CONTRATO PRELIMINAR

Sumrio: 95. justificao doutrinal. 96. Natureza. 97. Modalidades de pr-contrato. 98. Pressupostos e requisitos. 99. Eficcia. 100. Extino.

95. Justificao doutrinal Sob a denominao de contrato preliminar, pr-contrato, promessa de contrato, compromisso ou contrato preparatrio, delineia-se interessante categoria jurdica, de crescente importncia prtica. Trata-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem conteste a independncia dos dois. Sob a influncia do Direito francs, segundo o qual a promessa de venda - que contrato preliminar no entendimento geral - vale venda quando haja consentimento das duas partes sobre a coisa e o preo, muitos autores negam a autonomia do pr-contrato. Pensam outros que, se consiste em criar a obrigao de celebrar o contrato definitivo, suprfluo, porque, se algum prometeu obrigar-se em dia certo, obrigado estar nesse dia, como se nele houvesse contrado a obrigao. Exigir que novamente se obrigue admitir, como diziam certos canonistas, um circuitus inutilis. Prevalece, no entanto, a doutrina da substantividade prpria, do pr-contrato, at na Frana, onde se admite, como contrato preliminar, a promessa unilateral de venda e se reconhece que a promessa bilateral produz efeitos jurdicos distintos dos que se originam da compra e venda. Predomina, assim, a doutrina de que o contrato preliminar no se confunde com o contrato definitivo. Sem tomar partido, por ora, na controvrsia, pode-se, de logo, conceitu-lo nesses termos: conveno pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficcia de contrato que projetaram.

96. Natureza Duas teorias principais explicam a natureza do pr-contrato. Para a primeira o contrato que tem por fim obrigar as partes a celebrar outro contrato. Para a segunda, o contrato de execuo subordinado vontade de

um ou dos dois contratantes, para que outro produza seus normais efeitos. Na primeira construo jurdica, pr-contrato um pactum de contrahendo. Seu contedo consiste fundamentalmente numa obrigao de contratar. Quem estipula contrato preliminar, obriga-se a emitir a necessria declarao de vontade e a praticar os indispensveis atos de concluso de outro contrato que projetou realizar. Esta teoria a mais divulgada, mas, a despeito do favor de que desfruta, tem sido objeto de crticas, que precisam ser registradas. A primeira objeo que converte o contrato preliminar numa entidade suprflua, pois sua estipulao no passa de desnecessrio rodeio. A segunda diz respeito ao interesse prtico na realizao do pr-contrato, se tem como finalidade impor s partes a obrigao de celebrar novo contrato, seu contedo consistiria numa obrigao de fazer. Ora, consoante o entendimento dominante, a eficcia das obrigaes dessa espcie subordina-se regra nemo praecise cogi potest ad factum. O devedor de prestao de fato no pode ser compelido a cumprir especificamente o prometido. Sua recusa converter a obrigao de fazer, pois, em obrigao de indenizar. Assim sendo, o pr-contrato perde todo interesse prtico, porque no realiza sua funo especfica. O contrato futuro, cuja concluso se procura garantir mediante o pactum de contrahendo, somente se concluir se uma das partes o quiser, eis que livre para descumprir em se sujeitando ao pagamento de perdas e danos. A objeo arrima-se em exagerada e inaceitvel interpretao da regra nemo praecise cogi potest ad factum, pois se admite a execuo coativa da obrigao de fazer sempre que no importe violncia fsica ou perda de liberdade. O ato do promitente pode ser suprido por sentena judicial. verdade que essa possibilidade, no pr-contrato, significa seu cumprimento, o que leva a reconhecer que a dependncia do chamado contrato definitivo. O vnculo contratual no poderia ser criado pela sentena judicial, porquanto h de resultar, por definio, da vontade das partes. Por outro lado, a formao compulsria de um contrato conceitualmente absurda. Subverte-se a noo de contrato, como nota Alguer, ao se admitir que pode ser exigido em razo de obrigao preexistente. Passa a ser ato devido. Numerosa , todavia, a corrente favorvel constituio de ums obrigao de aceitarem virtude do pr-contrato.

A segunda teoria v no pr-contrato o acordo de vontades que subordina a concluso do contrato definitivo condio meramente potestativa. Dependeria este da condio si volet, concluindo-se somente se as partes o quiserem. p subordinao a essa condio torna-se mais visvel no pr-contrato unilateral. Para os que acolhem a orientao romana, a teoria deve ser rejeitada liminarmente. A condio si volueris defesa, tornando nulo o contrato que a estipula, porque encerra uma contradio interna, eis que se quer submeter e, ao mesmo tempo, no se submeter, criar uma obrigao e, ao mesmo tempo, no cri-la . Mas a rejeio de plano seria leviana para os autores, como Dernburg, que contestam a tese da inadmissibilidade da condio si volueris. Ensina Windscheid, porm, que a condio a agregao ao contedo de uma declarao de vontade de que o querido se dever produzir quando se apresente determinada circunstncia, e assim, na obrigao que depende do querer do obrigado, no h condicionamento do querido. Na prtica, entretanto, a eficcia da condio meramente potestativa admitida como explicao nica de certas situaes jurdicas, como as que se configuram na venda a contento e na opo. O pr-contrato, entendido como promessa de contrato, tambm pode ser vlido a despeito da condio si volueris. Desenvolve-se, finalmente, a tendncia a considerar o pr-contrato um negcio jurdico pelo qual as partes estipulam a faculdade de exigir a eficcia imediata de outro contrato j delineado em seus elementos fundamentais. Entende-se desnecessria nova declarao de vontade, pois, ao celebrarem o preontrato, tudo o que necessrio ao estabelecimento do vnculo contratual definitivo j foi estipulado. Basta, portanto, providenciar sua execuo. Enfim, contrato definitivo est contido no contrato preliminar. Se, por qualquer circunstncia, o vnculo se desata, esgota-se a relao jurdica preliminar; caso contrrio, produz seu efeito especfico. Mostra-se, assim, a inutilidade do circuito exigido pelos partidrios da teoria da obrigao de fazer, e que no h novo contrato sujeito condio meramente potestativa. De acordo com essa concepo, o pr-contrato no obriga nova oferta, nova aceitao, nem a novo consentimento contratual . A desnecessidade de novo contrato revela-se, praticamente, no exame dos requisitos necessrios eficcia do pr-contrato atinentes capacidade das partes, ao objeto, ao consentimento e forma. Por si s a fora vinculada do contrato preliminar, tanto maior naqueles em que a promessa irrevogvel, justifica a interveno judicial na constituio

definitiva da relao. O juiz no se substitui parte na concluso do contrato; determina, apenas, a execuo especfica do pr-contrato. A noo de contrato repele evidentemente suprimento judicial, para sua formao. 97. Modalidade de pr-contrato A promessa de contrato pode ser unilateral ou bilateral. Na promessa unilateral, a faculdade de exigir o cumprimento reserva-se exclusivamente a uma das partes. A outra contrai obrigao cujo adimplemento fica subordinado vontade da que pode exigi-lo. A promessa unilateral de contrato chama-se, impropriamente, opo. A circunstncia de criar obrigao ex uno latere no lhe tira a natureza contratual, por evidente que s se torna perfeita pelo acordo de vontades. A opo de compra, a venda a contento e a promessa de doao configuram promessa unilateral. O mecanismo simples: enquanto no sobrevm o termo final, prefixado pelas partes ou marcado pelo juiz, a faculdade de exigir o cumprimento da promessa pode ser livremente exercida. A promessa pode ser irrevogvel, transmitindo-se a obrigao causa mortis. Na promessa bilateral cada parte pode exigir da outra a execuo do contrato que projetaram. A espcie mais comum de pr-contrato bilateral a promessa de venda, que pode conter a clusula de arrependimento ou ser irretratvel, criando, nesta ltima hiptese, entre ns, direito real. A promessa de contrato, tanto unilateral como bilateral, pode subordinarse a condio ou termo, sendo essencial um intervalo entre a estipulao e eficcia. Se o prazo no determinado pelas partes, fixa-o o juiz. O cumprimento incontinenti desfiguraria a promessa. Pode a promessa ser onerosa ou gratuita. Nada impede que se estipule como contraprestao o pagamento de um prmio.

98. Pressupostos e requisitos A validade do pr-contrato requer observncia das exigncias legais quanto capacidade das partes, ao objeto e forma relativas, tambm, ao contrato projetado.

O pressuposto de capacidade observa-se quando o promitente capaz de estipular o contrato definitivo, eis que se obriga a cumprir o prometido. Admitindo-se que gera apenas a obrigao de contratar, a capacidade exigida no ser a necessria no momento da concluso do contrato definitivo, mas, se este se considera simples execuo da promessa, as partes devem ser capazes como se estivessem a estipul-lo. Assim, uma vez que a venda de bem imvel por homem casado s v lda com outorga uxria, a promessa de venda no pode prescindi-Ia. No pode receber promessa de venda quem proibido de adquirir de quem prometeu vender. A concubina de homem casado no pode aceitar promessa de doao. Quanto ao objeto devem ser observados, do mesmo modo, os requisitos para a validade do contrato projetado. Na promessa de venda, v.g., necessrio que as partes se acordem na coisa e no preo. A nulidade da venda, por ter objeto ilcito ou imoral, torna ineficaz o pr-contrato. Quanto forma, h controvrsia. Para alguns deve ser autnoma em relao do contrato definitivo. A utilidade prtica do pr-contrato residiria, precisamente, nessa liberdade de forma. Entendem outros, todavia, que deve ser a do contrato definitivo, se esta for solene, pois, do contrato, se iria contra a finalidade das normas que impem a forma. A forma, no contrrio preliminar, tambm possui funo constitutiva, quando imposta como essencial validade do negcio principal. Entre ns prepondera a orientao de validar o pr-contrato celebrado por instrumento particular, embora seja solene o contrato definitivo.

99. Eficcia O contedo da promessa de contrato, segundo os proslitos da teoria da obrigao de fazer, reduz-se obrigao de estipular o contrato definitivo. O efeito principal desse negcio jurdico seria tornar obrigatria a celebrao de outro contrato. Para os que rejeitam essa concepo, "a promessa de contrato origina, por si mesma, uma vinculao jurdica, que vive com plena substantividade, enquanto no se exija seu cumprimento ou no se extinga a relao por alguma causa". Tm, pois, as partes, na promessa bilateral, e uma delas na promessa unilateral, a faculdade de exigir que se torne eficaz. Do seu exerccio, depende o nascimento dos efeitos do chamado contrato definitivo. A parte vinculada deve cumpri-Ia, sob pena de ser coagida a execut-la, em certos casos, e, em outros, a responder por perdas

e danos. Ao exercer a faculdade que se reservou, o pr-contratante quer a eficcia do contrato preliminar. Exige-se apenas que seja exercida tempore utile, porquanto os requisitos de capacidade e forma foram apurados na celebrao do pr-contrato. Enquanto latente, o chamado contrato definitivo vive em estado potencial, s se tornando eficaz no momento em que o pr-contratante exige o cumprimento da obrigao. Desde ento - ex nunc -, o contrato projetado dever ser cumprido. Atinge-se, segundo De Castro y Bravo, ao segundo momento da complexa relao contratual, iniciada com o contrato preliminar. Se h recusa de cumprimento, duas solues podem, conforme o caso, ser adotadas. Ou o inadimplente compelido a executar o contrato especificamente, determinando o juiz que o efeito do pr-contrato se produza, como no caso da promessa dos contratos intuitu personae. A sentena constitutiva mediante a qual se consuma a execuo coativa e forma especfica a soluo mais conforme natureza do pr-contrato, deduzida pela teoria que nele integra o contrato projetado, chamado definitivo.

100. Extino Para os que admitem a autonomia do contrato definitivo, a promessa extingue-se ao ser cumprida. Assentado, porm, que se trata de relao contratual complexa, que comea com o pr-contrato, o cumprimento do prometido no mais do que um de seus efeitos. Assim sendo, o pr-contrato s se extinguir se houver novao. A resoluo do contrato preliminar pode dar-se por inadimplemento do promitente na hiptese especial de que, podendo o outro contratante exigir a execuo em forma especfica, prefira o ressarcimento do dano. Extingue-se o pr-contrato quando a faculdade de exigir o cumprimento do prometido no exercida no prazo. O pr-contrato pode dissolver-se, enfim, mediante distrato. A extino ocorre por vontade comum, igualmente, se no pr-contrato foram estipuladas arras penitenciais, dado que, conquanto seja unilateral o arrependimento, as partes, de comum acordo, o admitiram. Sendo a promessa das que comportam execuo coativa sob forma especfica, extigue-se no momento em que o juiz determina, em sentena, sua execuo. Assim,

se o promitente-vendedor se recusar a passar a escritura necessria formalizao do contrato de compra e venda, a autoridade judiciria, a requerimento do promitentecomprador, ordena ao oficial do registro que transcreva o imvel em nome deste. A esse meio de execuo denomina-se adjudicao compulsria, e se rege por disposies processuais especficas (v. art. 2 da Lei n 6.014, de 27.12.73, e Lei n 6.766, de 19.12.79). Quando um loteamento regularizado pela autoridade municipal, que substitui o loteador, o adquirente pode obter o registro de propriedade do lote prometido venda, independentemente de escritura, bastando que comprove a existncia do compromisso e o pagamento de todas as prestaes do preo. Dispensa-se, neste caso, tambm a ao de adjudicao compulsria. Figura interessante de contrato preliminar, introduzida recentemente em nosso direito, o pr-contrato do contrato de compromisso de venda pelo qual um loteador ou algum propenso a vender um imvel por via de promessa se obrigue a concluir este contrato. No caso de se recusar a celebr-lo, procede-se ao registro de contrato preliminar ou pr-contrato, ou melhor, a relao contratual se estabelece compulsoriamente conforme o modelo do chamado contrato padro, exigido em lei para a aprovao de loteamento.

NOTA Tanto a Lei de Incorporaes (Lei n 4.591, de 16.12.64, art. 35, pargrafo 4) como a Lei de Loteamentos (Lei n 6.766, de 19.12.79, art. 27, caput e pargrafo 15 admitem a fora vinculativa do pr-contrato, equiparando a este a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer documento de que conste a manifestao de vontade das partes, a indicao do lote, o preo e modo de pagamento e a promessa de contratar. O loteador e o incorporador, portanto, no podem se furtar, aps a proposta, assinatura da promessa de compra e venda, porque a lei d ao adquirente o direito de registrar o pr-contrato, que assim assumir a fora jurdica de compromisso de compra e venda, dentro do estipulado nas clusulas do contrato padro arquivado no Registro de Imveis (cf. Marco Aurlio S. Viana, Comentrios Lei sobre Parcelamento do Solo Urbano, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 88).