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O art. 350 do Código Penal foi derrogado pelo art. 4º da Lei nº 4.898/65, estando
em vigor apenas os incisos I e IV de seu parágrafo único, prevalecendo, em lugar dos tipos
do caput e dos incisos II e III do parágrafo único, as normas contidas no art. 4º da Lei
Especial. Dessa forma, será feito o exame dos dispositivos, de ambos os diplomas legais,
atualmente em vigor.
A pena é detenção, de dez dias a seis meses, multa e perda do cargo e inabilitação
para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos.
Do art. 350 do Código Penal, estão em vigor os seguintes tipos penais: (a) receber e
recolher alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa
de liberdade ou de medida de segurança, ilegalmente (parágrafo único, inciso I) e (b)
efetuar, com abuso de poder, qualquer diligência (parágrafo único, inciso IV).
129.2 TIPICIDADE
partícipe do delito.
Determinada a prisão, o juiz deve mandar expedir o respectivo mandado (art. 285,
CPP). O mandado será lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz. Do mandado constarão o
nome da pessoa e a infração penal que motivar a prisão.
Não comete o crime o juiz que, por erro, supõe ser o competente para a decretação
da medida, o que, à evidência, deve ser reconhecido apenas em situações em que haja
dúvida fundada quanto à regra de competência, não quando, às escâncaras, é ele o
incompetente para o processo.
O juiz estadual que decreta prisão preventiva de acusado da prática de crime cuja
competência é, induvidosamente, da justiça federal comete, sem dúvida, o delito em
comento. Também o comete o magistrado que decreta prisão preventiva através de
despacho sem qualquer fundamentação. A fundamentação sucinta não é, por si só,
equivalente à falta de fundamentação.
O tipo está inscrito na alínea b do art. 4º da Lei nº 4.898/65: “submeter pessoa sob
sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”, que se
encontrava previsto no inciso III do parágrafo único do art. 350 do Código Penal,
derrogado.
O art. 5º, inciso XLIX, dispõe: “é assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral”. Toda pessoa colocada sob a guarda ou custódia do Estado deve ser tratada
com respeito e dignidade. O preso conserva todos os seus direitos não atingidos pela perda
da liberdade, incumbindo a todos os agentes públicos e a todas as autoridades o respeito a
sua integridade física e moral (Código Penal, art. 38).
O art. 4º, alínea c, da Lei nº 4.898/65, contém o seguinte tipo penal: “deixar de
comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa”,
o qual não tem correspondência no art. 350 do Código Penal.
É que o art. 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, impõe: “a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e
à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.
O crime é doloso. O agente deve omitir-se com consciência e vontade livre de não
fazer a comunicação devida.
Na alínea d do art. 4º da Lei nº 4.898/65 está o seguinte tipo penal: “deixar o juiz
de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada”, o qual,
igualmente, não tem correspondência no art. 350 do Código Penal.
Crime doloso. O juiz, para incorrer na incriminação, deve estar consciente de que a
prisão é ilegal, e, ainda assim, deixar, por vontade livre, de determinar a libertação do
preso.
Ainda que a prisão seja efetivamente ilegal, assim reconhecida, posteriormente, pela
instância superior, o juiz não terá agido com dolo quando entender, sinceramente, que a
mesma não padece de qualquer vício que a inquine de ilegalidade.
O tipo do art. 4º, alínea e, da Lei nº 4.898/65 é: “levar à prisão e nela deter quem
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quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei”. Não há tipo correspondente no
art. 350 do Código Penal.
Assim, para realizar o tipo, o agente deve estar consciente de que a infração que
motiva a prisão ou detenção é afiançável e não permitir a prestação da fiança por vontade
livre, sem qualquer outra finalidade especial.
O tipo incrimina qualquer conduta de funcionário público que constitua um ato que
ofende a honra ou o patrimônio de qualquer pessoa, desde que praticado com abuso de
poder, desvio de poder ou sem competência legal.
Ofensivo à honra é o ato que causa dano à reputação da pessoa, física ou jurídica,
ou o que agride a dignidade ou o decoro da pessoa natural. Ofensivo ao patrimônio é o que
ataca a aparência ou a estrutura de qualquer bem material, móvel ou imóvel, de qualquer
pessoa, física ou jurídica.
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Deve o agente atuar com dolo, que alcança a natureza lesiva da honra ou do
patrimônio do ato que pratica, o abuso ou o desvio de poder ou a incompetência,
realizando a conduta com vontade livre, sem qualquer outro fim especial.
O art. 4º, alínea i da Lei nº 4.898/65 contém o seguinte tipo penal: “prolongar a
execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir
em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”. O inciso II do art.
350 do Código Penal contém norma que alcança somente a pena e a medida de segurança,
daí que o tipo da lei especial, por mais amplo, tem aplicação, afastando a norma do inciso
II.
fato típico.
O crime é doloso. Para realizar o tipo o agente deve estar consciente de que tem o
dever de expedir a ordem de liberdade ou executar a ordem já expedida e omitir-se com
vontade livre, sem qualquer outro fim.
O inciso I do parágrafo único do art. 350 do Código Penal contém o seguinte tipo
penal: “ilegalmente receber e recolher alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado à
execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança”.
O inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal contém o seguinte tipo
penal: “efetuar, com abuso de poder, qualquer diligência”.