4.7. ACCIONES CONSTITUCIONALES: La accin de proteccin. El recurso de amparo. El error judicial. Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad de las leyes.

La nulidad de derecho pblico. Otras acciones establecidas en leyes especiales.

LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO.

Buenas tardes, mi cedula corresponde al nmero 4.7, referida a las Acciones Constitucionales, y en esta oportunidad expondr a uds. acerca de la Nulidad de Derecho Publico. INTRODUCCIN. Para entender el tema debemos comenzar definiendo que es la nulidad: La nulidad como sancin de ineficacia es una reaccin del ordenamiento jurdico ante los actos jurdicos realizados con omisin de los requisitos que la ley establece para su valor en atencin a su naturaleza o especie, o a la calidad o estado de las partes que en l intervienen. La nulidad de derecho pblico, dentro de ese contexto dogmtico, surgi histricamente como una forma de nulidad, una sancin ineficacia jurdica necesaria para permitir la vigencia efectiva del Principio de Juridicidad respecto de los actos estatales, asegurando su de esta manera su operatividad, y coadyuvando as a la conservacin del Estado de Derecho. SOPORTE NORMATIVO: NORMAS POSITIVAS El soporte normativo de este fundamental principio se encuentra contemplado en nuestra legislacin vigente en el Captulo I de la Constitucin, referido a las Bases de la Institucionalidad, especficamente en los artculos 6 y 7, que en lo medular nos sealan: 1. El artculo 6 (inc. 1) de la CPR estipula que: Los rganos de Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley 2. El artculo 7 (inc. 2) de la CPR, en el mismo sentido, establece que: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y genera las responsabilidades y sanciones que la ley seale SOPORTE DOCTRINARIO: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD En los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precitados, es precisamente donde la doctrina nacional ubica contestemente al llamado Principio de Juridicidad, el que ha sirve de soporte doctrinario a la nulidad de derecho pblico. El principio de juridicidad ha sido definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como: LA SUJECIN INTEGRAL A DERECHO DE LOS RGANOS DEL ESTADO, TANTO EN SU SER COMO EN SU OBRAR1, y se tratara -por tanto- de de uno de los pilares fundamentales del derecho pblico chileno y del Estado de Derecho en general, constituyndose como norma estructurante de la institucionalidad de la Repblica, garantizando a los ciudadanos sus derecho fundamentales mediante la sujecin irrestricta de los rganos del Estado al exclusivo mbito de competencia que a cada autoridad le otorgue la ley (Art. 6 y 7 en relacin al art. 5 inc. 2 CPR). Este principio se condice lgicamente con el carcter de ley suprema del Estado que presenta la Constitucin, lo que conlleva que todo el ordenamiento jurdico se encuentra condicionado por ella, tanto en un sentido formal y como en un sentido sustancial, siendo as -de toda razn- que los rganos del estado se encuentren directamente

Definicin del profesor Eduardo Soto Kloss

vinculados tambin a sus normas y las normas dictadas de conformidad con ella, lo que queda especialmente explicitado en el art. 7 inc. 2 CPR, donde la doctrina adems sita la llamada regla de clausura del derecho pblico.2 1. Breve resea histrica: Respecto a las norma del art. 7 inc. 2 CPR, precitada, cabe hacer una referencia histrica a su origen. En efecto, ya el artculo 160 de la Constitucin del ao 1833 contena una disposicin muy similar la del actual artculo 7mo.3 La norma en cuestin aparece por primera vez en el llamado voto particular de Don Mariano Egaa, presentado como proyecto de reforma a la Constitucin del ao 1828, cuyo fin era corregir el desorden que presentaba la institucionalidad de la poca, a travs de una norma que sancionara su inobservancia. 4 Ella es la fuente remota de la actual regla de clausura del derecho pblico (art. 7, inc. 2 CP), ya citada, que llega a nosotros mediada por el artculo 4to de la Constitucin de 1925.5 NULIDAD DE DERECHO PBLICO En el contexto anterior, comprendiendo la trascendencia de la observancia del principio de juridicidad, surge inmediatamente la necesidad de que el mismo ordenamiento contemple medios y sanciones eficaces para su proteccin y trasgresin, respectivamente. En ese sentido, ya el artculo 160 de la CPR de 1833 prescriba, luego de enunciar el principio, al igual que la CPR de 1925, que todo acto en contravencin a este artculo es nulo. En la misma senda, el artculo 7 de la CPR actual, en su inciso 3, establece todo acto en contravencin a este artculo es nulo, y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.6 Es en dicho inciso que la doctrina es conteste en fundar la institucin de la nulidad de derecho pblico. De esta manera, comprendido los fundamentos positivos y doctrinarios de la institucin, se puede ahora conceptualizar a nulidad de derecho pblico como: LA SANCIN DE INEFICACIA DE LOS ACTOS ESTATALES DICTADOS EN CONTRAVENCIN AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.7 De manera parecida, la Corte Suprema, en un fallo del ao 2004, en la causa Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, la conceptu como la sancin de ineficacia jurdica que afecta a aquellos actos de los rganos del Estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento jurdico establece para su existencia y validez. 8 EL DEBATE EN LA DOCTRINA NACIONAL. Respecto al anlisis y evolucin de la institucin en la doctrina nacional, ante los escasos elementos positivos recin esbozados, surge como natural que la reflexin y discusin sobre una teora de nulidad de derecho pblico se haya situado preferentemente en la esfera doctrinal. En efecto, sus albores de su planteamiento los encontramos tempranamente con las opiniones expresadas a fines del S. XIX por don Jorge Huneeus, ya encontrando a mediados del siglo XX el ms alto grado de desarrollo a travs de los planteamientos y sistematizacin hechos a su respecto por el profesor Mario Bernaschina en el contexto de la Constitucin de 1925. Empero, el auge de esta doctrina no vendr a verificarse sino hasta fines de la dcada de los 80 del siglo pasado, a travs de las obras de los profesores Soto Kloss y Fiamma, quienes redescubrieron sus fundamentos y le otorgaron un enfoque particular, generando a partir de ello
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Jorge Huneus: Ni los individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de la Nacin, pueden atribuirse otros derechos que los que la ley da de una manera expresa. El sistema representativo considera a dichas autoridades como meros delegados de la Nacin, y no consiente que aquellos puedan ejercer otras facultades que las expresamente se le hubieren conferido por las leyes. 3 En efecto, prescriba: ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunin de personas, puede atribuirse, ni an a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido por las leyes, agregando todo acto en contravencin a este artculo es nulo..(sic). 4 La Constitucin de 1828 estableca una complicada situacin en lo que a las atribuciones de los rganos del estado se refiere, pues faltaba una delimitacin clara de competencias, situacin que tal voto particular pretenda remediar a travs de la enunciacin de lo que actualmente conocemos como regla de clausura del derecho pblico. 5 Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. 6 En el mismo sentido el art. 38 CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. 7 Para Jorge Bermdez Soto, nulidad de derecho pblico es la denominacin que ha recibido comnmente en nuestro derecho la sancin a la actuacin ilegal de la administracin del estado. 8 Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, C. Suprema, 28 de octubre de 2004, en Memoria del Consejo de Defensa del Estado (2004-2005), p. 78.

encontradas contraposiciones doctrinarias y un reconocimiento jurisprudencial, que evolucin mediante- han derivado en la configuracin actual de la teora de la nulidad de derecho pblico. POSICIN EDUARDO SOTO KLOSS Para partir el anlisis de las posiciones doctrinales, debemos sentar la piedra basal dada por los argumentos del profesor Eduardo Soto Kloss, que dieron pi al debate propiamente contemporneo sobre el tema, logrando asentarlo tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial a lo largo de los aos 90s. 9 A modo de sntesis, podemos partir diciendo que para Eduardo Soto Kloss la nulidad de derecho pblico presenta las siguientes caractersticas: a) Opera de pleno derecho y no requiere de declaracin judicial (ipso iure) b) No es susceptible de ser saneada c) Es inevitable d) Es imprescriptible y perpetua e) Es unitaria f) Es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal g) Es de exclusiva regulacin constitucional A ese respecto: a) OPERA IPSO IURE Y NO REQUIERE DE DECLARACIN JUDICIAL: Que el acto adolezca de nulidad de derecho pblico quiere decir que jams ingres al ordenamiento jurdico, nunca existi realmente en la vida jurdica, constituyendo a lo ms, una simple va de hecho. La nulidad de derecho pblico entonces opera por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto estatal que vulnere el principio de juridicidad, siendo operativa de suyo, tratndose figuradamente. de una nulidad declarada por el propio constituyente. En ese contexto, el acto carece absolutamente de cualquier validez provisoria, es nulo ab initio, y la eventual declaracin judicial de nulidad a travs de la accin constitucional respectiva sin ser necesaria- slo viene a cumplir una funcin de certeza, a travs de la constatacin de un hecho. b) NO ES SUSCEPTIBLE DE SER SANEADA: En cuanto la nada mal puede ser objeto de saneamiento alguno. c) ES INEVITABLE: Dado que una vez constatada por el tribunal, jams puede ser obviada, en virtud del imperio de los artculos 6 y 7, que lo obligan a declararla incluso de oficio. No obstante, y como se dijo, tal resolucin es meramente declarativa, aparejada a un inexorable efecto retroactivo. d) ES IMPRESCRIPTIBLE: La nada no se extingue por el transcurso del tiempo, en cuanto el tiempo no es capaz de dotar a la nada de existencia. Por lo dems, si se admitiera la posibilidad de que prescribiere su accin, este hecho tendra un efecto perverso, pues la sola posibilidad de que una violacin a la juridicidad resultare impune, podra potencialmente dar lugar al desprecio de los derechos fundamentales. De esta forma, esta caracterstica no slo tiene fundamentos de lgica pura, sino tambin teleolgicos. e) ES UNITARIA: Dado que en esta sede no se admite distincin alguna -como la que se hace en derecho privado- entre nulidad relativa y absoluta, en cuanto estos estatutos no son en ningn caso aplicables. En ese contexto se rechaza tambin la distincin entre nulidad, que es aquella insaneable por su autor, que opera de pleno derecho, y anulabilidad, que es aquella que an presentando irregularidades puede sanearse alcanzando su fin en la medida que no comprometa derecho alguno, y que requiere de declaracin judicial. f) ES APLICABLE UNIVERSALMENTE A CUALQUIER Y TODO ACTO ESTATAL. En cuanto TODOS LOS RGANOS DEL ESTADO, SIN DISTINCIN, SE ENCUENTRAN SUJETOS AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD, idea contenida tambin claramente en el inciso 2 del artculo 5 de la

Favoreci a este auge de la nulidad de derecho pblico la situacin poltica del pas, presentndose un gran nmero de demandas una vez retomada la democracia para reclamar de actos ilegales o inconstitucionales de la Junta Militar de Gobierno, en particular respecto de las actuaciones expedidas entre los aos 1973 y 1978. A ese respecto, la teora de la nulidad de derecho pblico del profesor Soto Kloss, con las caractersticas que le haba adosado, servan perfectamente para enmendar las actuaciones ilegtimas producidas 10 o 15 aos antes. Por otro lado, para el sector poltico opositor, dicha accin constitucional serva para frenar la actuacin o incluso el intento de ella por parte de los gobiernos entrantes, impidiendo eficazmente cualquier modificacin al statu quo vigente en base a cualquier vicio, por nimio que fuera.

CPR.10 Por lo tanto, en esta perspectiva todo acto estatal dictado en contravencin al principio de juridicidad ser objeto de la sancin en anlisis, ya sea de la administracin, legislativo o incluso jurisdiccional. g) ES DE EXCLUSIVA REGULACIN CONSTITUCIONAL. Por lo que es inaplicable cualquier norma no constitucional en la configuracin de su estatuto. ELEMENTOS CENTRALES DE LA TEORIA DE SOTO KLOSS. Los 2 pilares de la teora del profesor Soto Kloss: a. INTERPRETACIN EXEGTICA DEL ARTCULO 7: El artculo 7 CPR consagra el principio de juridicidad, el cual, como ya vimos, se traduce en una sujecin plena a derecho, tanto en el ser como en el actuar de los rganos del estado, como presupuesto necesario de existencia y validez de sus actuaciones, operando en ese contexto la nulidad de derecho pblico como el necesario mecanismo de proteccin y defensa de dicho alto principio. Exegticamente el profesor Soto Kloss analiza el art. 7 CPR de la siguiente manera: i. TODO ACTO: de dicha expresin fluira que la sancin en comento sea aplicable universalmente a cualquier acto estatal, emanado de cualquiera de sus rganos, no importando la finalidad del acto ni la magnitud del vicio, porque si el constituyente no distingui, es restringido al intrprete hacerlo. ii. EN CONTRAVENCIN: esto es un acto realizado con vulneracin de los presupuestos de existencia. Se excluira todo intento de cuantificacin o calificacin del vicio como presupuesto de aplicacin de la sancin, dado que la frmula del constituyente no dara lugar a ninguna de esas consideraciones. iii. ES: tal conjugacin del verbo ser tiempo presente sera contundente, significando que la nulidad de derecho pblico opera en el mismo instante de la contravencin, imponindose as su carcter ipso iure. Ello, sin perjuicio de no obstar a la posibilidad e incluso conveniencia prctica de la constatacin judicial de la sancin. iv. NULO: Debiendo entenderse lo anterior como inexistente. No existira por tanto validez provisoria alguna; el acto es la nada misma. Luego, un acto que no es, jams ingresar al sistema, siendo a lo sumo una va de hecho que slo causar efectos en razn del fenmeno autrquico de todo acto jurdico inexistente. b. ANTECEDENTES HISTRICOS: para el Profesor Soto Kloss, el inciso 2 del artculo 7 CPR apareci por primera vez en el ya mencionado artculo 160 de la CPR de 1833, que tuvo un doble propsito: 1. En primer lugar evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades pblicas. La CPR 1928 se frustr en gran medida debido a la escasez de medios efectivos de proteccin a la institucionalidad. La CPR 1833 restableci el orden a travs de la asertiva consagracin del principio de juridicidad y de la sancin a su contravencin. 2. En segundo lugar, tuvo por propsito ordenar y limitar el ejercicio de las potestades pblicas, debido a la anterior situacin, que presentaba un intrincado sistema de atribucin de competencias, no existiendo una adecuada delimitacin de atribuciones. POSICIN GUSTAVO FIAMMA. Como se esboz, la tesis original del profesor Eduardo Soto Kloss no contemplaba intervencin alguna de tribunal, habida cuenta de las caractersticas fundantes que daba a la NDP. Slo posteriormente acept su procedencia, pero enfatizando su mero efecto declarativo (como constatacin), y que su conveniencia radicaba exclusivamente en motivos de seguridad jurdica y proscripcin general de la autotutela. En ese sentido, fue su discpulo Gustavo Fiamma, quin elabor la construccin jurdica de la accin de nulidad de derecho pblico, basndose en los siguientes fundamentos: ACCIN DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO 1. EL DERECHO A LA ACCIN: Implcitamente consagrado, en el artculo 19 N 3 CPR, como presupuesto necesario del debido proceso. 2. EL PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD: Consagrado en el artculo 76 inciso 2 CPR. 3. EL PRINCIPIO DE REVISIN JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Que fluira de los artculos 12, 20, 21 y 38 inciso 2 CPR.11 4. EL DERECHO A VIVIR BAJO EL IMPERIO DE LA LEY: En ese sentido la voz es del artculo 7 CPR indicara que la nulidad emana de la sola infraccin del principio de juridicidad, sin exigencia
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El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes 11 En ese sentido, se debe observar que la revisin de la legalidad de los actos de la administracin del estado por parte de los tribunales de justicia fue aceptada rpidamente a contar de la dcada de los noventa. Ello coincide con la eliminacin de la CPR de la expresin contencioso administrativo, en las 54 primeras reformas al texto constitucional verificadas el ao 1989. Con ello desapareca el argumento histrico utilizado para eludir el control judicial respecto de la actuacin administrativa.

adicional de lesin o perjuicio de ningn tipo. Por lo tanto, puede concluirse que de tal disposicin se colige la existencia de un verdadero derecho subjetivo constitucional: el de vivir bajo el imperio y observancia de la ley. Luego, una infraccin a la juridicidad, al conculcar el derecho objetivo, se conculca necesariamente tambin dicho derecho subjetivo, con las necesarias consecuentes en la titularidad de la accin respectiva. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO JUDICIALMENTE DECLARADA: Dicho pronunciamiento judicial los siguientes efectos. 1. EFECTO RETROACTIVO al instante inmediatamente anterior a la comisin del acto agresor de la juridicidad (principio recogido en sede de derecho privado por el artculo 1687 del Cdigo Civil), pero que no operara en virtud de la declaracin judicial, sino de la misma inexistencia. 2. NO SE REQUIERE ACTIVIDAD ALGUNA PARA PERFECCIONAR LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD. As por ejemplo, si se anul una destitucin, no procedera un acto de reincorporacin, dado que en virtud de la inexistencia del acto no existira solucin de continuidad entre el momento anterior al acto y los posteriores. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES: COMPETENCIA: Conforme a las reglas generales, al no ser materia de tribunales especiales ni arbitrales, se debera aplicar la regla general, siendo competentes para su conocimiento los tribunales ordinarios de justicia. (Art. 73 CPR y art. 5 COT) DEMANDADO: Habr que distinguir, dado que si el rgano del que se trate no tiene personalidad jurdica propia, lo ser el Fisco. Si la tiene, ser la persona que de acuerdo a la ley respectiva lo represente judicialmente. PROCEDIMIENTO: En virtud del art 2 y 3 CPC se debera dar aplicacin al procedimiento ordinario. No obstante, si se tiene una pretensin pecuniaria adems de la mera declaracin de nulidad, sera procedente el juicio de hacienda. Finalmente, lo anterior es sin perjuicio de la obligacin de decretarla de oficio en cualquier gestin de que conozcan. POSICIN PEDRO PIERRY El profesor Pedro Pierry considera que gran parte de la confusin en esta materia se debe a la fuerte influencia que ha tenido la tesis de Eduardo Soto Kloss en la doctrina y la jurisprudencia, perfilndose como el principal detractor de la doctrina de Soto Kloss y Fiamma. Pierry en su anlisis parte de la base que el acto administrativo se presume legtimo, por lo que necesariamente el acto existe, y no corresponde al juez constatar ninguna nulidad, sino que tiene que anular el acto existente. Entre sus principales argumentos que sostiene se encuentran: a.- DESCONOCE LA PRESUNCIN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, que consiste en el beneficio que se otorga a la administracin, en cuya virtud se parte de la base de la regularidad del acto administrativo, lo que implica trasladar al particular la carga impugnatoria de ste,12 por lo que la CARGA DE LA PRUEBA DE LA ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECAE EN QUIEN LO ALEGA. Se fundamenta su existencia en la necesidad de establecer condiciones fundamentales para permitir al Estado el cumplimiento del principio de servicialidad, en el sentido de ponerse al servicio de la persona humana, que es su fin ultimo y est contenido en el artculo 1, inciso 4 de la CPR. Sera un gran obstculo para el logro de tal fin la necesidad de tener que demostrar en todo caso la legitimidad de la actuacin. Adems, al estar los actos administrativos sujetos a un control previo de constitucionalidad y legalidad, es plausible partir de la base de su efectiva sujecin al principio de juridicidad. en cuya virtud, se presume su correccin mientras no se declare lo contrario, mxime si han sido objeto de toma de razn. b.- EL JUEZ NO CONSTATA, ANULA. En ese sentido, la tesis de Soto Kloss no es consistente, toda vez que aun cuando establece que la nulidad de derecho publico se produce de pleno derecho, se vio obligada a reconocer la inexorable necesidad de una declaracin judicial. c.- LA ACCIN PARA EXIGIR LA DECLARACIN DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PRESCRIBE. Sostiene que es inaceptable desconocer a este respecto la prescripcin, como institucin fundante de la seguridad jurdica. Adems, arguye que la constitucin no establece en ningn lugar la imprescriptibilidad. Luego, si no hay norma especial que la excluya, debe estarse a las reglas generales, y en ese sentido el artculo 2497 CC establece que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo, consagrando as claramente su carcter de norma de aplicacin general. De este modo, la nulidad podra intentarse en
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Para el profesor Jorge Bermdez Soto, el acto administrativo es una decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico que se presume legtima. Asistiran a esa presuncin, no solo el expreso art. 3 de la Ley 18.880, de Bases de Procedimientos Administrativos, sino tambin el art. 38 CPR, el art. 2 de la LOC 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, y el art. 15 de la Ley 18.880 ya citada.

cualquier tiempo, pero ninguna pretensin patrimonial de ella derivada podra prosperar ms all de los plazos generales, precisamente en razn de la prescripcin de tales acciones patrimoniales. Ello ser importante, porque la mayora de las veces la nulidad es solicitada como presupuesto de reconocimiento de un derecho, pero a la vez como presupuesto de una posterior pretensin indemnizatoria. d.- REGIMEN COMUN. Soto Kloss sostiene que por el hecho de arrancar de la CPR, todos los efectos de la NDP, incluida la eventual responsabilidad consecutiva, no pueden ser reguladas por ley, por ser a su juicio ste un rgimen exquisitamente constitucional, no civil contractual ni civil extracontractual. Tamaa afirmacin alterara absolutamente el estatuto de la responsabilidad civil, ya que el hecho que un dao emane de un acto viciado del Estado no priva la responsabilidad consecuente de su carcter civil. Pretender sustentar una categora de responsabilidad patrimonial exclusivamente constitucional es un error por definicin. Sera estrictamente necesario que la Constitucin lo estableciere, cosa que no hace, y por lo dems, desconoce abiertamente los incisos 3 de los artculos 6 y 7 CPR, que expresamente se remiten a la ley como fuente regulador de los estatutos de responsabilidad. e.- En cuanto al argumento histrico, la aludida Constitucin de 1833 habra sido descontextualizada por Soto Kloss, dado que cita solamente el artculo 160, en circunstancias que el 158 contena un caso de nulidad de pleno derecho en el cual se expresaba claramente tal carcter, lo que dista de suceder en el 160. 13 OTROS AUTORES JORGE REYES RIVEROS14 La premisa de la posicin de Reyes Riveros, es que no existe normativa eficaz que regule la materia. La Constitucin debera disponer de manera especfica que la ley determinara las sanciones y responsabilidades en caso de infraccin al ordenamiento jurdico en los actos de autoridades pblicas, autorizando a sta para que en caso de transgresiones de menor entidad la sancin no consistiera en la nulidad del acto. En segundo trmino expresa que deben existir sistemas diferentes para los vicios contenidos en los actos administrativos, jurisdiccionales y legislativos. Cada una de las expresiones estatales que identifica Reyes Riveros debera tener un trato diferenciado desde el punto de vista de sus vicios que puedan desembocar en nulidad. As, para el caso de los actos legislativos, lo esencial estara dado por un control preventivo ms exhaustivo de parte del Tribunal Constitucional; para el caso de los actos jurisdiccionales, la respuesta se encontrara en el nivel de los principios que informan el Derecho Procesal dadas sus particulares caractersticas. Para los actos administrativos debera establecerse en la ley de Procedimientos Administrativos, en la (eventual) ley de Contencioso Administrativo, en la LOC de la Contralora General de la Repblica y en la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado, un sistema que contemplara un concepto de nulidad, sus clases, causales, autoridad encargada de su declaracin o reconocimiento, sus caractersticas y efectos, considerar la convalidacin, conversin y la incomunicacin de la parte viciada a la parte sana, la prescripcin y finalmente los casos y situaciones en que no es procedente. En ese contexto, sus principales asertos son: a.- LA REGULACIN ACTUAL ES INSATISFACTORIA, por lo que llama a una sistematizacin positiva que establezca su no procedencia respecto vicios de menor entidad. b.- NO ES UNA SANCIN UNIVERSAL, debiendo distinguirse la regulacin existente en cada sede. Respecto la ley, existen sistemas de control previos y posteriores. En el orden jurisdiccional, el sistema a utilizar ser el de la nulidad procesal. Lo anterior en plena armona con la remisin que los mismos artculos 6 y 7 depositan en el legislador. Por lo tanto, ES RESIDUAL, Y NO UNIVERSAL. c.- LA NDP NO OPERA IPSO IURE, y requiere, por lo tanto, ser declarada judicialmente. Ello por las siguientes razones: i.- Insuficiencia del elemento gramatical: No es serio, o por lo menos dista de ser contundente fundar una teora de nulidad ipso iure en la voz es contenida en el artculo 7 de la CPR. Si el profesor Soto Kloss fuere consecuente, tendra que sustentar la plausibilidad de que la nulidad de derecho privado fuere tambin ipso iure en virtud de la redaccin del artculo 10 del Cdigo Civil. 15 ii.- As los demuestra una interpretacin sistemtica de la Constitucin: La CPR no puede ser objeto de una interpretacin aislada y descontextualizada, sino que debe interpretarse como un todo armnico. As por ejemplo, los incisos terceros de los artculos 6 y 7 encomiendan expresamente
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Artculo 158. Toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado, o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general a la frente de fuerza armada, o de alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, y no puede producir efecto alguno (la negrita es nuestra). 14 Reyes Riveros, Jorge.: Invalidacin y nulidad de los actos administrativos y otros estudios /Jorge Reyes Riveros. Santiago, Chile : LexisNexis, 2006 (Santiago : CyC Impresores) xii, 240 p. ; 26 cm. 15 Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

a la ley determinar las responsabilidades y sanciones que generen las infracciones a tales preceptos. Por lo tanto se puede concluir que corresponde al legislador soberanamente establecerlas, no estando obligado a un tipo nico de sancin. Por otro lado, el artculo 12 CPR relativo al desconocimiento o privacin de nacionalidad establece directamente la validez provisoria del acto, no operando el pretendido efecto ipso iure en este caso. Otro ejemplo se encuentra en el recurso de amparo, donde el artculo 21 CPR faculta al magistrado para ordenar que se reparen los defectos legales. De operar ipso iure, no podra convalidarse la actuacin respectiva. En el artculo 80 CPR sobre accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley (hoy 93 CPR), no importa la idea de la nulidad de la norma, sino solamente la posibilidad de no aplicarla en un caso particular. Lo anterior a pesar de ser calificada por el tribunal como contraria al principio de juridicidad, lo que es sinnimo en tal caso de ser inconstitucional. Por lo dems, EXISTIRAN EN LA CONSTITUCIN CASOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO, PERO EXCEPCIONALES: As, el artculo 35 CPR dispone que los reglamentos y decretos no sern obedecidos si no llevan la firma del ministro respectivo, establecindose as un caso de nulidad de pleno derecho (dado que no obedecerlos es un efecto de que no existan), pero ella es absolutamente excepcional, de conformidad a la interpretacin sistemtica que se viene explicando. Finalmente el artculo 83 CPR sobre Tribunal Constitucional (hoy 94 inc. 3 CPR), el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho con el slo mrito de la sentencia del tribunal que acoja el reclamo. Por tanto queda claro que el efecto ipso iure es totalmente excepcional y expreso. iii.- Historia fidedigna: Como tambin seala Pierry, es un error asignarle a la constitucin de 1833 la continencia de una nulidad ipso iure como regla general, como queda claro al contrastar los artculos 158 y 160 de dicha Constitucin. Por lo dems, existe constancia en las actas de la Comisin de Estudio de la actual CPR que muchos de sus integrantes manifestaron expresamente su desacuerdo con las nulidades de pleno derecho, sin perjuicio de defender a la vez la presuncin de legalidad de los actos pblicos consagrada implcitamente en el artculo 6 de la CPR y en los artculos 12, 21 y 80 (hoy 93) de la misma. iv.- mbito de aplicacin: Al negar la pretensin de validez universal, cada sede contemplara mecanismos propios para proteger la observancia de la juridicidad. As por ejemplo en sede jurisdiccional, la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, sin perjuicio ello de las facultades que tengan los tribunales para actuar de oficio en esta materia. v.- La afirmacin de la presuncin de legalidad de los actos administrativos d.- PRESCRIBE. f.- SE ENCUENTRA REGULADA POR LA CPR, Y A TRAVS DE LA REMISIN DEL ART. 6 IN3 POR LA LEY. ALEJANDRO SILVA BASCUN a.- Sostiene la pretensin de validez universal, pero desde un punto de vista terico, toda vez que llama a respetar los mecanismos propios de cada sede. As por ejemplo, para l cualquier forma de hacer valer la nulidad procesal es una forma de hacer valer la nulidad de derecho pblico. Respecto de actos legislativos, si el vicio fuere formal debera intentarse ante el juez de la causa la nulidad de derecho pblico de la ley; fuere de fondo, correspondera la accin de inaplicabilidad (sin perjuicio de que la doctrina procesal en masa rechaza el artculo 80 CPR (hoy 93) como una accin de nulidad). b.- Defiende la presuncin de legalidad de los actos pblicos, salvo el caso excepcionalsimo del artculo 35 CPR. Por lo mismo, requiere ser declarada judicialmente. c.- Es imprescriptible. Igual que Soto Kloss, d.- Estatuto exclusivamente constitucional. Igual que Soto Kloss. e.- La reaccin del afectado slo puede traducirse en la interposicin de la accin correspondiente (Igual que Fiamma), jams en negarse a l (salvo el caso del artculo 35). ENRIQUE SILVA CIMMA El profesor Silva Cimma parte de la premisa que el acto administrativo, conforme a la legislacin chilena, tendra un carcter orgnico formal y gozara de una presuncin de legalidad, hasta que no se le declare nulo. As discrepa de la teora de la nulidad de derecho pblico ipso iure, la que a su juicio atacara incluso el principio de jerarqua en la administracin, ya que conforme a sta los funcionarios pblicos podran evitar el cumplimiento de un acto que consideran ilegal. Por lo dems que operara de pleno derecho implicara desconocer las facultades que la misma administracin tiene para reaccionar frente a un acto propio dictado en contravencin al principio de juridicidad, lo cual no es sino aplicacin del principio protegido. Respecto al efecto retroactivo, arguye que no existe

regla absoluta respecto de si opera o no efecto retroactivo, debiendo verse en cada caso segn si hay o no derechos comprometidos. JOS LUIS CEA Segn lo planteado por el profesor Cea, la nulidad de derecho pblico debe ser entendida con ciertas restricciones a fin de preservar el debido equilibrio institucional al interior del Estado de Derecho. En primer lugar seala que opera de pleno derecho, pero a partir de la declaracin que debe efectuar la autoridad competente y en todo caso, antes de transcurrir el plazo de la prescripcin extintiva que corresponda. De esto resulta que deben reconocerse dos lmites a la nulidad de derecho pblico: por una parte, la prescripcin de las acciones; y por otra, la necesidad de su declaracin jurisdiccional. A juicio del profesor Cea sostener que la nulidad de derecho pblico es imprescriptible y que no requiere declaracin judicial, es un error, toda vez que ello pugna con la seguridad y la certeza jurdica y asimismo constituye una contradiccin a los principios del estado de derecho, e implica negar la presuncin de validez de los actos de autoridad. JAIME JARA SCHNETTLER16 Jara sobre el tema postula la reformulacin del concepto de validez en el Derecho Administrativo. Estima que la doctrina tradicional no otorga respuestas operativas adecuadas al dilema legalidad /eficacia. La nueva interpretacin que sigue Jara es que lo que determina la INVALIDEZ DE UN ACTO ADMINISTRATIVO no es haber incurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un fin que el derecho considera merecedor de proteccin. En ello se basa el PRINCIPIO DE CONSERVACIN: los vicios de forma slo deben acarrear la invalidez si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensin del administrado.17 El planteamiento consiste en que la necesidad de eficacia de la actuacin del Estado es exigida como un factor de oportunidad indispensable para el logro del PRINCIPIO DE BIEN COMN constitucionalmente establecido. As estima que se debe renovar el concepto de validez jurdica en el mbito del derecho pblico. Este nuevo planteamiento se denomina de VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Se define la validez sucesiva como aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanacin, an cuando ste hubiera presentado vicios o defectos de origen.18 La teora clsica enjuicia los actos a partir de la validez de surgimiento sin tomar en consideracin su validez de mantenimiento. En ese sentido la visin de Jara complementa el concepto esttico de la validez de los actos estatales. El ejemplo que pone es que el enjuiciamiento de la teora clsica consiste en una fotografa al acto en su inicio, en cambio el acto debe enjuiciarse vindolo como una pelcula que se ha desarrollado en el tiempo. El principio de conservacin adems sera de pleno conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales, ya que debe entenderse la frase en la forma que prescriba la ley del artculo 7, de manera abierta y en el contexto de las restantes disposiciones constitucionales. Por lo tanto no hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de juridicidad. Para Jara la validez sucesiva de los actos administrativos ilegales no puede ser fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe ni del principio de los derechos adquiridos. Slo puede ser justificada sobre la base de la existencia de un valor superior al propio principio de juridicidad. Este principio es el de la seguridad jurdica o tambin la confianza legtima, trmino utilizado para la esfera subjetiva estabilizadora. JOS BERMDEZ SOTO

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JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago, Editorial Libromar, 2004) 285 pp. 17 Con la entrada en vigor de la Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos (18.880), el principio de conservacin tiene consagracin legal. Ejemplos son: Irregularidades no invalidantes y potestad de subsanacin. Art 13 inc 2. El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. Invalidez parcial: Artculo 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de justicia, en procedimiento breve y sumario. 18 El Tribunal Constitucional da acogida a la validez sucesiva en el fallo sobre restriccin vehicular de automviles catalticos, porque para el sentenciador la invalidez de un decreto supremo reglamentario no es consecuencia inmediata del mero desajuste estructural entre esa disposicin y su tipo normativo, sino que procede cuando el Ordenamiento estima que ese desajuste no debe ser protegido.

Plantea que la teora de la nulidad de derecho pblico ha sufrido una serie de retrocesos desde su formulacin, los que tienen su origen tanto en los cambios legislativos como en la evolucin jurisprudencial. Esta serie de retrocesos, ms que plantear un problema dogmtico, constituira una situacin grave para la vigencia del Estado de Derecho en su conjunto. Esta situacin sera posible de apreciar en 3 mbitos: 1. A partir de la entrada en vigor de la LEY 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del Estado, se sientan principios bsicos del derecho administrativo, como son: a. El concepto de acto administrativo:19 A travs de los actos administrativos lo que hace la administracin del estado es tomar una decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico a un caso concreto de determinada forma. b. Presuncin de legalidad del acto administrativo.20 Para que la decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico a un caso concreto sea eficaz, la ley le otorga una caracterstica fundamental como es la presuncin de legalidad, lo que significa que los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia administracin del Estado, en un procedimiento que tenga como resultado su invalidacin. c. Presuncin de Imperio y Exigibilidad. La presuncin de legalidad del acto administrativo permite su ejecucin desde luego por la propia administracin pblica, en uso de sus poderes de autotutela, pudiendo imponerse a los ciudadanos an en contra de su voluntad. Por supuesto, frente a esta caracterstica tan poderosa de los actos administrativos es que los mecanismos de revisin y anulacin cobran una extraordinaria importancia. d. Principio de la ilegalidad tolerada. En virtud del cual slo es un vicio del acto administrativo aquel que, ocurrido durante el procedimiento, tiene alguna entidad o importancia.21 En ese sentido la Ley 18.880 contendra un principio no expresado de permanencia o conservacin de los actos jurdicos administrativos. Es decir, su bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitir la extincin del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos de trascendencia para afectar la validez del acto.22 e. Convalidacin del acto administrativo. Principio que comporta la verificacin de un hecho jurdico o la declaracin administrativa en cuya virtud el acto administrativo que en su principio podra haber sido anulado, adquiere plena validez.23 Esta potestad debe entenderse en forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA otorga a la administracin. f. Conversin del acto administrativo. Que proceder en aquellos casos en que un acto nulo o anulable que contiene elementos constitutivos de otro distinto, producir los efectos de ste. Empero, esta posibilidad no se encuentra expresamente consagrada en la LBPA. 2. El retroceso del recurso de proteccin como paliativo a un contencioso-administrativo, sobre todo a partir del resultado imprevisible del examen de admisibilidad. 24
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Concepto de acto administrativo. Art. 3. Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. 20 Art. 3 inc. Final. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativo dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. 21 Una concepcin irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusin de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarreara nulidad y por lo tanto prdida de eficacia y extincin del acto administrativo. Sin embargo, la realidad prctica y la regla doctrinal no asumida es que solamente deben tomarse en consideracin las infracciones legales gravsimas para que se proceda a declarar la nulidad. 22 Vicios tolerados. Vicios del procedimiento. Art. 13 inc. 2. Los vicios del procedimiento o de forma, solo afectan al acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico, y genera perjuicio al interesado. Notificacin tcita. Art. 47. Rectificacin de errores de hecho, aritmticos o materiales. Art. 62. 23 Transcurso del tiempo para interponer la accin o invalidad de oficio (art. 53 inc. 1 LBPA, 2 aos). Declaracin que ratifica, confirma o subsana el acto administrativo (art. 13 inc. 3 LBPA: La administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afecten los intereses de terceros). 24 En opinin de Jorge Bermdez Soto, desde la reforma del ao 2007 del Auto Acordado de Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin (1992), sustituyendo la exigencia de fundamentacin suficiente por la exigencia de que se mencionen hechos que puedan constituir vulneracin de las garantas de aquellas indicadas en el art. 20 CPR, se

La jurisprudencia, la cual ha desmembrado casi por completo la nulidad de derecho pblico. Principalmente a partir de la distincin hecha por la CS entre la accin de nulidad y la de contenido patrimonial, en virtud de la cual se entiende que las reglas de prescripcin del Cdigo Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 2497 CC, resultaran aplicables a las acciones de contenido patrimonial. En el primer caso nos encontraramos ante acciones de impugnacin o nulidad, y en el segundo caso ante meramente declarativas de derechos. Cuando ambas se dieran conjuntamente, la doctrina las ha llamado acciones de plena jurisdiccin (nulidad del acto administrativo ms declaracin de un derecho subjetivo). La accin de nulidad producira efectos erga omnes, mientras que la accin declarativa producira efectos inter partes. Ante ello el autor se termina preguntando qu queda hoy de esta teora que quiz fue proclamada como dogma anticipadamente. ELEMENTOS PARA UNA VISIN CRTICA DE LA TEORA DEL PROFESOR SOTO KLOSS. En el contexto anterior, y a modo de resumen, se pueden citar los siguientes argumentos para fundamentar una evolucin crtica de la teora planteada originalmente por el profesor Eduardo Soto Kloss: 1.- Afecta la presuncin de legalidad de los actos administrativos. Ya expresada.25 2.- Desconoce el principio de conservacin de los actos administrativos: Dicho principio consiste en la posibilidad de conservar o mantener un acto dictado en contravencin al principio de juridicidad si ello fuere necesario para salvaguardar otro bien jurdico relevante. En su virtud, invalidez e ineficacia no seran conceptos necesariamente concurrentes. Los requisitos para que opere seran: bien jurdico digno de proteccin, dao superior de la invalidacin y cumplimiento de la finalidad del acto. 26 3.- Excluye la posibilidad de saneamiento. Con consecuencias nocivas en la realidad que regula. 4.- No es una sancin nica en caso de infraccin a requisitos de validez. La infraccin a los requisitos de validez de un procedimiento se sanciona a travs de los medios especficamente contemplados por el derecho procesal al efecto. Los tribunales de justicia han defendido reiteradamente este principio, desconociendo los cdigos procesales la va ordinaria de nulidad para invalidar sentencias. El mismo artculo 6 faculta al legislador para poder consagrar sanciones distintas. 5.- La tesis de Soto K. no tiene continuidad histrica, toda vez que omite el importante artculo 158 CPR 33. Ya expresado. 6.- Desconoce la remisin que los mismos artculos 6 y 7 hacen a la ley para regular las sanciones y responsabilidades. Nos remitimos a la posicin de don Jorge Reyes. 7.- Imprescriptibilidad: nos remitimos a lo ya dicho al tratar la teora de Don Pedro Pierry. Segn la gran mayora de la doctrina, la prescripcin es una institucin necesaria en virtud de la certeza jurdica que importa. En materia de nulidad de derecho pblico la Constitucin no establece la imprescriptibilidad, por lo que no hay razn para no estar a las reglas generales. Por lo dems, la accin declarativa de derecho (que adems es presupuesto de eventuales pretensiones indemnizatorias) es patrimonial, y por lo tanto, prescriptible de acuerdo a las reglas generales.

3.

ANALISIS COMPARADO DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO EN LA DOCTRINA:

habra producido un efecto de incertidumbre respecto al carcter de hecho o no que pudiera tener un acto administrativo impugnado, que habra derivado principalmente en resultados dismiles del examen de adminisibilidad respectivo. En sentencia del ao 2002 (Valencia Silva con CONAMA) se habra aducido expresamente que un acto administrativo no puede causar contaminacin, y que lo amparado por el recurso de proteccin son derechos afectados actualmente y no proyectos que se producirn en el futuro. En ese sentido cabe resaltar la errnea interpretacin de la judicatura, en el sentido que la expresin hechos claramente es comprensiva de actos jurdicos y de actos materiales. 25 Al respecto Soto Kloss: Ahora bien, la llamada "presuncin de legalidad" tiene fundamento constitucional?, ya que es lo primero que debe preguntarse. Si lo tuviera, tiene justificacin racional? Si no la tuviera, tiene sustento una norma simplemente legal que la estableciera? Su aplicacin, en que quedara? Lo dicho, podra pensarse, que da poco menos que para un libro o una gruesa monografa, pero aqu nos referiremos slo a lo esencial para mostrar que la pretendida afirmacin de este principio -otro "injerto extranjerizante" ms ( )- no resiste un anlisis frente a la Constitucin. La termina calificando como una invencin de la Contralora General de La Repblica en sus dictmenes, a partir de la dcada del 60. 26 Ejemplo de aplicacin del principio: teora del funcionario de hecho.

A modo de resumen, sobre un marco temtico, y haciendo referencia a los diferentes autores, revisaremos los elementos definitorios de la NDP y las soluciones que las diferentes doctrinas proponen a los principales problemas que plantea la institucin: I. OPERA IPSO IURE O PREVIA DECLARACIN JUDICIAL? 1. OPERA DE PLENO DERECHO Y NO REQUIERE DE DECLARACIN JUDICIAL (Soto Kloss y Fiamma). El acto que adolece de ella para el profesor Soto Kloss jams ingres al ordenamiento jurdico, constituyendo a lo ms, una simple va de hecho que, en caso de daar a terceros, simplemente originara la responsabilidad consecuencial del Estado. La NDP en este sentido opera por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto estatal que vulnere el principio de juridicidad. El acto carece absolutamente de cualquier validez provisoria, pues es inexistente, la nada misma. Por ello la sentencia judicial que recae sobre el acto nulo es meramente declarativa, y solo cumple con una funcin de certeza. El acto, en sntesis, jams existi, ya que lo que busca salvaguardar el principio de supremaca constitucional. La tesis del profesor Soto Kloss se funda en una interpretacin estrictamente literal y exegtica del inciso 3 del artculo 7 de la CPR, y un argumento histrico. 2. REQUIERE DE DECLARACIN JUDICIAL (Pierre, Reyes y Jara): los principales fundamentos de esta posicin son: a. Afecta la presuncin de legalidad de los actos administrativos que emana del principio de certeza de los actos administrativos. Se presume su correccin mientras no se declare lo contrario, mxime si han sido objeto de toma de razn. Lo que se basa en la necesidad de establecer condiciones fundamentales para permitir al Estado, entre otras cosas, el cumplimiento del principio de servicialidad, fin ltimo estatal, contenido en el artculo 1, inciso 4 de la CPR. De acuerdo a ello, sera un gran obstculo para el logro de tal fin la necesidad de tener que demostrar en todo caso la legitimidad de la actuacin. Adems, estando los actos administrativos sujetos a un control previo de constitucionalidad y legalidad, justificado es partir de la base de su efectiva sujecin al principio de juridicidad. Silva Bascuan seala que la reaccin del afectado no puede ser otra que la interposicin de la accin. Nunca la NDP lo habilita para desobedecer (salvo el artculo 35 CPR). En consecuencia, el juez no constata la inexistencia, sino que anula el acto viciado (en ese sentido tambin Silva Simma y Silva Bascuan). La NDP por tanto no opera ipso iure, requiriendo ser declarada judicialmente. b. Interpretacin sistemtica de la Constitucin, pues la CPR no puede ser objeto de una interpretacin aislada y descontextualizada, sino que debe interpretarse como un todo armnico. i. Incisos terceros de los artculos 6 y 7, encomiendan expresamente a la ley determinar las responsabilidades y sanciones que generen las infracciones a tales preceptos. Por lo tanto se puede concluir que corresponde al legislador soberanamente establecerlas, no estando obligado a un tipo nico de sancin. ii. Artculo 12 CPR relativo al desconocimiento o privacin de nacionalidad establece directamente la validez provisoria del acto, no operando con efecto ipso iure. iii. Recurso de amparo (artculo 21 CPR): faculta al magistrado para ordenar que se reparen los defectos legales. De operar ipso iure, no podra convalidarse la actuacin respectiva. iv. Artculo 35 CPR dispone que los reglamentos y decretos no sern obedecidos si no llevan la firma del ministro respectivo. Luego, en este caso s se establece un caso de nulidad de pleno derecho pero de modo expreso, lo que reafirma su carcter excepcional, de conformidad a la interpretacin sistemtica que se viene explicando. c. Insuficiencia del elemento gramatical: No es serio fundar una teora de nulidad ipso iure en la voz es contenida en el artculo 7 de la CPR. Si el profesor Soto K. fuere consecuente, tendra que sustentar la plausibilidad de que la nulidad de derecho privado fuere tambin ipso iure en virtud de la redaccin del artculo 10 del Cdigo Civil. d. Fundamentacin histrica: la idea de nulidad de pleno derecho es producto de una serie de malos entendidos que se arrastran desde el derecho forulario romano. Esta situacin se ve agravada por la descontextualizacin que Soto Kloss hace de la CPR '1833. Cita solamente el artculo 160 (antecedente del actual 7), en circunstancias que el 158 contena un caso de nulidad de pleno derecho en el cual se expresaba claramente tal carcter,27 lo que dista de suceder en el 160.28 Por lo dems,
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Artculo 158. Toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado, o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general a la frente de fuerza armada, o de alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, y no puede producir efecto alguno (la negrita es nuestra).

existe constancia en las actas de la Comisin de Estudio de la actual CPR que muchos de sus integrantes manifestaron expresamente su desacuerdo con las nulidades de pleno derecho, sin perjuicio de defender a la vez la presuncin de legalidad de los actos pblicos consagrada implcitamente en el artculo 6 de la CPR y en los artculos 12, 21 y 80 de la misma. II. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO JUDICIALMENTE DECLARADA: 1. DOCTRINA ABSOLUTA: si bien para Soto Kloss dogmticamente la NDP no requiere de resolucin judicial para causar efectos, tanto l como su discpulo (Fiamma) aceptaron su conveniencia prctica. Sera una sentencia meramente declarativa que se limita a constatar la NDP por motivos de seguridad jurdica y proscripcin general de la autotutela. Sus efectos son: a. Inexistencia (no efecto retroactivo): las partes se retrotraen al instante inmediatamente anterior la comisin del acto agresor de la juridicidad sus, no en razn de la retroactividad de la nulidad, sino porque el acto nunca ha existido como tal, segn se desprende de la misma disposicin constitucional que la establece. La equipara a una verdadera inexistencia del respectivo acto. Produce efectos erga omnes, conllevando adems la nulidad consecuencial de todos aquellos actos que, aunque vlidos individualmente considerados, tengan por fundamento el acto nulo. b. No se requiere actividad alguna para perfeccionar los efectos de la declaracin de nulidad: as por ejemplo, si se anul una destitucin, no procedera un acto de reincorporacin. 2. DOCTRINA RELATIVA: acepta sus efectos retroactivos pero los limita en base al respeto a los derechos fundamentales, los derecho adquiridos y al principio del bien comn. Adems cuestiona el carcter declarativo de la sentencia de NDP, ya que aquellas se limitan a dar certeza respecto de una situacin controvertida y no crean un estado jurdico nuevo (sentencias constitutivas). Si fuera meramente declarativa no podra explicar sus efectos (retroactivos), que suponen una modificacin de la situacin jurdica dada, pues mientras la nulidad no es declarada, el acto es irregular pero vlido. III. ES SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIN? i. ES IMPRESCRIPTIBLE Y PERPETUA: Para Soto, la NDP es insanable. En cuanto la nada mal puede ser objeto de saneamiento, el acto no puede adquirir validez posterior por convalidacin o ratificacin. El tiempo no es capaz de dotar a la nada de existencia. Por lo dems, su admisin sera perversa toda vez que la sola posibilidad de que una violacin a la juridicidad resultare impune, podra dar lugar al avasallamiento y desprecio de los derechos fundamentales y supone una violacin del principio de primaca constitucional. De esta forma, esta caracterstica no slo tiene fundamentos exegticos y de lgica pura, sino tambin teleolgicos. ii. ES PRESCRIPTIBLE (Pierry y Jara): la prescripcin es una institucin fundante de la seguridad jurdica. La Constitucin en ninguna parte establece la imprescriptibilidad. Ante la falta de norma especial que la excluya, debe forzosamente estarse a las reglas generales supletorias contenidas en el Cdigo Civil (CC) que no por estar reguladas en dicho cuerpo legal, son necesariamente de orden privado, ya que el ttulo preliminar de ste regula importantes materias de derecho pblico, como la definicin de ley, su entrada en vigencia, sus efectos en el tiempo y en el espacio, etctera. En todo caso, la institucin de la prescripcin tiene su fundamento en el inters pblico ms que privado (seguridad jurdica). Adems el CC tiene una norma expresa en relacin a esta materia en el artculo 2497 del CC que establece que las reglas de la prescripcin corren a favor y en contra del Estado y los particulares. 1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad o inaplicabilidad tcita: dura todo lo que duren las acciones que pretenda rechazar. No prescribe por s mismas, pues su perpetuidad no afecta la seguridad jurdica, sino que la refuerza. 2. La cuestin de la prescripcin y la responsabilidad del Estado a. Tesis de la transmutacin: Diez-Picazo hace la distincin entre la imprescriptibilidad de la accin para pedir la nulidad y la de las acciones para pedir de la restitucin de las cosas que se entregaron en virtud del acto nulo, que prescribiran al menos cuando un tercero adquiera por usucapin (Caballero Snchez). El derecho a la propiedad impide que el efecto restitutivo alcance a terceros que hayan adquirido por prescripcin. La nulidad queda desplazada y se convierte en indemnizacin.

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Cabe recordar que el Artculo 23 de la CPR del '25, vigente al momento del golpe militar, sealaba que Toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o requisicin de un ejrcito, de un jefe al frente de fuerza armada o de alguna reunin del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho y no puede producir efecto alguno. Si la fuerza vicia una resolucin de las autoridades, con mayor razn viciar su derrocamiento. Segn esto, todo lo obrado por el Gobierno Militar adolece de nulidad de derecho pblico.

b. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se (Soto Kloss) : no se tratara de una transmutacin, sino que la NDP implica automticamente efectos indemnizatorios. Equipara de esta manera ilegalidad y falta de servicio. c. Tesis de la autonoma entre la NDP y la responsabilidad del Estado (Jara): la NDP sera un mecanismo de tutela de la legalidad objetiva y no sera requisito de la responsabilidad extracontractual del Estado, aunque s indiciario y generara una presuncin de anormalidad que trasladara la carga de la prueba a la administracin. Pierry agrega que se suele confundir entre la accin de nulidad (reestablecimiento de la legalidad objetiva) y la de plena jurisdiccin (contencioso declarativo general), que es la que contiene las pretensiones patrimoniales subjetivas. Por esta va se ha intentado evitar la prescripcin de las acciones indemnizatorias, donde la NDP sera en verdad un presupuesto de la falta de servicio. IV. MBITO DE APLICACIN ES LA NICA SANCIN POSIBLE EN DERECHO PBLICO? i. PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD: (Soto y Fiamma). La NDP es inevitable. Una vez constatada por el tribunal, jams puede ser obviada, en virtud del imperio de los artculos 6 y 7, que obligan su declaracin de oficio. No obstante, tal resolucin es meramente declarativa, con un inexorable efecto retroactivo. Es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal. Todos los rganos del Estado, sin distincin, se encuentran sujetos al principio de juridicidad. Por lo tanto, todo acto estatal dictado en contravencin al principio de juridicidad ser objeto de la sancin en anlisis, sea de administracin, de gobierno, legislativo o incluso jurisdiccional. ii. PRINCIPIO DE RELATIVIDAD: (Jorge Reyes Riveros). La NPD es residual, no es una sancin universal. Debe distinguirse la regulacin existente en cada sede. Respecto de la ley, existen sistemas de control de constitucionalidad ex ante y ex post. En el orden jurisdiccional, el sistema a utilizar ser el de la nulidad procesal, que aunque perfectible, existe y es estudiado como tal por el derecho procesal. Lo anterior, en plena armona con la remisin que los mismos artculos 6 y 7 hacen al legislador para establecer las responsabilidades y sanciones que acarrea la violacin del principio de juridicidad en ellos consagrado. V. ESTATUTO QUE LA REGULA. 1. Soto Kloss (acompaado por Silva Bacuan) sostiene que el rgimen de NDP es exquisitamente constitucional, no civil contractual ni civil extracontractual. Por el hecho de arrancar de la CPR, todos los efectos de la NDP, incluida la eventual responsabilidad consecutiva, deben regularse por ella misma y no por ley. 2. Sus detractores sostienen que es un error una pretender fundar una categora de responsabilidad patrimonial exclusivamente constitucional. Sera necesario que la Constitucin lo estableciere, cosa que no hace, y por lo dems, desconoce abiertamente el inciso 3 de los artculos 6 y 7, que expresamente se remiten a la ley como fuente reguladora de los estatutos de responsabilidad. VI. ACCIN DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO: Aqu hay consenso en cuanto a su procedencia, aunque originalmente Soto no contemplaba intervencin alguna de tribunal. Acept su procedencia, pero enfatizando su mero efecto declarativo y que su conveniencia radica exclusivamente en aspectos funcionales. Como ya se expres, fue su discpulo Gustavo Fiamma quien elabor la construccin jurdica de esta accin: i. FUNDAMENTOS: son el derecho a la accin (19 nmero 3 CPR), el principio de inexcusabilidad (76 inciso 2 CPR); el principio de revisin judicial de los actos administrativos (12, 20, 21 y 38 inciso 2 CPR); 6 y 7 inciso 3 y el 1462 (objeto ilcito de los actos que contravengan el derecho pblico chileno) en relacin al 1682 del CC (nulidad absoluta). ii. LEGITIMACIN ACTIVA: para Soto y Fiamma existe un verdadero derecho a vivir bajo el imperio de la ley fundado en la voz es (nulo) del artculo 7, bastando la infraccin al principio de juridicidad, sin exigencia adicional de lesin o perjuicio de ningn tipo. De esta manera, se consagrara una suerte de accin popular para solicitar la NDP. Jara por su parte propone un camino intermedio entre la legitimacin del que tiene un derecho subjetivo cierto lesionado y la accin popular que sera el tener un inters legtimo de anulacin, debiendo sustentarse esta en una cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesin o afectacin de una situacin jurdica individualizada y no la mera vulneracin abstracta de la legalidad. iii. PROCEDENCIA DE LA NDP: aqu tambin hay posiciones encontradas, 1. Doctrina absoluta (Soto) : todo acto estatal dictado en contravencin al principio de juridicidad ser objeto de la sancin en anlisis, sea de administracin, de gobierno, legislativo o incluso jurisdiccional. Se funda en la redaccin de los artculos 5 inciso 2, 6 y 7 de la CPR. 2. Doctrina relativa (Jara): esta postura propone una limitacin a la procedencia de la NDP fundada en el principio de conservacin de los actos administrativos. La doctrina absoluta de Soto, establece la nulidad de todo acto de Estado que no se someta estrictamente a la constitucin y las

leyes, desconociendo la posibilidad de conservar o mantener un acto si ello fuere necesario para salvaguardar un bien jurdico de mayor valor (conservacin de hecho) o porque dicha contravencin no impide que el acto alcance la finalidad para el cual fue establecido por lo que no perjudica ningn inters jurdicamente protegido (principio de conservacin). La legalidad se separa de la eficacia de los actos de la administracin en atencin a la finalidad del Estado (bien comn), apareciendo la figura de la ilegalidad no invalidante. Estos actos, pese al reproche de ilegalidad son conformes a derecho por la situacin jurdica que en torno a ellos han logrado crear (validez sucesiva por seguridad jurdica y buena fe), la que opera como lmite a la retroactividad1. Existen diferentes figuras al amparo de este principio: a. Irregularidades no invalidantes o vicios irrelevantes: son los que no impiden satisfacer las finalidades que fija el ordenamiento jurdico b. Potestad administrativa para convalidar irregularidades permitiendo que los actos alcances sus finalidades c. Nulidad parcial del acto administrativo d. Prueba de resistencia del acto: no cabe declarar la invalidez del acto cuando ste hubiere sido invariablemente igual e. Conversin de los actos administrativos f. Interpretacin correctiva: debe preferirse la interpretacin compatible con el ordenamiento. iv. CAUSALES DE LA NDP: Sin perjuicio de una progresiva limitacin de las causales que dan pie a la nulidad de derecho pblico durante la ltima dcada, 29 la enunciacin general de las causales taxativas que permiten hacer procedente la sancin fue asentada por primera vez en 1998 por la Corte Suprema en su sentencia Bellolio c/ Distribuidora Chilectra. Conforme a esta sentencia los motivos de nulidad son: 1- Ausencia de investidura regular del titular del rgano, se refiere al llamamiento y a la toma de posesin de los cargos o dignidades pblicas. Segn el constituyente la investidura debe ser: Previa y regular. A la constitucin le basta que la investidura est dotada de regularidad, no una investidura legal. Con ello permite validar situaciones como de funcionarios de hecho, circunstancia que avala moderar los efectos que acarreara la invalidez de ciertos agentes pblicos. 2- Incompetencia del rgano: La competencia es la medida o porcin de la potestad que detenta cada rgano del Estado. Es la causal matriz, ellas van desde la ausencia misma de la atribucin; la ausencia de motivo de hecho, la errada calificacin jurdica, el error en la apreciacin de los mismos, hasta la ausencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad, e incluso desviacin de fin. La doctrina francesa estima el vicio de incompetencia en bajo 2 modalidades, el exceso de poder y el abuso de poder. 3- Violacin de ley: Acto administrativo invlido por violacin de ley es aquel cuyo objeto o contenido est en contradiccin con las normas jurdicas a las cuales deba conformarse. Es una violacin de ley de fondo. 4- Vicio de procedimiento y de forma: En el concepto de forma debe distinguirse la forma de elaboracin de los actos (procedimiento administrativo) de la forma externa de manifestacin de los actos administrativos. En cuanto a la forma externa de manifestacin, regularmente es la forma escrita. Con la dictacin de la ley base de procedimiento de la administracin se acogen los principios que para que se acoja la nulidad debe el acto: 1- recaer en un requisito esencial del acto. 2generar perjuicio al interesado. 5- Desviacin de poder: La desviacin de poder es la actuacin del rgano administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas legales, ejerce su potestad, por motivos y para fines distintos de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento. v. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES: 1. La nulidad de Derecho Pblico puede ser impetrada mediante 2 distintas vas, ya sea como accin deducida en juicio ordinario o como excepcin de fondo promovido en un proceso ya iniciado. Accin general de nulidad de derecho pblico: Los fundamentos son el derecho fundamental a la accin del Art 19 n 3 y el principio de legalidad. Se ha indicado que el juez puede incluso declarar la nulidad de oficio cuando el vicio aparezca de manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta para ello el carcter imperativo de los artculos 6 y 7 de la CPR y el principio general en materia de nulidades absolutas. 2. Tribunal competente. Conforme a las reglas generales, al no ser materia de tribunales especiales ni arbitrales, corresponde su conocimiento a los tribunales ordinarios (art. 76 CPR y art. 5 COT), especialmente hoy cuando ya no existe referencia alguna en nuestra carta fundamental a los tribunales

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Ver tendencias jurisprudenciales.

contencioso-administrativos.30 En todo caso, la mayora de la doctrina est de acuerdo en que existe una potestad invalidatoria propia de la administracin (Reyes Riveros). En virtud del artculo 6 CPR, la administracin debe invalidar sus propios actos contrarios a derecho lo que ha sido confirmado por el art. 54 de la ley 19.880 (potestad de invalidacin de oficio y a peticin de parte, a dems de los recursos administrativos). En todo caso, la potestad invalidatoria no est revestida de autotutela ejecutiva, aunque s puede invalidar con efectos retroactivos. Siempre queda a salvo la accin de nulidad de derecho pblico conforme a las reglas generales. 3. Procedimiento aplicable. por regla general ser aplicable el procedimiento ordinario (art. 2 CPC). No obstante, si se tiene una pretensin pecuniaria adems de la mera declaracin de nulidad, sera procedente el Juicio de Hacienda. Finalmente, lo anterior es sin perjuicio de la obligacin de decretarla de oficio en cualquier gestin de que conozca el tribunal. 4. La nulidad y la legitimacin activa: La tesis tradicional ha estimado que la accin de nulidad de derecho pblico configurara una pretensin con amplia legitimacin objetiva para impugnar cualquier acto que contravenga el principio de juridicidad. Jara cree que esta tesis debe ser revisada, dado que no se trata de una accin popular. 5. Legitimacin pasiva: Si el acto emana de un ente fiscal, la demanda deber ser dirigida contra el representante judicial del fisco que es el presidente del Consejo de Defensa del Estado. En caso de entes descentralizados debe dirigirse contra el representante legal del ente descentralizado. v. EFECTO SUBJETIVO: en principio sera erga omnes, pero se dice que en la prctica ser inter partes, pues puede sobrevenir una sentencia posterior que declare vlido el acto, y una subsiguiente que lo vuelva a anular, etc. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL Es posible distinguir dos periodos. El primero, caracterizado por la irrestricta influencia de la tesis del profesor Soto Kloss; y un segundo perodo que da un vuelco importante, principalmente en los mbitos de prescriptibilidad y de los vicios sancionables por la norma contenida en el inciso 3 del artculo 7 de la CPR. 1. PRIMER PERIODO: A continuacin se analizan los principios ms significativos que en materia de nulidad de derecho pblico se extrajeron en esta etapa, y en particular en relacin a fallos recados en conflictos sobre confiscacin de bienes, los cuales merecen un ttulo propio. i. JURISPRUDENCIA GENERAL: 1. Competencia de los tribunales ordinarios de justicia . (Vase sentencia del 4 de julio de 1994, dictada por la ICA de Santiago en causa Morales con Fisco de Chile, publicada en Gaceta Jurdica, ao 1994, nmero 169, pgina 68 y siguientes); 2. Opera ipso iure ; no obstante, hay jurisprudencia disidente fundndose principalmente en la presuncin de legalidad de los actos administrativos. (Vase sentencia de 24 de marzo de 1998, dictada por la ECS en causa Bellolio, Juan con Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A.. RDJ,
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EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Estado puede actuar como sujeto patrimonial, en igualdad de condiciones con los ciudadanos para efectos de satisfacer sus necesidades, denominndose FISCO, o puede actuar realizando actos de imperio, en un plano de autoridad en relacin con los particulares para los efectos de satisfacer las necesidades pblicas. Los asuntos contencioso administrativos son aquellos conflictos que se generan entre un particular y la administracin del estado en cuanto ella acta realizando actos de poder. Historia: La Constitucin de 1925 contemplaba la creacin de los Tribunales Contencioso Administrativos para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas, los cuales nunca se crearon. La jurisprudencia estim que mientras no se crearan estos tribunales ellos carecan de jurisdiccin y competencia para conocer estos asuntos. La Constitucin de 1980 tambin contemplaba la reclamacin ante los tribunales contencioso administrativos por los perjuicios que cause la administracin del Estado, sus organismos o municipalidades. Estipulaba que estos estaran sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema. Sin embargo estos no se crearon. En 1986 la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado reforz la responsabilidad del estado por la actuacin de los rganos de la administracin en el ejercicio de sus funciones. Contempl la reposicin ante el mismo rgano y el recurso jerrquico, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que procedan. La Ley rgnica Constitucional de Municipalidades tambin contempl la responsabilidad en la actuacin de stas, principalmente por falta de servicio, permitiendo repetir contra el funcionario que haya incurrido en falta personal. Ante este nuevo panorama los Tribunales pasaron a sostener mayoritariamente la tesis que les corresponda a ellos conocer los asuntos contencioso administrativos mientras no se crearan los tribunales especializados previstos por la ley. Esta interpretacin fue refrendada por la reforma constitucional de 1989, donde se eliminaron las palabras contencioso administrativos y tambin el inciso que supeditaba esos tribunales a la superintendencia de la Corte Suprema. De esta manera mientras no se dicte la ley que los cree y regule estos conflictos correspondern a los Tribunales Ordinarios del Poder Judicial.

Tomo XCV, ao 1998, segunda parte, seccin primera, pgina 23 y siguientes. Vase tambin sentencia del 12 de marzo de 1993 por ICA de Santiago en causa Penna lvarez, Rodolfo con Director nacional de Impuestos, F del M, ao 1993, nmero 412, pgina 22 y siguientes, confirmada por la SS el 31 de marzo de 1993); 3. El bien jurdico tutelado es el principio de juridicidad (Vase sentencia de 5 de junio de 1997 dictada por la ICA de Santiago en causa Cooperativa Williams ONeill Ltda. con Alcalde de Maip. GJ, ao 97, nmero 204 pgina 71 y siguientes); 4. Los tribunales reiteradamente acogieron pretensiones indemnizatorias derivadas del acto nulo, y por tanto ilcito. (Vase sentencia de 24 de marzo de 1998 por la ECS en causa Bellolio, Juan con distribuidora Chilectra Metropolitana S.A., anteriormente individualizada); 5. Debe declararse de oficio en cuanto es inevitable a un tribunal que se entera de ella, en virtud de los artculos 6 y 7. (Vase causa Cooperativa Williams ONeill Ltda con Alcalde de Maip, anteriormente individualizado); 6. Reconocimiento del principio de conservacin como lmite a la potestad invalidatoria. (Vase sentencia dictada con fecha 20 de enero de 1995 por ICA de Santiago en causa Becerra Corts, Marlene con Director nacional del INP, publicada en GJ, ao 1995, nmero 177, pgina 50 y siguientes. Confirmada por la CS el 20 de marzo de 1995); 7. Mayoritariamente es considerada imprescriptible, fundndose en que el derecho comn se funda en un inters privado y para aplicarlo al derecho pblico se necesitara remisin exprese de ste a aquel. ii. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONFISCACIN DE BIENES: en esta materia, los tribunales acogieron la teora del profesor Soto K casi ntegramente, salvo algunas excepciones relativas a la prescriptibilidad. Se trata de fallos recados en confiscaciones de bienes en aplicacin del DL 77 de 1973, que declar ilegal y proscribi determinados partidos polticos y autorizaba la confiscacin de sus bienes, pero que fue utilizado para confiscar bienes de particulares. 1. Argumentos de los demandantes: los afectados, mucho tiempo despus de cumplidos los plazos de prescripcin contemplados por el Cdigo Civil, presentaron demandas de nulidad de Derecho Pblico, alegando que dichas confiscaciones implicaban una privacin antijurdica de dominio, que adoleca de nulidad de derechos pblico, que deban ser restitudos o indemnizados, y que por lo dems correspondera a los tribunales de justicia declarar la confiscacin y no a la administracin, a la cual no le compete el ejercicio de funciones jurisdiccionales, excediendo su competencia en perjuicio de terceros. 2. Argumentos del Fisco elaborados por el CDE: a. Prescripcin: tiene aplicacin universal en el ordenamiento jurdico. b. Improcedencia de indemnizacin: la accin de nulidad no genera indemnizacin, ni puede reservarse la facultad de una determinacin ulterior de indemnizaciones al no ser aplicable el artculo 173 del CPC. c. Inexistencia de confiscacin: El DL 77 es un MAD, cuya aplicacin no implica ejercicio alguno de funciones jurisdiccionales ni menos puede ser fuente de responsabilidad alguna. d. Incompetencia: ya que tal materia es contencioso administrativa, y tales tribunales no se haban creado. 3. Fallo de los tribunales: ellos, incluida la CS, acogieron las demandas, fundndose casi ntegramente en los postulados de la teora de nulidad de derecho pblico sustentada por Don Eduardo Soto K. III. SEGUNDO PERIODO: las novedades introducidas por los cambios jurisprudenciales dicen relacin principalmente con, 1. La prescriptibilidad de las acciones pecuniarias derivadas de la declaracin de nulidad: Desde el fallo de la Corte Suprema Aedo con Fisco en 2000, se ha acogido la prescriptibilidad, cuando menos, de las acciones patrimoniales subordinadas, teniendo por base las consideraciones expuestas al tratar la tesis del profesor Pedro Pierry. Al respecto, conviene citar ciertos fallos recientes de la Corte Suprema: a. Aedo con Fisco (2000):31 Aunque la accin de NDP, qumicamente pura, no prescriba, ciertamente lo hace la accin declarativa de derechos a favor de un particular, de naturaleza
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En lo concreto el caso consiste en la accin interpuesta por la Sra. Paulina Aedo Alarcn, como continuadora de la causante en la sucesin de Haydee Alarcn Lozano, pidiendo se declare la nulidad de derecho pblico del D.S. por el cual agentes del Ministerio del interior en 1978, amparndose en el D.L. 77 de 1973 tomaron posesin de un inmueble de propiedad de la causante, solicitando a su vez la reivindicacin del inmueble y la correspondiente indemnizacin por los daos patrimoniales y morales que de este acto derivan. Dicho D.L. confiscaba los bienes pertenecientes a determinados partidos polticos, mas en el caso de marras, se argumenta que el inmueble en cuestin era propiedad de

patrimonial, de acuerdo a las reglas generales. En efecto, el artculo 2497 CC establece que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, Municipalidades, Iglesias, y toda otra persona, consagrando as claramente su carcter de norma de aplicacin general. De este modo, la nulidad podra intentarse en cualquier tiempo, pero ninguna pretensin patrimonial de ella derivada podra prosperar ms all de los plazos generales, precisamente en razn de la prescripcin de tales acciones patrimoniales. En la prctica, la nulidad de derecho pblico se suele intentar como presupuesto de una posterior pretensin indemnizatoria. Pues bien, tal accin ciertamente prescribe de acuerdo a las reglas generales. b. La Voz del Sur y otros con Fisco. Corte Suprema, Recurso de Casacin en el Fondo, 2004: i. Este fallo ratifica la necesaria vinculacin entre prescripcin, nulidad de derecho pblico, y bien comn, estableciendo: Que es justificada la extensin que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobre prescripcin, institucin bsica para que se realice la certeza o seguridad jurdica que es a su vez uno de los fundamentos del Estado de Derecho (). () el principio de juridicidad, lejos de quebrantarse, se complementa en su integral realizacin mediante las normas sobre prescripcin de las acciones y derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan. ii. Sigue el precedente sentado en Aedo con Fisco pues distingue la accin de nulidad de las acciones pecuniarias alegadas como consecuencia de sta, estableciendo la prescriptibilidad de las segundas en base a la disposicin expresa del 2497 CC y a la perjudicial incertidumbre sobre el patrimonio y los derechos de las personas por un tiempo ilimitado que se producira se se acepta esta imprescriptibilidad. c. Concha Gutirrez con Fisco. Corte Suprema, recurso de Casacin en el fondo, 2004: Falla en el mismo sentido. 2. Los alcances de los vicios anulatorios. A este respecto la Corte Suprema ha resuelto: a. Que el vicio que puede producir la nulidad de derecho pblico se limita a las causales taxativas del artculo 7 inc. 1 de la CPR. 1. Shell Chile S.A. con Municipalidad de Santiago, C.A. de Santiago, 11 de marzo de 2003, G.J. N 273, pginas 62 y ss.). En ese sentido, el sentenciador ha afirmado que la vulneracin del artculo 6 CPR no siempre conlleva la nulidad del acto, lo que slo queda reservado al caso de un grave y manifiesto exceso de las atribuciones del rgano estatal. Este fallo sustenta la crtica formulada a la teora tradicional de la institucin, que la concibe como sancin nica en el mbito del Derecho Pblico. (Vase sentencia 2. Caamacho Santibez con Fisco de Chile, CS, 28 de Junio de 2006. Abrego Diamantti con INP, C.A. de Santiago, 05 de Julio de 2007. INP con Cuello, CS, 30 de Agosto de 2007. En el mismo plano y an ms restringidamente, la CS ha llegado a afirmar que la violacin de la ley se encontrara excluida de las causales taxativas del artculo 7 inc. 1 CPR, las que slo contemplaran supuestos de carcter formal. De esta manera no sera causal de nulidad de derecho pblico el vicio en el objeto o ilegalidad sustantiva del acto administrativo, y que el quebrantamiento del ordenamiento jurdico que no incurra en falta de investidura, incompetencia o forma, no sera impugnable por esta va. En ese sentido, la sancin a la legalidad material estara en el art. 6 CPR, y esta norma remite su sancin a la ley, no al art. 7 CPR. En consecuencia, la nica va para atacarlos sera a travs de la nulidad absoluta en sede civil, principalmente en virtud del artculo 1462 CC que prescribe que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el derecho pblico chileno. 32 Esta interpretacin por supuesto conlleva un grave peligro, dejando en la prctica sin posibilidades de sancin a la situacin ms comn de actuacin viciada, como es la ilegalidad material o en su objeto (violacin de ley desviacin de poder y exceso de poder). 3. Los vicios administrativos derivados de la interpretacin de un reglamento no configuran un caso sancionable con nulidad de derecho pblico: Salmones Aucar c/ Fisco. El caso trata de una solicitud de una persona natural, lo que implicara un actuar excediendo las facultades legales por parte del Ministerio del Interior. En primera instancia se falla acogiendo la pretensin, declarando la imprescriptibilidad de la accin, fallo que fue confirmado en segunda instancia, lo que motiva la interposicin de un recurso de casacin en el fondo, el cual es resuelto por la Exma. Corte Suprema sealando que si bien es cierto que la accin de nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de perjuicios que derivan de dicha nulidad prescribiran segn las reglas generales dadas por el cdigo civil, dado su carcter de acciones patrimoniales.
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Lo anterior no resulta objetable si se considera a la NDP como una sancin de derecho estricto, que no puede ser interpretada con laxitud. Empero, si lo son las consecuencias que acarrea: la falta de control judicial de la ilegalidad material del acto administrativo.

concesin de pesca en que se presenta un plano que emana de autoridad incompetente. El considerando 11 recepciona la doctrina de las irregularidades no invalidantes. El problema planteado a travs de este medio de impugnacin y, en general en el proceso, no es uno de nulidad de esa especie. De lo anterior se colige que no ha habido por parte de la sentencia que se impugna, vulneracin de los preceptos transcritos, puesto que la autoridad de que se ha reclamado obr dentro de los marcos que le estn fijados por dichos artculos y no se ha producido sino, a lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de la interpretacin que se ha hecho de los mismos preceptos y de las normas del Reglamento que tambin se han invocado, que no puede ser estimado como uno de nulidad de derecho pblico. Por lo dems, si se analiza lo planteado por el propio recurrente, se advierte que en la especie, cuando present su solicitud de acuicultura, exista efectivamente otra en trmite, tal como fue sentado en el fallo impugnado, por lo que existe un hecho ya fijado a este respecto, como se desprende del contexto de ste y constituye el soporte fctico de la decisin adoptada. OTRAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES. 1- Reclamo de ilegalidad municipal no es la va idnea para examinar vicios de nulidad de derecho pblico: Von teuber c/ municipalidad de Stgo: Con este caso hay que tener presente que en casacin en el fondo la Corte Suprema estimo que si puede ser va idnea y revoco el fallo de la Corte de Apelaciones, bajo el argumento que el administrador municipal no tiene competencia para cerrar una playa de estacionamientos. ANEXO: BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO 1.- DERECHO ESPAOL: Distinguen tres categoras respecto de la nulidad: 1. De pleno derecho: Reservada para vicios de gran entidad, como manifiesta incompetencia o contenido imposible o delictual. Insaneable, imprescriptible, ipso iure y excepcional. 2. Anulabilidad: Es la regla general. Aplicacin residual de todo acto que no caiga en las dos categoras restantes. Saneable, prescriptible y sin efecto retroactivo. 3. Actos irregulares: slo por vicios formales no necesarios para alcanzar el fin o que no acarreen indefensin. Finalmente en Espaa existe un gran desarrollo del principio de conservacin. 2.- DERECHO FRANCS: Si bien no hacen la distincin hecha en Espaa, su regla general es homologable a la anulabilidad espaola. Slo en casos de extrema ilegalidad (como manifiesta incompetencia), el Consejo de Estado ha aplicado una sancin similar a la inexistencia del acto. Es insaneable. 3.- DERECHO ALEMN: Restriccin considerable de su aplicacin, en cuanto slo procede por falta o infraccin de algn requisito esencial. Luego, es relevante el aspecto cualitativo del juicio, y lo la mera infraccin objetiva al principio de juridicidad. As, causales como infracciones de procedimiento, o de competencia, no son ontolgicamente suficientes. 4.- DERECHO ITALIANO: Contempla dos categoras: 1. Nulidad absoluta: Por falta de requisitos de existencia. Ipso iure insaneable. 2. Anulabilidad: Es la regla general. Requiere declaracin judicial. Es saneable. CONCLUSIONES. La evolucin de la jurisprudencia en materia de nulidad de derecho pblico respecto al acto administrativo, lleva a preguntarse qu queda de las caractersticas que originalmente se le haban atribuido, esto es, que se trata de una nulidad ipso iure, que es insanable, y por tanto imprescriptible. Como se ha visto, la evolucin de la jurisprudencia no slo es ilustrativa respecto del retroceso de la sealada teora, sino que adems, y lo que es ms grave, del retroceso en la construccin y desarrollo del Estado de Derecho en general. Con esto no se quiere afirmar que la nulidad de derecho pblico, as como fue originalmente concebida, sea realmente la solucin para enfrentar la revisin judicial de los actos administrativos, pero constitua una solucin que en un momento permiti hacer frente a la impunidad administrativa. Asimismo, es probable que considerado en el largo plazo, esta etapa de la jurisprudencia de los tribunales superiores en particular de la Corte Suprema, sirva para incentivar la solucin legislativa a la falta de un proceso o bien una jurisdiccin contencioso administrativa. Sin embargo, por lo pronto ser necesario buscar y encontrar otras soluciones frente al reducido mbito de la nulidad de derecho pblico. 33

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Textual de don Jorge Bermdez Soto, Estado actual del control de legalidad de los actos administrativos Qu queda de la nulidad de derecho pblico?. Revista de Derecho. Volumen XXIII-N 1, 2010.