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FATO TÍPICO
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A primeira característica do crime é ser um fato típico, descrito, como tal, numa
lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato
contido numa norma penal incriminadora, a um tipo.
Para que determinado fato da vida seja considerado típico, é preciso que todos
os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, típicos.
8.1 CONDUTA
Para a teoria causal, essas são questões que não se resolvem no âmbito da
Fato Típico - 3
Nos três fatos, as três condutas consistem em três ações voluntárias de pressionar
a tecla do gatilho da arma de fogo, disparando-a em direção a outra pessoa. As
conseqüências das três condutas, os resultados, são absolutamente idênticos nos três
fatos: lesão do corpo do sujeito passivo.
Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos três fatos? Seriam três “lesões
corporais”, dolosas, como definidas no art. 129 do Código Penal? Ou seriam três
“lesões corporais”, culposas, de que trata o § 6º do mesmo art. 129? Ou poderiam os
três fatos caracterizar-se como três tentativas de homicídio?
No segundo fato, B, para se afirmar que houve uma lesão corporal dolosa, é
indispensável que, analisando-se o conteúdo da vontade de Pedro, se conclua pela
certeza de que este queria apenas e tão-somente ferir Paulo.
O indiciamento dos três agentes em inquérito policial deve ser o mais próximo
da realidade. As conseqüências são da mais alta importância, bastando lembrar que os
indiciados por lesão corporal simples dolosa (art. 129, caput) ou culposa (art. 129, § 6º)
poderão não ser presos em flagrante, mas colocados em liberdade, como manda o art.
69 da Lei nº 9.099/95, que trata do processo por crimes de menor potencial ofensivo:
A distinção entre uma lesão corporal intencional, uma lesão corporal causada por
negligência e uma tentativa de homicídio em que a vítima sai ferida está no conteúdo
da vontade dos três agentes, na finalidade da vontade do agente dos três fatos, posto
que o resultado é idêntico nas três hipóteses.
Toda vontade tem um conteúdo, que é o fim. A teoria causal, quando prescinde da
análise do conteúdo da vontade, está fraturando o conceito de ação, que é um
fenômeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um conteúdo que não pode
ser separado dela.
Não importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista
sempre. Em algumas situações, essa finalidade é dirigida à produção de um dano a
algum bem jurídico, noutras o fim pode ser a obtenção de um resultado permitido ou
não proibido. Mas, sempre, haverá uma finalidade, sempre a vontade humana terá um
conteúdo, não importa com qual natureza.
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Isso quer dizer que a finalidade da ação engloba não somente o fim escolhido, mas
também os meios utilizados e os efeitos desta utilização.
Por exemplo, quando alguém decide viajar de Brasília para Salvador, por via
terrestre, conduzindo seu veículo, durante um final de semana, integram a direção final
da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lícito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o
veículo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou
colidir com outro veículo, enfim, toda e qualquer conseqüência secundária, decorrente
da colocação do processo causal dirigido à finalidade estabelecida inicialmente.
Engloba o agir como fator sensível da realidade social, com todos os seus
aspectos pessoais, finais, causais e normativos.”1
Para o primeiro,
“ela não deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz
à teoria mecanicista: não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e
do crime omissivo. Por outro lado, se ação é a causação de um resultado
socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero
comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita, dá muita
importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da
conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então
não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento
de homicídio culposo, uma vez que o resultado é idêntico nos dois casos”2.
“pela vastidão de sua extensão, se presta para tudo, podendo abarcar até os
fenômenos da natureza, pois não se há de negar ‘relevância social’ e jurídica à
mudança do curso dos rios, por ‘ação’ da erosão, com repercussão sobre os
limites das propriedades; à morte, causada pela ‘ação’ do raio, com a
conseqüente abertura da sucessão hereditária; e assim por diante. (...) Isso
mostra, a nosso ver, que a relevância social não é um atributo específico do
delito, mas antes uma característica genérica de todo fato jurídico, tomado
este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, não se pode
negar ‘relevância social’ ao crime, de outro, é fora de dúvida que essa é uma
qualidade que lhe advém da circunstância de pertencer à família dos fatos
jurídicos, estes sim portadores originários de um indefectível aspecto social”3.
1WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1976. v. 1, p.
20.
2 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 204.
3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 105.
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Para conceituar conduta, não é necessário explicar suas duas qualidades que,
como se verá adiante, são antagônicas e se repelem; daí a impossibilidade e
desnecessidade de se obter um conceito de ação, com a inclusão de suas qualidades
típicas, dolosa e culposa. A não ser que tal conceito careça do rigor científico, como,
aliás, reconheceu o próprio ASSIS TOLEDO, quando enunciou o seu.
8.1.5 Conclusões
A teoria finalista é a que melhor atende aos interesses do Direito Penal, até
porque é a teoria que consegue explicar a conduta com base no próprio direito positivo.
Basta verificar-se que, mesmo antes de sua formulação por HANS WELZEL, a lei já criava
duas espécies de crimes: os crimes dolosos – em que o agente deseja alcançar o
resultado ou, mesmo sem o querer aceita-o – e os crimes culposos – cujos resultados
são alcançados sem vontade, mas por negligência, ou por descuido.
Isso significa que só são definidas como crime duas espécies de condutas
voluntárias: aquelas em que o agente deseja ou assume o risco de violar a norma e
aquelas em que a viola por desatenção, por não estar atento a seus deveres gerais de
cuidado com a vida.
Ela não teve vontade de omitir-se, não teve vontade de deixar de movimentar-
se. Sem vontade, não há conduta.
Só haverá coação física absoluta sobre aquela enfermeira, se as cordas que a ataram
tiverem sido suficientemente fortes, estiverem devidamente ajustadas, pois, se tiver sido
amarrada com lacinhos de fita, ou cordas frouxas, a força não seria irresistível.
Esse fato revela um movimento corporal de João que, todavia, não constitui
conduta, posto que não houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o braço.
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8.3.1 Ação
uma vontade, um querer, e a manifestação dessa vontade, sua concretização, por meio
de um movimento do corpo. São exemplos de ações: disparar um tiro de revólver,
empurrar o corpo de uma pessoa, cortar com uma faca um objeto, levar o copo ou o
garfo à boca.
A grande maioria dos tipos legais de crime descreve condutas – “matar alguém”,
“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, “constranger mulher à
conjunção carnal...” – que se realizam por ações em sentido estrito, de movimentos
corporais, o que não impede possam algumas delas realizar-se por meio de
comportamento oposto, da abstenção de movimentos corporais, a omissão, como se
verá a seguir.
8.3.2 Omissão
A omissão não é simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar
um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado
– “a omissão é a não-realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a
possibilidade de concretizar”6.
Omissão pura ou omissão própria, que dá lugar aos chamados crimes omissivos
próprios, é a abstenção de um comportamento determinado por uma norma penal
incriminadora.
Para existir a omissão própria, é necessário que exista um tipo legal de crime
descrevendo uma conduta omissiva, como, por exemplo, no art. 269 do Código Penal:
“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é
compulsória.”
6 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 208.
14 – Direito Penal – Ney Moura Teles
b) no art. 244, o abandono material (Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência
do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de
ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários
ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo);
c) no art. 246, o abandono intelectual (Deixar, sem justa causa, de prover à instrução
primária de filho em idade escolar).
Como se verifica, nos referidos tipos não se exige que da omissão resulte algum
dano a quem quer que seja, bastando, para caracterizar o fato, que o sujeito não realize o
comportamento exigido e que ele podia realizar. Omissão é não realizar o devido e
possível.
Para a definição desses crimes, não existe uma norma penal incriminadora que
mande o sujeito agir, como na omissão pura.
podendo, não o realiza, em razão do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado.
Veja-se o exemplo: João, à beira da piscina de sua casa, vê seu filho menor
afogando-se e não tenta salvá-lo, podendo fazê-lo. O filho morre afogado.
Do ponto de vista mecânico, meramente causal, não se pode dizer que João
matou seu filho, uma vez que ele não realizou um comportamento destinado a obter o
resultado morte. Não realizou uma ação. Não cometeu algo, não agiu. Ocorre que a lei
ordena ao pai que proteja o filho, impedindo a ocorrência de qualquer mal com o menor.
Manda-o agir para impedir todos e quaisquer resultados lesivos a seu filho.
A omissão imprópria, portanto, não pode ser realizada senão por certas pessoas,
aquelas que têm o dever de agir para impedir o resultado.
Essas pessoas estão obrigadas a agir para evitar que o resultado ocorra. Se,
podendo agir, não realizam uma ação, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrência do
resultado, serão consideradas, por força da norma, causadoras dele. É claro que só se
pode considerá-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por força da
norma, e não do ponto de vista físico, natural, causal, já que o que mata o filho afogado
é a ingestão de água nos pulmões e a asfixia que se segue etc.
Quem mata o filho que está pendurado num barranco ou num galho de uma
árvore e cai no despenhadeiro não é o pai que, podendo, não o socorre, mas o
traumatismo craniano decorrente do choque do corpo com o chão. Fisicamente, é isso,
mas, do ponto de vista do Direito, da norma jurídica, quem tinha o dever de agir para
impedir o resultado lesivo será considerado seu causador e por ele responderá.
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Estando qualquer desses diante do risco de uma lesão, aqueles, seus garantes,
estão obrigados a agir para impedir que a lesão ocorra.
João tem o dever jurídico de, podendo, agir para impedir a ocorrência de quaisquer
lesões a quaisquer bens jurídicos de quem quer que seja, pois foi o responsável pela
criação da situação que os colocou sob o risco de sofrer qualquer lesão.
Essas pessoas – as que têm o dever legal de proteção, guarda e vigilância, as que
de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com
comportamento antecedente, criaram a situação de risco de ocorrer o resultado – são
denominadas garantes, e estão obrigadas a agir para impedir que o resultado aconteça.
Se, podendo, não agem, vale dizer, omitindo-se, respondem pelo resultado como se
tivessem dado causa a ele. É essa a norma penal.
Fato Típico - 17
De conseqüência, só responde pelo delito comissivo por omissão aquele que tem o
dever, legal ou jurídico, de agir para impedir o resultado e, podendo fazê-lo, omite-se.
8.4 DOLO
Longe se vai, na história, o tempo em que se punia pela simples relação de causa e
efeito entre o comportamento do homem e o resultado lesivo. Um Direito Penal
democrático só pode considerar crimes comportamentos humanos voluntários que
poderiam ter sido evitados.
Logo, somente haverá conduta típica dolosa ou conduta típica culposa. Por isso,
é necessário entender tanto o conceito de dolo quanto o de culpa, em sentido estrito,
que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas.
Várias são as teorias que procuram explicar o que seja esta importantíssima
categoria do Direito Penal, o dolo. Basta estudar as três mais importantes, a teoria da
vontade, a da representação e a do assentimento ou do consentimento.
A teoria clássica, elaborada por Carrara, dizia que dolo é a intenção mais ou
menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrário à lei.
Age com dolo, segundo a teoria da vontade, quem tem, como objetivo, a prática
de um fato definido como crime. Em outras palavras, é dolosa a conduta em que o
agente tem vontade de alcançar o resultado, de conseguir que ocorra, se materialize a
conseqüência de seu comportamento.
Exemplo: João tem consciência de que, se deixar cair uma pedra pesada, de
aproximadamente 20 quilogramas, sobre a cabeça de Maria, sua mulher, que dorme,
poderá matá-la. Desejoso de ficar viúvo, já que não consegue viver com sua mulher e
está apaixonado por Mariana, desfere, contra sua mulher, o golpe violento com a
pesada pedra, acabando por matá-la. Agiu, a toda evidência, com dolo, com consciência
de que, realizando aquele comportamento, causaria a morte de Maria, e com vontade
de produzir esse resultado.
Significa dizer que João tinha consciência e vontade de realizar o fato definido
como crime no art. 121 do Código Penal. Tinha consciência dos fatos e vontade de dar
causa ao resultado proibido.
Quem assim agir, segundo essa teoria, age dolosamente. É quem consegue
representar o futuro resultado, quem o prevê e, simultaneamente, deseja alcançá-lo.
Dolo é, portanto, previsão do resultado e, a um só tempo, vontade de alcançá-lo. Dolo é
consciência (previsão) e vontade.
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Uma segunda teoria entende o dolo de forma bem distinta. Não é necessário que
o agente tenha vontade de alcançar o resultado, bastando que o preveja, que o
represente.
Para essa teoria não é necessário que o agente tenha vontade de produzir o
resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representação do resultado.
Esta teoria, tanto quanto a teoria da vontade, exige que o agente tenha
consciência do fato, tenha previsão do resultado, mas não exige que ele queira alcançar
o resultado, bastando que o aceite, que nele consinta, caso ele aconteça.
Das três teorias, a da representação não pode, em nenhuma hipótese, ser aceita,
pois não pode ser tido como doloso o simples “prever um resultado”, que não é
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Quem apenas prevê o resultado não pode ser tratado igualmente ao que, além
de prever, deseja alcançá-lo. É certo, portanto, que o dolo não pode ser apenas
previsão.
Por outro lado, dolo não pode ser apenas consciência e vontade, previsão e
vontade de alcançar o resultado, uma vez que a atitude daquele que, mesmo não
desejando o resultado, aceita-o, se ele ocorrer, é tão grave que merece quase tanta
censura quanto a do que quer o resultado.
Quem, após prever um resultado, não se detém e age, com a atitude interna de
aceitação da lesão, de indiferença em relação ao bem jurídico alheio, deve ser
equiparado ao que busca realizar a lesão, alcançar o resultado. A atitude interna de não
respeitar o bem jurídico alheio daquele que não deseja, mas aceita sua lesão, deve
merecer, se não idêntico, pelo menos muito próximo tratamento, e ser equiparada à do
que a deseja, pois que, apesar da diferença, significam, praticamente, o mesmo para os
bens jurídicos colocados sob a proteção do Direito Penal.
“aceita-o, se ele ocorrer”. Não se deve afirmar que age com dolo o agente que arrisca
um comportamento, mas o que aceita o risco de sua produção. Aceitar ou assumir o
risco não tem o mesmo sentido do popular “arriscar”, que significa, sim, um
comportamento perigoso, arriscado, mas que não quer dizer, necessariamente, que o
agente aceita o resultado lesivo, se ele vier a acontecer.
Para a teoria finalista, o dolo, porém, é natural, não contendo esse elemento
normativo que é a consciência da ilicitude. Dolo é só consciência do fato – previsão – e
vontade. A consciência da ilicitude é um elemento normativo que se situa no âmbito da
terceira característica do crime, a culpabilidade.
Um atirador, no stand de tiro ao alvo, do clube de tiro, que atinge alguém que
passa por detrás do alvo, matando-o, não tem consciência do fato, nem vontade de
alcançar o resultado. Não agiu dolosamente.
O dolo, segundo HANS WELZEL, abrange não só o fim pretendido, mas também os
meios utilizados e as conseqüências secundárias vinculadas ao emprego dos meios.
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A outra espécie de dolo indireto é o dolo eventual, em que o agente não deseja o
resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Ocorre quando o
agente, mesmo não querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua produção. Sua
vontade não se dirige ao resultado, mas, se este acontecer, será aceito pelo agente.
DAMÁSIO E. DE JESUS faz severa crítica a esse conceito, mostrando que “o dolo
deve abranger todos os elementos da figura típica”7.
É preciso ver, também, que muitos tipos legais de crime descrevem pura e
simplesmente um comportamento humano, sem exigir a produção de qualquer
conseqüência, como, por exemplo, “deixar o médico de denunciar” doença de
notificação compulsória.
Esse tipo legal de crime só pode ser cometido com dolo. Dolo, nesse exemplo,
não pode ser definido como “previsão” e “vontade” de alcançar o resultado, pois o tipo
referido não descreve qualquer resultado. Dolo, nesse caso, é a vontade que deve ter o
médico de não denunciar a doença. Noutras palavras, para realizar esse fato típico, o
médico deve ter consciência de que a doença que não denunciou era de notificação
compulsória e que assim se conduziu com vontade de não denunciar.
Por isso, melhor dizer que “dolo é a consciência e vontade de realizar o tipo
objetivo de um delito”8.
Modernamente, vêm ocorrendo cada vez mais lesões graves de bens jurídicos
importantíssimos, causadas por comportamentos humanos não dolosos. É claro que
pessoas morrem ou são feridas por causa de condutas humanas em que não se queria,
nem se aceitava a lesão, mas em muitos casos elas poderiam ser evitadas se o agente
tivesse tomado um pouco de cuidado.
8 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 57.
24 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Só interessam ao Direito Penal as condutas voluntárias. Por isso, para que haja
culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntária e dirigida a determinada
finalidade.
Se não for voluntária, não haverá conduta, mas ausência de conduta e o fato não
será típico. Logo, não será crime.
9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 137.
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vivem seu dia-a-dia intensamente. A moderna sociedade ocidental exige muito dos
indivíduos, em todos os setores de sua vida.
O mundo vive uma guerra constante, em que todos desejam alcançar o sucesso,
vida digna, felicidade, paz, prosperidade, tranqüilidade, prazer, realização pessoal,
profissional, afetiva, enfim, todos querem ser felizes, e essa tal felicidade está sempre
num ponto onde – tudo leva a, quase sempre, acreditar – o braço não alcança, a vista
não divisa, as pernas não conseguem levar o corpo, ou o barco não aporta. Talvez, por
isso, as pessoas não se contentam com o que têm e estão, sempre, apesar dos perigos e
dos riscos, e, quase sempre, sem considerar conseqüências indesejáveis, procurando o
impossível, com comportamentos impensados, perigosos, arriscados.
Nos dias de hoje – em que a vida incorpora, cada vez mais, novos e modernos
instrumentos e mecanismos, destinados a facilitar a vida do homem, mas que,
conforme sejam manipulados, podem causar sérios danos –, todos têm, cada vez maior,
um dever geral objetivo de adotar toda a cautela, toda a preocupação e precaução, todo
o cuidado possível, para não causar, com seus comportamentos, lesões aos bens
jurídicos alheios.
Não é necessário que um químico seja avisado de uma norma que o mande não
acender fogo nas imediações de substâncias altamente sujeitas à combustão. Tal
proibição decorre do bom-senso, que o conhecimento acerca das coisas naturais lhe
impõe.
Assim ocorre com o tráfego de veículos automotores pelas ruas e estradas dos
vários países. É que, em pouco tempo, a quantidade dos veículos que trafegam numa
cidade é tão grande que, se todos eles estivessem ao mesmo tempo em circulação, o
espaço das vias públicas seria insuficiente para comportá-los.
permitida, locais onde podem ser estacionados, enfim, uma série de normas que
regulam o funcionamento dessa importante, saudável e, ao mesmo tempo, perigosa,
atividade humana.
A vida do homem, pois, por ser perigosa, deve ser vivida com a observância, por
todas as pessoas, de um dever geral de cuidado, objetivamente verificável. Esse dever é
imposto a todas as pessoas, e pode, mas não necessita, estar expressamente
determinado, nem constar de alguma norma jurídica. É um dever de cuidado objetivo
que, obedecido, destina-se à proteção dos bens jurídicos selecionados pela sociedade.
8.5.3.1 Imprudência
8.5.3.2 Negligência
É o descuido do pai que, ao chegar em casa, tira sua arma, carregada, e a deixa
sobre a mesa da sala, local onde daí a pouco estarão seus filhos menores e adolescentes.
A negligência é, sempre, a omissão, a abstenção de um movimento corporal; é,
portanto, negativa.
8.5.3.3 Imperícia
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8.5.3.4 Conclusão
Por uma razão muito simples: a imperícia só ocorre porque o agente foi
negligente, deixando de observar a norma técnica a que estava obrigado. A imperícia
decorre da negligência do agente que deixou de observar o cuidado devido. A
imprudência, igualmente, é um comportamento positivo que decorre da ausência da
cautela, da falta da observância de uma regra: o motorista que dirige em excesso de
velocidade está sendo imprudente, porque não observa a regra que manda não
ultrapassar a velocidade máxima para aquele local. É imprudente, por ter sido
negligente.
Para que haja fato culposo, ou negligente, é imprescindível que seja produzido o
resultado indesejado.
Por mais que o sujeito tenha sido negligente, deixando de observar o dever de
cuidado objetivo, só haverá fato culposo se com seu comportamento tiver causado a
modificação do mundo externo, atingindo um bem jurídico. Se não houver resultado,
não haverá crime culposo, podendo até ter havido outra infração penal, mas dolosa, e
não culposa.
Por exemplo, se João está a dirigir em alta velocidade pelas ruas da cidade,
realizando manobras altamente perigosas com seu veículo, colocando a vida das
pessoas em perigo, assustando-as, mas, sem atingir nenhuma delas, sem ferir ou matar
quem quer que seja, não haverá fato culposo, mas poderá ter acontecido um desses
fatos dolosos: a contravenção penal do art. 34 da LCP: “dirigir veículos na via pública,
ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”, ou o crime
definido assim no art. 132 do Código Penal: “expor a vida ou a saúde de outrem a
perigo direto ou iminente”. Qualquer dessas duas infrações terá sido cometida
dolosamente. Não haverá fato culposo, sem resultado.
Nem todas as lesões não dolosas a bens jurídicos podem ser evitadas. Algumas
condutas humanas são causa de danos a bens importantes em situações em que era
absolutamente impossível evitá-las, ainda que o homem se conduzisse com a mais
perfeita e total observância do dever de cuidado objetivo. É que certos eventos são
absolutamente inevitáveis, e, como tal, situam-se fora do âmbito da proteção do Direito
Penal.
O Direito somente pode proibir e punir os fatos que puderem ser evitados. Só pode
considerar proibidas as condutas que derem causa a resultados que puderem ser
impedidos.
E só podem ser evitados os resultados que puderem ser antevistos pelo homem, o
agente. Se este não tiver a possibilidade de antevê-los, não terá como agir ou abster-se
para evitar que eles ocorram.
Para que o direito possa fazer incidir punição sobre alguém que não desejava um
resultado lesivo, é indispensável que tal lesão pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse
agido com o devido cuidado.
Não é previsível, contudo, que, dirigindo o mesmo veículo, no mesmo dia e lugar,
um daqueles transeuntes resolva cometer suicídio atirando-se sob o veículo, no exato
momento em que este, em velocidade moderada, se aproxima do grupo de pedestres.
Sendo o resultado previsível, o sujeito pode ter duas atitudes: prevê ou não prevê o
resultado.
De notar que é muito próxima da conduta com dolo eventual. Neste, o agente
prevê o resultado, não o deseja, mas o aceita, se ele eventualmente acontecer. Naquela,
ele prevê o resultado, não o deseja e não o aceita, em nenhuma hipótese, se ele vier a
acontecer.
A diferença entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual é muito
tênue, situando-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitação, ou não,
do resultado, uma atitude puramente interna.
Se, todavia, não quiser atentar para o que o Direito lhe recomenda e determina,
seu comportamento, objetivo e subjetivo, poderá ser um desses dois:
8.5.6 Tipicidade
Não basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um resultado lesivo
previsível e indesejado, com negligência. Se não estiver prevista na lei sua punição, se
não houver o tipo culposo, não haverá crime.
Se João, dirigindo seu veículo com imprudência, vem a atropelar Benedito, que,
por sua vez, também agira com imprudência quando atravessou a avenida, pode-se
concluir que os dois agiram culposamente. A culpa de Benedito não compensa a culpa
de João, não a exclui.
Por outro lado, se duas pessoas realizam condutas diferentes que concorrem
para a produção de certo resultado lesivo, ambos por ele responderão, verificando-se
que ambos agiram culposamente. Por exemplo: dois veículos colidem numa esquina,
saindo feridas várias pessoas, que estavam nos veículos ou fora deles. Provando-se que
os dois motoristas agiram com culpa, os dois serão responsabilizados.
34 – Direito Penal – Ney Moura Teles
8.6 RESULTADO
Por essa teoria, existem crimes que têm resultado e crimes que não têm resultado,
como na violação de domicílio, definida no art. 150 do Código Penal, assim: “entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependências”.
Como se verifica, este tipo descreve pura e simplesmente uma conduta que não
produz qualquer conseqüência natural. Tal crime se consuma com a simples atitude do
agente, entrando em casa alheia, ou, depois de ter entrado, nela permanecendo.
Por isso, uma parte dos crimes tem resultado, como o homicídio, o furto, o
estupro, o roubo, e outros são crimes sem resultado, de mera conduta, ou de mera
atividade: a violação de domicílio, a omissão de socorro, a omissão de notificação de
doença, e a maior parte das contravenções penais.
A outra corrente diz que o resultado é a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico
protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou não causa a uma
8.6.3 Discussão
Mauro realizou o fato típico descrito no art. 121 do Código Penal, pois matou
alguém. Todavia, pode-se com tranqüilidade concluir que agiu em legítima defesa – cujo
estudo será feito no item 10.4 –, pois que repeliu uma agressão injusta, atual, a sua
vida, usando moderadamente do meio necessário.
Sim, porque, quando o Direito Penal permite a prática de um fato que, a princípio,
é proibido, é porque tal fato é lícito, e tratando-se da morte justificada de um homem, é
porque tal vida não se encontrava sob a proteção do Direito.
A conclusão a que se pode chegar, pois, é de que a lesão ao bem jurídico não é
conseqüência da conduta, mas a qualidade de ser tal conduta proibida. Se é ilícita,
houve lesão ou perigo de lesão. Se é permitida, não houve lesão nem perigo de lesão.
ordenamento jurídico. Quando o fato for ilícito, terá havido lesão ou perigo de lesão.
Quanto for lícito, não.
É de todo evidente que, prevendo o Código Penal crimes com resultado e crimes
sem resultado, com relação a estes teria que, necessariamente, estabelecer norma
tratando da relação de causalidade entre conduta e resultado.
Nos fatos definidos como crime em que, além de conduta, se exige a produção de
um resultado, é imprescindível que entre o comportamento humano e o resultado
verificado exista relação de causa e efeito, a fim de que se possa atribuí-lo ao agente da
Fato Típico - 37
conduta. A conduta deve ser a causa do resultado; este, a sua conseqüência. É de toda
obviedade, pois, que não se pode atribuir ou imputar a alguém a responsabilidade por
algo que não produziu.
Quando José desfere um golpe de facão que decepa a cabeça de Alfredo, que morre
instantaneamente, dúvidas não restam de que a conduta de José foi a causa da morte
de Alfredo.
Nem sempre, todavia, entre conduta e resultado existe relação de causa e efeito tão
simples e claramente verificável. Basta pensar algumas hipóteses:
a) Sílvio atira no peito de Armando, que, minutos após ser socorrido, é atingido
por outro disparo na cabeça, efetuado por Alexandre – que nem conhece Sílvio, nem
sabia de sua conduta –, falecendo em seguida;
b) Mário dispara contra Celso que, ao sair em direção ao hospital, é atingido por
uma viga do telhado que desaba, matando-o;
c) Sinval atira contra Marcos, que, após socorrido e levado ao hospital, recebe, ali,
da enfermeira, uma dose excessiva do medicamento receitado, morrendo por isso;
d) Luís atinge, com um tiro de revólver, Carlos, que, levado ao hospital, é tratado e
contrai, dias depois, pneumonia, vindo a morrer algum tempo depois.
Nessas situações, podem restar dúvidas sobre a quem atribuir o resultado, e até
onde responsabilizar o agente da conduta. A relação de causalidade é um dos temas
mais interessantes do Direito Penal e por isso merece atenção toda especial.
Causa de uma coisa é aquilo de que esta coisa depende para existir. Ou, então, é
aquilo que determina a existência de uma coisa.
Condição é o que permite a uma causa produzir seu efeito, seja como
instrumento ou meio, seja afastando obstáculos à produção do resultado.
Segundo essa teoria e a norma do Código Penal que a adotou, causa é toda a
condição do resultado, e todos os antecedentes causais indispensáveis a sua produção
são equivalentes, não havendo qualquer distinção entre causa, concausa, condição ou
ocasião.
A teoria da conditio sine qua non, por sua extrema amplitude, recebe inúmeras
críticas, inclusive a de que todos deveriam responder pelo homicídio, até o pai do
agente, sem o qual este não existiria, inexistindo, de conseqüência, o crime.
Após a conduta do agente, pode ocorrer outra causa que venha a interpor-se no
curso do processo causal instalado e em andamento, alterando seu rumo e levando à
produção do resultado por sua própria eficiência.
Essa nova causa, que se interpôs, que interrompeu e modificou o processo causal
40 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Foi capaz de produzir o resultado por si só, porque este não resultou da
confluência das duas causas. Independentemente do ferimento abdominal, produzido
pela conduta, o ferimento do crânio produziria a morte, como produziu, de qualquer
modo.
Assim, sempre que uma causa superveniente for capaz de, por si só, levar ao
resultado, o agente da conduta não responderá por ele, apenas pelos fatos anteriores
praticados.
Se o agente desejava matar a vítima, mas esta veio a morrer em razão da causa
superveniente que por si só produziu o resultado, responderá apenas por tentativa de
homicídio. Se desejava apenas feri-la, por lesão corporal dolosa. Se não queria causar o
ferimento previsível, mas agira com negligência, responderá por lesão corporal culposa.
pelo resultado.
ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, mostra que nesses casos se deve interpretar o §
1º do art. 13 extensivamente:
11 Código penal: sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 136.
42 – Direito Penal – Ney Moura Teles
12
Imputação Objetiva, Saraiva, 2000, pág. 39 e 40.
Fato Típico - 43
8.8 PRETERDOLO
A lei penal, algumas vezes, ao lado de um tipo de crime, regula, como tipo
derivado, e mais grave, por isso apenado com pena mais severa, a mesma conduta
descrita naquele tipo, dito básico, descrevendo, todavia, um resultado mais grave. Esses
são os chamados tipos legais de crimes qualificados pelo resultado.
No § 2º, igualmente são descritos resultados mais graves ainda, produzidos por
44 – Direito Penal – Ney Moura Teles
No caput está o tipo básico; nos §§ 1º e 2º, alguns dos vários tipos derivados,
que são tipos de crimes qualificados pelo resultado.
Finalmente, pode acontecer de o agente nem querer, nem agir com negligência,
em relação à produção de um resultado mais grave. Fere um seu desafeto,
superficialmente, no braço. A vítima, todavia, não cuida do ferimento que se infecciona,
instalando-se a gangrena e a inevitável amputação do membro. Nesse caso, o agente
não agiu com dolo, e tampouco com culpa, stricto sensu. O resultado mais grave
decorreu de mero nexo causal.
Se o resultado mais grave decorre de puro nexo causal, o agente não responderá
por ele, pois falta o dolo ou a negligência.
O agente quer ferir a vítima, mas, por descuido, acaba por decepar-lhe o braço.
Queria apenas empurrá-la, causando-lhe simples lesão, talvez até insignificante, mas, por
negligência, acaba atirando-a sob a guilhotina, que lhe decepa o membro.
Importante notar que, para que o resultado mais grave seja atribuído ao agente,
é indispensável que ele tenha agido com dolo ou com culpa, não bastando a presença de
nexo de causalidade.
Na lei penal, encontra-se o tipo, a descrição de um fato que deve ser evitado,
porque proibido sob a ameaça de pena.
O cidadão fica, assim, protegido contra o arbítrio estatal, que não poderá
exercer sua autoridade sobre a liberdade do indivíduo na ausência de uma prévia
definição legal do crime, que se dá por meio dos tipos.
A segunda função dos tipos é indicar que a conduta por ele definida é proibida,
ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. Diz-se, pois, que sua função é indiciária da
ilicitude. Os tipos são portadores da ilicitude, trazendo-a em seu interior. Dado um fato
típico, tem-se que ele é, a princípio, ilícito, pois a relação de contrariedade ao direito está
em seu interior. Contrariedade essa que pode ser afastada, mas que vem contida no
interior dos tipos.
Como numa pintura, num retrato, num filme, cada cena, cada lance, cada gesto,
cada movimento deve estar muito bem descrito no tipo. Cada um deles é um elemento
estrutural do tipo. São os componentes que lhe dão consistência, que o transformam
num modelo de fato concreto, de um acontecimento da vida. Se todo crime é uma ação
humana, os tipos devem revelar acontecimentos que envolvem o homem em
movimento ou em inação. Fazendo ou não fazendo alguma coisa.
O elemento principal de todo e qualquer tipo, que constitui seu núcleo, é aquele
que revela a ação, em sentido amplo, positiva ou negativa, que, como não poderia
deixar de ser, é representada por um verbo: matar, subtrair, constranger, obter,
deixar de, permitir. É a ação material do delito.
48 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Além dos núcleos, que revelam a ação material, são elementos objetivos dos
tipos, entre outros, a título de exemplo, os seguintes: alguém, representando o sujeito
passivo (arts. 121, 122, 130, 138, 139, 140, 146, 147, CP etc.); coisa, significando o objeto
do crime (155, 157, 157, § 1º, 163, 165, 168, 168, § 1º, 169 etc.).
Outros: “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia” (art. 121, § 2º, III,
CP), “por meio de relações sexuais” (art. 130, CP), relativos aos meios utilizados na
realização do tipo etc.
No tipo do art. 134 do Código Penal, está descrita a conduta: “expor ou abandonar
recém-nascido, para ocultar desonra própria”. O fato objetivo descrito consiste
na exposição ou no abandono de um recém-nascido. Para que a mulher realize tal tipo, é
necessário que ela exponha ou abandone seu filho com um fim especial, o de ocultar
sua desonra. Este fim é um elemento subjetivo do tipo, sem o qual ele não se realiza.
Subjetivo porque integra o íntimo do sujeito do crime.
Vê-se, pois, que alguns elementos subjetivos dizem respeito ao intuito do agente, a
sua intenção, como no tipo do crime de perigo de contágio de moléstia grave, definido
no art. 131, Código Penal: “praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia
grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”, e no do crime de
extorsão, do art. 158, Código Penal: “constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma
coisa”. Nesses dois exemplos, a presença do elemento subjetivo vai importar numa
maior reprovação da conduta do agente, pois revela uma intenção mais reprovável,
mais censurável.
Também são elementos subjetivos dos tipos aqueles componentes que se referem
à consciência do sujeito ativo do fato.
Para haver tipicidade no fato definido no art. 180 do Código Penal – tipo de
receptação dolosa –, é indispensável que o agente tenha conhecimento de que a coisa
adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada, seja produto de um fato
definido como crime. Do mesmo modo, o tipo do art. 339 do estatuto repressivo
Fato Típico - 51
Num mesmo tipo legal de crime, podem conviver elementos objetivos, normativos
e subjetivos.
O art. 14, I, do Código Penal diz que o crime é consumado “quando nele se
reúnem todos os elementos de sua definição legal”.
no momento do exame da tentativa de crimes, também não será por si só punível, salvo
se for constituída de infrações penais autônomas consumadas.
O fato típico é um trecho da vida, que tem começo e fim, conforme a descrição
do tipo.
8.11.1.1 Conceito
Se não existem tais tipos, a tais fatos não poderiam corresponder penas
criminais.
Para obedecer ao princípio da legalidade, a lei concebeu uma fórmula geral, que
permite a punição da tentativa de realização de crimes, definindo-a e mandando puni-
la. A norma que define a tentativa encontra-se no art. 14, II, do Código Penal: “Diz-se o
crime: tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.” E, mais importante, a regra que manda punir a tentativa
está inscrita no parágrafo único do mesmo artigo: “Salvo disposição em contrário,
pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de
um a dois terços.”
Quem tentar cometer um crime será punido com a pena do crime, se tivesse
sido consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, para se verificar a tipicidade de um
fato, é necessário conjugar-se a norma do tipo com a norma do art. 14, II, parágrafo
único.
8.11.1.2 Elementos
Por esse critério, não haveria tentativa de homicídio quando o tiro disparado pelo
revólver do agente não atingisse o corpo da vítima, embora passasse a centímetros de
seu corpo.
Tal solução é equivocada. Às vezes, a vida do sujeito passivo passa por um perigo
muito maior, sem que seu corpo tenha sido atingido, do que quando o corpo é atingido,
por exemplo, numa das pernas. O primeiro fato será uma tentativa de crime, se o
agente queria matar, mesmo que o bem jurídico não tenha sido atacado, atingido,
materialmente.
Melhor, por isso, o critério formal, segundo o qual existe ato executório quando o
comportamento do agente dá início à realização do tipo. Veja-se o tipo de homicídio.
Mata-se comumente com disparo de arma de fogo, golpe de facas, venenos etc.
Observem-se essas formas de execução.
Apontar a arma em direção da vítima pode ser um ato de execução, desde que não
tenha havido, depois, por parte do agente, a desistência de disparar o revólver, de
prosseguir na execução. Se o agente aponta a arma, mas desiste, não há ato de
execução, mas de simples preparação.
Só haverá tentativa se o agente agia com dolo de alcançar o resultado. Sem dolo,
não se fala em tentativa. Assim, não existe, porque é impossível, tentativa de crime
culposo.
8.11.1.3 Formas
Fato Típico - 55
Como regra geral, a tentativa não é crime autônomo; daí, não existir crime de
tentativa, mas tentativa de crime. Tanto que a pena para a tentativa é dependente da
pena para o crime consumado, conforme dispõe o parágrafo único do art. 14 do Código
Penal: as tentativas de crimes serão punidas com a pena do crime consumado,
diminuída de um a dois terços, salvo disposição expressa em contrário. Esta é a regra.
Há exceções, entre elas a do tipo legal do art. 352 do Código Penal, que
descreve, como crime autônomo, com pena idêntica ao consumado, a tentativa de fuga:
“evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. A pena é igual para o
crime consumado e para sua tentativa. Isto porque a tentativa de fuga é crime
consumado.
seguida, podendo disparar outras vezes, desiste de continuar atirando e vai embora,
deixando a vítima apenas ferida.
Dizer que tal fato é típico de tentativa de homicídio, impunível por razões de
política criminal, é ignorar os fins da norma penal incriminadora: proteger o bem
jurídico das lesões ou ameaças de lesões graves. A punibilidade da tentativa decorre do
perigo de lesão grave em que ela consistiu. Ora, se houve desistência voluntária ou
arrependimento eficaz, desapareceu o perigo de lesão do bem jurídico por ato
voluntário do próprio agente que o causara. Ele mesmo, que causara o perigo, deu
efetiva proteção ao bem, desistindo ou eficazmente se arrependendo. Assim se
comportando, realizou a vontade do Direito, que é proteger o bem jurídico. Quem
alcança o fim do Direito não pode estar realizando algo proibido ou ilícito.
Se, naquele exemplo, o agente, após mirar, com a arma engatilhada, nem chega a
dispará-la, desistindo imediatamente, tal ato já é executório, e aí não se pode falar nem
em perigo para o bem jurídico, e, estando ele autorizado a portar sua arma, não terá
havido nem o crime de porte ilegal de arma. Se se admitisse que permanece a tipicidade
da tentativa, que, apenas, será impunível, então será forçoso reconhecer que haverá
tipicidade de um fato que nem significa ameaça de lesão do bem jurídico – o que viola o
princípio da legalidade. Seria tipificar a simples intenção, mas é óbvio que o Direito
Penal não se preocupa com os atos puramente internos do homem.
Os fatos, não há dúvida, tornam-se típicos pela conduta e pelo resultado – nos
crimes de resultado. Se este não ocorre, por razões alheias à vontade do agente, a
conotação típica altera-se, deixando, por exemplo, de ser homicídio, para ser tentativa
de homicídio, de ser furto para ser tentativa de furto etc.
Se, quando o resultado não acontece, por razões alheias à vontade do agente, a
tipicidade se altera, com muito mais razão ela se alterará quando o resultado não
ocorrer porque o agente alterou sua conduta, com a mudança de sua intenção, de sua
vontade. Antes, ele queria alcançar o resultado e, depois, ele quer e consegue impedir o
resultado; é evidente que a tipicidade se alterou substancialmente. Pode remanescer,
portanto, outra tipicidade, não a da tentativa.
O Direito Penal não se ocupa dos atos puramente internos, não punindo a
simples intenção do agente.
O bem jurídico, em qualquer dos casos, não esteve sequer ameaçado. Se não
houve lesão, nem ameaça, nem era possível que houvesse, o Direito Penal não se
interessa pela conduta, mesmo que ela estivesse eivada de vontade de causar um mal.
Não existem tipos: “mandar matar alguém”, “colaborar para que alguém
subtraia coisa alheia móvel, para si ou para outrem”, nem “ajudar alguém a
constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.
colaboram para a prática de fatos definidos como crime. Seria impossível que o
legislador previsse todas as modalidades possíveis de colaboração na prática de fatos
típicos.
8.11.2.1 Autoria
Uma primeira teoria, denominada subjetivo-causal, dizia que autor do crime seria
todo aquele que tivesse gerado uma condição para a causação do resultado descrito no
tipo. Como se vê, é de uma amplitude muito grande, abarcando como autor todo aquele
que desse a mínima colaboração, ainda que atípica, para o resultado. Por ela a distinção
entre autor e partícipe ficaria comprometida, e, por essa razão, recebeu muitas críticas.
Aquele que realiza, total ou parcialmente, a conduta descrita no tipo legal de crime
é o chamado autor executor. É quem executa o comportamento proibido, diretamente,
com sua atividade material. É quem dispara o revólver, quem subtrai a coisa, quem
imprime a violência contra o ofendido.
8.11.2.1.4 Co-autoria
O co-autor é outro autor. Não há distinção entre autor e co-autor. Se dois homens
planejam e organizam um assalto a ser executado por outros dois, os quatros são co-
autores, os dois primeiros, co-autores intelectuais e os dois últimos, co-autores
executores. Entre todos, não há tratamento típico diverso.
É claro que essas decisões não levaram em conta que a teoria da equivalência das
condições, adotada pelo Código, não admite, na verificação do nexo causal entre conduta
Fato Típico - 63
8.11.2.2 Participação
É a conduta acessória, daquele que não possui domínio final da ação, do que não
tem qualquer poder de decidir sobre a consumação, interrupção, ou modificação do
procedimento típico. Apenas quer, conscientemente e com vontade, contribuir para a
realização de um fato típico dominado por outra pessoa.
Para haver participação é indispensável que haja vontade, dolo, de colaborar com
o fato típico. Não se pode pensar em participação negligente em delito doloso.
17Acórdão prolatado no Recurso Especial nº 25.070-9, de Mato Grosso, Relator o Ministro Flaquer
Scartezzini, publicado na RSTJ nº 47, p. 282.
64 – Direito Penal – Ney Moura Teles
chegando ao Brasil, é abordado pela polícia, que descobre conter o pacote alguns quilos
de cocaína.
Aquele que informa o agente sobre a ausência dos donos da casa, para que ele
nela entre e subtraia à vontade, está participando de um fato típico de furto.
Por exemplo: João deseja participar ou ser co-autor de um delito de furto a ser
executado por José, que se encarrega de entrar na casa alheia e subtrair objetos de
propriedade do dono, Paulo. João, íntimo de Paulo, informara a seu amigo que todos os
moradores estariam viajando de férias para outra cidade, onde ficariam 15 dias, e a casa
estaria completamente desguarnecida.
Como se viu, João queria participar de um furto, ao passo que José realizou um
tipo de roubo seguido de morte, latrocínio, muito mais grave.
“Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada
a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível
o resultado mais grave.”
No exemplo dado, João responderá pelo furto, uma vez que, tendo Paulo viajado
66 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Se, no mesmo exemplo, Paulo tivesse ido ao cinema, e José informado a João
que a casa estaria vazia por algumas horas, tempo suficiente para a subtração, e o dono
da casa retornasse, tal resultado era previsível, pois não se tratava de uma viagem
longa, por tempo longo. Neste caso, José responderia pelo tipo de furto, com pena
aumentada de até metade.
Se ele sabia que Alfredo iria usar de tortura para lesionar e quis, ou aceitou, é óbvio que
a agravante será comunicada, bem assim se lhe fosse previsível que Alfredo utilizaria o
referido meio. Do contrário, não se comunica a circunstância real.
Nos tipos legais dos crimes praticados por funcionário público contra a
administração em geral, definidos nos arts. 312 e seguintes do Código Penal, uma
circunstância de natureza subjetiva é elementar, essencial, indispensável à configuração
de cada um daqueles tipos, peculato, concussão, corrupção passiva etc.: ser o agente
funcionário público.
É claro que isso apenas se o concorrente tiver, pelo menos, previsibilidade quanto
a essa circunstância. É preciso que ele saiba ser seu concorrente um funcionário
público, ou que lhe fosse, pelo menos, previsível tal circunstância.
Quem concorrer para o infanticídio, auxiliando a mãe, estando ela sob influência
do estado puerperal, a matar o recém-nascido, responderá por infanticídio ou por
homicídio?
DAMÁSIO E. DE JESUS sustenta que, infelizmente, não é essa a solução para o caso,
em face da norma do art. 30, em comento, que manda sejam comunicadas ao
concorrente as circunstâncias pessoais elementares do tipo, e a influência do estado
puerperal, que é uma delas, integra o tipo.
Não poderia ser diferente, pois o Direito Penal somente pune os fatos típicos
consumados – realizados na integridade dos tipos – e a tentativa de sua realização, que
tem como elemento indispensável o início de execução.
É óbvio que tal não pode ocorrer, pois para um fato haverá sempre uma única
norma reguladora, e o conflito é apenas aparente. Haverá conflito aparente quando
houver um só fato e aparentemente duas normas a ele se ajustando. Para resolver tais
conflitos, a doutrina elaborou três princípios.
20 Direito penal: parte especial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 98.
70 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Existem normas penais incriminadoras que guardam, umas com as outras, uma
relação de gênero para espécie, de especialidade. Uma norma é genérica, as outras são,
em relação a ela, específicas.
O homicídio doloso simples é um tipo geral, do qual são tipos especiais os tipos de
homicídio privilegiado, os vários tipos de homicídio qualificado, e o tipo de infanticídio.
No primeiro, os elementos são: “matar alguém dolosamente”, nos demais, além desses
mesmos elementos, existem outros que os tornam mais específicos.
Veja-se outro exemplo: João subtraiu, para si, o veículo de Mário e, quando com
ele se retirava, a vítima chegou e tentou impedi-lo ao que ele, para assegurar a posse do
veículo, desferiu-lhe um tiro de revólver, matando-a.
Aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de crime, ao do art. 121, §
2º, V, e ao do art. 157, §§ 1º e 3º, que são os seguintes:
b) empregar violência contra pessoa, disso resultando morte (§ 3º), logo depois de
subtraída a coisa alheia móvel a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção
da coisa, para si ou para terceiro (§ 1º).
Será homicídio qualificado toda vez que o sujeito matar outrem para assegurar a
vantagem de outro crime, qualquer outro crime. Incidirá o tipo do roubo seguido de
morte, toda vez que o sujeito matar alguém para assegurar a vantagem de um crime de
furto.
Se isso acontece, não se irá punir o agente por dois fatos, mas apenas ao fato
continente, ao fato-fim, ao fato todo.
Óbvio que não, pois a falsificação e o uso do documento falso foram meios
necessários para a realização do tipo-fim, o do estelionato que, por isso, absorve os
demais.
responderá por uma falsificação, e tantos quantos estelionatos vier a praticar com o
mesmo documento falso.
a) art. 146: “constranger alguém”, art. 213: “constranger mulher”. O tipo de estupro na
primeira ação contém um primeiro elemento especializante: o sujeito passivo deve ser
mulher;
b) art. 146: “mediante violência ou grave ameaça” – art. 213: “mediante violência ou
grave ameaça”;
c) art. 146: “a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda”; art. 213: “à
conjunção carnal”, e eis aqui o segundo elemento especializante.
Se o agente produz e vende, estaria realizando duas vezes o mesmo tipo legal de
crime? Qual dos núcleos se aplicaria?
Aqui, é preciso concordar com a lição de DAMÁSIO de que não há conflito, pois
que não há duas, mas uma só norma, um só preceito primário. Para haver conflito de
normas, são indispensáveis unidade de fato e pluralidade de normas. Aqui, pode haver
o contrário, pluralidade de fatos e unidade de preceitos. Há um tipo de ação múltipla, e
o agente, mesmo realizando duas ações, estará violando a norma apenas uma vez. Não
há, pois, conflito de normas.
Formal é o crime cujo tipo descreve uma conduta, menciona um resultado, mas
não exige que este ocorra para sua consumação. São chamados de crimes de
consumação antecipada ou de resultado cortado. O tipo do art. 158, de extorsão, é o
mais perfeito exemplo de um crime formal:
Há, como tipo básico, o do homicídio doloso simples, do caput do art. 121, cuja
descrição é simplesmente “matar alguém”, sem qualquer outra qualificação no sentido
76 – Direito Penal – Ney Moura Teles
a) mediante paga, promessa de recompensa, por outro motivo torpe; por motivo
fútil;
Crimes comuns são os definidos no Direito Penal comum, que é o aplicado pela
Fato Típico - 77
De mão própria o crime que só pode ser cometido pelo sujeito, pessoalmente,
como no caso do delito tipificado no art. 342 do Código Penal:
Tal fato típico só pode ser cometido pela testemunha, ou pelo perito, ou pelo
contador, ou pelo tradutor, ou pelo intérprete. Estes não podem cometê-lo por meio de
interposta pessoa; por isso, são chamados crimes de mão própria, porque por outra
mão não se pode fazer o que se faria.
Diz-se complexo o crime cuja descrição é formada por dois ou mais tipos, seja
com a junção de dois tipos que formam um terceiro, seja com um tipo que integra o
outro como circunstância qualificadora.
O tipo definido no art. 159, Código Penal, “seqüestrar pessoa com o fim de
obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”,
é a junção do tipo do art. 158, “constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica,
a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”, com o tipo do art. 148, “privar
alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado”.
Para ele, qualquer tipo, de furto, roubo, homicídio, estelionato etc., pode ser
considerado organizado, desde que sejam resultantes de atividades de uma
“organização criminosa”, dizendo, ainda, que
Apesar das colocações do jurista paulista, o certo é que a Lei nº 9.034/95 não
veio nem quis definir o crime organizado, mas apenas buscar a regulação dos meios de
prova e procedimentos de investigação acerca de crimes resultantes de ações de
quadrilha ou bando, como claramente está disposto em seu art. 1º: “Esta Lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime
resultante de ações de quadrilha ou bando.”
22 GOMES, Luis Flávio; CERVINI, Raúl. Crime organizado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 77.
Fato Típico - 81
Com base na lei, podem-se definir os crimes de menor potencial ofensivo como
aqueles cuja pena máxima cominada não seja superior a um ano, e crimes de médio
potencial ofensivo como aqueles cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano,
excluídos os de menor potencial ofensivo.