo art. 5, VI (liberdade de conscincia e de crena), VII (assistncia religiosa), XV (liberdade de locomoo), XLVI (individualizao da pena), dentre outros.5 2.2. Direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada Segundo Canotilho e Moreira, nos casos de direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada, "a Constituio remete para a lei apenas a delimitao de um aspecto especfico do mbito de um determinado direito fundamental, cabendo ento lei executar essa delimitao".6 No caso da constituio portuguesa, alguns exemplos seriam os arts. 606|607 35, 4 ("A lei define o conceito de dados pessoais para efeitos de registo informtico [...]") e 50, 3 ("No acesso a cargos electivos a lei s pode estabelecer as inelegibilidades necessrias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a iseno e independncia do exerccio dos respectivos cargos").7 Na constituio alem, os principais exemplos seriam os arts. 11, 2 ("Esse direito [a liberdade de locomoo] s pode ser restringido por lei, ou com base em uma lei, e somente nos casos em que [...]") e art. 13, 7 ("Intervenes e restries [na inviolabilidade do domiclio] s podem ocorrer [...] com base em uma lei [...] para a preveno de perigos iminentes segurana e ordem pblicas, especialmente para
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Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", pp. 232 e ss. No mesmo sentido, Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, p. 65. J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, p. 149 (sem grifos no original). Para mais exemplos, cf., J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, p. 149 e Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, p. 170.

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remediar a escassez de habitaes, para o combate a epidemias ou para a proteo de menores"). No caso da constituio brasileira, Gilmar Ferreira Mendes menciona os seguintes dispositivos constitucionais como garantidores de direitos fundamentais submetidos a reserva legal qualificada: art. 5, XII (sigilo de correspondncia), XIII (liberdade profissional) e LX (restrio da publicidade processual).8 2.3. Direitos fundamentais no submetidos a reserva legal Direitos fundamentais no submetidos a reserva legal seriam aqueles garantidos por dispositivos constitucionais que no fazem meno a nenhuma possibilidade de interveno legal em seu mbito. No caso da constituio brasileira, um exemplo de direito no submetido a reserva legal seria, segundo Edilsom Pereira de Farias, o direito garantido pelo art. 5, IX (liberdade intelectual, artstica e cientfica).9 A principal conseqncia da existncia de direitos fundamentais no submetidos a reserva legal seria, segundo alguns autores, a sua no-restringibilidade. Nesse sentido, por exemplo, Friedrich Mller sustenta no somente que um "direito fundamental garantido sem reserva legal no pode ser restringido nem por uma lei nem com base em uma lei", 10 mas tambm que nem o Judicirio poderia restringir um direito fundamental no submetido a uma previso expressa de restringibilidade.11 3. O emprstimo constitucional inadequado Em trabalho anterior, fiz meno ao chamado "emprstimo constitucional".12 Como definio bsica do conceito, disse que ele, de maneira geral, refere-se s influncias consti607|608
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Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", pp. 236 e ss. No mesmo sentido, Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, p. 66. Cf. Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos, p. 76. Friedrich Mller, Die Positivitt der Grundrechte, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1990, p. 55. Idem. Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 173.

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tucionais entre diversos pases e, mais especificamente - para usar os termos de Friedman e Saunders - "inclui transplantes e adaptaes, reconhecidos ou no, em qualquer estgio da criao de um sistema constitucional ou em seus desenvolvimentos e usos subseqentes".13 O emprstimo constitucional, enquanto fenmeno jurdico, algo corriqueiro e que sempre existiu. Para que ocorra, seja no plano constitucional-legal (ou seja, o emprstimo de dispositivos da constituio ou das leis de um pas para a constituio ou as leis de outro), seja no plano terico (ou seja, na utilizao, em um pas, de teorias desenvolvidas em outro), seja ainda no plano jurisprudencial14 (ou seja, na utilizao de decises estrangeiras como argumentos em um tribunal de um determinado pas), no costuma ser necessrio nenhum tipo de previso legal ou constitucional. No primeiro caso, isso mais bvio, j que o legislador, constituinte ou ordinrio, no precisa de "autorizao" para criar dispositivos jurdicos em seu mbito de competncia. Nesses casos, exigvel apenas a cautela do legislador na anlise da oportunidade e convenincia de tais emprstimos, especialmente na anlise de sua viabilidade ftica e adequao social. J nos casos de emprstimos tericos, tambm no faria grande sentido que dependessem de algum tipo de autorizao legal ou constitucional. A teoria do direito no est condicionada a autorizaes expressas para o desenvolvimento de teorias, princpios ou cnones para a interpretao da constituio.15 No caso dos emprstimos jurisprudenciais, por mais que haja tribunais que sejam absolutamente refratrios a essa prtica - o exemplo

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Barry Friedman / Cheryl Saunders, "Symposium - Constitutional Borrowing: Editor's Introduction", International Journal of Constitutional Law 1 (2003), p. 177. Agradeo aqui a Marcelo Neves e Flvia Piovesan por terem me alertado para a necessidade de incluir essa terceira categoria de emprstimo dentro do gnero "emprstimo constitucional". Em sentido parcialmente contrrio, cf. Leonardo Martins, "Crime organizado, terrorismo e inviolabilidade do domiclio", Revista dos Tribunais 824 (2004), pp. 427-428. Martins sustenta que critrios interpretativos desenvolvidos em outros pases podem ser utilizados na interpretao da constituio brasileira porque o art. 5, 2 da nossa constituio assim autorizaria.

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mais conhecido talvez seja a Suprema Corte dos Estados Unidos16 - sua prtica tem sido cada vez mais constante e fomentada em diversos tribunais do mundo. No entanto, necessrio tomar cuidado para que a normalidade do emprstimo constitucional no d ensejo a emprstimos sem maiores cuidados ou a transplantes puros e simples, sem a devida ateno ao material normativo-constitucional brasileiro. Esse parece ser o caso da relao entre as restries a direitos fundamentais e a chamada reserva de lei. Como foi visto acima, com base em suas respectivas constituies, as doutrinas alem e portuguesa diferenciam entre trs tipos de proteo a direitos fundamentais, de acordo com o tipo de reserva legal prevista. H os direitos fundamentais que, segundo o texto constitucional, poderiam ser restringidos por lei, sem maiores qualificaes; h aqueles 608|609 direitos fundamentais que poderiam ser restringidos por lei, mas o contedo da restrio legal j definido pela constituio; e, por fim, h os direitos fundamentais para os quais o texto constitucional no prev nenhuma possibilidade de restrio. A questo determinante, neste ponto, saber se esse modelo aplicvel constituio brasileira. 4. Os direitos fundamentais na constituio brasileira e a reserva de lei Como j mencionado de passagem anteriormente, h autores que, ao tratarem do problema da restrio aos direitos fundamentais da constituio brasileira, recorrem classificao de reserva de lei exposta acima.17 De acordo com Edilsom Pereira de Farias, um exemplo de dispositivo com reserva legal simples seria o art. 5, inc. XXXII, que dispe que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a proteo do consumidor. J um exemplo de dispositivo com reserva de lei qualificada seria o art. 5, XXIV, que dispe que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
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Embora seja verdade que a Suprema Corte dos Estados Unidos tenha feito uso de precedentes estrangeiros em algumas decises recentes (especialmente nas decises Roper v. Simmons, [543 U.S. 551 (2005)] e Lawrence v. Texas [539 U.S. 558 (2003)]), essa prtica, alm de ainda ser excepcional, foi duramente criticada (cf., por todos, o voto divergente do Juiz Scalia na prpria deciso Roper v. Simmons), levando at mesmo o Congresso dos Estados Unidos a propor a sua proibio. Para um extenso estudo emprico sobre o raro uso de decises estrangeiras por tribunais dos Estados Unidos, David Zaring, "The Use of Foreign Decisions by Federal Courts: An Empirical Analysis", Journal of Empirical Legal Studies 3 (2006): 297-331. Cf., por todos, os autores mencionados na nota de rodap 1.

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interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.18 J Gilmar Ferreira Mendes utiliza, como exemplo de dispositivo com reserva legal simples, o art. 5, VI, da constituio, enquanto que os incisos XII e XIII do mesmo art. 5 seriam exemplos de dispositivos com meno a uma reserva de lei qualificada.19 Tambm na jurisprudncia do STF, nos ltimos tempos, algumas decises tm abordado o tema "reserva legal", em termos muito semelhantes aos desenvolvidos pela doutrina. Talvez a mais importante delas seja a deciso no HC 84.862, em que se discutia a constitucionalidade art. 2, 1, da lei 8072/90.20 Ao tratar da individualizao da pena, sustentou-se que a referncia lei, no art. 5, XLVI, da constituio, uma reserva legal simples, nos termos vistos acima, e com base nos exemplos alemo e portugus. 21 Mas apesar disso - ou seja, apesar de ser um direito sujeito a reserva simples - o legislador no estaria, segundo o Min. Gilmar Mendes, autorizado a ir to longe, de modo a prever o cumprimento integral da pena em regime fechado nos casos de crimes hediondos, porque isso feriria o contedo essencial do direito individualizao da pena. No pretendo analisar, neste ponto, o problema de fundo da deciso, que o problema da garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais.22 O que eu pretendia aqui era simplesmente apontar o emprstimo, tambm na jurisprudncia do STF, da terminologia alem (e de outros pases) acerca da reserva legal no mbito dos direitos 609|610 fundamentais, nos moldes expostos acima.23 O que importa aqui, portanto, analisar a necessidade de tal emprstimo - seja na doutrina, seja na jurisprudncia -, o que ser feito adiante.
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Cf. Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos, p. 76. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", pp. 233 e ss Lei 8072/90: "Art. 2. Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: [...] 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado." Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes menciona tambm diversos outros incisos do art. 5 (incs. VI, VII, XV, XLV) como exemplos de reserva legal simples. Sobre isso, cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo: Malheiros, 2008. Cf. 2.1, 2.2 e 2.3.

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5. Reserva de lei e limites imanentes: emprstimos desnecessrios primeira vista, poder-se-ia pensar que os exemplos extrados da constituio brasileira e elencados pela doutrina e pela jurisprudncia acerca da chamada "reserva legal" enquadram-se perfeitamente nas trs categorias dogmticas utilizadas, entre outros, pelo direito constitucional alemo e pelo direito constitucional portugus. Em alguns dos dispositivos de seu catlogo de direitos fundamentais, a constituio brasileira, de fato, faz meno genrica lei.24 Em outros, essa referncia lei acompanhada de diretrizes ao legislador ordinrio sobre a finalidade dessa legislao. 25 Por fim, h um sem nmero de dispositivos que no fazem meno a lei nenhuma. Essa semelhana entre o texto de alguns dispositivos da constituio brasileira e alguns dispositivos de outras constituies no suficiente, contudo, para justificar o emprstimo terico. H algo de decisivo nas constituies que servem de parmetro para o emprstimo que no est presente na constituio brasileira: a previso de que somente quando autorizado expressamente pela constituio pode o legislador restringir ou regular algum direito fundamental. Nesse sentido, a constituio portuguesa, em seu art. 18, 2, dispe:
"A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio [...]".

J a constituio alem, em seu art. 19, 1, prev:

"Caso um direito fundamental possa, pelo disposto nesta Constituio, ser restringido por lei ou em virtude de lei, tal lei dever ser geral e no valer apenas para um caso especfico".26

Ora, a combinao de trs fatores - (1) a existncia desses dispositivos acima transcritos; (2) a existncia de disposies de direitos fundamentais sem referncia a uma possvel restrio, ou seja, de disposies de direitos fundamentais sem reserva legal; e (3) a premissa
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Cf. art. 5, LVIII: "o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei". Cf. art. 5, XII: " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal". Alm das constituies portuguesa e alem, cf., no mesmo sentido, as constituies do Mxico (art. 1), da Macednia (54, 1), da Eslovquia (13, 2) e da Eslovnia (15, 3).

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de que no h liberdade absoluta27 - foi a razo da necessidade de se recorrer, seja no caso alemo, seja no caso portugus, seja em outros casos, categoria denominada 610|611 "limites imanentes".28 Mais do que isso: a combinao desses fatores que fornece algum argumento a favor de um suporte ftico restrito, como forma de tentar evitar o enfrentamento do problema das restries a direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, j que, quanto mais restrito o suporte ftico, menos restries seriam necessrias.29 Por fim, tambm a combinao desses trs fatores que poderia dar uma certa fora extra teoria interna,30 j que ela seria, tambm, uma forma de evitar o reconhecimento de que as restries a direitos fundamentais, sejam autorizadas ou no, so constitutivas e no meramente declaratrias de limites imanentes j existentes. Mas, se um dos fatores acima elencados no est presente, como o caso da realidade constitucional brasileira, tanto o recurso a limites imanentes, quanto a pressuposio de que o suporte ftico dos direitos fundamentais deve ser restrito, quanto, por fim, a filiao a algum tipo de teoria interna perde muito de seu sentido. 6. Reserva legal no Brasil e seus efeitos Como foi visto acima, a constituio brasileira, por no conter nenhum dispositivo que discipline a restrio aos direitos fundamentais nela previstos, exige uma abordagem diversa daquela levada a cabo em sistemas constitucionais como o alemo e o portugus, cujas constituies expressamente vedam restries por ela no autorizadas. As referncias lei, nos dispositivos de direitos fundamentais da constituio brasileira, so muito diversas. Em nenhum momento h dispositivos como "[...] estes direitos s podem ser restringidos com base
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Cf., no entanto, a nota de rodap 44, abaixo. Cf., nesse sentido, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 58. Sobre o conceito de suporte ftico restrito, cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, pp. 279 e ss. [traduo brasileira: Teoria dos direitos fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 309 e ss.]. Para uma anlise do conceito associada ao que est sendo aqui exposto, cf. Virglio Afonso da Silva, "O contedo essencial dos direitos fundamentais e eficcia das normas constitucionais", Revista de Direito do Estado 4 (2006), pp. 31 e ss. Sobre a teoria interna, cf., mais uma vez, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 250 e ss. [traduo brasileira: Teoria dos direitos fundamentais, pp. 277 e ss.] e Virglio Afonso da Silva, "O contedo essencial dos direitos fundamentais e eficcia das normas constitucionais", pp. 37 e ss.

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em uma lei",31 ou "[...] tratando-se de reunies ao ar livre, esse direito poder ser restringido por lei ou com base em uma lei",32 ou "[...] a lei poder restringir ou excetuar o exerccio desse direito",33 ou ainda "uma lei [...] poder impor restries ao direito ao remdio legal [...]".34 No seu catlogo de direitos fundamentais, a constituio brasileira menciona apenas uma vez a idia de limites ou restries, no caso do art. 5, LX, que dispe que "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". 611|612 De uma certa forma, pode-se dizer que, diante disso, temos um problema a menos, j que a constituio brasileira parte de outro modelo. Tentar importar o modelo tridico de reserva legal desenvolvido na Alemanha , assim me parece em vista do exposto at aqui, criar problemas onde eles no existem.35 Alguns desses problemas j foram mencionados, mas vale a pena retom-los com mais detalhes a seguir. 6.1. Reserva legal e liberdade do legislador Ainda que muitas vezes a idia tridica de reserva legal seja apenas mencionada, sem que da se extraiam muitas conseqncias, possvel tirar algumas concluses que poderiam decorrer da aceitao desse modelo. A primeira delas seria a tentativa de se criar uma classificao ou um escalonamento da liberdade de conformao do legislador a partir de cada uma das categorias de reserva legal. O grau de liberdade legislativa, no mbito dos
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Constituio alem, art. 2, 2. Constituio alem, art. 8, 2. Constituio espanhola, art. 18, 4. Constituio hngara, art. 57, 5. Na verdade, mesmo na Alemanha altamente questionvel a aplicabilidade do modelo tridico. O que aqui chamado de modelo , muitas vezes, considerado como algo extremamente confuso e de pouca aplicao prtica. Nesse sentido, Bettermann afirmava que, em primeiro lugar, as disposies acerca das restries a direitos fundamentais, na constituio alem, no constituem um sistema, mas uma confuso; alm disso, praticamente pacfico que, apenas a partir do texto constitucional, impossvel desenvolver um modelo que seja com ele compatvel. Cf. Karl-August Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Berlin: de Gruyter, 1968, p. 3. No mesmo sentido, Herbert Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, Mnchen: Vahlen, 1977, p. 260; Jrgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Hamburg, 1997, p. 445; Michael Holoubek, Die Struktur der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt: System oder Schrankenwirrwarr?, Wien: Orac, 1997, pp. 15 e ss.; Martin Borowski, "Limiting Clauses", Legisprudence 1:2 (2007), p. 217. Em sentido contrrio, cf. Kathrin Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschrnkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, Frankfurt am Main: Peter Lang, 1999, p. 55.

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direitos fundamentais, variaria conforme a reserva legal existente em cada dispositivo constitucional. Assim, nos casos de reserva legal simples, o legislador teria mais liberdade na regulao e na restrio dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Suzana de Toledo Barros aponta que, "em se tratando de reservas de lei simples, o legislador tem uma discricionariedade considervel, porque no h previso de condio especial alguma a ser por ele observada."36 Os efeitos da aplicao do modelo de reserva legal constituio brasileira ficam mais explcitos nos casos de reserva legal qualificada. Nesses casos, a liberdade do legislador seria muito reduzida,37 j que a sua tarefa estaria limitada execuo das diretrizes qualificadas previstas no dispositivo constitucional em questo. Um exemplo das dimenses que esse pressuposto pode ter so as concluses que Renato Almeida e Aline Coelho tiram a partir do dispositivo acerca da proteo do consumidor (art. 5, XXXII).38 Segundo eles, 612|613
"[...] como se extrai da simples leitura do dispositivo constitucional referente defesa do consumidor, a legislao infraconstitucional dever seguir as vinculaes estabelecidas pelo legislador constituinte originrio no sentido de promover somente aquela defesa, sob pena de inconstitucionalidade.[...] Dessarte, qualquer manifestao do Estado - seja administrativa, legislativa ou jurisdicional - dever ter por escopo a promoo da defesa do consumidor, sendo que outros fins devero ser considerados inconstitucionais [...]".39

E a concluso:
"Vislumbra-se, ademais, ser correta a afirmao segundo a qual, em matria constitucional de defesa de consumidor, sua complementao somente se dar - sem que seja eivada de inconstitucionalidade - se estiver inserida em cdigo [...]. Via de conseqncia, mera lei ordinria que trate de relaes de consumo - independentemente

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Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 164. Idem. interessante notar que, enquanto Edilsom Pereira de Farias classifica a meno lei nesse dispositivo como "reserva legal simples", os autores acima mencionados partem do pressuposto de que se trata de "reserva legal qualificada". No importante, aqui, discutir se se trata de um ou de outro, at porque, como j ficou claro, esse no um modelo que me parece apto a compreender o texto constitucional brasileiro. O que importa, aqui, expor as concluses a que se pode chegar a partir dele. Renato Franco de Almeida / Aline Bayerl Coelho, "Assinatura nos servios de telefonia: ilegalidade", p. 7985.

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do teor de seu contedo - revelar inconstitucionalidade formal, mngua da necessria obedincia ao princpio da reserva legal qualificada."40

Como se percebe, a partir do momento em que se imagina existir algo como uma "reserva legal qualificada", no se est muito distante de se deixar ao legislador a mera execuo daquilo que o legislador constituinte originrio j havia delineado. Qualquer inovao, em qualquer sentido, seria automaticamente classificada como inconstitucional. O legislador, nesses casos, fica rebaixado mera tarefa de concretizador autmato da constituio, sem grande - ou sem qualquer - margem de conformao.41 E, por ltimo - e talvez mais importante -, nos casos em que no h a previso de reserva, o legislador no poderia restringir os efeitos dos direitos fundamentais. Com isso, fica claro que aceitar o sistema tridico de reserva legal no mbito dos direitos fundamentais teria como conseqncias: (1) Uma difcil determinao do alcance da discricionariedade do legislador na conformao de direitos fundamentais sujeitos a algum tipo de reserva. Aqueles que defendem esse sistema afirmam, de um lado, que a existncia de uma reserva simples no autoriza o legislador a toda e qualquer ao que restrinja direitos fundamentais42 e, de outro lado, que a existncia de uma reserva qualificada no tolhe por completo a discricionariedade legislativa. 43 Diante disso, preciso definir um critrio que distinga o exerccio da discricionariedade do 613|614 legislador em um e outro casos. No h, no entanto, um esforo doutrinrio na direo do desenvolvimento de um tal critrio (se que ele seria conceitualmente possvel). (2) Uma impossibilidade de restries a direitos fundamentais quando garantidos por dispositivos no submetidos a nenhuma reserva. Como boa parte dos direitos fundamentais no est sujeita a reservas, isso implicaria que eles seriam irrestringveis. Das duas, uma: ou
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Idem. Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade, p. 165, a despeito de aceitar, em geral, esse modelo, ressalta que ao legislador pode, em alguns casos, restar alguma margem de conformao mesmo nos casos de reserva legal qualificada. Cf. o voto do Min. Gilmar Mendes no HC 84.862. Cf. Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade, p. 165, citada acima.

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esses direitos so absolutos, ou esto sujeitos a limites internos, os chamados limites imanentes. Na medida em que no parece ainda haver espao para a defesa de que os direitos fundamentais sejam absolutos,44 sobra apenas o recurso figura dos limites imanentes. 6.2. Reserva legal e limites imanentes Com o que acaba de ser afirmado, parece-me que a concluso preliminar mais plausvel no apenas a de que o modelo tridico de reserva legal no adequado para a compreenso do direito constitucional brasileiro;45 possvel tambm afirmar que fica patente, especialmente no caso das chamadas "disposies constitucionais no submetidas a reserva legal" (boa parte das disposies de direitos fundamentais), que esse emprstimo inadequado no somente tem como conseqncia a importao de problemas que a constituio brasileira por si s no necessariamente geraria, mas tem como conseqncia tambm a necessidade de se recorrer a figuras pouco consistentes - como a idia de limites imanentes - para contornar esses problemas. Nesse caso, poder-se-ia dizer que o emprstimo da teoria da reserva legal, no caso brasileiro, ao trazer consigo outro emprstimo exatamente o da figura dos limites imanentes - no apenas desnecessrio, mas tambm inconveniente. O recurso figura dos limites imanentes extremamente inconveniente porque tende a implicar limitaes no explcitas a direitos fundamentais. No o caso de retomar aqui a

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Na verdade, essa afirmao merece alguns temperamentos, os quais, no entanto, no afetam o que foi defendido no correr deste texto. Quando aqui se fala em inexistncia de direitos absolutos, quer-se fazer meno queles direitos garantidos por normas com a estrutura de princpios. Isso no exclui a possibilidade de que direitos garantidos por normas com a estrutura de regras sejam imunes a restries e relativizaes. Exemplos tpicos desses ltimos seriam a vedao de tortura (CF, art. 5, III) e a irretroatividade da lei penal (art. 5, XL). Fica aqui o agradecimento a Flvia Piovesan por me alertar para a necessidade dessa ressalva neste ponto. Para mais detalhes sobre a qualificao das normas mencionadas (vedao de tortura e irretroatividade da lei penal) como regras, cf. Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), pp. 616-617 e Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, captulo 5. Como, de resto, tambm no o nem mesmo para a compreenso do direito alemo e portugus. Para o caso alemo, cf. as referncias feitas na nota de rodap 35. Para o caso portugus, cf., por todos, Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

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anlise j feita em outro trabalho,46 mas apenas as conseqncias dessa anlise para o caso dos limites imanentes: 614|615
"uma diminuio na proteo aos direitos fundamentais ocorre [...] naquelas teorias que recorrem a figuras pouco claras como limites imanentes, contedos absolutos, especificidade ou a outras formas de restrio ao suporte ftico dos direitos fundamentais. Nessas teorias, a restrio ocorre de forma disfarada, com base em uma excluso a priori de condutas, estados e posies jurdicas de qualquer proteo. [...] essas teorias, ao excluir de antemo essa proteo, liberam o legislador e o aplicador do direito de qualquer nus argumentativo."47

7. Concluso Como breve concluso, possvel afirmar que em nenhum dos cenrios possveis faz sentido o emprstimo do sistema tridico de reserva legal no mbito dos direitos fundamentais da constituio brasileira. Isso porque no me parece ser possvel escapar de uma das duas situaes seguintes, ambas inconvenientes: ou se adota o sistema com coerncia, e isso implicaria a necessidade de aceitar direitos absolutos ou limites imanentes, com as implicaes vistas acima, ou se adota o sistema sem coerncia, o que, por razes bvias, no faz nenhum sentido. claro que, neste ponto, duas indagaes podem ainda ser feitas: (1) Rejeitar um sistema de reserva legal no implicaria deixar de levar a srio o texto constitucional, que em alguns dispositivos faz expressa meno lei e em outros no o faz? Ou seja: se o constituinte tratou esses direitos de forma diversa, seria legtimo que a interpretao constitucional os equiparasse no que diz respeito s possibilidades de restrio? e (2) H alternativa a um sistema de reserva legal? 7.1. O texto constitucional Com relao primeira pergunta, parece-me que uma possibilidade de levar em considerao as referncias lei no art. 5 da constituio seria interpret-las como algo que
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Cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo: Malheiros, 2008, passim. Idem, especialmente captulo 7 (7.3).

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leva diminuio do nus argumentativo que o legislador tem ao criar leis restritivas de direitos fundamentais.48 Se h expressa meno lei no texto constitucional, o legislador no precisaria fundamentar sua deciso pela restrio de um direito fundamental, e essa seria uma forma de levar a srio as referncias lei no texto constitucional. Mas aqui h ao menos duas ressalvas a serem feitas: (a) essa forma de lev-las em considerao aplicvel a apenas alguns casos; e (b) ela diz respeito apenas eleio dos objetivos de uma eventual restrio, mas no contribuem para o controle da extenso e da intensidade dessa mesma restrio. Nos pargrafos a seguir, comentarei brevemente esses dois pontos. (A) Pode-se dizer que a meno lei, em alguns casos do art. 5, de fato, libera o legislador do nus de fundamentar com maiores detalhes a escolha de um determinado 615|616 objetivo como fundamento para uma restrio a um direito fundamental. Um claro exemplo nesse sentido o do art. 5, XII. Com fundamento nele, o legislador liberado do nus de fundamentar que o sigilo das comunicaes telefnicas pode ser restringido "para fins de investigao criminal ou instruo processual penal", j que isso feito pela prpria constituio. Mas no caso do art. 5, XV, a meno lei simplesmente desprovida de qualquer funo e no libera o legislador de nus algum. Diante disso, seria possvel afirmar que, quando muito, as reservas que alguns autores consideram como "qualificadas" (caso do art. 5, XII) poderiam liberar o legislador de uma pequena parte do nus argumentativo no processo de restrio a direitos fundamentais.49 (B) No entanto, por mais que se aceite - e plausvel que se aceite - que as referncias qualificadas lei possam liberar o legislador de um determinado tipo de nus, isso diz respeito apenas eleio dos objetivos da restrio. Ocorre que o que de fato importa no controle das restries a direitos fundamentais a anlise da extenso e da intensidade dessas
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No colquio que deu origem a esta coletnea de artigos, essa foi a soluo sugerida, dentre outros, por Daniel Sarmento e Antonio Gomes Maus. A eles agradeo aqui as crticas construtivas, que ajudaram a aperfeioar meus argumentos. De uma certa forma, essa foi a proposta exposta por Maus no referido colquio, ou seja, a de que ao menos as reservas "qualificadas" poderiam desempenhar alguma funo.

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restries.50 E justamente no mbito dessa anlise que a referncia (ou a no-referncia) lei nos dispositivos constitucionais no desempenha qualquer papel relevante. Na medida em que pode haver restries tanto a direitos fundamentais garantidos sem reserva (nos casos em que a realizao de outro direito fundamental ou de um interesse coletivo assim exigir),51 quanto a direitos garantidos com reserva simples, quanto, por fim, a direitos garantidos com reserva qualificada - mesmo que a restrio no esteja entre aquelas mencionadas nessa reserva, ento, para alm de todos os motivos j analisados anteriormente neste texto, fica claro que a diferenciao entre os vrios tipos de reserva no tem nenhuma conseqncia no controle da constitucionalidade das restries a direitos fundamentais. 7.2. Alternativa A segunda pergunta ("h alternativa a um sistema de reserva legal?") deve ser respondida afirmativamente. A alternativa, como j defendi em outro lugar, 52 a aceitao de que a melhor forma de controlar as restries a direitos fundamentais - necessrias para a realizao de outros direitos ou interesses coletivos - no o recurso a figuras que escondem essas restries por trs de conceitos pouco claros como o de limites imanentes. Assim, a melhor forma de encarar o silncio constitucional acerca das restries a direitos 616|617 fundamentais no pressupor que existam direitos absolutos, apenas pelo fato de no estarem sujeitos a uma reserva legal, ou que existam direitos protegidos de forma especial, apenas porque os dispositivos que os garantem fazem meno expressa a uma lei e a seus objetivos, mas pressupor que esses direitos, como todos os outros, esto sujeitos s restries que forem necessrias para a sua harmonizao com outros direitos constitucionais. E o controle dessas restries - a proporcionalidade - em nada depende de escalonamentos e
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Tanto isso assim que o principal instrumento de controle dessas restries - a proporcionalidade - no se preocupa diretamente com a fundamentao desses objetivos. O controle de proporcionalidade parte j do pressuposto de que os fins escolhidos pelo legislador so legtimos. Martin Borowski, apoiado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 28, 243 [261]), fala em restries fundadas em "direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de nvel constitucional". Cf. Martin Borowski, "Limiting Clauses", Legisprudence 1:2 (2007), p. 218. Cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo: Malheiros, 2008, passim.

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modelos de reserva legal, dos quais a constituio brasileira prescindiu nos ltimos vinte anos e poder continuar a prescindir. 8. Bibliografia citada Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. ____. Theorie der Grundrechte. 2. ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. Almeida, Renato Franco de / Coelho, Aline Bayerl. "Assinatura nos servios de telefonia: ilegalidade", Revista CEJ 27 (2004): 79-85. Barcellos, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Barros, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2000. Bethge, Herbert. Zur Problematik von Grundrechtskollisionen. Mnchen: Vahlen, 1977. Bettermann, Karl August. Grenzen der Grundrechte. Berlin: De Gruyter, 1968. Biagi, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. Borowski, Martin. "Limiting Clauses: On the Continental European Tradition of Special Limiting Clauses and the General Limiting Clause of Art 52(2) Charter of Fundamental Rights of the European Union", Legisprudence 1 (2007): 197-240. Brando, Rodrigo. "Emendas constitucionais e restries aos direitos fundamentais", Revista Eletrnica de Direito do Estado 12 (2007): 1-36. Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993. Farias, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. Friedman, Barry / Saunders, Cheryl. "Symposium - Constitutional Borrowing: Editor's Introduction", International Journal of Constitutional Law 1 (2003): 177-180. Holoubek, Michael. Die Struktur der grundrechtlichen Schrankenwirrwarr?. Wien: Orac, 1997. Gesetzesvorbehalt: System oder

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