LA JURISDICCIN VOLUNTARIA EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO CON ESPECIAL REFERENCIA A LA ACCION DECLARATIVA DE UNICO (S) Y

UNIVERSAL(ES) HEREDERO(S)

ALI JOSE VENTURINI VILLARROEL aventuriniv@yahoo.com

Pregrado en las Universidades de BARCELONA Y MADRID. ESPAA Doctor en Derecho por la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA Curso Singular de Procesal Civil y Agrario En la UNIVERDIDAD DE FLORENCIA. ITALIA Ex profesor de las mismas materias en UCV-UCAB .USM .ULA Ex -Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda Ex - Juez Superior Agrario NACIONAL Ex -Asistente en las Salas de CASACCION CIVIL y POLITICOADMINISTRATIVA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

LA MEMORIA DE JOSE ANDRES FUENMAYOR, PEDRO ALID VENEZOLANOS A

ZOPPI, Y OSWALDO LAFF, PROCESALISTAS QUIENES PROFES AFECTO Y ALTA ESTIMA

===== PARA ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR COMO ADHESION AL HOMENAJE QUE LE RINDEN LA UNIVERSIDAD DE MARGARITA

Y EL CENTRO DE ESTUDIOS JURIDICOS INSULARES EN LA CIUDAD DE PORLAMAR.ESTADO NUEVA ESPARTA DEL 17 al 19 DE ABRIL DEL 2008 =====

PARA RICARDO ZELEDN CON EL AFECTO DE SIEMPRE === PARA MARIO PESCI FELTRI COMO RECONOCIMIENTO A SU

CALIDAD PERSONAL E INTELECTUAL. ===== CON UN SALUDO CORDIAL PARA ISRAEL ARGUELLO,

ALBERTO BAUMEISTER Y EDGARD NEZ ALCANTARA RAMON ESCOVAR Y DEMS COMPROFESORES CON PRIMERA ESTE CALIFICADO EL

LEON , PAOLO LONGO

QUIENES COMPARTO POR VEZ FORO

JURIDICO, DESEANDO FERVIENTEMENTE

QUE, CON

CONCURSO

DE LA AUDIENCIA , NOS ENRIQUEZCAMOS MORAL E

INTELECTUALMENTE.

PRIMERA PARTE

TITULO PRIMERO EL ORDENAMIENTO JURDICO Y LA ACCION PROCESAL EN GENERAL

CAPITULO PRIMERO

EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Y EL SISTEMA DE JUSTICIA

I.

CONSIDERACIONES PREVIAS

SOBRE

EL

SENTIDO Y

PROPOSITO DEL PRESENTE ESTUDIO. ================= Quisiera, con la venia de los oyentes y lectores, justificar el sentido y propsito de este estudio desigual e imperfecto que he concebido en tres partes. La primera, que ahora doy a publicidad para el Homenaje a mi ya viejo amigo ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR, lleva un amplio introito sobre el ordenamiento jurdico base en lo cual herederos en y la accin procesal en general, con la accin de nicos y universales de lo que he estudiar el el

intento sistematizar

sede de jurisdiccin voluntaria la luz

denominado la Post-Modernidad Procesal. La segunda, procedimiento

especfico que involucra dicha accin, conjugando

diseo previsto por los artculos 895 y siguientes del CPC con las vetustas normas que rigen est dedicada a aplicacin la llamada justificaciones ad perpetuam. La tercera un pequeo repertorio de modelos y formularios de tiles a la fatigosa tarea de jueces y

que pudieren ser

abogados para la aplicacin del Derecho. ** Dicho esto, debo significar en primer trmino que en este estudio, como en todos los que he realizado ltimamente, procuro informar -formando. Por eso, en esa lnea, propiciando la discusin crtica, ambientar mi estudio con algunas reflexiones motivacionales.

La primera de ellas es la relativa a la ausencia o poca aplicacin de la inmunologa jurdica (1) en el tratamiento del tema de la Jurisdiccin voluntaria, multisecularmente complejo. Ello, explicara porqu

hacemos una amplia introduccin, quiz excesiva, sobre el ordenamiento jurdico y el sistema de Justicia para encuadrar vitalmente la accin procesal en general como base amplia para la mejor comprensin de

nuestro estudio. Tengo conciencia de que esto pudiere parecer superfluo ,pero debo hacerlo por mi adhesin a la tesis piramidal de la enseanza, segn la cual para que sta sea efectiva debe asentarse en bases slidas y de amplio espectro. Sobre tales premisas, rindo culto al principio de

veracidad ,cuya manifestacin procesal sobresale en los artculo 12 y 170 del CPC, en virtud de lo cual debo comenzar , aunque de modo inusual, a resaltar ciertos aspectos de nuestra realidad Jurdica. Uno de ellos es el

desfase entre el Corpus Juris concebido como diseo del deber ser y su verdadero ser operativo o, en otras palabras, (2) el desfase que

existe entre las fuentes formales y las fuentes materiales del DERECHO .(3) Esta circunstancia que tiene ribetes de HECHO NOTORIO, no es ya que nos retrotrae ,en cierto

absolutamente indita en nuestro pas , modo, cinismo,

al derecho colonial indiano (4) cuyo emblema, no exento de era :SE ACATA PERO NO SE CUMPLE. Tal hecho,

paradjicamente inexcusable, se matiza por la ignorancia bajo pretextos eufemsticos, de otro hecho notorio: de la realidad jurdica global. En todo caso, para tranquilidad de oyentes y lectores, procurar la mayor objetividad posible , ya que la objetividad plena, entendida como independencia de la propia manera de pensar o de sentir, o como anlisis desinteresado o desapasionado, en suma, como cualidad y valor absoluto, es solo un

desideratum de la especie humana . Ruego ,en consecuencia, disculpar los yerros e inevitables excesos que se noten en el cumplimiento de la tarea ,con la vehemente esperanza de que el CENIDE y/o el COLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA propicien de la edicin de un folletico, con el material que ahora les entrego y el complementario a que aludo.

II.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS VALORES SUPERIORES.-. ************************************************************************ En la permanente LUCHA por el DERECHO (5) es un lugar comn decir que su estudio debe empezar por el conocimiento del ordenamiento

jurdico entendido, ya como conjunto de normas cuya finalidad regular la conducta de todas las personas que se desenvuelven dentro del mbito de un determinado Estado y la del Estado mismo (6) , ya como suma de las normas, principios, valores (7) establecidos y/o reconocidos por el

Estado a fin de regir la vida social.

Cabe recordar, no obstante, que, de acuerdo con el criterio del eminente jurista italiano SANTI ROMANO, tambin se entiende por ordenamiento

jurdico , no solo el complejo preceptivo de normas principios y valores; sino una institucin y/o suma de instituciones que, como un ente social u organizacin gobernada por personas , es algo vivo y precisamente por ser vivo, se modifica, se renueva, ,evoluciona continuamente an

permaneciendo firme en su identidad. (8) Con todo , el estudio del ordenamiento jurdico carecera de sentido si no se conoce el SER del DERECHO ,lo cual requiere apuntar a la ontologa jurdica.(9) Obviamente, no pretendemos afrontar ese titnico cometido ; pero si atae a nuestro esfuerzo recalcar con los grandes maestros (10) nicamente la

que, no basta para encontrar la esencia del DERECHO

va de los procedimientos lgicos inductivos y deductivos ; sino que es imprescindible atender integralmente a la proyeccin contextual de sus sobre la cual

preceptos, situndose verazmente en la realidad real existen. Ahora bien, es claro que, toda investigacin y reflexin viable y congruente bajo la ineludible referencia

jurdica a los

solo es valores

superiores

del ordenamiento jurdico

que, en nuestro caso, son los

asumidos por el artculo 2 de la CRBV que dice:

Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de DERECHO y de JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la Vida, la Libertad, la Justicia, la Igualdad, la Solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico

II.- PROYECCIN PROCESAL DE LOS VALORES SUPERIORES.La pauta axiolgica contenida es de en la norma constitucional pretranscrita, justamente en

suprema importancia en materia procesal; pues ,

dicho mbito es donde encontramos , no el ser del Derecho en su

dimensin ontolgica; sino el fenomnica .

ser del derecho en su dimensin

En efecto, es fundamentalmente, la prestante aplicacin de los valores en la esfera legal lo que evita que la decisin judicial se convierta en arbitrariedad . As, al tratar este el ensayo asunto, acogemos y recomendamos sobre el

de JOSE CARLOS BLANCO

RODRIGUEZ

CONTROL AXIOLOGICO EN EL PROCESO (11) el cual hemos referenciado en varios estudios nuestros.(12) Para el autor sealado , quien sigue en esto las orientaciones del procesalista argentino JORGE PEYRANO,(13)

el Juez al aplicar el DERECHO debe realizar , no solo la artesana de la subsuncin ,vale decir, el acomodo de los hechos principios que a las normas y

regulan la situacin litigios con arreglo a los mtodos

interpretativos de lgica formal(14) y la lgica logoide (15) ; sino un condicionamiento y/o adecuacin de dichas normas y principios al

compendio valorativo exigido por la CRBV arriba sealado. Ahora bien, no se escap al autor en comentarios que tal cometido es ajeno a la

realidad actual hasta el punto d que se pregunta afirmativamente: Si la simple labor rutinaria de aplicar literalmente las normas, nuestro Poder Judicial no ha tenido xito, cmo exigir al juzgador la reflexin profunda sobre el valor que informa o sustenta cada norma para evitar que en su aplicacin se desnaturalice? Sin embargo, la dificultad no es bice para la LUCHA POR EL DERECHO a que hicimos referencia al comienzo de este estudio.

III.- LA CONCRECIN OPERATIVA DEL ORDENAMIENTO JURDICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA .El ordenamiento jurdico, se concreta entendido como en el SISTEMA DE JUSTICIA, racional y

el conjunto de personas e instituciones

funcionalmente entrelazadas para cumplimentar la funcin jurisdiccional. Al efecto, el artculo 253 de a CRBV que dice con cierta inelegantia iuris

que,El Sistema de Justicia est constituido por:

*-El Tribunal Supremo de Justicia, *.-Los dems tribunales que determine la Ley, *.-El Ministerio Pblico, *.-La Defensora del Pueblo, *.-Los rganos de investigacin penal, *.- Los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, *.-El sistema penitenciario, *.-Los medios alternativos de justicia, *.-Los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administracin de Justicia conforme a la ley **.- LOS ABOGADOS ejercicio. autorizados o ABOGADAS autorizadas para el

Esta composicin del sistema de JUSTICIA venezolano, responde concepcin arcdica (16) de nuestra CRBV cuyo artculo 3 pauta:

a la

El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la Paz, promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo cumplimiento de de los principios derechos y la

y la garanta del y

deberes reconocidos

consagrados en esta Constitucin. La educacin y el trabajo procesos fundamentales para alcanzar dichos fines

son los

Al respecto, la profesora RONDON DE SANSO (17) sustancialmente

seala

lo siguiente: El Poder Judicial corresponde al Poder

Nacional y conforma uno de los poderes formales del Estado. Al mismo tiempo, integra uno de los elementos de un sistema al cual la Constitucin denomina SISTEMA DE JUSTICIA. Ahora bien, del enunciado de los

elementos y funciones que indica el texto constitucional se ve claramente que su vinculacin al ejercicio del DERECHO incluye la labor de

mantenimiento de la legitimidad de las actuaciones de los Poderes Pblicos y de los particulares, as como la resolucin de las controversias hasta su etapa definitiva que es la ejecucin de las decisiones dictadas al efecto. Por eso, reafirma la profesora SANSO, el sistema de Justicia se presenta as, como la unin de todas las estructuras y la suma de la globalidad de las funciones y actividades que ellos realizan, destinadas a la tutela del

ordenamiento jurdico, bien con respecto a los organismos pblicos, bien con respecto a la actuacin de los particulares .

En otras palabras, podramos decir, recalcando la concepcin institucional de SANTI ROMANO , que nuestro SISTEMA DE JUSTICIA es un

aparato super complejo , cuyo estudio amerita desmenuzar cada uno de sus componentes supercomplejo. Sin embargo, hay algo obvio en su composicin y funciones: en la lucha por el desde un ngulo funcional y valorativo , tambin

el papel institucional que deben jugar los abogados

DERECHO JUSTO. Pinsese que, de conformidad con el artculo 33 de suLey especial: Los Colegios de Abogados son corporaciones

profesionales con personera jurdica y patrimonio propio encargaos de velar por el cumplimiento de las normas y principios de tica profesional de sus miembros u defender los intereses de la abogaca. Tienen adems la obligacin de procurar que sus asociados guarden entre si el debido respeto y consideracin, observen intachable conducta en todos sus actos pblicos y privados y contribuyan a enaltecer la profesin de la abogaca y al mejoramiento de la DOCTRINA , de la legislacin y de la jurisprudencia nacionales.

Pinsese, asi mismo que por imperio del artculo 42

Numeral 6 ejusdem,

corresponde a los Colegios de Abogados estudiar y redactar Anteproyectos de Leyes y enviar a los entes parlamentarios nacionales y regionales las observaciones a las reformas legislativas que estimen procedentes.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr.VENTURINI, INMUNOLOGIA SUSTANTIVOS

Al

Jos,APUNTE En

HEURISTICO

SOBRE

LA Y de

JURDICA. DEL

ASPECTOS

ADJETIVOS

DERECHO

AGRARIO.Ed.Universidad

CARABOBO. VALENCIA.VENEZUELA,1995. ;p,93 (2) Cfr, EBENSTEIN, William,LA TEORIA PURA DEL DERECHO. Ed.FCE.-MEXICO-BUENOS AIRES. 1947,; SCHREIER,Frizt,

CONCEPTO Y FORMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO. Ed.BIAFJ.BUENOS AIRES.1942

(3)Cfr.VENTURIN, Al Jos, LAS FUENTES FORMALES Y LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO AGRARIO, ( En POLTICA AGRARIA Y DESARROLLO . Compilacin de OSCAR DAVID SOTO ) Ed. Universidad de CARABOBO. VALENCIA.1989 ; 9.37,sgts,

(4) Cfr. OTS CAPDEQUI, Jos Mara, MANUAL

DE

HISTORIA

DEL DERECHO ESPAOL EN LAS INDIAS. Ed. Losada S.A.BUENOS AIRES. 1945;P.153 y sgtes

(5)Cfr , IHERING, Rudolf von, LA JURISPRUDENCIA EN BROMA Y EN SERIO, Trad. Romn RIAZA. Ed. Rev. de Der. Proc. I, /Fi /; tamben EL ESPIRITU DEL DERECHO ROMANO./Fi /

(6)Cfr.PESCI FELTRI, Mario,TEORIA GENERAL DEL PROCESO.Ed.Jurdica Venezolana. CARACAS.2003. Segunda Edicim:p.20

(7) Cfr. BRACHO, Pedro Luis, NORMAS ,PRINCIPIOS Y VALORES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. En TSJ-SERIE

EVENTOS,N.3.CARACAS 206

(8)Cfr. SANTI ROMANO, FRAGMENTOS DE UN DICCIONARIO JURDICO. Trad- Santiago SENTIS- Mariano AYERRA, Ed. EJEA. BUENOS AIRES. 1964 ;p. 210

(9) Cfr, AGUINSKY, Esther, FENOMENOLOGIA Y ONTOLOGIA JURIDICA. Ed. Pannedille. BUENOS AIRES,1971 ;p.159

(10) Cfr. DELGADO OCANDO, J.M.,

SUPUESTOS

DE

LA

INTERPRETACIN JURDICA. En TSJ- SERIE EVENTOS N 3 ; P. 27 ; Tambin, ZERPA LEVYS Ignacio, LA ARGUMENTACIN JURDICA, En TSJ-SERIE EVENTOS N.3 ; p. 163 .

(11) Cfr.BLANCO RODRIGUEZ, Jos Carlos, CONTROL AXIOLOGICO EN EL PROCESO.. En: UN NUEVO ENFOQUE DEL PROCESO CIVIL. Ed. VADELL H ermanos . VALENCIA.VENEZUELA.1999; p.

(12) Cfr VENTURINI, Ali Jos ,EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, En REPERTORIO FORENSE . Diario Jurdico. N.--CARACAS. 2007

(13) Cfr.PEYRANO, BLANCO. Op.Cit.15

Jorge , PROCESO ATIPICO./ fsr- Apud,

(14)Cfr. HUSSERL, Edmundo, LOGIQUE FORMELLE ET LOGIQUE TRANSCENTALE. Ed. Presse Universitaire. PARIS. 1952; tambin,

PERELMAN, CH, LA LOGICA JURDICA Y LA NUEVA RETORICA. Trad. DIEZ PICAZO. Ed. Civitas. Madrid.1988, Tambin JAEZ ,Tarcisio. LOGICA JURIDICA.Ed.UCAB.CARACAS.1999

(15)Cfr. GARCIA BACCA, Juan David, PLANES DE LOGICA JURDICA en. STUDIA JURDICA N 2.CARACAS. 1959; P. 13 Y SGTES,

(16)Cfr. arcdico, relativo a la ARCADIA , regin de la antigua GRECIA en la parte central del Peloponeso, que segn la tradicin potica clsica , se dibujaba como un pas idlico, aunque desde otra perspectiva no era ms que una de las tantas utopas que consuelan

al ser humano en su dramtico acontecer social. (cfr. PEQUEO LAROUSSE ILUSTRADO.2003 ;p. 1117 )

(17) Cfr. RONDON DE

SANSO, Hildegard, LA

CONSTITUCION

VENEZOLANA DE 1999. .Ed.Ex.LIBRIS. CARACAS. 2000: P. 189

CAPITULO SEGUNDO

LA ACCION PROCESAL DOCTRINAL.

SU EVOLUCION HISTORICO

=====================================

I.- LA AMBIGEDAD DEL VOCABLO ACCION.- El maestro uruguayo EDUARDO J. COUTURE en su clarsima obra FUNDAMENTOS DE

DERECHO PROCESAL CIVIL (1) subraya el sentido ambiguo del vocablo accin distintas: **.Como sinnimo de derecho.-As se emplea cuando se dice: el actor tiene o carece de accin, tambin adquiere este sentido cuando se niega una excepcin y se dice: sine actione agit. ** Como sinnimo de pretensin. As se emplea para expresar el en su acepcin jurdica, precisando tres acepciones bsicas

contenido concreto de la demanda mediante la afirmacin de un derecho vlido que se hace valer en el proceso, como, por ejemplo, cuando se dice

accin fundada o infundada, o cuando se califica de accin real, o de accin personal

** Como sinnimo de facultad. As se emplea para significar el poder jurdico o facultad de provocar la actividad jurisdiccional, sentido,

tpicamente procesal que da a la palabra ACCION

II.- LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCION `PROCESAL ===================================

Ahora bien, siendo en sustancia la palabra actio

sinnimo de actus,

debemos retrotraernos a su camino semntico en el espacio procesal y all nos encontramos como pasa a ser, de acto jurdico genrico al

momento procesal del derecho sustantivo, para luego significar cada uno de los actos del procedimiento. (2) Por eso, seala SCIALOJA que, el concepto de sustentado en la palabra actio, pasa accin procesal

a travs de toda una serie de a consolidarse como el acto

gradaciones de significados, hasta llegar

solemne que determina, con fundamento en un derecho que se invoca por el actor , una decisin y/o sancin judicial. (3) Mas, aparte de la ambigedad del vocablo, el concepto de accin procesal ha sido sometido en su largo devenir histrico a cambios y matizaciones diversas y contradictorias. Ello se ha debido al carcter que, en las

diversas etapas del desarrollo humano, han tenido las relaciones entre el individuo y el Estado. De ah que, se hable de su relativismo conceptual, aspecto al que dio relieve Piero CALAMANDREI. (4) Sin embargo, uno de los grandes maestros de la escuela florentina, discpulo suyo, Gian Antonio MICHELI, ha destacado que la relatividad de la accin desaparece en el plano positivo por la coexistencia de la llamada accin abstracta con la accin concreta(5) circunstancia que, en suma, tridimensional de la accin procesal determina, la nocin

que veremos adelante (5), no sin

antes hacer un pequeo excursus sobre el origen y evolucin de la accin procesal y de los conceptos a ella vinculados , tomando muy en cuenta las enseanzas del estudio de la voz AZIONE realizado

eruditamente por Alejandro PEKELLIS, (6) y las de nuestros maestros LUIS LORETO, Humberto CUENCA y

ARSTIDES RENGEL ROMBERG. Veamos.

III.-LA NOCION

PRIMIGENIA

DE LA ACCION

PROCESAL EN EL DE

DERECHO ROMANO.JUSTINIANO

En el Libro VI

de las INSTITUCIONES

aparece esta expresin:

Superest, ut de actionibus loquamur. Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi indicio quod sibi debetur.

Tales palabras traducidas libremente al castellano actual quieren decir:

Nos resta hablar de las acciones. Pues bien, la accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe

Esta

especie de

definicin primigenia, atribuida al jurista CELSO

fue

sacada de un Pasaje del DIGESTO Pero lo mas significativo fue su inclusin en las PANDECTAS, (voz griega que significa coleccin universal) que consagraron la recopilacin de obras y textos jurdicos dispuestas por el emperador JUSTINIANO. (7) Sobre esta base histrica, para nos interesa destacar la opinin

contrastante que sobre este punto sostuvieron dos grandes del empreo jurdico : Berhanrd WINDSCHEID, para quien el trmino romano actio designa el acto y adems el derecho de accionar, entendido como el LA TUTELA JUDICIAL nacido material y Teodoro de la lesin de un derecho el significado

derecho a subjetivo

MUTHER , para quien

verdadero y originario

de la palabra agere es presentarse ante el pretor

para hablar y actuar, solo que, en la forma procesal ms antigua cual fue la de la legis actio sacramento, ese agere no poda cumplirse

unilateralmente, sino solo en unin con el adversario, por lo cual se deca agere cum aliquo, Por consiguiente, segn el autor precitado, actio significaba el acto bilateral con el que se inicia el proceso. Mas tarde la palabra actio adquiri el significado de frmula de la accin que debe observarse y cumplirse, Ms tarde cuando desapareci la LEGIS ACTIO y con ella el apersonamiento y la actuacin solemne de las partes ante el pretor, persistieron las palabras agere y actio para designar el acto por el cual demandante iniciaba el proceso hasta que se cerraba con la concesin de la formulae. (8) *** Frente a tales posiciones y solo como aproximacin actualizada, vale

la pena destacar que la expresin de WINDSCHEID, se adapta y cuadra con el artculo 26 de la CBV que habla de la Tutela Efectiva de los derechos e intereses que se hacen valer en el Proceso, con lo cual reafirmamos la importancia del conocimiento histrico para entender de donde vienen y como son las cosas.

IV. - EL ARBOR ACTIONUM DE LOS GLOSADORES CON ESPECIAL REFERNCIA A LA SUMMA ARBORIS ACTIONUM DE PONZIO DE YLERDA.Como vimos la concepcin romana, unifica de modo

inescindible derecho y accin, aunque segn WINDSCHEID emparentado SAVGNY, la accin fue en Roma un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo. Pues bien, sobre esas bases aparece en el medioevo una concepcin procesal que tipifica elenco taxativo las acciones en una especie de

manifestado en el llamado ARBOL DE LAS ACCIONES

(ARBOR ACTIOONUM ) el cual, con riqueza de ramas y follaje result de la esforzada creacin de los GLOSADORES.(9) Uno de ellos, el jurista de la escuela

cataln Ponzio de YLERDA, procedurista di alto grido

DE BOLOGNA, escribi a comienzos del siglo XIII la SUMMA ARBORIS ACTIONUM (10) en la cual se hace una divisin general entre ACTIONES PRETORIAE y ACTIONES CIVILES. All se tipificaron e incorporaron

desde entonces

al argot procesal,

las

acciones bona fide , stricti

iuris, perpetuas, rei persecutorias, universales y singulares.Pero es ms, en esa obra sin par, ya encontramos con sus denominaciones actuales, desde la accin publiciana, la rem confesoria y que la negotiorum

gestorum, hasta la ut per usucapionem

hoy tiene, incluso, un

procedimiento especial con base en los artculos 690 y siguientes del CPC. *** Aunque lo destacaremos adelante en el captulo correspondiente, debemos insistir en que, como sealan los maestros, estas clasificaciones y sistematizaciones casusticas, lo han sido sobre la identidad accin = derecho.Por ello, sin descartar su utilidad forense , han creando en

algunos la falsa idea de que la accin procesal solo existe o se posibilita nominativamente que la denomine cuando aparece vinculada a un texto expreso de la ley, de tal o cual manera, cuestin que hoy resulta

inaceptable con vista al derecho procesal moderno.

V.. EL APORTE ASCENDENTE

DE SAVIGNY.- En orden ascendente,

debemos recordar los sabios aportes del gran historiador y jurista alemn Federico Carlos distinguiendo SAVIGNY, quien matiz la definicin de CELSO

entre la actio potencial o expectante, vale decir aquella

que, siendo inherente al derecho subjetivo cobrara vida solo por efecto del desconocimiento lesivo del mismo y la actio nata o actual por el hecho actualiza que surge y se da,

especfico del desconocimiento lesivo del derecho la demanda correspondiente. Ello nos

mediante

indudablemente otros elementos para comprende mejor la visin actual de la ACCION PROCESAL. (11)

VI.- LA CELEBRE POLEMICA WINDSCHEID - MTHER.- Siguiendo la evolucin histrico-conceptual antes esbozada , es solo a partir de los estudios de BERNARD WINSCHEID y TEODORO MTHER, (12) quienes polemizaron sobre la naturaleza jurdica de la ACTIO romana a distinguirse con y la

ANSPRUCH germnica, cuando comienza

criterios

publicsticos autnomos la diferencia entre el derecho sustancial o material

que se hace valer en juicio

y el derecho procesal frente al ESTADO para Tal aporte, como destac el la separacin del a lo que

obtener el discernimiento de la Justicia. maestro COUTURE,

para la Ciencia del Proceso,

Derecho y de la Accin, constituy un fenmeno anlogo represent para la fsica la divisin del tomo. (13)

VII.-LA TESIS DE HASSE Y LA RECONDUCCION DE CARNELUTTI. Sobre las orientaciones publicsticas de la escuela de alemana del Siglo XIX, el jurista HASSE sostuvo la tesis de que el sujeto pasivo de la ACTIO era el ESTADO.(14) Esto explica porqu, segn CARNELUTTI , la accin procesal puede considerarse como un derecho pblico subjetivo que se cualifica; no por el inters en litigio, que podra ser de diversa naturaleza segn el derecho que se hace valer; sino por el inters en la composicin de la litis,(15) cuya naturaleza superpersonal se inserta en los llamados intereses colectivos o difusos . (16)

VIII.. EL ADVENIMIENTO DERECHO HUMANO NACIONES UNIDAS

DE LA ACCION PROCESAL COMO

Y LA DECLARACION UNIVERSAL DE LAS DEL AO 1948.- El desarrollo del concepto de

accin procesal antes esbozado, culmina con el reconocimiento universal del derecho de accin como una facultad y/o potestad de todos los

ciudadanos con carcter de derecho humano (17). Ello se enuncia en la DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS adoptada por la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS del 10 de Diciembre del Ao 1948, cuyo artculo 10 dice textualmente : Toda persona tiene

derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la

DETERMINACION de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Es as, como el

artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de VENEZUELA en adelante CRBV- consagra:

Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e

intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin

correspondiente

Segn esta norma, precisa y categrica, la accin procesal aparece positivamente en una primera dimensin como un poder jurdico para requerir legtimamente la intervencin del rgano jurisdiccional resolver entre partes un conflicto sustancial o funcional sustentado de modo inmediato a fin de

de intereses

o expectante en un derecho o inters

sustantivo que ha de probarse en el proceso. En este sentido, segn COUTURE, (18) la Accin procesal es un atributo de la personalidad dirigido a procurar, no solamente la satisfaccin de un inters particular (uti singulo); sino, tambin, a la satisfaccin de un inters de carcter pblico (uti cives).

IX.-LA

CONFIGURACION

TRIDIMENSIONAL

DE

LA

ACCION

PROCESAL Y SU BASE POSITIVA EN LOS ARTCULOS 26 DE LA CRBV Y 340 DEL CPC. La separacin y distincin entre derecho

subjetivo material, pretensin y accin genrica , antes destacada , permite concluir de modo sincrtico en que, si bien tales categoras

pueden apartarse conceptualmente, no resulta fcil su neta separacin fenomnica u operativa. En efecto, como evolucin histrica a que hicimos referencia cohabitacin de los elementos sealados inevitable consecuencia la persiste una especie de que abarca, tanto la doctrina,

como en las leyes y la jurisprudencia. (19) .Incluso, como destacamos antes con MICHELI, hay una coexistencia entre la accin abstracta y la accin concreta. De ah que sea tan vlido pedaggicamente decir que LA ACCION es el DERECHO SIUBJETIVO ARMADO EN PIE DE GUERRA, como afirmaban los procesalistas decimonnicos siguiendo a SAVIGNY,

como que es un COHETE ESPACIAL CON TRES MODULOS e interdependientes que albergan el

autnomos

combustible de impulso(Accin en

sentido genrico impropiamente llamada accin en sentido abstracto) , el pasajero (la pretensin) y el pasaje ( la justificacin del derecho subjetivo) (20) .As, por ejemplo, el artculo 1549 del Cdigo Civil distingue netamente el derecho material propiamente dicho y el derecho de accin permitiendo que sta pueda ser objeto autnomo de negocios jurdicos como la venta o cesin (21) **** Por todo lo anterior , es permitido reconfigurar la accin procesal

conciliando las diversas doctrinas y elementos diferentes mediante la concepcin tridimensional . En efecto, con la suprema cobertura del ya citado artculo 26 de la CRBV el artculo 340 del CPC , que establece el acceso a la jurisdiccin y que establece los requisitos formales y

sustanciales de la demanda como acto especfico , podemos visualizar normativamente el aspecto tridimensional ,sealando PROCESAL implica: que la ACCION

1.- Es un poder

abstracto(rectius:genrico )

de pedir

la tutela

judicial efectiva que algunos asimilan al derecho de peticin previsto por el artculo 51 de la CRBV que dice:

Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad ,funcionario o funcionaria pblica sobre los asuntos que sean de s la competencia de stas y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho sern sancionados o

sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo. Sin embargo, esa asimilacin nos parece incorrecta; no solo porque es de un derecho instrumental , sino porque la

imposible la abstraccin

peticin es un contenido de la accin genricamente concebida. Por ello

preferimos

hablar de la accin como poder procesal genrico y como

poder procesal especfico. Como poder jurdico genrico , la configuracin la concepcin

tridimensional tiene hoy asidero positivo en el artculo 26 de la CBRV supra transcrito, segn el cual toda persona puede exigir la tutela efectiva de los derechos e intereses que se hacen valer ante un Tribunal u rgano

jurisdiccional actuando en sede de jurisdiccin contenciosa o voluntaria,(22) gozando de la garanta constitucional del Debido Proceso, consagrado por el artculo 49 ejusdem. 2.- Es un poder concreto o singular, en el sentido de que su ejercicio requiere invocar de manera concreta concreto o un inters legtimo concreto un de derecho subjetivo ndole patrimonial o

extrapatrimonial. (Artculo 340 ordinales 4 y 5 del CPC).Esto supone: 3.- Es un poder pretensitvo , por lo cual supone: A.-Que el derecho sustantivo invocado se haga mediante una

pretensin del CPC),

singularizada, segn su naturaleza y objeto. (art.340 ordinal 4

B.- Que la pretensin se justifique petendi)

con una causa

de pedir (causa

legtima, no contraria al orden pblico, a la buenas costumbres

ni a ninguna disposicin expresa de la Ley (Artculo 340 Ordinales 5, 6, y 7 y 341 a fortiori del CPC) C.-Que la pretensin se especfico proponga mediante un petitum o petitorio

frente a una persona o ente pluripersonal determinado o

determinable. (Artculo 340, ordinal 2 del CPC)

En sntesis, la concepcin tridimensional de la accin procesal, implica que la misma se actualiza con el concurso de tres

elementos, a saber , la acccin genrica, el derecho subjetivo o inters reconocido por el ordenamiento jurdico que se hace valer en el proceso y la pretensin singular ========

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr.COUTURE, Eduardo, FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed. De Palma. BUENOS AIRES,1964; p,63,

(2)Cfr. CABANELLAS, Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL. Ed. VIRACOCHA. BUENOS AIRES. 1954. Tomo III; p. 50

(3) Cfr. SCIALOJA, Vittorio, PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO. Trd-SENTIS-AYERRA. Ed. EJEA. BUENOS AIRES.1954; p. 95.

(4)

Cfr.

Cfr.

CALAMANDREI,

Piero,

ISTITUZIONI

DI

DIRITTO

PROCESSUALE CIVILE. Ed. CEDAM. PADOVA. ITALIA. 1944.

(5)Cfr,MICHELI, Gian Antonio,ESTUDIOS D DERECHO PROCESAL, Trd.Santiago SENTIS MELENDO.Ed.Ejea.BUENOS AIRES, 1970, Tomo IV ;p. 157 y sgts.

(6)Cfr. PEKELLIS, Alessandro, voz AZIONE en el NUOVO DIGESTO ITALIANO.- V II, p. 91 a 108, Fsr. Tambin, CABANELLAS, Guillermo,

DICCIONARIO DE DERECHO USUAL. Ed. VIRACOCHA. BUENOS AIRES. 1954. Tomo III; p. 50

(7)Cfr. SCIALOJA, Op. Et. Lo. Cit.

(8)Cfr,WINSCHEID,Bernhard,MUTHER,Theodor, POLEMICA EN TORNO A LA ACCION. Traduccin de Toms A. BANZHAF. Ed. EJEA. BUENOS AIRES.1974; pginas 1 a 7 y 236 sgts,

(9)Cfr. REDENTI, Enrico, DERECHO PROCESAL CIVIL. Trad. SENTIS. Ed. EJEA. BUENOS AIRES. 1957, Tomo I ;p. 49

(10) Cfr. DA

YLERDA, Ponzio, SUMMA ARBORIS ACTIONUM, Edicin

Crtica de GUIDO ROSSI. Ed. GIUFFR. MILANO. ITALIA.1951

(11) Cfr.PUGLIESE, Op.Cit., XII /

(12)Cfr,WINSCHEID.MUTHER,

POLEMICA

EN

TORNO

LA

ACCION.Trd.Sentis.Ed.EJEA. BUENOS AIRES

(13)Cfr. COUTURE, Op. Loc.Cit.

(14) Cfr.PUGLIESE,

Giovanni,INTRODUCCION

A LA POLEMICA

WINSCHEID-MUTHER. Op.Cit, XII,

(15)Cfr.

CARNELUTTI,

Fco,

INSTITUCIONES

DE

DE

DERECHO

PROCESAL CIVIL. Trd. SENTIS. ed. EJEA. BUENOS AIRES.1959,Tomo I, 317

(16) Cfr. GOVEA & BERNARDONI, LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO TSJ SOBRE LA CONSTITUCION VENEZOLANA DE 1999. Ed.La Semana Jurdica. CARACAS.2002 p., 344,ss

(17)Cfr. OLASO, Lus Mara, EL CONCEPTO DE TOTALIZACION PERSONALIZANTE Y SU INFLUENCIA EN LOS DERECHOS HUMANOS DEL FUTURO (En Libro Homenaje a RAFEL PIZANI) Ed. UCV. CRACAS.1979 .Tambin, Cfr. NIKKEN, Pedro, CODIGO DE DERECHOS HUMANOS. Ed. Jurdica Venezolana. CARACAS. 1991 ; p.63

(18) Cfr. COUTURE, Op. et. Loc. cit.

(19)Cfr. LORCA GARCIA, Jos, CONCEPTO DE ACCION PROCESAL CIVIL. USM. CARACAS.1986. Tambin, MARQUEZ AEZ, Leopoldo,

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed. EJV. CARACAS. FSR

(20) Esta imagen propedutica la utilic por los aos 60 en mi Ctedra de Derecho Procesal I que profes en la Facultad de DERECHO de la a sotto voce por

Universidad Central de VENEZUELA, y fue criticada mis compaeros mineralizados.

que para la poca se sentan mejor repitiendo ejemplos

(21)Cfr. VENTURINI, Al Jos, EXISTENCIA Y TRANSFERIBILIDAD DE LA ACCION PROCESAL. En Repertorio Forense. N 11.670.CARACAS. 9-3-99.

(22)Cfr. VENTURINI, Al Jos,

JURISDICCION VOLUNTARIA. En

ASPECTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS DEL DERECHO AGRARIO. Ed. Universidad de CARABOBO. VALENCIA. VENEZUELA. 1995

=======================

CAPITULO TERCERO LA CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LA ACCION PROCESAL ===== I.-CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA INFINITUD TIPOLOGICA DE LA ACCION PROCESAL EN ORDEN A SU CONCEPCION TRIDIMENSIONAL

Como

ya destacamos en el captulo referente la evolucin histrica del posible considerar nicamente como acciones

concepto, ya no es procesales

vlidas y/o existentes las contempladas en el ARBOR

ACTIONUM que con tanto esmero construyeron los glosadores ; pues, al lado de acciones-pretensiones legalmente designadas y/o nombradas explcitamente por cdigos y leyes, algunas veces con reminiscencia de los vetustos elencos tales como, por ejemplo, la reivindicatoria, la

confesoria, la de simulacin, la de nulidad de los contratos, etc., se pueden y se deben construir, tanto por los abogados y juristas acadmicos, miembros natos del SISTEMA DE JUSTICIA, por mandato del artculo 253 de la CRBV, pretensiones como por la jurisprudencia, cualesquiera otras acciones subsumibles acotables dentro del Derecho positivo . Hay

pues, una infinitud gentica en materia de accin procesal y, por lo tanto, una infinitud tipolgica , solo condicionada por las exigencias que impone de la normatividad en relacin con la sistemtica .(1)

Y es que, desde la perspectiva que nos da la resea del captulo precedente, es como podemos explicar que, siendo nica la ACCION, (2) se hable en el lenguaje jurdico de las acciones declarativas,

constitutivas, determinativas , de condena, cautelares, o de acciones reales y personales mandamentales, (3). ***En este sentido, como ya vimos, 4) la Accin procesal atributo de la personalidad dirigido a procurar, no es un etc., a las cuales aadi GOLSDMITCHD las

solamente la la

satisfaccin de un inters particular (uti singulo); sino, tambin, a satisfaccin de un inters de carcter pblico (uti cives). como bien seala CARNELUTTI ,

De este modo, derecho

la accin procesal es un

pblico subjetivo que se cualifica; no por el inters en litigio, que podra ser de diversa naturaleza segn el derecho que se hace valer; sino por el inters en la composicin de la litis,(5) cuya naturaleza superpersonal se inserta en los llamados intereses colectivos o difusos . (6) ** Recordemos que, la accin procesal aparece positivamente las legislaciones modernas como un poder jurdico para requerir

legtimamente al rgano jurisdiccional la resolucin un conflicto sustancial o funcional de intereses sustentado de modo inmediato o expectante en

un derecho sustantivo que ha de probarse en el proceso por iniciativa de las partes y/o de oficio segn los casos Recordemos tambin que, como ya vimos, el jurista alemn HASSE, ya en el siglo antepasado, ACTIO era el ESTADO. sostuvo la tesis de que el sujeto pasivo de la

II.-

TIPOLOGIA

DE LA ACCION PROCESAL CON VISTA A SU

DIMENSION SUSTANTIVA.

Desde la perspectiva sustantiva, la clasificacin de la accin se hace con vista al derecho subjetivo que se hace valer, por lo cual existe una variada y dismil determinacin. As, se habla de acciones agrarias (7)

consagradas por el artculo 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de acciones civiles, de acciones penales, de acciones laborales esa misma perspectiva de de

acciones tributarias etc. Desde acciones

habla de

reales y acciones personales acciones mobiliarias e

inmobiliarias, acciones posesorias y petitorias etc. ( 8)

III.- LA CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LA ACCION PROCESAL CON VISTA A SU DIMENSION ADJETIVA CON ESPECIAL REFERENCIA A LA DIVISIN TRIPARTITA. =====

Acorde

con

su visin tridimensional.,

la

Accin Procesal puede

clasificarse desde

el punto de vista genrico o abstracto, vale decir, a los rganos de administracin de

como poder jurdico para acceder Justicia,

en Accin de derecho pblico y Accin de derecho privado.

Pero, en un plano estrictamente procesal , Adolf WACH por los aos 1885 del siglo antepasado, bajo la llamada concepcin tripartita la pretensin

y, correlativamente, al contenido de las sentencias que procura , dividi la

accin procesal en tres tipos bsicos:Declarativas ,Constitutivas y de Condena. (9)

Ahora bien, como seal el maestro CUENCA (10), la divisin tripartita fue objetada desde el siglo antepasado, cuando DEGENKOLB y otros autores alemanes sostuvieron que es inadmisible la distincin entre accin

meramente declarativa y sentencia de condena, pues toda sentencia tiene dos contenidos: uno declarativo y otro de condena.

IV.- ESPECIFICACIN

SUMARIA DE

LOS TIPOS DE ACCION

PROCESAL INCLUIDOS EN LA DIVISIN TRIPARTITA **********

1.-LA ACCION DECLARATIVA.-

La accin declarativa , se propone segn el maestro CUENCA convalidar una relacin jurdica preexistente, cual sucedera en la accin que procura el reconocimiento de la prescripcin adquisitiva y se suele llamar tambin en nuestro idioma, aun cuando a nuestro modo de ver errneamente, de acertamiento de mera declaracin meramente declarativas al o

puramente declarativas. Como tal, equivale

jugements declaratoire de los italianos, a la

de los franceses, a la Azione daccertamento Festetstellungsurteille alemana anglosajones. (11)

y a la declaratory jugments de los

*** Quisiera, sin embargo adelantar un aspecto de la accin declarativa que manejo en disenso con mis maestros y es el concerniente a la

equivalencia entre accin declarativa y accin merodeclarativa; pues, no se puede confundir la accin declarativa que es un gnero, con la accin merodeclarativa que es una especie. (12)

***-DIGRESION EN TORNO A LA CALIFICACION ACCION DE PRECRIPCION ADQUISITIVA

IMPROPIA DE LA COMO ACCIN

MERODECLARATIVA.

A nuestro modo de ver, la accin de prescripcin adquisitiva , no es de carcter merodeclarativo, sino declarativa compleja ,ya que la

prescripcin no preexiste ,sino que deviene por efecto, no solo de su consumacin tempestiva; sino de su calificacin jurisdiccional.

Siendo as, estimamos que puede hacerse valer

de dos maneras:

A.-Contra tabulas, esto es, contra el propietario registral, en cuyo caso la va es el llamado Juicio declarativo de Prescripcin,previsto por el artculo 690 y siguientes del CPC., ** Cabe indicar que el Profesor DUQUE CORREDOR, considera que en ausencia de referencia registral, y/ o de asuncin municipal de los terrenos cuya usucapin se pretende, opera la presuncin de baldo y, en

consecuencia, la demanda debe proponerse contra la Repblica. (13) No adherimos a esta tesis, por cuanto, ya el Tribunal Supremo desmont la tesis de la presuncin de baldos y, a la par, podra existir una propiedad o dominio documentada extraregistralmente. B.-Extra tabulas, esto es, contra cualquier propietario que no haya

accedido al registro en cuyo caso la va procesal es el juicio ordinario mediante la accin declarativa compleja correspondiente, aplicando

analgicamente las disposiciones relativas a la citacin de las personas desconocidas o inciertas, cual sucede, segn nos ensea el Profesor de

DUQUE en el Cdigo Procesal de la Provincia de BUENOS AIRES 1969 .

2.-LA ACCION CONSTITUTIVA.. La accin constitutiva, llamada tambin de produccin o formacin , jurdica, o modificar se dirige a crear ex novo una relacin una relacin preexistente..As, por

o extinguir

ejemplo, la accin de divorcio que extingue el vnculo conyugal preexistente,

y la que denominamos de interversin titulativa que procura el cambio documental de la causa adquirendi de un bien o derecho en virtud

de hechos o circunstancias que as lo legitimen, cual sucede en la accin de rectificacin de partida. 3.-LA ACCION DE CONDENA.-La accin de condena, llamada tambin de prestacin,se propone obtener una prestacin de sustentada en obligaciones legales dar ,hacer o no hacer

o convencionales . As por ejemplo, la

accin reivindicatoria, la accin de cobro de bolvares.

V.-LAS NUEVOS TIPOS DE ACCION PROCESAL

A estas alturas es razonable afirmar con CARNELUTTI que, la ACCION no es, como se crey durante mucho tiempo ,an despus de haberse aclarado su concepto, separndola del derecho subjetivo material, un derecho nico; sino una categora de derechos que se resuelve en una considerable variedad de ejemplares.(14) Por eso, a la tipologa tripartita y al elenco de los glosadores, bien podramos aadir dentro del esquema de infinitud sugerido por REDENTTI, otras acciones. As, bajo el escudo de tan preclara enseanza y con base en el carcter y/o alcance de la respectiva pretensin, incluimos en nuestro programa de Derecho procesal Civil y Agrario, entre otras, la accin en carencia, de accin de

colisin normativa, de Accin de revisin constitucional, previstas por la CRBV y la LOTSJ, con la connotacin impropia de recursos y la de accin agro cautelar prevista por la LTYDA. Sin embargo, para mejor comprensin de nuestro objeto de estudio

destacaremos las siguientes:

1.- LA ACCION CONTENCIOSA Y LA ACCION VOLUNTARIA.-Segn pretenda una sentencia en sede contenciosa o en sede voluntaria, se

habla de accin contenciosa y accin voluntaria (15)

2.- LA ACCION HERMENEUTICA O INTERPRETATIVA DE NORMAS JURIDICAS..Dentro de las acciones que llamaramos sui generis de interpretacin normativa

consideramos la accin hermenutica o

. ,cuya pretensin apunta a la determinacin con eficacia el alcance e inteligencia de cualesquiera de una cualesquiera de las normas jurdicas legales o consuetudinarias que componen el ordenamiento jurdico. Sobre esta accin, admitida con el impropio nombre de recurso por el artculo 266 Ordinal 6 de la CRBV, y algunas leyes especiales como la LTYDA en su artculo 169, hemos avanzado en otros estudios tres ideas elementales : Una: que se trata de una accin constitutiva y no declarativa como sostiene la doctrina y jurisprudencia prevalentes. Otra: que su causa petendi pretensin sustentada estricto. Otra: que a travs de ella se hace valer un inters funcional en atencin a una situacin jurdica sustantiva o adjetiva del accionante, concurrente con el inters colectivo o difuso de toda la comunidad en la recta inteligencia de las normas jurdica, con vista al principio de seguridad jurdica. en o causa de pedir, no involucra una en sentido

derecho material o sustantivo

3 - LA ACCION TITULATIVA FUNDIAL.- La accin titulativa fundial es aquella cuya pretensin declarativa compleja se dirige a obtener por va

de ejecucin titulativa (16) un titulo documental que acredite la propiedad o cualquier derecho real SOBRE UN FUNDO AGRARIO que tenga los

atributos de suficiencia que exige el artculo 27 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y las formas exigidas del Notariado. (17) por la Ley de Registro Pblico y

4.-LA

ACCION PREVENTIVA O CAUTELAR AUTONOMA. La accin o accin cautelar autnoma ,llamada tambin accin

preventiva,

precautoria que no pretende la solucin de la litis, sino el establecimiento de una cautela, esto es ,una medida que asegure la intangibilidad de una

persona o bienes sin vinculacin especfica con un litigio determinado. En la doctrina procesal francesa, este tipo de accin se llama actin en

preventin, que procura principal y exclusivamente la prevencin de un dao.(18)

5.- LA

ACCION CONCURSAL Por otra parte,

se habla

tambin de

accin concursal relativa a los procesos de atraso y quiebra previstos por el Cdigo de Comercio (19).

V.- CONCLUSIONES PRELIMINARES. Como conclusiones preliminares de todo lo anterior:

1.-Que, la ACCION PROCESAL no es un mero acto de requerimiento o peticin ; ni, menos, un adminculo del derechos sustantivo o material; sino un poder jurdico trascendente 2.-Que, su (actio inchoata) solo es dable positivamente a travs de la

presentacin de la demanda, acto procesal individualizable que crea EL PROCESO JURISDICCIONAL como una relacin el Tribunal y las partes y de estas entre si, iuspublicstica entre

dirigida, por mandato del

artculo 257 de la CRBV a la realizacin de la JUSTICIA. 3.- Que, en cuanto instrumento para requerir a tutela efectiva de los

derechos e intereses que se hacen valer en el proceso, puede operar alternativamente, tanto en sede de jurisdiccin contenciosa o como en sede de jurisdiccin voluntaria.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

******************** (1)Cfr.REDENTTI, Op.Et.Loc.Cit.

(2) Cfr.CUENCA, Humberto, 186 y sguientes.

DERECHO PROCESAL CIVIL Op.Cit., p.

(3) Cfr, GOLDSMITHD, James derecho procesal civil. Trd. Pietro CASTRO, Ed. Labor. BARCELONA ESPAA. 1936; P.113

(4)Cfr.COUTURE, Eduardo, Op.Cit

(5) Cfr. CARNELUTTI, Op. Cit,318,

(6) Cfr.GOVEA & BERNARDONI.,

LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO DE 1999 ; tambin,

T.S.J. SOBRE LA CONSTITUCIN VENEZOLANA

RAMREZ &GARAY. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, VOZ: INTERESES COLECTIVOS.

(7) Cfr. MARQUES, Nilson, TEORIA E TIPOS DE ACOES AGRARIAS, Ed PRO-LIBRO. SAO PAULO. BRASIL, 1979.-

(8) Cfr. VESCOVI, Enrique, Op. Et,. Loc. Cit.

(9) (10)(11) Cfr. CUENCA, Humberto, DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed. UCV-CARACAS 1986, Tomo I; p. 160 y sgts., 186, siguientes

(12)Cfr. SENTIS MELENDO, Santiago, EL PROCESO CIVIL. Ed. Ejea. BUENOS AIRES.1957; p, 326

(13)Cfr. DUQUE CORREDOR, Romn Jos, EL JUICIO DECLARTIVO DE PRESCRIPCIN. En Libro Homenaje al DR.JOSE SANTIAGO NEZ

ARISTIMUO. Ed. Vadell Hermanos. CARACAS. 2000; p.297 y sgts.

(14)(15) Cfr. CARNELUTTI, Op. et. Loc. Cit.

Cfr. VENTURINI, Al, APUNTE SOBRE LA EJECUCION TITULATIVA. En Revista del CONSEJO LA DE LA JUDICATURA. TITULATIVA DE N.37 LAS

CARACAS.1987.Tambin: SENTENCIAS

EJECUCION

DECLARATIVAS Y/O ATRIBUTIVAS DE PROPIEDAD

FUNDIARIA. Ed. REPERTORIO FORENSE. N.-11.633. CARACAS. 31-11999.

(15)Cfr. VENTURINI, Al Jos, LA JURISDICCION VOLUNTARIA Y EL TITULO SUFICIENTE DE PROPIEDAD PREVISTO POR LA LEY DE

TIERRAS Y DESARROLLO AGRARIO. En ACPS. SEGURIDAD JURIDICA YPROPIEDAD DE LA TIERRA. CARACAS.2006; p. 73 y sgts (16)Cfr.MICHELI, Op.Cit. , IV, 391

TITULO SEGUNDO ESPECIFICACIN Y DESARROLLO DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA ========

CAPITULO PRIMERO INMUNOLOGIA JURDICA Y JURISDIDICCION VOLUNTARIA .. *****

I.-ASPECTO

GENERAL

DE

LA

INMUNOLOGIA

JURDICA

EJEMPLIFICACION DE SU MAESTRO CARNELUTTI.

USO CON VISTA

A LAS TESIS DEL

Como quiera que

hasta el momento la expresin Inmunologa Jurdica tiene poca circulacin y un

usada en la introduccin y en este epgrafe uso cuasi domstico, entiendo que

cabe preguntarse Qu es la

INMUNOLOGIA JURIDICA? Por tal entiendo, el arte y ciencia que estudia el corpus legal,en otras palabras, el ordenamiento jurdico de un Pais

determinado , constituido por valores superiores, principios, normas e imperativos cientfico tcnicos , para determinar la posibilidad y viabilidad funcional de realizar sin rechazos sistemticos el transplante jurdico de conceptos o preceptos extraos a su entidad. (1) En efecto, muchas de

las exgesis o construcciones dogmticas de los ms eminentes autores extranjeros, resultaran sin tal operacin inmunolgica, las ms de las

veces, inaplicables o solo parcialmente aplicables a nosotros. No es que se niegue la existencia de conceptos universales, cual postulan los

iusnaturalistas (2) e, incluso, los cultores de la fenomenologa jurdica como REINACH ,(3) solo que la criba de esos conceptos siempre ser necesaria para la armona del ordenamiento jurdico nacional al que se pretenden insertar. Esto, por supuesto, nada tiene que ver con un involutivo rechazo a la Globalizacin jurdica, propiciado indiscriminadamente. ***As, por ejemplo, con el debido respeto a su autoridad y enjundia , no podramos transplantar, vale decir, calcar a rajatablas sobre cuerpo

doctrinario las conclusiones del maestro CARNELUTTI sobre la naturaleza y alcance de lo que l llama PROCESO VOLUNTARIO. (4) Esto, por cuanto , como destacaremos adelante ,nuestra jurisdiccin voluntaria es apenas un Procedimiento Judicial Especialsimo donde ,como afirm CUENCA(5) un especial tipo litis , abierta o soterrada cualifica su naturaleza jurdica.

En efecto, como ya insinuamos, sin perjuicio de su indiscutible autoridad, cuando el maestro CARNELUTTI habla del PROCESO VOLUNTARIO

atribuyndole una funcin preventiva respecto a la LITIS , sigue adscrito a la concepcin de viejo sabor romanstico, segn la cual la jurisdiccin

voluntaria no opera entre dos litigantes , sino en relacin a uno solo que le pide al Juez adversus volentem la providencia respectiva. Por otra parte,

nos parece inaceptable la inclusin

propuesta

por CARNELUTTI del

procedimiento de quiebra dentro del PROCESO VOLUNTARIO. Pensamos ,con otros autores venezolanos, que ello no es posible en nuestro sistema procesal; pues el Cdigo de Comercio venezolano tiene una filiacin que

histrica peculiar (6) y un desarrollo sistemtico distinto al italiano cataloga expresamente el proceso de

quiebra como un tpico proceso

concursal contencioso. (7).

II.-

LA

JURISDICCION

VOLUNTARIA ESPECIAL

COMO

PROCEDIMIENTO A LA

ESPECIALISIMO

CON

REFERENCIA

POSTMODERNIDAD PROCESAL ====== 1.-Plantemiento previo.======================= Con el preliminar despeje inmunolgico antes expuesto, debemos

precisar ,antes de entrar de lleno a nuestro tema , la caracterizacin de la jurisdiccin voluntaria a la luz de la Postmodernidad Procesal , aunque fuere someramente . En este sentido, para nosotros, la postmodernidad procesal adviene con la superacin de la modernidad instituida por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1986 Tal postmodernidad se asienta , al menos desde el punto de vista formal-constitucional , a partir del

momento en que VENEZUELA se constituye en un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia donde el PROCESO, sea contencioso o de la

voluntario, sirve de instrumento fundamental para la realizacin JUSTICIA EQUITATIVA

de manera transparente, sin dilaciones,

formalismos ,ni reposiciones intiles, con absoluta preeminencia de los derechos humanos(arts.2,19,26 y 257 de la CRBV) .Siendo as la

Jurisdiccin voluntaria, cuya normativa se integra en diferentes tiempos histricos , debe necesariamente armonizarse a tono con la poca,

adecuando sus instituciones y paradigmas .

2.-Visin general del estado de la jurisprudencia en materia de jv.

============================================== **Ahora bien, en este estudio debemos destacar que, como bien ha

sealado el Profesor Marcos SOLIS, (8) la jurisprudencia no ha podido fijar posicin unnime, constante y reiterada, acerca de la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria en el ordenamiento jurdico venezolano y, por ende, sobre la recepcin en su sede de la ACCION PROCESAL VOLUNTARIA,. *** Basta para corroborar esta afirmacin, confrontando algunas

decisiones de la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA y del TRIBUNAL

SUPREMO DE JUSTICIA que se consideran emblemticas, donde, algunas veces, se califica a la JV como un procedimiento administrativo y otras se niega o admite la cosa juzgada. As, ya desde la antigua Corte Federal y de Casacin , refirindose a un asunto tpico de la jurisdiccin voluntaria cual es el procedimiento de entrega material de bienes vendidos estableci en una sentencia del 04/04/1951 , que ste no es un juicio y, por lo tanto, en l no se deduce accin alguna contra nadie. Dicha afirmacin, se ha seguido repitiendo acrticamente cambios en pleno siglo veintiuno al margen de los

legislativos operados, como una demostracin

del llamado

arrastre inercial que caracteriza

lo que hemos denominado, quiz

acremente, en el introito subdesarrollo jurdico venezolano De otra suerte, nuestro Tribunal Supremo, en decisiones, signadas por una equivocidad irremediable, niegan el recurso de casacin en los

procedimientos contradicentes de jurisdiccin voluntaria bajo la exgesis involutiva que niega el carcter de Juicio, al procedimiento de jurisdiccin voluntaria, aunque, dejando abierta su posibilidad en algunos casos.

Incluso procesalistas

fundamentalmente adscritos a la postmodernidad

procesal como el Ex Magistrado JESS EDUARDO CABRERA ROMERO , (9) sostienen que, ciertamentemente, la Jurisdiccin voluntaria puede originar por n lado resoluciones o decretos, los cuales constituyen decisiones judiciales(sic) donde existe actividad juzgadora y donde se forman y desarrollan situaciones jurdicas(art. 895 del CPC ) que se declaran. Mas, aade que, por otro lado tal jurisdiccin a veces se limita a efectuar diligencias procesales , sin que exista resolucin

declarativa alguna, cual es el caso de los artculos 936 y 938 del CPC ,por lo que salvo la orden de que se practiquen las diligencias no hay providencia judicial alguna situacin jurdica destinada a declarar o constituir una

3.-Caracterizacin bsica de la jurisdiccin voluntaria en el derecho procesal venezolano actual ============== * Ahora bien, esta visin astringente de la jurisdiccin voluntaria,

parte de una premisas falsa, ya desmontada por ZOPPI (10) cual es la atinente a la afirmacin de que jurisdiccin voluntaria equivale a procedimiento NO CONTENCIOSO .Por otra parta , no se ajusta a los textos normativos sistemticamente considerados ya que la nocin de LEY implicada en el artculo 895 aducido por el profesor CABRERA, no quiere decir nicamente texto legiferado parlamentariamente, sino, ordenamiento jurdico . En este orden de ideas pretendemos ser enfticos al afirmar que la llamada Jurisdiccin Voluntaria por nuestro vigente CPC no es, en sentido estricto, una jurisdiccin anmala o distinta de la Jurisdiccin Ordinaria; sino de procedimiento especialsimo. Esto, por cuanto:

1.-As se infiere a rbrica de la concatenacin de los enunciados del LIBRO CUARTO, PARTE SEGUNDA del vigente CPC que, luego de

desarrollar en el Libro TERCERO el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, entra a los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ,dedicando la Parte Primera PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, para a los

culminar

elpticamente en la Parte Segunda bajo el rubro DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA, que integra con un Procedimiento General y varios de esa ndole. En efecto ,el argumento a

procedimientos Particulares

rbrica , del latn ruber = rojo, que era el color de la tinta con que se

escriban los ttulos en los libros antiguos

determina

que el ttulo o

encabezamiento autnomo bajo el cual se encuentra una ley o precepto , a cuando ,como tal no es una norma jurdica, apunta a su sentido y validez frente a otras ,atendiendo al lugar que ocupa ordenamiento procesal. Pinsese jurdica comnmente aceptados 2.- As se determina con arreglo conforma teleolgicamente igual a su estructura y funcin a los dems que se dentro del propio

que, conforme a los cnones de lgica

procedimientos

jurisdiccionales para el discernimiento de

la justicia frente a un conflicto

de intereses abierto o soterrado entre partes. Pinsese que, a la jurisdiccin voluntaria(rectius: el PROCESO DE simplemente JURISDICCIN VOLUNTARIA, o le son aplicables directamente la

PROCESO VOLUNTARIO) de

todos los dispositivos

control del iudex suspectus mediante

recusacin(artculo 82 del C.P.C) , al derecho de defensa ( Artculo 49 de la CRBV) , la apelacin(artculo 896 del CPC), etc, 3. Consecuencialmente, el proceso de jurisdiccin voluntaria y los

procedimientos especficos del mismo, por implicar actuaciones judiciales, estn sometidos a las reglas del debido proceso, por imponerlo as el artculo 49 de la CRBV que al efecto establece: El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: .-1.-La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso.

****Es ms, no obstante la ambigedad y equivocidad de la mayora de las decisiones de nuestra alta jurisprudencia sobre jurisdiccin voluntaria, la extinta CSJ admiti que en dicha sede se actualiza una pretensin

procesal, vale decir, mutatis mutandi, una accin en sentido concreto. As, la casacin civil, en sentencia del 22/10/1991, indic que el juez al proveer sobre una solicitud de jurisdiccin voluntaria debe examinar el

contenido de la pretensin y las circunstancias de cada caso.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr.

VENTURINI, Al , APUNTE HEURISTICO SOBRE

LA

INMUNOLOGIA JURDICA, En REPERTORIO FORENSE. Diario Jurdico. N.9.815.CARACAS. 3-1-94...Op.et.Loc.Cit.

(2) Cfr.HERNANDEZ GIL, Antonio, METODOLOGA DE LA CIENCIA DEL DERECHO.MADRID.1971, Volumen I/Fsr

(3) Cfr.REINACH, Adolf,LOS FUNDAMENTOS APRIORISTICOS DEL DERECHO CIVIL. BARCELONA.ESPAA /Fsr. . (4)Cfr. CARNELUTTI, Fco, INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Trad. SENTIS. Ed. EJEA. BUENOS AIRES..1959, Tomo I; 328

(5)Cfr.CUENCA, Op.Et.Loc.Cit.

(6)Cfr

Cfr. GRISANTI LUCIANI, Hctor, ANTECEDENTES DE

NUESTRA LEGISLACION CIVIL Y MERCANTIL. Impresin MIGUEL ANGEL GARCIA. CARACAS. 2002; Tambin PIERRE TAPIA, Oscar, LA QUIEBRA SEGN EL CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO. Ed. SUCRE.

CARACAS. 1983; tambin RISQUEZ, William, EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Fsr.-

(7) Cfr.VENTURINI ,Al, INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA ACCION CONCURSAL DE ATRASO. En REPERTORIO FORENSE,

CARACAS.2005/fsr.

(8) Cfr. SOLIS, Marcos, CONSIDERACIONES

ACERCA DE LA

NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICION VOLUNTARIA. Ed. Vadell Hermanos. CARACAS. VALENCIA. VENEZUELA. 2005; p.191

(9) Cfr. CABRERA, Jess Eduardo, LA PRUEBA ANTICIPADA O EL RETARDO PERJUDICIAL, Ed.VADELL HERMANOS,VALENCIA

VENEZUELA,1990, ; p 219 y sgts

(10)Cfr. ZOPPI, Pedro Alid, CUESTIONES PREVIAS Y OTROS TEMAS DE DERECHO PROCESAL. Ed. VADELL HERMANOS. VALENCIA VENEZUELA. 1993; p.232

CAPITULO SEGUNDO

LA DOCTRINA EN TORNO A LA ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCIN VOLUNTARIA

===== I. TESIS QUE NIEGAN LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE

JURISDICCION VOLUNTARIA.- Dentro de la milenaria complejidad que rodea el tema de la Jurisdiccin Voluntaria , calificada como laberinto por

el insigne procesalista espaol Leonardo PRIETO CASTRO,(1) autores preclaros, incluyendo el tantas veces citado maestro REDENTI, (2) y

muchos otros, sostienen

que la jurisdiccin voluntaria no tiene como

presupuesto suyo, la existencia de una accin en sentido concreto. Por eso, afirman que en esta sede ningn sujeto determinado puede pedir la satisfaccin de algn derecho determinado. En otras palabras, ACCION en el proceso voluntario. en contra o a cargo de otro sujeto de que exista

niegan la posibilidad

** De otra suerte, uno de nuestros ms modernos y agudos procesalistas, el profesor HENRIQUEZ LA ROCHE, (3) sostiene que en la Jurisdiccin voluntaria no es dable reconocer nada a nadie a costa o en desmedro de otro; ni ha menester derecho a la defensa, porqu la funcin del rgano judicial se agota en este caso atencin en controlar o dictar medias de auxilio en a la integridad del

a los derechos subjetivos y (a ultranza)

derecho objetivo.

II.- OBJECIONES A LAS TESIS QUE NIEGAN LA VIGENCIA DE LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.- Como se comprender, las afirmaciones que niegan la accin procesal en sede de jurisdiccin voluntaria, si bien pudieren tener su justificacin en el

derecho positivo nacional o extranjero que les sirvi de referencia, hoy carecen de asidero positivo en nuestro ordenamiento jurdico. Cabe advertir no obstante , en abono a nuestra advertencia que, el eximio titular de la Ctedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad de BOLONIA, admiti frente a la compleja realidad normativa de la jurisdiccin voluntaria italiana, que sus observaciones son intencionalmente un poco vagas, hasta el que distinguira como

punto de que, an sobre la premisa disyuntiva

cosas distintas a ambas jurisdicciones (rectius: procedimientos) se debe manejar esta materia con remisiones y prudentes abstenciones. En otras palabras, REDENTI, quien en principio niega la existencia de la accin en JV, sostiene ,con su sabidura esencial y por encima de deslices asignan al JUEZ

sistemticos,

que en el procedimiento voluntario se necesariamente

atribuciones adyecticias, procesal que en definitiva

vinculadas a un poder como

es homlogo de la accin procesal

categora jurdica unitaria. == Es ms, aunque con cierta prudente reticencia, el maestro sostiene que, tambin en el campo de la jurisdiccin voluntaria, se contempla al menos, una especie de legitimacin para pedir y eventualmente para

contradecir. Solo que, aade,

la legitimacin aqu (en el campo de la

jurisdiccin voluntaria) seria siempre de carcter procesal.

Sentado lo anterior, debemos pensar que , por ejemplo, que artculo 899 del CPC establecer una obvia

el

en concordancia con el artculo 340 ejusdem, al parificacin entre peticin, solicitud y demanda,

consagra la accin voluntaria en sentido concreto. Pero es ms, precisamente el 898 in fine del CPC, dice muy clara y

que: Se presumen

de buena fe, hasta prueba en

contrario, los terceros adquirentes de DERECHOS que hayan sido objeto de la DECLARACION JUDICIAL.

Como se observar del texto de la norma transcrita, por argumento a fortiori si hay declaracin judicial ,hay accin judicial,vale decir accin procesal. O sea, que an ocurriendo a una exgesis elemental, nos

encontramos con que en nuestro actual CPC, hay base difana para admitir la existencia en la accin procesal en sede jurisdiccin

voluntaria. En este sentido, cabe aadir que, no obstante la ambigedad y equivocidad de la mayora de las decisiones de nuestra alta jurisprudencia sobre jurisdiccin voluntaria, la extinta CSJ admiti que en dicha sede se actualiza un pretensin procesal dando cabida a nuestra figura de estudio. As, la casacin civil, en sentencia del 22/10/1991, indic que el juez al proveer sobre una solicitud de jurisdiccin voluntaria debe examinar el

contenido de la pretensin y las circunstancias de cada caso.

Por otra parte, el artculo 49 de la CRBV garantiza el derecho de defensa en cualquier tipo de procedimiento, lo cual ya haba sido admitido por nuestra casacin civil (4) en sentencia del 10-08-89, segn la cual, la brevedad del procedimiento de jurisdiccin voluntaria NO implica

desconocer el derecho de defensa que pudiere corresponderle a algn interesado..

====

III .- TESIS QUE ADMITEN JURISDICCION VOLUNTARIA.-

LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE En disenso con las tesis precedentes,

MICHELLI, (4) partiendo de una nocin unitaria de accin procesal como categora procesal, sostiene que se trata de un poder jurdico pretensivo que sirve y opera , tanto en la jurisdiccin contenciosa como en la

voluntaria.

En perspectiva semejante, CARNELUTTI (5) nos dice

enfticamente que, como al proceso contencioso corresponde la accin contenciosa, as tambin la accin voluntaria corresponde al proceso voluntario, y esta accin, como el correspondiente proceso, puede ser de cognicin o ejecucin, e incluso, cautelar.

CONCLUSION PRELIMINAR. Como vimos, ni desde el punto de vista del derecho positivo, ni, menos. Desde el punto de vista dogmtico, puede

negarse la vigencia de la accin procesal en sede de jurisdiccin voluntaria. Solo la exgesis astringente, basada en que el artculo 899 del CPC no emplea la palabra demanda, permite sostener impropiamente la tesis

negativa, sin reparar que las peticiones y solicitudes equivalen a sta. Es ms, la presencia necesaria de una vocatio in ius que determina

correlativamente la integracin de un contradictorio donde resulta inviolable el derecho de defensa por mandato del artculo 49 de la CRBV, punto aceptado por el artculo Jurisprudencia. del CPC y admitido por nuestra alta

Por eso, es bueno recordar con CARNELUTTI que la ACCION no es, como se crey durante mucho tiempo ,an despus de haberse aclarado su concepto, separndola del derecho subjetivo material, un derecho nico; sino una categora de derechos que se resuelve en una considerable variedad de ejemplares. Ello no quiere decir que la clasificacin de las

acciones atendiendo a los derechos o de pretensiones que porta sea intil. Antes por el contrario, es hasta imprescindible en el lenguaje forense, solo que debe abrir paso al criterio puramente procesal, sobre cuya premisa debera hablarse con ms propiedad de accin cognitiva accin

ejecutiva; de accin cautelar, de ACCION CONTENCIOSA ACCION VOLUNTARIA.(6)

y de

Sobre esta razonable perspectiva ZOPPI, (7) ha destacado que en nuestra actual procedimiento de jurisdiccin voluntaria incluye, entre otras defensas, la es dable la oposicin de

contradiccin, la cual

cuestiones previas. Esto nos parece obvio, con vista a lo impretermitible e inviolable del derecho de defensa, consagrado por el artculo 49 de la CRBV que se aplica a TODAS las actuaciones judiciales, y por ende, a las de jurisdiccin voluntaria. NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr.PRIETO

CASTRO,

Leonardo,

ESTUDIOS

DE

DERECHO

PROCESAL.Ed.RDP. MADRID. /fr (2) Cfr.REDENTTI, Op. Et.Loc.Cit

(3) Cfr. HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo, INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL. Ed. LIBER. CARACAS 2005 ; p. 45 sgts.

(4) Cfr. SOLIS, Marcos, CONSIDERACIONES

ACERCA DE LA

NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICION VOLUNTARIA. Ed. Vadell Hermanos. CARACAS. VALENCIA. VENEZUELA. 2005; p.191

(5)(6) Cfr.CARNELUTTI, Op.et.Loc.Cit

(7) Cfr.ZOPPI, Pedro Alid, Op. Et.Cit

*****

CAPITULO

TERCERO

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.. =======

I.- DEFINICION ELEMENTAL. - En sentido pretensivo, esto es, como accin en sentido concreto, de acuerdo con el criterio tridimensional arriba expuesto, entendemos por accin declarativa heredero(s) en sede de jurisdiccin de nico(s) y universal(es) el poder jurdico que

voluntaria,

corresponde a cualquier

miembro de una sucesin mortis causa para

pedir ante el Tribunal competente la declaratoria de su cualidad sucesoria con exclusin de cualquier otra persona natural o jurdica. **Esta definicin tentativa e imperfecta, no ignora el viejo dstico latino de que, Omnnia definitio in jus periculosa est (Toda definicin en Derecho es peligrosa);pero preferimos afrontar el peligro antes que diferir el

enfrentamiento inmediato con el objeto central de nuestro estudio. Con ello, tomamos posicin en torno a su naturaleza jurdica que estimamos va ms all que la mera declaracin de la cualidad.

II.- PERTINENCIA

Y POSITIVIDAD SISTEMATICA DE LA ACCION

DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCIN VOLUNTARIA A LA LUZ DEL PROYECTO DE LEY DE DE SUCESIONES INTESTADAS DEL AO 1963.-

An cuando no lo

hemos visto reflejado en la escasa doctrina y

jurisprudencia sobre el tema, creemos advertir un antecedente sistemtico de la accin de nicos y universales herederos en sede de jurisdiccin voluntaria en el PROYECTO DE LEY DE SUCESIONES INTESTADAS, (1)

All se previ en su artculo 1 una accin tpica a favor de cualquiera de los presuntos herederos para hacer declarar en sede de jurisdiccin

voluntaria la cualidad de heredero, sealndose en la Exposicin de motivos de dicho PROYECTO, de manera muy pedaggica lo siguiente:

En defecto de testamento vlido donde se designen los herederos del causante, se hace preciso determinar, de una manera indubitable, la persona o personas a quienes corresponde tal calidad, (rectius: cualidad) lo que tan solo es posible mediante una declaracin judicial recada en un procedimiento no contencioso, cuya solemnidad conjugue sencillez de los trmites con la consistencia de la garanta

*****Al traer a colacin, el antecedente prelegislativo, reafirmamos nuestra adhesin a la tesis de que el DERECHO tiene una inexcusable dimensin histrica , por lo que, sin perjuicio de la posible existencia de conceptos

apriorsticos, entendemos que la verdad jurdica es una verdad emprica y variable, contingente y diversa basada en una experiencia de LIBERTAD

que se crea y recrea en el curso del tiempo. (2)

As mismo, pensamos en contra de la exageracin de las tesis de HANS FREYER, respecto a que el conocimiento de lo social, y por ello, del

DERECHO, es un conocimiento volitivo, existencial e irracional y la de KIRCHMANN, segn la cual basta que el legislador cambien una norma para acabar con BIBLIOTECAS ENTERAS. Ello, por cuanto el DERECHO

como ciencia es un orden jurdico positivo cuya cientificidad no reside en su objeto sino en los instrumentos metdicos para entender y sistematizar su objeto propio. (3 )

III.-COEXISTENCIA DE UNIVERSALES

ACCION DECLARATIVA

DE UNICOS

HEREDEROS EN SEDE

DE JURISDICCIN

VOLUNTARIA CON LA ACCION CONTENCIOSA CORRESPONDIENTE

Como apuntamos al comienzo,

la accin

de nicos y universales

herederos en sede de jurisdiccin

voluntaria coexiste con la accin

contenciosa correspondiente en una relacin alternativa sustentada en la libertad de accin que garantiza en el principio del libre desenvolvimiento de la personalidad previsto por el artculo 20 de la CRBV que dice:

Toda persona

tiene derecho al libre desenvolvimiento de

su

personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del derecho de los dems y del orden pblico y social

Por eso, entendemos que la

el ejercicio

de la accin

de

nicos y la

universales herederos en sede de jurisdiccin voluntaria no precluye

accin contenciosa. En tal sentido, del propio texto de la EXPOSICION DE MOTIVOS citado, del Proyecto de LEY DE SUCESIONES INTESTADAS antes que el heredero ab intestato puede obtener su declaracin sin necesidad de recurrir a un

se infiere

correspondiente

procedimiento ordinario, sin que se le agoten las posibilidades de ocurrir a juicio ordinario en la defensa de sus derechos, en el caso de que se negare la declaracin solicitada o esta fuese impugnada.

IV.-LAS FUENTES NORMATIVAS DE CARCTER SUSTANTIVO DE LA ACCION DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCIN VOLUNTARIA CON ESPECIAL REFERENCIA ARTICULOS 993, 995 781 Y 796 DEL CODIGO CIVIL.================================================== A LOS

Antes de abordar el punto del epgrafe, quisiera insistir en que, como cualquiera otra accin procesal, la de nicos y universales herederos tiene un contexto sustantivo o material. Recurdese con CALAMANDREI que

el derecho sustantivo sigue al proceso como la sombra al hombre. Quisiera insistir tambin en que, si bien la accin que hemos definido no est tipificada legislativamente como tal, ni aparece en ningn arbor

actionum; ni, tampoco, es de uso frecuente

en la nomenclatura

forense, su vigencia nos parece inexcusable, no solo y no tanto porque circula con denominacin semejante en los justificativos para perpetua memoria de nicos y universales herederos (4) ; sino por su asidero positivo en las fuentes normativas que destacaremos adelante. En otras palabras, como ya vimos en el introito de este estudio, nada obsta a la legal consideracin de la accin sede de nicos y universales herederos en

de jurisdiccin voluntaria conforme al ordenamiento jurdico

venezolano, mxime cuando cuenta con el siguiente asidero normativo sustantivo y adjetivo que pondremos de relieve de inmediato. En este sentido, siendo la HERENCIA, imbricada como ttulo causal de propiedad, la relacin jurdica material que sustenta la accin en

comentarios, debamos apuntar a las normas Entre ellas destacaremos las siguientes:

bsicas que la regulan.

A.- -EL ARTICULO 993 DEL CODIGO CIVIL. El artculo dice: La sucesin se abre en el momento de la muerte y en el lugar del ltimo domicilio del de cujus

B.-.EL ARTICULO 796 DEL CODIGO CIVIL El artculo 796 del Cdigo Civil dice: la propiedad se adquiere por ocupacin. La propiedad y dems derechos se adquieren y trasmiten por la LY, por sucesin, por efecto de los contratos. Pueden tambin adquirirse por medio d la prescripcin.

C.-EL ARTICULO 995 DEL CODIGO CIVIL

El articulo 995 del Cdigo Civil dice:La posesin de los bienes del de cujus pasa de derecho a la persona del heredero sin necesidad de toma de posesin material..

D.- EL ARTICULO 781 DEL CODIGO CIVIL El articulo 781 del Cdigo Civil dice: la posesin contina de derecho en la persona del sucesor a ttulo universal. El sucesor a ttulo particular puede unir a su propia posesin la de su causante para invocar sus efectos y gozar de ellos.

*** Las normas pre transcritas sirven de piso bsico para entender mejor lo que sigue.

V.-PROYECCION DE LAS FUENTES EN LA DETERMINACION

SUSTANTIVAS O MATERIALES A LA

DE LOS CONCEPTOS RELATIVOS

SUCESION MORTIS CAUSA Y LA CUALIDAD DE HEREDERO..======================================================

1.-CONSIDERACION PREVIA SOBRE EL ALCANCE DE LA PALABRA SUCESIN.- Como se sabe,(5) palabra sucesin comprende, tanto en sentido amplio

la transmisin entre vivos ( inter vivos ), como por

causa de muerte, (mortis causa).Mas, cuando la ley habla en el artculo 796 del Cdigo Civil antes transcrito de SUCESION ,se refiere

estrictamente a la sucesin por mortis causa, es decir, a la transmisin patrimonial ocurrida por causa del fallecimiento de una persona a la cual se refiere el artculo 993 ejusdem igualmente transcrito.

2.-LA

CUALIDAD

DE

HEREDERO

COMO

CONSECUENCIA

INCONDICIONAL

DE LA SUCESIN MORTIS CAUSA. En el supuesto

de la sucesin `por causa de muerte, la transmisin sucesoria determina la cualidad de heredero y obra sobre el patrimonio de la persona fallecida, denominada De Cujus desde el DRECHO ROMANO hasta nuestros das. (6) Por otra parte, es importante tener presente que la cualidad de heredero constituida mortis causa ,no est subordinada a condicin de

aceptacin alguna; no obstante lo cual es revocable, por renuncia u otra circunstancia extintiva.(7)

3.-.LA

SUCESION

COMO

UNIVERSALIDAD

LA

LLAMADA

COMUNIDAD HEREDITARIA. El patrimonio

hereditario es considerado

legalmente como una universalidad, que se denomina herencia. As mismo, se denomina heredero al sucesor, quien sustituye al De Cujus en todas sus relaciones patrimoniales con esa que, al decir del Profesor ESPARZA BRACHO CUALIDAD especfica no se fractura por la

concurrencia de varios sucesores, sino que, cuando ello acaece, da lugar a la comunidad hereditaria. Esto explica porqu el patrimonio del fallecido sobrevive bajo la forma de herencia ms all de la muerte en virtud de que el heredero subentra en la misma posicin jurdica del de cujus . (8)

4.-.LA SUCESION AB INTESTATO POR DERECHO PROPIO Y POR REPRESENTACION.En este orden de ideas, el Profesor TORRES RIVERO, destaca que en el Derecho venezolano, la sucesin intestada o ab intestato, el sucesor lo es por derecho propio personal o como suele decirse escolsticamente propio nomine, o por derecho de representacin, en lugar de otro. En el primer caso, el sucesor es llamado directa e inmediatamente a la sucesin mientras que en el segundo, quien sucede por representacin es llamado directa y mediatamente. Cabe aadir que, en una misma herencia pueden coexistir herederos por derecho propio y por derecho de representacin, solo que la sucesin representativa solo opera en lnea recta descendente, no en lnea colateral. (arts.815 y 817 del Cdigo Civil) (9)

VI.-LA PRUEBA DE LA CUALIDAD DE HEREDERO. La cualidad de heredero implica la comprobacin de la muerte del causante y de la

relacin de filiacin que con este se pretenda. Es claro que, la muerte debe ser probada por los interesados, o sea ,por los beneficiarios d la herencia o del legado ,ya de modo ordinario, por medio de

la partida de defuncin asentada en el Registro de Estado Civil(10) que, por definicin, es el instrumento destinado a dejar constancia sobre hechos y cualidades de las personas ,ya de modo excepcional, por los medios supletorios previstos en el Cdigo Civil o por sentencia declarativa del juez competente en los casos de presuncin y declaracin de muerte. De igual manera debe probarse la relacin de parentesco que da lugar al nacimiento del derecho a suceder en las sucesiones intestadas, y la prueba testamentaria, en los casos de no existir causado. (11) parentesco entre causante y

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr,

REPUBLICA

DE

VENEZUELA.

MINISTERIO

DE

JUSTICIA.PROYECTO DE LEY DE SUCESIONES INTESTADAS. CARACAS.1963,

(2) Cfr. COSSIO, Carlos, LAS LAGUNAS DEL DERECHO. Fsr.; p. 16; apud.NIETO.Op.cit.

(2) Cfr.RECASENS SICHES, Luis, ESTUDIOS DE DERECHO. Fsr. ;p.26,apud NIETO.Op.cir.67

FILOSOFIA DEL

(4) Se trata de una modalidad de los justificativos ad perpetuam, vale decir de informaciones testificales a travs de las cuales se hace constar ante un funcionario fedatario algn hecho. Este punto tratado en el tomo VI de la obra est ampliamente

COMENTARIOS AL CODIGO DE de nuestro clsico procesalista

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO ARMINIO BORJAS

(5)(6) Cfr.ESPARZA BRACHO, Jess, DERECHO SUCESORIO. Ed. ASTRO DATA.MARACAIBO.VENEZUELA. 1993. ;p.4,sgts.

(7)

Cfr.VISO,

Julin,

HEREDEROS

SUYOS

FORZOZOS.EL

FORO.N.7.CARACAS.1856.

(8) Cfr,ESPARZA Op.Et,Loc.Cit

(9)Cfr.

TORRES

RIVERO,

Arturo,

EL

UNICO

HEHEDERO

AB

INTESTATO SUCESOR POR DERECHO DE REPRESENTACION. En. Revista del Colegio d Abogados dl Distrito Federal. N. 138.

CARACAS.1970; p.189 y, sgts.

(10) Cfr, OBANDO SALAZAR , Augusto, EL REGISTRO DE ESTADO CIVIL. Ed.-/ Fri/ MERIDA.VENEZUELA, 1966; p. 7

(11) Cfr. MONTIEL VILLASMIL, Gastn, SUCECIONES/ DONACIONES. Ed. FABRETON. CARACAS. 1971: 32

CAPITULO CUARTO LAS FUENTES PROCESALES PARTICULARES DE LA ACCION

DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

I.- CONSIDERACION PREVIA .-Para calibrar mejor las fuentes propiamente procesales de la accin de nicos y universales herederos es indispensable acotar previamente la conveniencia de actuar teniendo presente los concordancia

cnones de la inmunologa jurdica .Pinsese que, en su

normativa sobre del vigente CPC, el Profesor MARQUEZ AEZ, (1) uno de sus corredactores ms conspcuos , plantea parece inconveniente e inexacta, entre una equiparacin que nos los

la jurisdiccin voluntaria y

asuntos no contenciosos , expresin sta del cdigo derogado que fue suprimida en el nuevo diseo lo cual da un ndice de la nueva concepcin sistemtica adoptada objetivamente por el vigente texto adjetivo. En

efecto, asumida escuetamente, tal equiparacin, conduce inevitablemente a la equvoca integracin del tradicional artculo 11 del CPC , ahora

modificado, con el nuevo articulado. Por eso, nos parece obvio que, sobre la novedosa ensambla norma matriz que hemos puesto de relieve moderno, la apenas se

,con un barniz

normativa anacrnica y eliminando el rasgo

contradictoria del Cdigo derogado, pero, eso si,

tradicional acontenciosidad que se le asignaba a la vieja jurisdiccin voluntaria ,hasta el punto de que, nuestro recordado PEDRO ALIZ ZOPPI , advirtiera con certeza y agudeza que, AHORA LA JURISDICCIN

VOLUNTARIA NO ES TAN NO CONTENCIOSA. (2) Dicho esto, vayamos a las fuentes.

I.-

EL ARTICULO 26 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL

BOLIVARIANA DE

ARTICULO 895 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL-

- Como cualquiera accin procesal, la atinente a la declaracin de nico(s) y universal(es) heredero(s) se vincula con el artculo 26 de la CRBV que ya transcribimos .Al respecto, cabe sealar con PESCI FELTRI, que dicha

norma al vincularse con los artculos 156 N 31 y 253 ejusdem, determina como presupuesto procesal de toda accin la competencia del Tribunal

para pronunciarse sobre la controversia planteada en la demanda. (3)

II.- EL ARTICULO 895 DEL CPC SEGN SU EXPSICION DE MOTIVOS Y SU POSIBLE INSPIRACUION EN EL CODICE CIVILE I TALIANO DEL 44.DE PROCEDURA

En el contexto fundacional antes indicado, el artculo 895 del Cdigo de Procedimiento Civil, fija las bases generales de la accin procesal en el

procedimiento de jurisdiccin voluntaria al pautar que: El Juez actuando en sede desarrollo de jurisdiccin voluntaria interviene de situaciones jurdicas, en la formacin y

de conformidad con las

disposiciones de la Ley

y de ste Cdigo

Ahora bien, para

una cabal

comprensin de la norma

en cuestin,

debemos empezar por la gua que nos da la EXPOSICION DE MOTIVOS del Cdigo Procesal vigente, en cuyo texto , se expresa que la nueva

Jurisdiccin Voluntaria contiene una normativa completa sobre esta materia, sin precedentes en la legislacin procesal venezolana, y que est dirigida a cubrir, tanto el aspecto procedimental propiamente dicho, como su mismo concepto y los principios ms caractersticos.(4))

En tal sentido, ,es necesario destacar que , el artculo 895 del CPC, en cuanto norma matriz de nuestra nueva jurisdiccin voluntaria, parece provenir del Derecho Procesal italiano, donde sentido bajo la gida del llamado rito camerale, an se disputa su privativo de los

llamados procedimientos en Cmara de Consejo. Tales procedimientos, segn REDENTI, solo eluden la denominacin clsica de jurisdiccin

voluntaria en un frustrado propsito de apartar su peculiar impronta consolidada a travs de los siglos. (5) III.- LOS ARTCULOS 936 y 937 del CPC. ================================

Sobre las normas generales antes referenciadas la accin de nicos y universales herederos en sede de jurisdiccin voluntaria se configura

positivamente con el concurso de dos preceptos fundamentales, a saber: A.- El artculo 936 del CPC- que dice lo siguiente: Cualquier Juez Civil es competente para instruir las diligencias dirigidas a la comprobacin de algn hecho o algn derecho propio del interesado en ellas. El Procedimiento se reducir a acordar el mismo da en que se promuevan, lo necesario para practicarlas; concluidas se entregarn al solicitante sin decreto alguno . Tal norma, de rancio abolengo hispnico, (6) viene repetida mutatis mutandi desde el Cdigo ARANDINO de 1836. Solo que ahora, paralelamente ,otra norma tpicamente procesal, aunque su sedes materiae sea administrativa, cual es el artculo 72 de Ley de REGISTRO PUBLICO Y DEL NOTARIADO, al instituir al NOTARIO o NOTARIA como rgano de la jurisdiccin voluntaria, lo cual complementa el artculo 75 ordinal 4 ejusdem al expresar que: Los notarios o Notarias son competentes, en el mbito de su jurisdiccin, para dar f pblica de todos los actos, hechos y declaraciones, que autoricen con tal carcter, particularmente de lo siguientes; 1) al 3 Omissis 4) Justificaciones para perpetua memoria, con excepcin de lo sealado en el artculo 937 del Cdigo de Procedimiento Civil. B.- El artculo 937 del CPC que establece:

Si se pidiere que tales justificaciones o diligencias se declaren bastantes para asegurar la posesin o algn derecho, mientras no haya oposicin, el Juez decretar lo que juzgue conforme a la Ley ,antes de entregarlas al solicitante, o dentro del tercer da si esta peticin se hubiere hecho posteriormente a la primera

diligencia,

quedando en todo caso a salvo

los derechos de

terceros que conforme a la Ley

IV.-LA INTEGRACION DE LAS FUENTES PROCESALES CONFORME PRINCIPIO FUNCIONAL PREVISTO POR EL ARTICULO DEL CPC EN

CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 22 EJUSDEM.. - Hemos apuntado en otros estudios(7) que no es posible tener una visin armnica de las normas que actualmente rigen nuestra Jurisdiccin Voluntaria y, por ende, de las atinentes a la accin de nicos y universales herederos en dicha sede, sin percatarse de que, es a partir del comentado artculo 895 del

CPC- como podemos integrar los artculos subsiguientes hasta el artculo 902 a travs del PROCEDIMIENTO GENERAL u ordinario de jurisdiccin Voluntaria. En efecto, dice dicha Exposicin: Como resultado de intensas consideraciones, se lleg a establecer un procedimiento tipo, que es sencillo en cuanto a su inteligencia y tramitacin y, adems comprensivo de TODAS las situaciones que puedan surgir en materia de jurisdiccin voluntaria.

*** Por consiguiente, es claro, entonces que el articulado precitado ha de integrarse a las especficas de cualquier subespecie de procedimiento voluntario, como el atinente herederos, en virtud del a la declaratoria principio de de nicos y universales plenitud instrumental

expresamente consagrado por el artculo 22 del CPC, segn el cual las disposiciones y procedimientos especiales del presente Cdigo se observarn con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad, sin que por eso dejen observarse dems las disposiciones generales aplicables al caso. en lo

***Al respecto es importante destacar que, como seal FEO (8) al glosar la norma idntica del Cdigo del 1904, es una mxima de la ciencia jurdica que las leyes especiales, es decir, particulares a una

materia, deben ser aplicadas con preferencia a la ley General, an posterior. Dicha mxima viene consagrada desde ROMA en el DIGESTO, I, 8, con esta expresin latina: In toto jure generi per speciem derogatur et alud potissimum habetur quod ad speciem directum est De otra suerte, (9) conducente es advertir que la mxima positiva analizada parte de la base de que ambas leyes, la especial y la general sean de una misma fuente, de un mismo legislador. Consiguientemente, no es posible aplicar una ley especial local, como por ejemplo una ordenanza

municipal al Proceso Voluntario.

En ese predicamento, es igualmente claro que, cuando la ley especial nada ha determinado acerca de ciertos actos o de ciertos casos que ella misma indica o supone, es menester , por fuerza ocurrir a las reglas generales y a las formalidades que ellas contengan relativamente a esos casos, para evitar la desarmona o la arbitrariedad y remata afirmando que si existen formas no necesarias establecidas en el Cdigo Civil u otras leyes y se plantea una antinomia,(10) el Juez debe procurar armonizarlas, si es posible; y si no lo pudiere, observar el ser el punto de forma.(11) Cdigo de Procedimiento por

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr. MARQUEZ AEZ, Leopoldo, EL NUEVO CP. Ed. UCAB-POLAR. CARACAS. 1988; p.289

(2)Cfr. ZOPPI, Pedro Alid, SOLUCIONES A ERRORES EN EL CODICGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Ed. VADELL HERMANOS. VALENCIA. VENEZUELA. 1990.

(3) PESCI FELTRI, Mario, TEORIA GENERAL DEL PROCESO. 2da.EdEditorial Jurdica venezolana.CARACAS.2003: p 123

(4)Cfr. MARQUEZ AEZ, Leopoldo, EL NUEVO CP. Ed. UCAB-POLAR. CARACAS. 1988; p.289

(5)Cfr.

FAZZALARI,

Elio

PROFILI

DELLA

GIURISDIZIONE

VOLONTARIA. En GV- Ed. GIUFFR. MILANO. ITALIA, 1997; p.12, ssts; tambin REDENTI, Op. Cit.,III, 3 sgts

(6)

Cfr.

VALDIVIESO

MONTAO,

Asciclo,

OBRAS

JURIDICAS

COMPLETAS. Ed. CTP-CARACAS.1962, Tomo I ; p.316

(7) Cfr. VENTURINI, Al, LA JURISDICCION VOLUNTARIA.. En ACACPS. Serie Eventos N.20 CARACAS.2006

(8) (9)

Cfr. FEO, Ramn, ESTUDIO SOBRE EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. Reimpresin REA. CARACAS. 1962, tomo I, 25

(10)Cfr. GUZMN BRITO, Alejandro, APORIAS, PARADOJAS, ANTINOMIAS Y DILEMAS EN EL DERECHO. En BOLETIN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. N 140. CARACAS. 2002; p. 93

(11) Cfr.FEO. Op. Et.Loc.Cit

CAPITULO QUINTO NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERDSALES VOLUNTARIA HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION

========= I.-CARACTERIZACION PRIMARIA.-. La legalidad y pertinencia de la

accin de nicos y universales herederos, an que, como vimos, no est reconocida nominativamente en nuestra legislacin procesal y acaso

tampoco en la doctrina prevalente, nos parecen inexcusables a la luz de la normativa antes referenciada y de los principios procesales bsicos. En este orden de ideas estimamos nuevamente que, al no existir en el

derecho contemporneo el ARBOR ACTIONUM

postulado por los

glosadores ,sobre el cual nicamente de legitimaban las acciones que estuvieren en su elenco, toda accin nace de la existencia de un inters actual y correlativamente, de la inexistencia de una prohibicin expresa

de la Ley que vete su viabilidad. Por lo mismo, entendemos que la accin de nicos y universales herederos en sede de Jurisdiccin voluntaria , tiene una legalidad y pertinencia inexcusables en virtud de que: 1.- Su concepcin se asienta en un derecho sustantivo suficiente

cual es la cualidad de heredero ab intestato que deviene por ministerio de la Ley segn el artculo 993 cual, la Sucesin se abre en el momento de la muerte y en el lugar del ltimo domicilio del de cujus 2.-Su tipificacin se ampara en el artculo 26 de la Constitucin del Cdigo Civil supra citado, segn el

de la Repblica Bolivariana de VENEZUELA-en adelante CRBV- que dice: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. 3. Su proposicin no dara lugar a la cuestin previa de prohibicin de admitir la accin propuesta.(art. 346 N11 del CPC)

**** Esto ltimo es importante destacarlo; pues, como ha sealado muy acertadamente ZOPPI, (1) es factible oponer cuestiones previas en el Proceso de Jurisdiccin voluntaria. Cabe preguntarse, Cul es su naturaleza jurdica? Para tratar de responder abordaremos dos posibilidades mnimas: Su consideracin, ya como una accin merodeclarativa, ya como una accin declarativa compleja.

II.-EL INTERES LEGITIMO DE LOS HEREDEROS ADVERACION

DE OBTENER LA

DE SU CUALIDAD EN SEDE DE JURISDICCION el heredero, en cuanto sucesor ab judicial

VOLUNTARIA.- Es claro , que intestato,

tienen un inters legtimo y actual en la declaratoria

de su cualidad de heredero con exclusin de cualquiera otra persona para hacer valer sus derechos en y para la herencia.

Para ello ,precisamente, al margen de la accin contenciosa correspondiente ,se otorga la accin de nicos y universales herederos en sede de

jurisdiccin voluntaria .Dicha accin, an cuando estuviere sometida ex artculo 11 del CPC a la llamada clausula rebus sic stntibus (2)es suficiente y, en todo caso, til para configurar la cualidad de heredero aparente o putativo que, por si misma, segn la mejor doctrina(3) permite al adquirente de buena fe ganar el derecho de propiedad por prescripcin. Justamente, en la Exposicin de Motivos de la LEY DE SUCESIONES INTESTADAS (4) se lee lo siguiente:

Es ineludible prever un procedimiento especial, en virtud del cual el heredero ab intestato puede obtener su correspondiente declaracin sin necesidad de recurrir a un procedimiento ordinario que por l demorado del mismo y otras circunstancias pudiere acarrearle serios perjuicios. En dicho procedimiento el interesado, mediante una tramitacin sumaria puede obtener la declaracin de heredero ab intestato sin que se le agoten las posibilidades de ocurrir a juicio ordinario en la defensa de sus derechos, en el caso de que se le negare la declaracin solicitada o esta fuese impugnada. Igualmente, no sufren menoscabo alguno los intereses de las personas que, teniendo un mejor derecho a la herencia hubiesen sido preteridos en la declaracin judicial, pues siempre pueden recurrir a la via ordinaria.

III.- SU TIPIFICACION COMO ACCION MERODECLARATIVA. ================================================== Podra considerarse que la accin de nicos y universales herederos es merodeclarativa y as la caratulan algunos Tribunales equiparando declarativa con merodeclarativa. Mas, en muchos de nuestros estudios (5) y especialmente en el ya lejano relativo a la USUCAPION ESPECIAL AGRARIA, (6) escrito al alimn, von el hoy justamente homenajeado

profesor ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR, marcamos distancia con la tesis que parifica ambas modalidades. Ello, por cuanto tal parificacin no

repara en la circunstancia de que la accin mero declarativa, sustentada en el segundo prrafo del artculo contenido y alcance. Pinsese 16 del CPC, est circunscrito en su

que, segn dicho texto legal , el inters en

que se basa, la accin declarativa , adems de los casos previstos en la Ley, puede estar limitado a la mera declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relacin jurdica. Para hacer esta neta diferenciacin tomamos en cuenta las enseanzas de CUENCA y SENTIS (7) quienes consideran, como debe ser, que la ACCION DECLARATIVA es un gnero y la merodeclarativa una especie. Siendo as, y a tenor del prrafo tercero de la norma sealada, la accin

merodeclarativa solo sera dable cuando el demandante no pueda obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una accin diferente , y que, a

limitacin, por cierto, cuestionada por el maestro LORETO,(8)

nuestro entender conduce a una apora procesal (9) Es claro entonces que, siendo el objeto pretensivo de la accin de nicos y universales herederos algo ms que la mera declaracin de la existencia de una relacin jurdica sucesoria, no debe encuadrarse en esa tipologa.

III. SU TIPIFICACION COMO ACCION DECLARATIVA COMPLEJA ====================================================== Podra pensarse que la accin de nicos y universales herederos es una modalidad de la ACCION DECLARATIVA, que, como gnero admite de una

especies y sub-especies.

Por ello, consideramos que se trata

accin declarativa compleja ya que, no implica una mera declaracin de cualidad sino la constitucin de un Status excluyente que, obviamente presupone a aquella. IV.- ANALOGIAS Y DIFERENCIAS CON LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA. Es importante destacar que, la accin de nicos y universales herederos es distinta a la accin de peticin petitio) ,entendida como la accin real de herencia (herediatis

que compete a quien asume la

cualidad de heredero, testamentario o ab intestato , para demandar a quien detiene el todo o una parte alcuota de la herencia , el reconocimiento

de su cualidad invocada y la restitucin de los bienes posedos por el demandado. (10 ) En efecto, como se ve, la accin de peticin de herencia es una accin de condena , aun cuando tiene evidentemente un prius declarativo, cual es la declaracin de la cualidad de heredero.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr,

ZOPPI,Pedro

Alid,CUESTIONES

PREVIAS.

Ed.VADELL

HERMANOS.VALENCIA.VENEZUELA, 1990 . FSR.

(2) Se entiende por clausula rebus sic stantibus la condicin revocable de un acto en virtud de la variacin de las circunstancia que le dieron origen y que en materia procesal se actualiza principalmente, aunque no

exclusivamente mediante la llamada revocatoria por contrario imperio. Tal revocabilidad es considerada para la jurisdiccin voluntaria con base en el artculo 11 del CPC.

(3))Cfr.

VISO,

Julin,

HEREDEROS

SUYOS

FORZOZOS.EL

FORO.N.7.CARACAS.1856.

(4)Cfr,

REPUBLICA DE

DE LEY

VENEZUELA. DE

MINISTERIO

DE

JUSTICIA.PROYECTO CARACAS.1963,

SUCESIONES

INTESTADAS.

(5)Cfr. VENTURINI,Al, LA ACCIN PODER GENERICO. En REPERTORIO FORENSE N11815-2.CARACAS. 4/8/99

(6)Cfr.DUQUE

CORREDOR-VENTURINI,

USUCAPION

ESPECIAL

AGRARIA.Ed.ALVA.CARACAS. 1984

(7)Cfr. SENTIS, Santiago, TEORIA Y PRCTICA DEL PROCESO. Ed. EJEA. BUENOS AIRES. 1959, I, 50, 266, 302, 363; III, 21, 123.Tambin CUENCA, Op. Et. Loc. Cit.

(8)Cfr. LORETO, Lus, ENSAYOS JURIDICOS. Op. Cit. Segunda Edicin. Editorial Jurdica Venezolana. CARACAS. 1987; p 21.

(9)Cfr. GUZMN BRITO, Alejandro, APORIAS, PARADOJAS, ANTINOMIAS Y DILEMAS EN EL DERECHO. En BOLETIN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. N 140. CARACAS. 2002; p. 93, para quien apora es el razonamiento circular, que en su conclusin torna a las premisas o las contradice, sin que sea posible salir de esa circularidad procesal. Se trata, de una traslacin del callejn sin salida. Sin embargo, la apora procesal es negada sustancialmente por muchos iusfilsofos, ya que, el DERECHO siempre tiene salidas. Pinsese en el artculo 19 del CPC segn el cual El Juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio, contradiccin o deficiencia de la Ley, de oscuridad o ambigedad en sus trminos, y asi mismo el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia, ser penado como culpable de denegacin de justicia. Con todo, la apora como tal, implica una inviabilidad racional que aunque se disuelva en la lgica logoide que caracteriza al DERECHO, segn la enseanza de GARCIA BACCA a la que solemos referirnos

(10)Cfr.VISO, Op.et.Loc.Cit